A Racionalidade da Deciso Judicial na Teoria dos Princpios

*David Wilson de Abreu Pardo

Introduo
A racionalidade da deciso judicial no um problema que interessa apenas ao terico do Direito. O sistema constitucional brasileiro exige que as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF), como garantia da correta distribuio da justia e das demais garantias constitucionais, que ficariam enfraquecidas se o juiz pudesse decidir sem fundamentao1. Essa exigncia somente pode ser satisfeita atravs de uma argumentao racional. Nas palavras de Robert Alexy, a questo do que seja uma argumentao jurdica racional um problema que se apresenta da mesma forma insistente para os advogados praticantes e interessa a todo cidado que seja ativo na arena pblica. Da possibilidade da argumentao jurdica racional depende no s o carter cientfico da jurisprudncia, mas tambm a legitimidade das decises judiciais2. Portanto, no momento em que o problema da justia se encontra na ordem do dia, voltar os olhos para a questo da racionalidade das decises judiciais discutir aspectos importantes da legitimidade da jurisdio e do prprio Direito. Racionalidade entendida como resoluo de um problema jurdico por meio da razo, por fora do melhor argumento. Ou seja, como a produo de um juzo jurdico individual (resposta judicial) correto (justo) e ao mesmo tempo assentado no qua*Juiz Federal da 1 Vara da Seo Judiciria do Acre

dro da ordem jurdica vigente. Com essa preocupao, o presente estudo pretende mostrar que a concepo do Direito da teoria dos princpios se apresenta suficientemente desenvolvida para responder s exigncias de correo da resposta judicial produzida no quadro da ordem jurdica de um Estado Democrtico. Para tanto, inicialmente se far ligeira meno ao modo como o positivismo jurdico, representado por dois dos seus mais destacados autores do sculo XX, tratou insuficientemente a questo (1). Em seguida, ser apresentado o conceito de princpios na teoria jurdica contempornea (2). Depois, estudar-se- o procedimento de aplicao imparcial do Direito que faz justia ao conceito de princpios, revelando que tal procedimento atende s exigncias de correo e certeza do Direito (3). Ao final, uma deciso judicial concreta ser analisada, a fim de avaliar o potencial descritivo e a exeqibilidade dos conceitos e pretenses normativas da teoria dos princpios (4).

1. A problemtica acerca da racionalidade da deciso judicial

Pode-se considerar vlida a afirmao de que o estudo do discurso judicial oferece a oportunidade para discutir o valor de uma teoria jurdica. Alis, tal estudo serve para avaliar as teorias do Direito justamente porque tem por objetivo a discusso sobre critrios

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por meio dos quais se pode afirmar a racionalidade das decises judiciais. Os critrios diferem de teoria para teoria, contribuindo elas, com maior ou menor sucesso, para justificar a jurisdio. vlido afirmar que a concepo positivista do Direito, por exemplo, afigurase limitada para responder s exigncias relacionadas ao complexo sistema normativo dos Estados contemporneos, quanto ao modo de tratar adequadamente a aplicao das normas jurdicas. Voltando a ateno por um momento para dois dos mais destacados tericos do positivismo jurdico do sculo XX, pode-se dizer que suas teses de interpretao e aplicao do Direito revelam certas deficincias. Estruturando o Direito com base nas regras da sintaxe e fixando a sua completude interna em uma norma fundamental (Hans Kelsen) ou em uma regra de reconhecimento (H. L. A. Hart) carentes de justificao racional, o positivismo torna a atividade do aplicador do Direito uma mera operao lgico-dedutiva. Uma deciso judicial correta produzida mediante a subsuno do fato ao preceito normativo vlido. Mas, se com isso o positivismo pretendia garantir a certeza do Direito, talvez nem esse objetivo tenha alcanado de maneira satisfatria. Na segunda edio da Teoria Pura do Direito TPD (1960), Kelsen distingue a interpretao autntica da no-autntica, afirmando que a primeira seria a interpretao do Direito pelo rgo que o aplica e a ltima a interpretao do Direito que no realizada por um rgo jurdico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela cincia jurdica3. A partir dessa distino, Kelsen pode falar da interpretao como ato de conhecimento ou como ato de vontade: se por interpretao se entende a fixao

por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem4. Sendo assim, a questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema da teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito5. Mas, ento, a argumentao, levada aos limites, parece desembocar em uma grave contradio. Segundo ainda Kelsen:
... pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Atravs de uma interpretao autntica deste tipo pode criar-se Direito, no s no caso em que a interpretao tem carter geral, em que, portanto, existe interpretao autntica no sentido usual da palavra, mas tambm no caso em que produzida uma norma jurdica individual atravs de um rgo aplicador do Direito, desde que o ato deste rgo j no possa ser anulado, desde que ele tenha transitado via de uma interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado Direito novo especialmente pelos tribunais de ltima instncia6.

Ora, antes de mais nada, tais afirmaes parecem apontar para um grave risco

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em julgado. fato bem conhecido que, pela

de incoerncia interna da TPD, conforme acertadamente indica Marcelo Cattoni. A contradio consiste no fato de que:
... a possibilidade de produo de uma norma de escalo inferior ou a realizao de um ato coercitivo que se processem fora do quadro de interpretao possveis de uma norma superior aplicanda , no mnimo, romper com o postulado metodolgico da separao entre teoria e Sociologia do Direito, entre cincia normativa e cincia causal. A aplicao jurdica passaria a ser tratada, simplesmente, como uma questo de eficcia do Direito, ou seja, da aplicao ou no das normas jurdicas, e no mais como uma questo de validade do Direito, ou seja, de como a aplicao do Direito, segundo o prprio Direito, deve dar-se7.

... h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso. (...) na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma funo criadora de regras que os organismos administrativos executam de forma centralizada na elaborao de padres variveis. Num sistema em que o stare decisis firmemente reconhecido, esta funo dos tribunais muito semelhante ao exerccio de poderes delegados de elaborao de regulamentos por um organismo administrativo8.

Esse fato revela outro grave problema, quanto consistncia da deciso judicial, no quadro da ordem jurdica vigente. Cuida-se justamente da possibilidade admitida pela teoria kelseniana de que uma resposta judicial pode no se inserir no sistema de normas jurdicas vigentes. A garantia da certeza (segurana) do Direito parece simplesmente desaparecer, dentro de uma teoria que, elaborada com o objetivo de expurgar da cincia do Direito qualquer conotao ideolgica, pretendia garantir sua pureza. Kelsen acaba pagando um preo alto pelo seu intento, tornando confusa a separao entre cincia normativa e cincia causal, postulado metodolgico primeiro de sua teoria. Tambm em H. L. A. Hart no se encontram formulaes isentas de contradio, quanto racionalidade da deciso judicial. conhecida a tese de Hart de que, em razo da textura aberta da linguagem humana, o Direito tambm apresentaria uma textura semelhante. Isso significa que:
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A textura aberta do Direito deixaria aos tribunais um poder de criao do Direito amplo e importante. A zona da textura aberta estaria em uma regio distante da parte central do sistema de regras que so suficientemente determinadas para fornecer padres suficientes consistncia normativa da deciso judicial. Mas, como fica a segurana (certeza do Direito), com a possibilidade de um amplo leque de problemas jurdicos serem resolvidos discricionariamente pelo julgador? Mesmo na sua resposta aos crticos, particularmente a Ronald Dworkin, Hart no responde satisfatoriamente questo. No famoso Postscriptum (1994) ao Conceito de Direito, Hart reafirma a existncia de casos em que o Direito no regula por completo. Neles haveria espao para a criao judicial do Direito, j que em qualquer caso difcil podem apresentar-se diferentes princpios que sustentam analogia rivais e o juiz deve decidir entre eles, apoiado, como qualquer legislador escrupuloso, em seu bom juzo acerca do que melhor e no em uma ordem

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estabelecida de prioridades escritas pela lei9. Como apresentada, a possibilidade de criao do Direito para o caso concreto, ainda que na zona da textura aberta em que se encontram os casos difceis, pode significar muitas coisas, menos a consistncia da deciso no quadro das normas jurdicas vigentes. O fato de que se apresentem diferentes princpios para reger um caso difcil no justifica a outorga imediata de poder ao juiz para decidir de acordo com o seu bom juzo sobre o que melhor. Hart no oferece argumentos que justifiquem a outorga desse poder como uma condio necessria para a correta aplicao do Direito. Ainda que se aceitasse que o positivismo jurdico responde razoavelmente bem exigncia da certeza do Direito, haveria de ser observado que seus argumentos ficam limitados a esse aspecto, em detrimento da correo da resposta judicial. No fundo, o problema do positivismo jurdico, como aponta Robert Alexy, e que, ao defender rigidamente a tese da separao entre Direito e moral e, em razo disso, identificar o Direito com a lei (material dotado de autoridade e eficcia social), ele tem necessariamente de defender que nos casos duvidosos a deciso est determinada por fatores extrajurdicos. J o no-positivista, como no identifica o Direito com a lei, para ele a deciso pode estar determinada tambm pelo Direito quando a lei no a estabelece obrigatoriamente10. A racionalidade das decises judiciais referida exclusivamente ao seu enquadramento em um sistema fechado e lgico de normas jurdicas empobrece a prtica jurdica moderna e, portanto, o prprio entendimento do Direito moderno. Quando se fala em racionalidade da deciso judicial, deve-se fazer referncia no

s certeza do Direito (segurana jurdica), mas tambm correo da resposta judicial (aceitabilidade racional ou justia da deciso judicial)11. Aferir se uma norma produz justia no caso concreto possvel se se admite a existncia no ordenamento jurdico de normas de tipo especial, aplicveis apenas prima facie. Assume-se a idia de que uma norma no pode ser imediatamente aplicada ao caso somente porque a ele prima facie aplicvel. Outras normas podem tambm ser aplicveis ao mesmo caso, e decidir qual vai resolver corretamente o problema exige a observncia de um complexo procedimento de aplicao imparcial do Direito, bem alm das orientaes metodolgicas fixadas pelo positivismo jurdico. Estas normas aplicveis apenas prima facie so os princpios e sua presena no ordenamento implica a construo de uma estrutura argumentativa racional de aplicao do Direito em que as fundamentaes jurdicas podem ser praticadas como um jogo de pr e contra, como se ver a partir de agora.

2. O conceito de princpios na teoria jurdica

No se pode negar a posio central dos princpios na teoria jurdica contempornea. Na verdade, no de hoje que a teoria jurdica reconhece a importncia dos princpios no Direito. Escrevendo sobre o raciocnio judicirio depois de 1945, Cham Perelman destaca que:
... os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933, demonstraram que impossvel identificar o Direito com a lei, pois h princpios que, mesmo no sendo objeto de uma legislao expressa, impem-se a todos aqueles para quem o Direito a expresso

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no s da vontade do legislador, mas dos valores que este tem por misso promover, dentre os quais figura em primeiro plano a justia12.

transformador dos princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas positivas16. Mas na obra de Ronald Dworkin que a noo de princpios adquire proeminncia definitiva no interior de uma concepo sistematizada do Direito. A teoria jurdica dworkiana erige os princpios como os elementos nucleares de uma teoria da prestao jurisdicional instituinte de Direitos17, superando a concepo de que eles teriam uma mera funo subsidiria na soluo dos conflitos. Em Taking Rights Seriously (1977), Dworkin prope uma teoria do direito baseada em princpios, segundo ele, preceitos qualitativamente diferentes das normas jurdicas, para enfrentar e defender a tese de uma resposta correta para os casos difceis18. Os princpios so definidos como standards que devem ser observados por se constiturem numa exigncia da justia, eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade, estando sua aplicao vinculada ao critrio da importncia ou peso relativo de cada um, na hiptese de conflito. Segundo a tese dos direitos, os indivduos podem ter direitos que no so s aqueles positivamente outorgados pela legislao, costume ou prtica judicial cotidiana. H direitos que so institudos atravs de uma deciso complexa, especfica, em face de um caso difcil (hard case). Para a deciso do caso difcil, o autor americano prope a tese da resposta correta, segundo a qual a toda pretenso jurdica corresponde uma resposta original, assentada na idia de direitos, cujos princpios as regras jurdicas positivas agasalham, no havendo espao para a sua criao, para o ato discricionrio do juiz19, nas palavras de Vera Karam.

Perelman tambm faz referncia aos princpios gerais do Direito, comuns a todos os povos civilizados, dizendo que, antes de serem um retorno ao Direito natural clssico, eles representariam uma volta concepo de Aristteles que, ao lado das leis especiais, escritas, afirma a existncia de um Direito geral, todos esses princpios no escritos que se supem ser reconhecidos em toda parte13. E noticia ainda que Josef Esser elaborou trabalhos originais, desde a dcada de 50, sobre a busca de uma deciso judiciria aceitvel, sendo seus esforos continuados no Continente por vrios outros autores, que exerceram influncia em juristas anglo-americanos, como Ronald Dworkin14. Karl Larenz, citando outros autores, igualmente reala o lugar privilegiado dos princpios na metodologia jurdica moderna. Larenz afirma que Ralf Dreier, em um texto sobre o conceito de Direito, sublinhou a existncia de princpios tico-jurdicos como parte constitutiva necessria do Direito vigente. E uma das principais razes para isso seria a de que existiriam imanentes a todas as ordens jurdicas desenvolvidas princpios que por fora da sua estrutura e da fundamentao da sua validade rebentam com o conceito positivista de Direito. E isto f-lo-iam porque convertem em dever jurdico a realizao aproximativa de um ideal moral15. Da mesma maneira que Perelman, Larenz faz referncia aos trabalhos de Josef Esser da dcada de 50, nos quais prtica jurisprudencial adjudicado o papel de funcionar como um

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De acordo com tal teoria da adjudicao, a atividade judicial constri argumentativamente a resposta correta para um caso difcil atravs de juzos interpretativos que entendem a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento20. Dworkin denomina a concepo do Direito como interpretao construtiva da prtica jurdica de o Direito como integridade. O ideal da integridade se agrega aos princpios da justia, eqidade e devido processo, a fim de ser construda uma estrutura poltica justa, e cujo sentido, como ideal poltico, traduz-se na exigncia de que o Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios, ou, na linguagem comum, que os casos parecidos devem ser tratados de forma parecida21. A teoria pede, portanto, que os juzes admitam, na medida do possvel, que o Direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pedelhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e eqitativa segundo as mesmas normas22. Para Dworkin, somente assim pode ser pensada uma comunidade de princpios, uma comunidade em que as pessoas aceitam que as governam princpios comuns e no s regras estabelecidas pelas instituies polticas. Robert Alexy aproveita as descobertas de Dworkin e realiza uma refinada sistematizao dos conceitos relativos estrutura da norma jurdica, distinguindo qualitativamente os princpios das regras. Os princpios so normas que se caracterizam pelo fato de que a medida de seu cumprimento dependente das possibilidades reais e jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado

por princpios e regras opostos. Ou seja, as conseqncias jurdicas determinadas por um princpio so cumpridas se ele, em virtude do conjunto de circunstncias jurdicas e reais, adquire precedncia frente a outros princpios e regras. Portanto, os princpios so mandamentos prima facie, pois do fato de que um princpio valha para um caso no se infere que o qu o princpio exige para este caso valha como resultado definitivo23. J as regras, como normas que s podem ser cumpridas ou no, sendo vlidas implicam a exata realizao daquilo que exigem, nem mais nem menos. As regras so vlidas ou invlidas, no existindo meio termo, pois o conceito de validez jurdica no graduvel. Se a regra vlida, deve-se fazer exatamente o que ela ordena, de maneira definitiva. Apesar disso, no se pode concluir que as regras sempre apresentam um critrio de aplicao maneira do tudo-ou-nada, disjuntivamente, enquanto os princpios enunciam sempre uma razo que indica uma direo, sem no entanto levar necessariamente a uma determinada deciso. Ocorre que do lado das regras torna-se possvel introduzir uma clusula de exceo, cujo fundamento pode ser um princpio24, que retira delas o seu carter definitivo para o caso em questo. No possvel, ainda que teoricamente, enumerar todas as clusulas de exceo oponveis s regras, principalmente se tais excees so fundadas em princpios. Essas observaes, se tornam mais complexa a caracterizao de ambos os tipos de normas, muito alm do critrio do tudoou-nada, no os tornam equivalentes, pois, ainda que no se possa enumerar todas as excees oponveis s regras (especialmente as excees fundadas em princpios), tambm verdade que sempre haver, num ordenamen-

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to jurdico, princpios formais estabelecendo que devem ser observadas as regras impostas por autoridades legtimas. Alexy introduz o conceito de princpios formais, que parece corresponder aos princpios da legalidade e da autoridade competente, para afirmar que s se a tais princpios no se lhes d j nenhum peso, o que teria como conseqncia o fim da validade das regras enquanto tais, as regras e os princpios teriam o mesmo carter prima facie25. A partir do momento que isso no ocorre, ou seja, considerando que o princpio formal particularmente relevante, principalmente num Estado de Direito, sempre se dar algum peso considervel a ele, razo pela qual mantm as regras sua caracterstica, embora de modo no absoluto, de valerem em definitivo. Importante observar que a adoo de um modelo de ordem jurdica que combina regra e princpio, vinculando os dois nveis normativos, prefervel a um modelo puro de princpios, ou a um modelo puro de regras. Na verdade, um modelo puro de princpios tem o inconveniente de substituir completamente a vinculao ao texto legal pela ponderao, de acordo com o jogo de prs-e-contras. No outro extremo, um modelo puro de regras, a par da segurana jurdica e da previsibilidade dele decorrentes, no apresenta elementos suficientes para enfrentar o grau de complexidade da ordem jurdica dos Estados contemporneos. Essa complexidade diz respeito necessidade de considerar as condies e circunstncias relativas ao caso concreto para que se possa definir a norma jurdica que vai ser aplicada. Somente considerando a norma jurdica como princpio torna-se possvel ponderar as circunstncias reais e jurdicas (outras normas prima facie aplicveis ao

caso), aplicando-se a determinao da resultante26. Pelo modelo combinado, consegue-se coordenar um certo grau de flexibilidade normativa, necessrio para a ponderao das normas prima facie aplicveis, com uma medida necessria de segurana jurdica, garantida pelo carter de regra das normas e manifestada pela vinculao do discurso de aplicao do Direito ao texto legal. Enfim, pode-se dizer que os princpios so mandamentos (normas) cuja conduta exigida somente se pode determinar uma vez que se conheam as circunstncias do caso. Os princpios e regras teriam ento um carter diferente como razes para juzos concretos de dever ser. Os princpios so sempre razes prima facie. As regras, a menos que se haja estabelecido uma exceo, razes definitivas. Por isso, e resumindo o que foi dito, enquanto os princpios so normas aplicveis apenas prima facie, as regras so normas concretas, j determinadas para uma aplicao especfica. Essa descoberta permitir mostrar, mais adiante, que a aplicao dos princpios conduz ao estabelecimento de uma regra que representa uma razo definitiva para um juzo concreto de dever ser. De que maneira esses conceitos da teoria dos princpios tornam possvel afirmar a racionalidade da deciso judicial algo que fica claro quando se estuda o procedimento imparcial de aplicao de normas implicado pela prpria teoria. o que se far em seguida.

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3. A racionalidade da deciso judicial na teoria dos princpios

Se os princpios so normas aplicveis apenas prima facie, ento possvel conceber

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Para Alexy, a soluo de uma coliso de princpios ocorre na medida em que, tendo em conta as circunstncias do caso, se esta-

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o ordenamento jurdico como um sistema de normas que esto sempre disputando entre si para reger os casos concretos. o que defende Klaus Gnther, para quem o carter de princpio das normas jurdicas implica uma concepo do Direito como sistema de normas aplicveis prima facie a uma diversidade de situaes possveis, que concorrem no momento de aplicao a reger um caso concreto27. No sistema jurdico em que normas concorrem para resolver um problema, somente a determinao inequvoca da referncia situacional torna possvel identificar a norma correta a ser aplicada. A concorrncia entre normas se d na forma de oposies. As oposies entre normas so chamadas de coliso de princpios e conflito de regras, e tm em comum o fato de que duas normas, aplicadas independentemente, conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever ser jurdico contraditrios28. O conflito de regras resolve-se no mbito da validez, pois no podem coexistir duas regras, no mesmo ordenamento jurdico, que conduzam a resultados diferentes, pelo simples fato de que elas so ou no aplicadas. Nessa tarefa, podem ser utilizados todos os recursos j mencionados pela Teoria Geral do Direito, como os critrios da especialidade, anterioridade e hierarquia29. J na dimenso do peso ou da importncia que se encontra a forma de solucionar a coliso entre princpios. Se ocorre uma coliso entre princpios vlidos, configura-se a hiptese de uma circunstncia jurdica (que um princpio) se opor a outro princpio, ambos pretendendo aplicao ao caso.

belece entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A determinao desta relao consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condies sob as quais um princpio precede ao outro. Sob outras circunstncias, a questo da precedncia pode ser solucionada inversamente30. Sendo assim, de um enunciado de preferncia sobre uma relao de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqncia jurdica do princpio que tem preferncia quando se do as condies de preferncia31, proposio que permite a Alexy formular uma lei de coliso, segundo a qual as condies sob as quais um princpio precede a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente32. Se sob as circunstncias do caso o princpio P1 precede ao princpio P2, que com aquele colide, ento da deriva uma regra R proibitiva de aplicao de P2 e que determina as conseqncias jurdicas da aplicao de P1. Atravs da ponderao entre seus pesos relativos, de acordo com as circunstncias do caso, indicado o princpio que vai ser aplicado para resolver o problema. Chama-se ponderao o processo de averiguar qual dos princpios, abstratamente do mesmo nvel, possui maior peso no caso concreto. A ponderao produz uma regra concreta, a regra de deciso do caso. Essas ltimas observaes pem em destaque a fora normativa dos princpios, conquanto deles se possa afirmar que no so nunca razes definitivas para um juzo concreto de dever ser, pois constituem sempre mandamentos prima facie. Ocorre que o princpio, atravs do processo de ponderao, adquire precedncia frente a outro(s) e como a determinao de uma relao de prece-

dncia , de acordo com a lei de coliso, o estabelecimento de um regra, o mandamento prima facie torna-se definitivo para o caso em questo. De modo que a regra resultante desse processo, conforme a definio prpria das regras, o juzo concreto de dever ser derivado do princpio que ser aplicado ao caso. Para enfrentar a crtica de que o processo de ponderao conduziria discricionariedade judicial (porto no qual parecem ter ancorado Kelsen e Hart), Alexy formula a lei da ponderao, responsvel pela racionalidade do procedimento, esclarecendo que so os enunciados que estabelecem as preferncias condicionadas entre os princpios que devem ser fundamentados. Ou seja, uma ponderao racional se o enunciado de preferncia a que conduz pode ser fundamentado racionalmente33. Nesse processo, que se refere fundamentao de regras relativamente concretas, podem ser utilizados todos os argumentos possveis da justificao jurdica, inclusive os cnones da interpretao tradicional, elementos dogmticos, empricos, poltico-constitucionais e valorativos. Mas tambm devem ser utilizados argumentos especficos da ponderao que justificam a racionalidade do enunciado de preferncia. Internamente, o enunciado de precedncia se justifica na medida em que obedece a uma regra segundo a qual quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro34. A lei da ponderao, portanto, expressa o que deve ser justificado racionalmente no processo de ponderao. O enunciado de preferncia condicionado, como resultado de um processo de ponderao, somente se justifica quando a afetao de um princpio ocorre na medida de

satisfao do princpio precedente. A medida permitida de no satisfao ou de afetao de um dos princpios depende do grau de importncia da satisfao do outro. E, se sobre a base da deciso de ponderao sempre possvel formular uma regra (lei de coliso), isso que quer dizer que a ponderao no caso particular e a universalidade no so inconciliveis35. As circunstncias do caso, que servem para determinar o princpio precedente, servem igualmente para fundamentar uma regra de deciso. Essa regra deve constituir uma razo prima facie aplicvel a casos futuros, segundo o requisito da universabilidade. Por tudo isso, pode-se afirmar que o processo de ponderao constitui uma estrutura argumentativa racional, por meio da qual se pode chegar a resultados corretos sobre normas que disputam entre si para reger um caso. Normas vlidas concorrem entre si e sua validade permanece depois de encerrado o procedimento de ponderao para soluo de um caso, mesmo que algumas delas sejam afastadas, j que somente uma seria a adequada. Definir os princpios como normas aplicveis apenas prima facie possibilita pensar o Direito como um sistema aberto, no qual as relaes das normas vlidas modificam-se, dependendo da constelao de caractersticas relevantes do caso a ser decidido. Somente a aplicao da quantidade mvel e livre dos princpios conduziria a uma estrutura determinada de relaes recprocas, e isso aps a determinao inequvoca da relao com a situao da respectiva norma adequada. Na verdade, somente a determinao inequvoca da referncia situacional torna possvel identificar a norma correta a ser aplicada, atravs da fundamentao de uma relao de precedncia condicionada. Como diz Habermas,

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somente quando se conclui que uma norma vlida a nica norma apropriada a um caso a ser decidido, ela fundamenta um juzo singular, que pode ser correto36. A essa altura, um esclarecimento se tornou necessrio e urgente. Na verdade, como se explica que normas sejam aplicveis apenas prima facie? Essa questo plenamente resolvida quando se revela que a validade de uma norma significa apenas que ela foi imparcialmente justificada. Mas a sua justificao imparcial no diz tudo sobre sua adequao aos casos problemticos. Por isso, todas as normas vigentes so tidas como naturalmente indeterminadas e carentes de interligaes suplementares no caso concreto, de maneira que o discurso de aplicao deve levar em conta a relao adequada da norma situao especfica. Sendo impossvel a antecipao de todas as situaes futuras que uma norma pode enfrentar, ela acaba por no regular sua prpria aplicao. Como pode naturalmente se deduzir, isso explica o fato de coexistirem normas vlidas no sistema, que disputam entre si como candidatas a reger um caso. A coliso no tem nada a ver com a validade, mas com a adequao de uma norma que prima facie aplicvel37. O argumento tambm esclarece o que se quer dizer quando se fala em princpio como espcie de norma jurdica. Antes de fazerem parte de um reino metafsico, como alegam Larry Alexander e Kenneth Kress38, os princpios apresentam a mesma condio ontolgica das regras: so tambm o significado de um enunciado normativo, cuja validade sustentada por enunciados de validez normativa. Os argumentos utilizados atravs dos enunciados de validez normativa diro coisas diferentes, dependendo da teoria da validade adotada. Mas

o critrio adotado serve para validar tanto os princpios como as regras39. Nesse contexto, a aplicao imparcial de normas adquire contornos bastante complexos, requerendo um procedimento em que todas as caractersticas de uma situao sejam consideradas. E a descrio completa de um caso concreto exige uma interpretao coerente de todas as normas vlidas que so prima facie aplicveis40. Ainda para Gnther, somente possvel a identificao de uma norma que adequada a uma situao se os participantes esgotaram todas as normas prima facie aplicveis, com respeito a uma descrio completa da situao41. Ao realizar esse procedimento, ao mesmo tempo as partes esto pressupondo que todas as normas vlidas constituem, em ltima instncia, um sistema ideal coerente que d a cada caso exatamente uma resposta correta. Assumir essa noo complexa de imparcialidade obriga levar em conta, no discurso de aplicao, todas as normas prima facie aplicveis ao caso, levantadas ou no pelas partes, e de acordo com as suas exigncias descrever o mais completamente possvel a situao de aplicao, a fim de encontrar a norma que, resolvendo o caso, no deixa qualquer vestgio de injustia. Isso torna possvel pensar na abertura do sistema de normas jurdicas s alegaes das partes fundadas na Constituio e demais leis. Tais alegaes devem ser levadas em conta na deciso, para que se possa pensar na cidadania ativa que se transforma em uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, no dizer de Peter Hberle42. A noo de imparcialidade assim delineada exige no mais considerar o Direito como um ordenamento de per si racional,

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harmnico e sistemtico de regras claras e distintas ou como um ordenamento de regras previamente racionalizado, harmonizado, sistematizado e integralizado pelos juristas em sua doutrina de operar43. No se pode mais reduzir a estrutura da norma jurdica estrutura das regras, sob pena de os direitos no serem tomados a srio, em todo a sua extenso. Decidir um caso argumentando apenas a partir de um nico princpio operar no sistema de normas sob o ponto de vista de paradigmas ultrapassados, que no conseguem mais dar conta das exigentes expectativas dos civis quanto garantia da certeza e da correo da deciso judicial. Na verdade, todo o ordenamento deve ser aplicado para resolver a situao, como sistema idealmente coerente que assume uma ordem transitiva em face do caso, fornecendo a resposta correta. Esse ltimo postulado, por certo, assemelha-se exigncia presente na teoria do Direito como integridade de Dworkin, segundo a qual os juzes devem admitir que o Direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo. Mas a exigncia apenas uma condio para afirmar a racionalidade da jurisdio. Um pressuposto idealizado para que se torne possvel um processo correto de aplicao do Direito. No fundo, quando se trabalha na perspectiva de uma cincia reconstrutiva, em que se abandona a teoria dos dois mundos:
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... um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de entendimento factual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou transcender-se a si prpria. Deste modo, a tenso entre idia e realidade irrompe na prpria facticidade de formas

de vida estruturadas lingisticamente. Os pressupostos idealizadores sobrecarregam, sem dvida, a prtica comunicativa cotidiana, porm, sem essa transcendncia intramundana, no pode haver processos de aprendizagem44.

As exigncias normativas da teoria dos princpios constituem os pressupostos de uma prtica jurdica que deve fundamentar racionalmente as decises judiciais que produz. E a melhor maneira de comprovar isso atravs da anlise de uma deciso judicial concreta.

4. Breve anlise de uma deciso judicial luz da teoria dos princpios

Sendo assim, convm analisar material emprico (deciso judicial concreta), a fim de testar o potencial descritivo da teoria dos princpios e, ao mesmo tempo, detectar vestgios da razo na ao concreta dos operadores do Direito, como permite pensar uma cincia reconstrutiva. Para tanto, foi coletada uma deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, com sede em Braslia DF, nos autos do processo de Apelao Cvel em Ao Civil Pblica 1999.01.00.068900-9/AC, em que figuram como apelados o Ministrio Publico Federal e o Ministrio Pblico do Estado do Acre MP e como apelante a Construtora Norberto Odebrecht S/A CNO, processo no qual o autor deste artigo funcionou como juiz federal que prolatou a sentena de mrito de primeira instncia. Sucintamente, o caso versa sobre o pedido de nulidade de licitao para a construo das obras conhecidas como o Canal da Maternidade e a Estao de Tratamento de gua de Rio Branco, Capital do Estado do Acre, com recursos provenientes do Fundo de Garantia por Tempo de

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Servio FGTS, geridos pela Caixa Econmica Federal CEF. Na ao, o Ministrio Pblico falou de ilegalidade do procedimento licitatrio e dos contratos j assinados entre o Estado do Acre e a CNO (vencedora da licitao), bem como do superfaturamento das obras. Alm da nulidade da licitao e dos respectivos contratos, pediu que a CEF fosse condenada a assegurar as linhas de financiamento das obras, a fim de que estas fossem efetivamente realizadas, mediante realizao de nova licitao e novos contratos, respeitando a lei. Ocorre que, quela altura, com a notcia de ilegalidade e superfaturamento das obras, a CEF houve por denunciar em juzo o contrato de financiamento que mantinha com o Estado do Acre, sem que as obras tivessem sido efetivamente realizadas. No provimento de mrito de primeiro grau, o pedido foi quase que integralmente acolhido, declarando-se nula a licitao e os contratos firmados entre o Estado do Acre e a CNO, bem como condenando-se a CEF a financiar as obras com recursos oriundos do FGTS, apesar da denncia do contrato de financiamento anterior. Em razo disso, o Estado do Acre foi condenado a realizar as obras, com recursos oriundos do FGTS via CEF, mediante a realizao de nova licitao e novos contratos com a estrita observncia da legislao pertinente. O argumento usado para fundamentar a condenao de financiamento e realizao das obras teve como ncleo normativo o princpio do direito sade, que impe ao Estado o dever de garanti-lo mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos (art. 196, CF). Contra essa deciso de primeira instncia insurgiu-se a CNO, vez que sucumbente na ao, na medi-

da em que teve o seu vnculo contratual com o Estado do Acre declarado nulo. No recurso, a CNO alegou toda a matria de Direito discutida em primeiro grau, importando, neste momento, os argumentos que serviram para fundamentar a condenao de financiamento e realizao das obras pblicas. Pois bem, da ementa do acrdo elaborado pela Juza Assusete Magalhes, relatora do recurso, convm destacar os seguintes trechos:45:
(...) II Objetiva o Ministrio Pblico defender, por meio da presente ao, o interesse pblico e social contra alegados abusos e ilegalidades cometidos na contratao de servios (sic), remunerados com dinheiro pblico inclusive com financiamento gerado por recursos originrios do FGTS, cuja gesto cabe Unio Federal, com o concurso da CEF, agente operadora de sua aplicao da resultando prejuzos sade pblica, com a no-realizao de obras de saneamento bsico necessrias preservao da sade da coletividade...

(...)
V O direito sade de que tratam os arts. 6 e 196 da CF/88 e que tem, como fator determinante o saneamento bsico, dentre outros, cabendo ao Estado prover as condies indispensveis ao pleno exerccio daquele direito (arts. 2 e 3 da Lei 8.080/ 90) no pode ser suprimido da apreciao previsto no ordenamento jurdico, se no pudesse ser exercido, e, ademais, in casu, a necessidade e at mesmo a prioridade das obras referentes ao Canal da Maternidade e estao de tratamento de gua de Rio Branco/AC j foram objeto de chancela do Poder Pblico, atravs das vrias instituijudicial, de vez que de nada adiantaria estar

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es envolvidas, que, assim, j exerceram o seu poder discricionrio, inclusive com a determinao de liberao de verbas para a realizao das obras.

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Sob certa tica positivista, o caso poderia ter sido resolvido com a aplicao imediata e isolada do princpio constitucional que outorga ao Poder Executivo o gozo de total liberdade e discricionariedade para eleger as obras prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do Poder Pblico (STJ, 1 Turma, AGA 138901/GO, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 17/11/1997, p. 59456). A aplicao de tal princpio, que tem razes firmes no modelo liberal de Estado, levaria reforma da deciso de primeira instncia. Se assim se tivesse decidido, sem maiores consideraes, haveria de estar sendo aplicado um princpio como regra, descurando-se da concorrncia de outros princpios (outras normas aplicveis prima facie). Sob outra tica (que ainda corresponde a um certo positivismo), entendendo-se que o caso se situa em uma zona de incerteza causada pela impreciso das regras jurdicas, o juiz estaria liberado para decidir livremente, exercendo discricionariamente sua competncia judicante. Sendo assim, tanto poderia decidir pelo acolhimento do pedido quanto por sua rejeio. O resultado, nessa segunda viso, no se apresentaria racional porque no seria fruto de um procedimento imparcial de aplicao de normas, mas produto do bom juzo do magistrado acerca do que melhor. Se se adota a estrutura normativa de aplicao do Direito elaborada pela teoria

dos princpios, a exigncia imediata que sejam levadas em conta todas as normas prima facie aplicveis ao caso. Assim considerando, a situao de aplicao haveria de ser descrita baixo as exigncias de cada norma aplicvel prima facie. claro que no sistema jurdico vale plenamente o princpio segundo o qual a Administrao Pblica tem o poder discricionrio de eleger as obras prioritrias que deve realizar. No entanto, tambm vale o princpio segundo o qual o Estado deve proteger o direito sade dos cidados, atravs de atividades materiais como a execuo de obras. De acordo com o julgado, a referncia situacional do caso revela que j houve manifestao formal da Administrao Pblica de que as obras eram convenientes e necessrias para garantir o direito sade. H uma circunstncia presente no caso, quando se o descreve completamente, que evidencia a inadequao do princpio da discricionariedade da Administrao Pblica para resolv-lo. Como continuar afirmando que a Administrao Pblica possui discricionariedade para eleger as obras que pretende executar se, no caso, as obras sub judice j foram consideradas convenientes e necessrias, pelas prprias instncias administrativas competentes, para a garantia de um direito fundamental? interessante observar que o direito sade (art. 196 da Constituio Federal) integra o elenco dos direitos prestao. Mesmo assim, como diz Alexy, a questo dos direitos sociais definitivos do indivduo tambm pode ser tomada como uma questo da ponderao entre princpios:
Por um lado se encontra, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Por outro, encontram-se os princpios formais da compe-

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tncia de deciso do legislador democraticamente legitimado e o princpio da diviso de poderes, assim como tambm princpios materiais que, sobretudo, referem-se liberdade jurdica de outros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e bens coletivos46.

Sendo os direitos fundamentais sociais uma questo de princpio, isso quer dizer que eles podem apresentar mais fora que o princpio da competncia oramentria do legislador, por exemplo, se o caso fornecer razes suficientes. O que deve sempre ser reafirmado a necessidade de ponderao dos direitos, atravs de uma estrutura argumentativa racional, na forma proposta pela teoria dos princpios. Pode-se ento afirmar que a norma adequada para reger o caso aquela cujo contedo ordena ao Estado (Poder Executivo) financiar e realizar obras de saneamento j reconhecidas pelas prprias instncias administrativas competentes como prioritrias e necessrias para garantir o direito fundamental sade. Essa a regra de deciso que se encontra formulada no julgado parcialmente transcrito e com a qual se concorda plenamente, pois de fato a nica que, aplicada ao caso, no deixa qualquer vestgio de injustia. Tal regra o resultado de uma relao de precedncia condicionada fundamentada racionalmente nos fatos da questo, pois so indicadas as condies sob as quais um princpio precede a outro. Tais condies, repita-se, referem-se ao fato de que o direito fundamental sade se considera violado com a no-realizao das obras de saneamento e ao fato de que o Poder Executivo j exerceu seu poder discricionrio de eleger as obras como prioritrias e necessrias. Por

essa razo, pode ser constrangido judicialmente a de fato financiar e realizar as obras. Ao mesmo tempo, uma regra de deciso que se encaixa na ordem jurdica vigente e respeita o requisito da universabilidade. Ou seja, ainda que possua baixo grau de generalidade (pelo menos em comparao com o princpio que outorga discricionariedade Administrao Pblica), na verdade uma regra que tem alcance para casos futuros com as mesmas caractersticas. Nos casos futuros, constitui uma razo prima facie que far parte do discurso de aplicao, funcionando, na verdade, como um princpio.

Consideraes finais
Para finalizar, convm retomar o que de mais importante ficou dito no texto. O objetivo foi defender a tese segundo a qual a teoria dos princpios fornece elementos conceituais necessrios e suficientes para afirmar a racionalidade da deciso judicial, entendida como a produo de um juzo jurdico individual correto. Atravs dessa locuo se quer fazer referncia resposta judicial tomada no quadro da ordem jurdica vigente e ao mesmo tempo aceitvel, justa. Ficou dito que o positivismo jurdico, firme na tese da separao entre Direito e moral e, portanto, na concepo do Direito como sistema constitudo apenas de material dotado de autoridade e eficcia social (lei), alimenta uma metodologia jurdica empobrecida, que no d mais conta das exigncias prprias de um Estado Constitucional Democrtico. A fundamentao racional das decises judiciais est diretamente ligada legitimidade da jurisdio, uma das expres-

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ses do Estado contemporneo. Ao mesmo tempo em que no se preocupa com a justia de aplicao do Direito, o positivismo nega a racionalidade da deciso dos casos duvidosos (difceis), pois nestes a base da soluo no seria jurdica. Ou seja, contradiz o prprio postulado de segurana jurdica, to caro aos positivistas. J a teoria dos princpios assume a tarefa de configurar um procedimento de aplicao imparcial de normas atravs do qual se afirma a racionalidade das decises judiciais. Na verdade, o prprio conceito de princpios leva adoo de um procedimento de aplicao de normas no qual a justificao jurdica se processa atravs de um jogo de prs e contras. Na medida em que as normas do sistema jurdico so aplicveis apenas prima facie, o jogo permite o controle dos argumentos
Notas
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levantados no discurso de aplicao do Direito, para que seja identificada a nica norma que efetivamente aplicada ao caso o resolve da melhor maneira, sem deixar vestgios de injustia. A relao de precedncia condicionada indica que um princpio precedente em face das condies do caso. Sem dvida que o modelo apresenta um carter ideal, o que quer dizer que na prtica real as coisas podem se realizar apenas de maneira aproximada. Mas isso no advoga em desfavor da teoria dos princpios. Uma teoria normativa se estrutura como base contrafactual para fazer valer processos de aprendizagem cada vez mais rigorosos. No fundo, a base contrafactual encontra abrigo na realidade mesma, como permitiu constatar a anlise de uma deciso judicial concreta.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, 1998, 1 vol., p. 51. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica, 2001, p. 13 (prefcio). KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, 1994, p. 388. KELSEN, op. cit., p. 390. KELSEN, op. cit., p. 393. KELSEN, op. cit., p. 394-395. CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, 2001, p. 51-52. HART, H. L. A. O conceito de Direito, 1986, p. 148-149. HART, H. L. A. Postscriptum ao conceito de Direito, In: La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin, 1997, p. 139. ALEXY, Robert. El concepto y validez del Derecho, 1997, p. 19. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997, vol. I, p. 247: o problema da racionalidade da jurisprudncia consiste, pois, em

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saber como a aplicao de um direito contingente pode ser feita internamente e fundamentada racionalmente no plano externo, a fim de garantir simultaneamente a segurana jurdica e a correo.
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PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, 1999, p. 95. PERELMAN, op. cit., p. 103. PERELMAN, op. cit., p. 112. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito, 1997, p. 180. LARENZ, op. cit., p. 192. Para uma introduo teoria de Dworkin, cf. a excelente monografia de Vera Karam de Chueiri, A dimenso jurdico-tica da razo o liberalismo jurdico de Dworkin, Na verso em espanhol, DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio, 1989, p. 72 e ss. Vera Karam, op. cit., p. 02.

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mimeo, s.d., 42 p.
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DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito, 1999, p. 272 e ss. DWORKIN, op. cit. p. 201-202. DWORKIN, op. cit. p. 291. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, 1993, p. 99. Cf. ALEXY, op. cit. p. 99. ALEXY, op. cit. p. 100. Cf. ALEXY, op. cit. p. 118 e 129. A esse respeito, complementa o autor, na p. 126, apoiando-se no estudo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo:

... los criterios libres de ponderacin pueden abarcar correctamente hasta un cierto punto, los casos claros pero, a ms tardar, en los casos dudosos, se ve claramente que estos criterios no son ms que la expresin de determinadas relaciones de preferencia entre los principios. Em outro lugar, Alexy fala de um modelo completo de sistema jurdico composto de trs nveis: regras/princpios/procedimento. Este ltimo nvel o lado ativo do sistema e o que assegura sua racionalidade. Cf. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, p. 172-177. Na verdade, constitui o procedimento de aplicao de normas que faz justia ao conceito de princpios e, assim, o prprio ncleo temtico deste trabalho.
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Cf. GNTHER, Klaus. Sense of appropriateness: application discourses in morality and law, 1993, p. 207 e ss. ALEXY, op. cit. p. 87. Sobre esses critrios, cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 1994, p. 92 e ss. ALEXY, op. cit. p. 92. ALEXY, op. cit. p. 94. ALEXY, op. cit. p. 94. ALEXY, op. cit. p. 159. ALEXY, op. cit. p. 161. ALEXY, op. cit. p. 167. Sobre a universalidade na teoria da argumentao jurdica de Neil MacKormick, cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da

argumentao jurdica (Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros), 2000, p. 182-185. Ainda sobre o requisito da universabilidade, cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica..., p. 259 e ss.
36 37 38

HABERMAS, Direito e democracia, vol. I, p. 247. GNTHER, Klaus. Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica, 2000, p. 90-91. Cf. a cida crtica dos autores teoria dos princpios em ALEXANDER, Larry & KRESS, Kenneth. Contra os princpios jurdicos. In-: Andrei Marmor (org.), Direito e Sobre o conceito semntico de norma e o nvel pragmtico da teoria da validade, cf. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 51-61. Tais problemas so

interpretao, 2000, p. 419-492.

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centrais na teoria do direito, pois incluem decises sobre o objeto e o mtodo, sobre o carter da prpria disciplina. Contudo, uma discusso aprofundada sobre a validade dos princpios exigiria uma investigao exclusiva. Para uma discusso esclarecedora sobre as teorias da validade e os princpios, cf. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cap. 3.
40 41 42

GNTHER, op. cit. p. 85. GNTHER, op. cit. p. 92. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da CARVALHO NETTO, Menelick de. O requisito essencial da imparcialidade para a deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma HABERMAS, Direito e democracia..., vol. I, p. 20-21. O acrdo, com o voto integral da Sra. Relatora, encontra-se disponvel no site http://www.trf1.gov.br. Atualmente, havendo transitado em julgado a deciso do TRF ALEXY, op. cit. p. 494.

Constituio. 1997.
43

constitucional do Estado Democrtico de Direito, mimeo, 1999, 11 p.

44 45

1 Regio, o processo se encontra em fase de execuo de sentena, com a efetiva realizao das obras de saneamento na cidade de Rio Branco Acre.
46

Referncia Bibliogrfica: ALEXANDER, Larry & KRESS, Kenneth. Contra os princpios jurdicos. In: MARMOR, Andrei (org.). Direito e interpretao. Trad. de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 419-492. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. de Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. __________.Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica.
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