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Voces: DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL ~ COOPERACION INTERNACIONAL ~ DECLARACION DEL TESTIGO ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PRUEBA

PRODUCIDA EN EL EXTRANJERO ~ LEY APLICABLE ~ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ TRATADO INTERNACIONAL Ttulo: Conocimiento y prudencia: dos virtudes reunidas en un fallo aleccionador Autor: Feldstein de Crdenas, Sara L. Publicado en: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integracin Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Editorial LA LEY, 2004, 01/01/2004, 513 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)(SalaI) ~ 2000-02-24 ~ G., E. I. y otro c. S., R. y otro SUMARIO: I. Introduccin. II. Los hechos y antecedentes del caso. III. Decisin de Alzada. IV. Ley aplicable a las formas procesales. V. Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado. VI. Reflexiones finales. VII. Bibliografa. I. Introduccin En este juicio se abordan cuestiones del derecho procesal internacional sobre cuya pertenencia al derecho internacional privado casi nadie discute en los tiempos que corren (1). Si esta rama del derecho es la encargada de dar respuesta a las cuestiones concernientes a las relaciones jurdicas con elementos extranjeros ostensibles u ocultos con por lo menos un inters privado en juego, no hay ms que aceptar que no importa la naturaleza de la relacin, ni el dominio pblico o privado del derecho de que se trate, para que tales temas integren su contenido. Afortunadamente se ha comprendido, que en un mundo caracterizado por la superacin del fenmeno de la frontera, uno de los objetivos centrales de la convivencia entre los distintos Estados, consiste en facilitar, simplificar, garantizar la cooperacin y asistencia jurisdiccional entre ellos. Este auge, este afianzamiento de la cooperacin jurdica internacional ha sido fundamentalmente acrecentado por el desarrollo de los medios de comunicacin. Por encima de las fronteras de los derechos estaduales se conectan redes de usuarios de Internet, de quienes se comunican mediante mensajes de correo electrnico, que a su turno tambin son avances tecnolgicos que pueden ser empleados para favorecer el auxilio judicial entre los Estados en los procesos transnacionales. Nuestra disciplina desde su gnesis ha mostrado una seria preocupacin por la regulacin del proceso transfronterizo, proponindose soluciones que despus de ms de setecientos aos conservan frescura, vigencia. Antes de abordar el fallo objeto de comentario, nos vemos en la necesidad de aclarar tres cuestiones. La primera que la cooperacin jurisdiccional tiene distintos niveles, ya que reconoce distintos grados que abarca desde los pedidos de mero trmite, el cumplimiento de notificaciones, de pruebas, de instruccin entre otras, que se considera el nivel inferior en esta escala, pasando por las medidas cautelares que implican un peldao ms en la asistencia judicial, hasta alcanzar al nivel ms alto que consiste en el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en el territorio de otro Estado. El otro aspecto que debemos aclarar es que generalmente los pedidos de asistencia jurisdiccional suelen canalizarse, concretarse a travs de los llamados exhortos o comisiones rogatorias que la doctrina ha definido como "...el encargo dirigido por un juez a otro para invitarlo a realizar (o a procurar se realice), algn acto judicial de procedimiento o sustanciacin, o a proporcionar algn informe en inters de la justicia"(2). La ltima cuestin, nos obliga a sealar, que la cooperacin de mero trmite y probatoria como la que se aborda en nuestro fallo, es la ms importante desde el punto de vista cuantitativo, llegando a representar en el derecho comparado aproximadamente el ochenta por ciento de todo el auxilio judicial (3). Cabe resaltar, en palabras de la ms autorizada doctrina, que el fundamento de esta institucin, a primera vista extraa, en cuya virtud los tribunales de un pas se mueven a impulso de ajena soberana, es la comunidad jurdica de los Estados, que los inclina a prestarse mutuo auxilio para la administracin de la justicia, cuyo carcter universal no alcanza a borrar las fronteras territoriales y la cual reclama que no se paralice con la negativa del exhorto el pleito internacional, ni tampoco que queden impunes los delitos: ...el cumplimiento de tales mutuos deberes no encuentran ms limitaciones que las procedentes del orden pblico (4). II. Los hechos y antecedentes del caso Un juez del Tribunal Superior del Estado de California, Estados Unidos, solicit, por medio de exhorto, a los tribunales argentinos que, en el juicio 785926 "E.I.G. y G.N.G. actores contra R.S., B.S. y otros", tomaran la declaracin de M.S. por interrogatorio escrito y se permitiera que la misma declare a travs de un interrogatorio escrito. El juez norteamericano fund su solicitud en la Convencin Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias. La juez competente en Argentina design audiencia a efectos de la declaracin testimonial y audiencia supletoria. Cuando se le pregunt a la testigo por las generales de la ley, manifest no conocer a los actores y que "el demandado S.R. es su pap". En consecuencia el juzgado resolvi que "en virtud de lo dispuesto por el art. 427 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin que no autoriza la declaracin como testigos de consanguneos o afines en lnea directa con las partes, salvo en caso de reconocimiento de firmas, y de

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conformidad con lo establecido por la ley 23.481 en su art. 2 (5), no procede la declaracin de la testigo M. S. por lo que se excluye su testimonio..." La actora se agravi de lo resuelto por el juzgado, sealando que lo dispuesto en el art. 427 del Cd. Procesal debe ceder ante el principio de cooperacin judicial que inspira la Convencin Interamericana de Panam. Agrega que el art. 2 de la Convencin invocado en la decisin judicial segn el cual no se cumplir la diligencia en el caso que la misma fuera contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente lo prohiban, no resuelve la cuestin pues no se trata de un medio probatorio prohibido ni est en juego el orden pblico, pues R.S. no reviste el carcter de "demandado", tal como podra considerarse para la ley argentina, segn sus dichos. Adems afirma que no medi oposicin de los interesados y que debe darse prioridad al principio de cooperacin internacional en tanto no se vislumbra cul sera el principio de orden pblico en relacin al caso concreto, que se considere, debe prevalecer sobre aqul. El fiscal de Cmara aconsej la confirmacin de la resolucin apelada ya que consider que la prohibicin del art. 427 del Cd. Procesal se encuentra fundada en la preservacin de la familia, siendo tal prohibicin absoluta y de orden pblico, no pudindose prescindir de ella aun mediando conformidad de las partes. III. Decisin de la Alzada La Sala 1, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvi por sentencia del 24 de febrero de 2000, la cual qued firme, revocar la resolucin apelada y orden a la instancia inferior que proveyera lo conducente para la produccin de la prueba testimonial solicitada por el juez exhortante. Para as resolver el tribunal de alzada en primer lugar consider las fuentes normativas aplicables al caso. La Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero adoptada en Panam en 1975 (C.I.D.I.P. I), invocada por la apelante y por la juez de primera instancia desde un punto de vista formal y lgico debera ser aplicable al caso. Sin embargo, este tratado no vincula a Estados Unidos y por ende no puede ser aplicado. Por ello, el juez norteamericano en cambio invoca la Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (C.I.D.I.P. I, Panam, 1975), ratificada por Argentina y por Estados Unidos. Segn el art. 2 de esta Convencin ella es aplicable a los exhortos y a las cargas rogatorias, en tanto instrumentos de cooperacin judicial internacional, expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los rganos jurisdiccionales de los Estados partes y que tengan por objeto: a) la realizacin de actos procesales de mero trmite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b) la recepcin y obtencin de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva al respecto. En virtud de esta norma, resulta aplicable esta fuente normativa internacional al caso en examen. En segundo trmino, la Sala tiene en cuenta los motivos que sostuvieron la juez de primera instancia y el fiscal de Cmara para oponerse al cumplimiento de la medida solicitada por el juez extranjero. Sus respectivos fundamentos se basan esencialmente en el contenido del art. 427 del Cd. Procesal. Al respeto la alzada explica que, segn la Convencin, la admisibilidad y la apreciacin de la prueba se rigen por la ley de fondo que regula el acto jurdico materia del juicio y en cambio, su tramitacin se rige por la lex fori. Es decir que el mbito de aplicacin de la ley procesal del juez requerido se encuentra limitado a lo que se denominan cuestiones procedimentales. Precisamente a este mbito se refiere el art. 10 de la Convencin Interamericana aplicable en cuanto determina que "los exhortos o cartas rogatorias se tramitarn de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido". Sobre este aspecto, el tribunal concluye que el art. 427 del Cd. Procesal no debe ser atendido como derecho aplicable a la cuestin de que se trata y agrega "...cualquier norma coactiva, opuesta a la autonoma de las partes en el mbito interno, por el mero hecho de serlo no constituye, por razn de orden pblico internacional, obstculo a la aplicacin de derecho extranjero, al reconocimiento o ejecucin de sentencias de ese origen o a la cooperacin judicial internacional". En tercer lugar, la Cmara analiza si en virtud del art. 17 de la Convencin, que dispone que "El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden pblico", se podra denegar la medida solicitada. La alzada afirma, fundndose en doctrina y en jurisprudencia que el orden pblico internacional acta "a) como lmite a la insercin en el ordenamiento del foro de una valoracin jurdica extranjera reclamada por una norma de conflicto; b) como lmite al reconocimiento de una sentencia extranjera; c) como lmite al cumplimiento de una rogatoria proveniente de un tribunal forneo". Afirma que "la concepcin del orden pblico, como caracterstica de disposiciones se encuentra, salvo precepto legal expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la opinin de los autores iusprivatistas..." Destaca su excepcionalidad para casos de indispensable defensa de principios absolutamente necesarios al ordenamiento, por lo que solo cabe acudir a ella en casos extremos. Este criterio ha sido acogido por las convenciones internacionales que exigen una contradiccin manifiesta a los principios de orden pblico para prescindir del derecho normalmente aplicable. La Cmara resalta la inexistencia de una norma o criterio unnime en la materia en la Repblica Argentina atento a la organizacin federal y la facultad reservada a las provincias para legislar en materia procesal. En este sentido el tribunal cita a Goldschmidt quien al respecto, afirm "ninguna norma extranjera infringe el orden

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pblico si anloga norma se encuentra admitida en el derecho provincial donde lo hubiere". Finalmente el Tribunal de Alzada sostiene que si alguna duda cabe acerca de la aceptacin de la solicitud de auxilio o cooperacin internacional y el consecuente diligenciamiento de la prueba testimonial solicitada, debe tenerse en cuenta que el contexto internacional tiende a la integracin. En este sentido sostiene que "ha de tenerse presente que la integracin conduce a disminuir o atenuar las barreras del orden pblico...". IV. Ley aplicable a las formas procesales (6) Cabe recordar, que ya los estatutarios italianos como Brtolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis y Jacobo Balduinus, se ocuparon de la regulacin del proceso con elementos forneos. As, la clsica distincin entre formas procesales ordenatorias y decisorias que es atribuida a Balduinus, quien confiaba las primeras a la ley del foro lex fori mientras que las segundas las sujetaba a la ley reguladora de la relacin jurdica lex causae. Entendindose por las primeras, las ordenatorias, todo lo concerniente a la marcha o desarrollo de la instancia, tales como la manera de formular los emplazamientos y citaciones, la redaccin de autos y sentencias, los trminos judiciales, el nmero y eficacia de los recursos, la fijacin del momento de la cosa juzgada, el nmero, calidad y verificacin de las pruebas y por las segundas, la determinacin de la ley aplicable al fondo del litigio. De este modo, puede sostenerse compartiendo el pensamiento de la doctrina precedentemente expuesta que las formas ordenatorias estn establecidas por la ley del tribunal, dado que se trata de las formalidades que deben observar las partes para presentar y dirigir una accin ante los tribunales, as como las reglas que han de seguir estos para sentenciar, no pueden traer su regulacin sino de la ley del mismo territorio. Y ahora bien, tratndose de la delicada cuestin de la ley que debe regir las pruebas, la doctrina se ha dividido entre quienes consideran que la ley que debe regirlas es la lex fori, dado que tendiendo la prueba nicamente a formar la conciencia del juez acerca del hecho jurdico en litigio, debe servirse de los medios de investigacin sealados por su ley, la cual no los estableci ciertamente por capricho o al azar, sino teniendo en cuenta ciertas circunstancias, entre ellas las condiciones morales y de cultura de sus ciudadanos, con la mira de garantizar de la mejor manera posible la verdad. En cambio, en el otro extremo, una corriente atribuye el rgimen de las pruebas a la misma ley sustantiva aplicable al derecho discutido, del cual no es posible separar la prueba, puesto que con l nace y cuya existencia est llamada a demostrar. Esta es la corriente que compartimos dado que una cosa es la prueba, o el medi mismo, y la manera de aplicarla, en tanto y en cuanto las disposiciones que regulan esta aplicacin pertenecen siempre al procedimiento, y por tanto a la lex fori. Tambin es sta la ley competente para desechar una prueba, cuando se opone al orden pblico internacional. Mas una cuestin diferente es cuando se trata de declarar la admisibilidad de una prueba, como por ejemplo la testimonial y aqu nos estamos acercando a la cuestin debatida en el fallo bajo comentario. Se trata de discernir si la ley aplicable en materia, de admisibilidad de la prueba testimonial cae bajo el dominio de la lex fori o bien, bajo la misma ley que rige el fondo del acto. Desde nuestro punto de mira, considerando cun ligada va aqu la prueba, o sea el testimonio con el derecho que garantiza, que la respuesta no puede ser otra. Asimismo, si bien tambin es objeto de duda para algunos la cuestin de la ley que debe ordenar la capacidad de los testigos, segn nuestra opinin "... debe ser la misma que rige la admisibilidad de la prueba, ya porque cuando el interesado acepta la forma jurdica testifical, lo hace en atencin a la fe que le merecen las personas habilitadas para atestiguar, ya porque, aplicando esta doctrina no se ofende en manera alguna el orden pblico territorial (7). Dicho de otra manera, la cuestin de la admisibilidad de la prueba atae a la esencia de la cuestin litigiosa, dado que de ella depende la propia existencia del acto jurdico que se encuentra ntimamente ligado con las pruebas que servirn para justificarlos. De este modo, a su turno, la capacidad de los testigos debe decidirse de acuerdo a la ley a que est sometida la relacin jurdica de que se trata. El fundamento de este pensamiento es que en materia de prueba al contraerla o establecerla en la presencia de los que van a hacerla constar despus en juicio, no es posible atender a la ley, quizs entonces ignorada o desconocida, de ese juicio futuro. Esta es la posicin asumida, en el mbito del derecho continental americano por los clebres Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, que en su artculo 2 establecen la regla segn la cual las pruebas se apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Ellos, los siempre vigorosos Tratados de Montevideo, son los que le han servido de antecedentes a quienes elaboraron la Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado que veremos seguidamente, dado que ellas han sido objeto de anlisis por parte del Tribunal sentencian te. V. Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado Las cartas rogatorias mediante las cuales se solicita el auxilio jurisdiccional de primer grado de mero trmite y probatorio, deben ajustarse a una serie de requisitos formales, procesales y sustantivos. Este delicado tpico ha sido abordado por la Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Recepcin de

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Pruebas en el Extranjero y la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Conviene sealar tal como destaca la doctrina ms autorizada, que la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias persigue incrementar la asistencia judicial internacional en la realizacin de actos procesales de mero trmite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero, y en la recepcin y obtencin de pruebas e informes en el extranjero. Mas aquella no soslaya el denunciar que resulta injustificable haber incluido la recepcin y obtencin de pruebas e informes en el extranjero en la Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, por cuanto la materia fue objeto de un tratado independiente donde se atendieron sus particularidades especiales; constituyendo la ratificacin de ambas convenciones una innecesaria fuente de dificultades, que obedece a una situacin surgida por el apresuramiento y la ausencia de un anlisis coordinado de los diversos proyectos en el seno de la Primera Conferencia Especializada. Tambin, aade con ajustado criterio que no podemos ms que compartir, que la "...Convencin Interamericana de Recepcin y Obtencin de Pruebas en el Extranjero, regula una materia ya comprendida en la Convencin de Exhortos, su tratamiento en forma autnoma ha debido traer como resultado excluirla del Convenio anterior..."(8). Detengmonos aqu para contemplar las exigencias destinadas a asegurar desde la autenticidad, la traduccin, el cumplimiento del exhorto. El primer requisito tiende a acreditar la procedencia oficial del documento como su autenticidad. El segundo recaudo se encuentra encaminado a facilitar la comprensin del exhorto como de la documentacin acompaada, mediante el empleo del lenguaje propio del tribunal requerido. Asimismo, el exhorto deber contener precisiones para garantizar a las partes, el objeto de la rogatoria, y el o los destinatarios de las medidas solicitadas. Estos son los requisitos llamados formales. Dentro de los requisitos procesales se ubican los que comunican los plazos dentro de los cuales los destinatarios deben cumplir las medidas requeridas como la descripcin de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse el auxilio solicitado. Finalmente, toda carta rogatoria debe cumplir con un requisito sustancial que consiste en la no afectacin del orden pblico internacional del Estado exhortado. Dicho en otras palabras, el auxilio jurisdiccional no puede llegar hasta el punto de herir, de agredir los valores esenciales, los principios fundamentales del Estado requerido. Para comprender dentro del mbito de las CIDIP el significado del orden pblico internacional habr que recurrir, inexorablemente, a la Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales, que se ocupa de esta cuestin en el artculo 5 en tanto expresa que el juez exhortado podr invocar esta excepcin cuando se contraren manifiestamente los principios esenciales de orden pblico internacional. La palabra clave es la expresin "manifiestamente", no cualquier trasgresin habilitar el empleo de la excepcin sino que el rechazo del exhorto solamente tendr lugar cuando el ataque a los principios bsicos sea de tal gravedad manifiesta que tornen imposible su cumplimiento. VI. Reflexiones finales Se trata de un fallo, que podramos calificar como ejemplar, donde se abordan delicadas cuestiones propias del derecho internacional privado, especficamente en el rea del derecho procesal internacional. Cabe resaltar, que como no existe un catlogo de hiptesis apriorsticamente sealadas como de orden pblico internacional, no existe una tabla dentro de la cual puedan encerrarse estas cuestiones, no hay otra alternativa que confiar en la prudencia, en la cautela de la apreciacin judicial en cada caso concreto. No podemos dejar de sealar que el fallo nos conforma absolutamente. No lo decimos habitualmente, pero en la resolucin de este caso trasunta, est latente el conocimiento de la disciplina del derecho internacional privado que todava nos permite seguir soando con jueces, con tribunales especializados de la materia. Mientras el sueo se convierta en realidad no podemos ms que destacar la delicada misin a la que estn llamados los jueces que deben optar entre inclinarse ante el orden pblico internacional o bien, esmerarse para el acabado cumplimiento del auxilio jurisdiccional internacional. VII. Bibliografa ASSER, T.M., Derecho Internacional Privado, Pars, 1884. BIOCCA - CARDENAS - BASZ, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General, 3 ed., Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003. CONDE Y LUQUE. R., Derecho Internacional Privado, 2 ed., Ed. Fontanet, Madrid, 1911. DREYZIN DE KLOR, Adriana, Cooperacin Jurdica del Mercosur, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1997. 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