D I R E I T O PROCESSUAL CIVIL

Fernando Rabello

NOVO CONCEITO DE TRNSITO EM JULGADO

THE NEW CONCEPT OF TRANSIT IN REM JUDICATAM
Carlos Henrique Soares

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RESUMO

ABSTRACT

Apresenta um novo conceito para trnsito em julgado, no mais pautado exclusivamente na precluso temporal ou consumativa , mas tambm na legitimidade decisria. Afirma que esse novo conceito de trnsito em julgado poder gerar uma rediscusso sobre a flexibilizao da coisa julgada.
PALAVRAS-CHAVE

The author presents a new meaning for transit in rem judicatam, one no longer solely based on estoppel by laches and by judgement but also on ruling legitimacy. He states that this new concept of transit in rem judicatam may bring about a new discussion on the flexibilization of the res judicata.
KEYWORDS

Direito Processual Civil; trnsito em julgado; legitimidade decisria; contraditrio; coisa julgada.

Civil Procedural Law; transit in rem judicatam; ruling legitimacy; adversary; res judicata.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 85-88, out./dez. 2010

1 INTRODUO

No momento em que se verifica a discusso relevante nos tribunais brasileiros a respeito da flexibilizao da coisa julgada, surge a necessidade de rediscutir o conceito de trnsito em julgado. Isso necessrio, pois, dependendo do que se entende por trnsito em julgado, ser possvel discutir sobre a possibilidade ou no da relativizao da coisa julgada. Esse ser o objetivo deste breve artigo, qual seja, buscar apresentar um novo conceito de trnsito em julgado, que no mais se verifica apenas pela precluso temporal ou consumativa.
2 CONCEITO TRADICIONAL DE TRNSITO EM JULGADO

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Segundo a doutrina processual brasileira tradicional, a sentena transitada em julgado justamente aquela contra a qual no cabe mais nenhum recurso, seja ordinrio ou extraordinrio. Tal definio revela dois ngulos do termo. O primeiro o aspecto temporal; o segundo o aspecto recursal. Ultrapassado o prazo para a interposio dos recursos sem que haja a impugnao da sentena, ocorre o trnsito em julgado da sentena por precluso. Esgotados os recursos cabveis, tambm ocorre o trnsito em julgado da sentena. Por esses dois aspectos, verifica-se a existncia de elementos meramente procedimentais para a conceituao do termo sob anlise. O Cdigo de Processo Civil brasileiro vai mais alm, afirmando, em seu art. 474, que: Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor, assim, ao acolhimento como rejeio do pedido. Tal dispositivo confere ao trnsito em julgado uma eficcia preclusiva consumativa, que impede que, em novo processo, possam ser rediscutidos fatos e fundamentos jurdicos que deveriam ser objeto de alegao, mas que, por qualquer motivo, no foram.

O Cdigo de Processo Civil brasileiro no possui uma definio exata para a expresso trnsito em julgado, deixando a interpretao do termo para os doutrinadores, que acabam recorrendo a outros ordenamentos jurdicos para explicar o significado de tal instituto processual.
O Cdigo de Processo Civil brasileiro no possui uma definio exata para a expresso trnsito em julgado, deixando a interpretao do termo para os doutrinadores, que acabam recorrendo a outros ordenamentos jurdicos para explicar o significado de tal instituto processual. Sob o aspecto recursal, dispe o Cdigo de Processo Civil portugus, em seu art. 6771, que considerada transitada em julgado a deciso que no seja mais suscetvel de recurso ordinrio ou de reclamao. Tal definio, em parte, acaba servindo para o Direito Processual brasileiro, que acrescentou a possibilidade tambm dos recursos extraordinrios para ocorrncia do trnsito em julgado. J o Cdigo de Processo Civil italiano, ao definir trnsito em julgado, o faz como sinnimo de coisa julgada formal. SusRevista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 85-88, out./dez. 2010

tenta o art. 3242 do Cdigo de Processo Civil italiano que se entende transitada em julgado a sentena que no mais sujeita a nenhum tipo de impugnao, seja ordinria ou extraordinria, e nem mesmo de ao rescisria (revocazione). A noo de trnsito em julgado mais abrangente para os italianos do que para os portugueses. Contudo, tanto no Direito Processual portugus quanto no italiano, a ideia se mostra ligada noo de precluso. Segundo a clssica definio de Chiovenda, a precluso consiste na perda, na extino ou na consumao de uma faculdade processual. Isso pode ocorrer: a) se a parte no observar a ordem assinalada pela lei ao exerccio da faculdade; b) se a parte realizar atividade incompatvel com o exerccio da faculdade; c) se a parte j tiver exercitado validamente a faculdade (CHIOVENDA, 1993, v. 3, p. 233). Diante dessa definio, podese concluir pela existncia de trs modalidades de precluso: a) temporal; b) lgica; e c) consumativa. Nesse sentido, ocorre o trnsito em julgado da deciso se a parte deixar de opor impugnao deciso dentro do prazo estabelecido em lei para tal ato (precluso temporal); se opuser deciso impugnao no prevista em lei (precluso lgica); ou se opuser impugnao prevista em lei e dentro do prazo, mas sem aduzir todos os fatos e fundamentos jurdicos necessrios, no podendo mais complet-la (precluso consumativa). Fazzalari, ao discorrer sobre o tema, prefere utilizar o termo irretratabilidade da sentena. Para o autor, tal irretratabilidade significa o exaurimento por efeito da precluso das faculdades, dos poderes e dos deveres atinentes aos recursos (FAZZALARI, 2006, p. 539). No entender de Fazzalari, a irretratabilidade da sentena (trnsito em julgado) pode ocorrer na sentena que julga ou no o mrito da demanda. um efeito exclusivamente processual. Essa situao processual que imposta pela exigncia de colocar fim lide envolve: a) que a sentena se torna incontestvel em juzo por obra das partes, dado justamente a sua carncia de outros poderes processuais para prosseguir o processo ou para instaurar um novo sobre o mesmo objeto, obliterando a sentena j emitida (e no mais impugnvel: com efeito, no mais necessrio configurar, em relao queles sujeitos, uma proibio de contestar a sentena, bastando a constatao de que a lei no concede a eles novos poderes para faz-lo; b) que, por conseguinte, se torna intocvel por assim dizer, por parte do juiz que a emitiu e por qualquer outro juiz, ainda aqui no por causa de uma proibio, mas pela simples falta de poderes (rectius: deveres): nemo iudex sine actore. (FAZZALARI, 2006, p. 541) No entanto, tal concepo desenvolvida por Fazzalari, apesar de muito interessante, no leva em considerao os novos contornos constitucional-processuais que a deciso jurisdicional precisa conter para atender aos procedimentos democrticos.
3 TRNSITO EM JULGADO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Insta observar que, na democracia, o trnsito em julgado da deciso jurisdicional no pode ter relao exclusiva com a precluso ou com o exaurimento dos poderes, faculdades e deveres das partes. necessrio superar tal conceito para se entender a expresso trnsito em julgado no paradigma democrtico.

O entendimento acima delineado limita a expresso a um aspecto puramente processual-dogmtico. Para compreendermos o termo inserido no Estado democrtico de Direito, preciso superar a ideia de que a formao da deciso jurisdicional se d de forma isolada, na ao autoritria do juiz. O que realmente importa, no estudo do trnsito em julgado, saber se a deciso jurisdicional encontra legitimidade na base produtiva e fiscalizadora do processo. S podem transitar em julgado as decises que encontram legitimidade em sua formao. Para justificar tal afirmativa, utilizaremos a teoria discursiva do direito, desenvolvida por Habermas. Esclarecendo sua ideia de legitimidade, Habermas se pautou pela teoria do discurso, no qual as normas somente so legtimas se encontrarem assentimento de todos os cidados (partes processuais) no processo discursivo. Para que as partes se reconheam como elaboradores e destinatrios de uma deciso legitimada, h a necessidade de garantir a autonomia pblica e privada. Nesse sentido, afirma o autor que: O nexo interno da democracia com o Estado de direito consiste no fato de que, por um lado, os cidados s podero utilizar condizentemente a sua autonomia pblica se forem suficientemente independentes raas a uma autonomia privada assegurada de modo igualitrio. Por outro lado, s podero usufruir de modo igualitrio da autonomia privada se eles, como cidados, fizerem um uso adequado da sua autonomia poltica. Por isso, os direitos fundamentais liberais e polticos so indivisveis. A imagem do ncleo e da casca enganadora como se existisse um mbito nuclear de direitos elementares liberdade que devesse reivindicar precedncia com relao aos direitos comunicao e participao. Para o tipo de legitimao ocidental essencial a mesma origem dos direitos liberdade e civis (HABERMAS, 1997, p. 149) Para garantir a legitimidade de deciso jurisdicional que permita o natural trnsito em julgado, indispensvel a existncia de um espao lingustico que garanta uma situao paritria dos participantes no processo de tomada de deciso. Tal situao s possvel em um procedimento em contraditrio. Conforme ressalta Gonalves, o contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei (GONALVES, 1992, p. 127). Para que o contraditrio possa, efetivamente, possibilitar a construo de decises legitimadas e, assim, permitir o trnsito em julgado, tambm indispensvel que seja ligado ao requisito da fundamentao das decises3, de maneira que possa gerar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivao das decises (LEAL, 2002, p. 105). A deciso jurisdicional e o seu consequente trnsito em julgado, nas democracias, tm como causa justificadora a estrutura do procedimento realizado em contraditrio (direito-garantiafundamental). A ausncia dessa vinculao descaracteriza o conceito de fundamento decisrio nas democracias, a que alude o art. 93, inc. IX, da CR/88. A completa ausncia de fundamentao, ou a sua presena de forma ineficaz, contraria a democracia e, via de consequncia, nega ao cidado o direito a uma deciso jurisdicional legtima, inviabilizando o seu trnsito em julgado. Nessa perspec-

tiva e com propriedade, Calmon de Passos (1995) tece crtica a algumas expresses utilizadas nos procedimentos judiciais brasileiros, que contribuem para tornar as decises jurisdicionais ilegtimas: Estamos acostumados, neste nosso pas que no cobra responsabilidade de ningum, ao dizer de magistrados levianos, que fundamentam seus julgados com expresses criminosas como estas: atendendo a quanto nos autos est fartamente provado... h robusta prova dos autos... ao que disseram as testemunhas ... e outras leviandades dessa natureza que, se fssemos apurar devidamente, seriam, antes de leviandades, prevaricaes, crimes, irresponsabilidade e arbtrio, desprezo exigncia constitucional de fundamentao dos julgados, cusparada na cara dos falsos cidados que somos quase todos ns. Ns, advogados, que representamos

O que realmente importa, no estudo do trnsito em julgado, saber se a deciso jurisdicional encontra legitimidade na base produtiva e fiscalizadora do processo. S podem transitar em julgado as decises que encontram legitimidade em sua formao.
os cidados em juzo, devemos nos mobilizar aguerridamente contra as sentenas desfundamentadas ou inadequadamente fundamentadas, quando se cuida de antecipao de tutela, arma de extrema gravidade em mos de juzes inescrupulosos ou fceis, num sistema em que no se consegue, jamais, responsabiliz-los. E isso para se preservar, inclusive, os muitos dignos e sacrificados magistrados, com os quais convivemos quotidianamente e cujo calvrio acompanhamos, solidrios. Vtimas da organizao inadequada do nosso Judicirio e vtimas da concorrncia mals dos marginais da magistratura, privilegiados com o atual estado de coisas (CALMON DE PASSOS, 1995, p. 15-16). Ressalte-se que, para garantir a legitimidade da deciso e permitir a ocorrncia do trnsito em julgado, no basta que o juiz exponha o itinerrio de seu pensamento para que a deciso atenda ao requisito constitucional da fundamentao. Se assim fosse, aceitar-se-ia a possibilidade de uma deciso discricionria. Portanto, a funo jurisdicional tem sua legitimidade garantida medida que esteja vinculada ao princpio do Estado democrtico de Direito, o qual, segundo adverte Bretas, otimizar-se- pela incidncia articulada de dois outros princpios concretizadores, quais sejam: o da supremacia da Constituio e o da reserva legal (ou princpio da prevalncia da lei). (BRETAS, 2004, p. 132). Aproveitando as ideias desenvolvidas por Habermas, Fazzalari e Gonalves, Leal apresenta sua teoria neo-institucionalista do processo, que serve para embasar a legitimidade das decises jurisdicionais e o trnsito em julgado. Nessa teoria, o processo encarado como sendo uma instituio jurdica que, no entender do autor, um conjunto de princpios jurdicos que permite preservar o espao discursivo (LEAL, 2005, p. 100). Tais princpios jurdicos que balizam o processo e permitem a legitimidade decisria so: o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia. A esse respeito, ressalta Leal que: que, no paRevista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 85-88, out./dez. 2010

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radigma do direito democrtico, o eixo das decises no se encontra na razo imediata e prescritiva do julgador, mas se constri no espao procedimental da razo discursiva (linguagem) egressa da inter-relacionalidade normativa (conexo) do ordenamento jurdico obtido a partir da teoria da Constituio democrtica. Nesse sentido, os argumentos de fundamentao do direito a legitimar pretenses de validade so retirados da teoria processual que se concebe pela isonomia entre produtores e destinatrios das normas jurdicas de tal modo que, no apontamento incessante de falibilidade do sistema jurdico no espao procedimental acessvel a todos, os destinatrios das normas se reconhecem autores da produo do direito (LEAL, 2005, p. 183-184). Assim, no paradigma democrtico, a expresso trnsito em julgado adquire novos contornos, no sendo mais entendida apenas como um efeito da precluso, mas, sobretudo, como consequncia da legitimidade das decises jurisdicionais.
88 4 CONCLUSO

getta ne' a regolamento di competenza, ne' ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395. 3 Conforme sustenta Couture (2004, p. 234): La motivacin del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisn es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria. REFERNCIAS BRETAS, Ronaldo Dias de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. CALMON DE PASSOS, J. J.. Inovaes no cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense. 1995. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed. Montevideo-Buenos Aires: Julio Csar Faria, 2004. CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. In: Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993. v. 3. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. 8. ed. Trad. Eliana Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. ______. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I e II. LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005.

Deciso jurisdicional transitada em julgado, no paradigma democrtico, significa a impossibilidade de retratao ou modificao, tendo em vista o exaurimento dos poderes, faculdades e deveres das partes no processo (precluso), uma vez que tal deciso se formou mediante um procedimento em contraditrio (direitogarantia-fundamental), que possibilitou s partes o assentimento como autores e destinatrios do contedo decisional. No pode transitar em julgado a sentena que no atendeu aos critrios de legitimidade e nem operar os efeitos da precluso. Qualquer deciso em que no se verifique esses dois elementos uma deciso que no transita em julgado, podendo, a qualquer momento, ser modificada.

Artigo recebido em 7/4/2010. Artigo aprovado em 7/6/2010.

NOTAS 1 Cdigo de Processo Civil portugus, art. 677. (Noo de trnsito em julgado): A deciso considerada como passada ou transitada em julgado desde que no seja susceptvel de recurso ordinrio, ou de reclamao nos termos dos arts. 668 e 669. 2 Cdigo de Processo Civil italiano, art. 324. (Cosa giudicata formale): Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' piu' sog-

Carlos Henrique Soares advogado e professor de Direito Processual Civil da PUC-MG.

Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 85-88, out./dez. 2010