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Voces: ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONFLICTO DE LEYES ~ MENOR Título: Orden público internacional y derechos fundamentales del niño Autor: Najurieta, María Susana Publicado en: LA LEY1997-B, 1436

SUMARIO: I. Introducción. -- II La noción de orden público internacional en el conflicto de leyes. -- III. El orden público internacional y los derechos humanos. -- IV. La reducción del orden público internacional en materia de menores. -- V. Conclusiones.

I. Introducción

El orden público internacional sufre una crisis de desprestigio pues se le atribuye el carácter de "magma" difuso en el que se escuda un Estado para liberarse de sus obligaciones internacionales e imponer una solución propia de su lex fori. Incluso es una excepción que tiende a desaparecer en las más recientes convenciones. Es propósito de este trabajo revalorizar esta institución clásica del derecho internacional privado a fin de destacar su utilidad en la función de garantizar y de dar efectividad a los derechos fundamentales del niño. Por una parte, corresponde ampliar el contenido tradicional del orden público internacional, a fin de hacerlo comprensivo de todos los principios que se han plasmado en la Convención sobre los derechos del niño (Adla, L-D, 3693) y en otros tratados sobre derechos humanos. Por otra parte, la noción debe ser reducida a su núcleo esencial, vigoroso pero despojado de las adherencias de un contexto puramente local, cuando el conflicto versa sobre la aplicación de una convención, elaborada y vigente para satisfacer un objetivo concreto, en interés superior del niño.

II. La noción de orden público internacional en el conflicto de leyes

La concepción más antigua se remonta al siglo XII. Según Aldrico, cuando personas de diferentes orígenes invocaban una contra la otra costumbres diferentes, el juez debía aplicar la costumbre que parecía superior y más ventajosa. Los canonistas de fin de siglo XII hablaban de costumbre "más próxima a la verdad". En esta noción, el orden público parece funcionar como factor de conexión positiva y flexible que retiene la "mejor ley" entre varias con vocación a aplicarse al caso. En el siglo XIV, Bartolo distinguió los estatutos odiosos, que no podían tener efecto fuera de la ciudad que los había dictado, y los estatutos favorables. Más tarde, en el siglo XVII, Bouhier identificó las leyes exorbitantes del derecho común o manifiestamente injustas, pero la noción no tuvo desarrollo, probablemente porque los conflictos se presentaban entre costumbre que reconocían un mismo origen romano y cristiano (1).

En 1849 cuando Savigny dio a conocer el volumen octavo de su Sistema de Derecho Romano Actual, sostuvo que aun cuando un Estado esté jurídicamente obligado a aplicar en los casos en que así corresponda, las leyes extranjeras, ese Estado se reserva el derecho de no aplicar las que desplacen a una ley propia absolutamente obligatoria, ni las que impongan alguna institución que no puede ser reconocida dentro de las fronteras (2). Estas proposiciones de Savigny no resultaron claras y hubo que esperar a los autores que recibieron su influjo, Etienne Bartin en Francia y Luis von Bar en Alemania, para llegar a la noción del orden público internacional que es hoy reconocida como ortodoxa en la teoría del conflicto de leyes. Consiste en constatar, como última etapa del razonamiento conflictual, la compatibilidad de la solución aportada por la ley extranjera competente, con los principios sociales, culturales, morales y jurídicos del foro. Si el juicio es negativo, corresponde la evicción de la solución de derecho extranjero y su reemplazo por una solución compatible con los principios del foro.

Esta noción es la que nos interesa, aun cuando la vaguedad del concepto ha favorecido su uso en otro tipo de razonamiento apriorístico y unilateralista --que hoy se manifiesta en las llamadas normas de policía, normas de aplicación inmediata, normas superimperativas--, que también reconoce orígenes antiguos. En el siglo XIX Mancini perfeccionó una noción de orden público como factor autónomo de conexión: ciertas leyes del foro, esenciales para la comunidad, debían aplicarse en territorio nacional en toda clase de supuestos, en carácter de leyes de orden público. Esta doctrina --que inspiró el art. 12 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano de 1865 (3)-- fue recibida en Francia por Pillet a comienzos de siglo (4), y ejerció sus influencias sobre el Código de Derecho Internacional Privado, anexo a la convención aprobada en la Sexta Conferencia Internacional Americana reunida en La Habana en 1928(5).

Excedería los límites de este trabajo intentar profundizar sobre las diferencias entre las nociones de orden público internacional y de normas de policía del Derecho Internacional Privado. Bastará recordar que estas últimas, expresión del método unilateralista en nuestros días, son normas positivistas que el legislador dicta en un momento dado, para ser aplicadas en un ámbito unilateralmente determinado, con prescindencia de la mediación de la norma de conflicto. El legislador del foro quiere asegurarse una solución de fondo y entiende

que ese objetivo sólo puede alcanzarse si aplica la regla sustancial en el ámbito exorbitante que ella misma define, explícitamente (6). En cambio, el contenido del orden público consiste en el conjunto de principios --morales, culturales, jurídicos, religiosos-- que inspiran una legislación y hallan determinación en una o varias normas. Los principios básicos a ser protegidos pertenecen a una legislación nacional, por ello la denominación Orden Público Internacional no hace referencia a principios de validez universal, sino a principios esenciales de cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional --a veces plasmados en un tratado internacional que obliga al Estado--, y que funcionan como recíprocos controles de compatibilidad en las relaciones privadas internacionales (7).

Se trata, pues, de un correctivo al funcionamiento del razonamiento conflictualista: el juez se reserva la posibilidad de descartar la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido conduce a una solución repugnante al espíritu del foro. Insistimos en esta noción --que supone evitar la tentación de aplicar directamente las soluciones del foro-- puesto que el derecho de familia y particularmente el derecho de los menores es normalmente imperativo en el orden interno y los jueces se resisten a desplazar las soluciones conocidas cuando, en los casos internacionales, el normal juego de las normas de conflicto da competencia legislativa a un derecho extranjero (8).

La reacción del orden público internacional es más fuerte cuanto mayor sea el lazo de la relación sometida a la decisión del juez con el territorio del foro (9). Este requisito fue especialmente señalado por los autores alemanes, especialmente Franz Kahn a fines de siglo XIX, si bien las reflexiones de este autor parecen estar referidas al orden público como factor de conexión positiva y no en la función de excepción al resultado del mecanismo conflictual. En nuestros días, el orden público es concebido tanto en Alemania como en Francia como un correctivo o excepción a la regla de conflicto.

El contenido del orden público internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración). El espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro al momento en que el juez resuelve. En este sentido, se habla de la "actualidad" del orden público internacional, característica enunciada hace muchos años por la Corte de Casación francesa (10), que se expandió rápidamente en el derecho comparado (11).

Finalmente, recordaremos que esta noción funciona tanto en el conflicto de leyes como en oportunidad del reconocimiento en el foro de una decisión jurídica formalmente extranjera. Algunos autores han propuesto que el control de la regularidad internacional de una sentencia extranjera, en oportunidad de su reconocimiento, versara únicamente --dejando a salvo la hipótesis de jurisdicción exclusiva del foro-- sobre la conformidad con el orden público internacional del Estado requerido (12).

III.

El orden público internacional y los derechos humanos

III.

1. El orden público internacional comprende los principios que subyacen en todo tratado sobre derechos

humanos

Así como el derecho en general, evoluciona de lo nacional a lo universal, los derechos humanos se han internacionalizado, es decir, han pasado de ser una cuestión de derecho interno, perteneciente a la jurisdicción doméstica de los Estados, a ser una cuestión internacional en la que coexisten diversas fuentes: por un lado, la Constitución y la ley, por otro lado, los tratados, las declaraciones y la jurisprudencia internacionales (13). Estas fuentes se encuentran en constante interacción y tal dinamismo no deja de tener consecuencias en la definición del orden público internacional de un Estado.

Hay algunos principios (la protección de la vida, de la integridad, de la libertad, de la legítima defensa) que son de orden público verdaderamente internacional o de ius cogens. Un país los debería aplicar independientemente de los compromisos asumidos por tratado o de toda disposición de derecho interno. Normalmente estos principios aparecen enumerados entre los derechos y garantías de la constitución y por tanto no hace falta la referencia directa al derecho internacional coactivo y basta la cita constitucional. Son principios que forman el sustrato mínimo común del orden público internacional. La Corte Suprema de la Nación Argentina ha invocado, ante muy variadas circunstancias fácticas, las normas imperativas del derecho internacional general al cual deberían conformarse las normas internas (14).

En el sistema constitucional de la República Argentina, todo tratado, acto complejo federal, tiene jerarquía superior a las leyes (15). Ciertos tratados sobre derechos humanos --entre ellos la Convención Americana sobre derechos humanos (aprobada por el Congreso Nacional por ley 23.054 --Adla, XLIV-B, 1250--), la Convención sobre los derechos del niño (aprobada por ley 23.849), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos firmado en Nueva York el 19/12/66 (aprobado por ley 23.313 --Adla, XLVI-B, 1107)-- tienen, en las

condiciones de su vigencia, jerarquía constitucional, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). Ello significa que todos los principios plasmados en esos tratados, por tener el carácter de principios constitucionales --e incluso si su valor constitucional es de segundo rango (16)-- integran el orden público internacional argentino. Aun cuando el sistema constitucional de un Estado no contemplase una tal jerarquización, debe afirmarse que, desde la vigencia de un tratado, sus principios --no sus normas concretas, sino los principio que en ellas se expresan-- forman parte del bloque de legalidad de ese Estado y, en su contenido esencial, obligan a todos los operadores del derecho.

Ahora bien, nada impide que un Estado, cualquiera sea su sistema constitucional, limite el grado y la extensión de sus compromisos. Puede así comprometerse a un resultado o asumir frente a otros Estados la obligación de tomar las medidas necesarias para lograr un cierto resultado (lo cual implica que el

incumplimiento se verificará después de cierto tiempo y en atención a múltiples circunstancias). En este sentido cobra importancia la distinción entre tratados --o cláusulas de un tratado-- que necesitan de disposiciones legales o reglamentarias sin cuya sanción no pueden ejecutarse o quedan parcialmente incumplidos, y tratados

tenerse presente que cuando la Nación

operativos o autosuficientes. Dijo la Corte Suprema argentina: "

ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso"(17).

Esta distinción afecta el modo de aplicación de un tratado pero no puede llegar a anular su eficacia. Esta afirmación cobra una fuerza inusitada cuando se trata de un tratado internacional sobre derechos humanos. Cuando un Estado se compromete en este sentido, sus tribunales tienen que reconocer y garantizar los derechos del hombre, en lo interno y en lo internacional (18).

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia --con cita de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-- que "el sistema mismo de la Convención (el Pacto de San José de Costa Rica) está

dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo". También se

tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses

entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no

Al vincularse mediante estos tratados

sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen

varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción

Si se trata de casos totalmente nacionales a los que se aplica la norma operativa o presumiblemente operativa contenida en un tratado sobre derechos humanos, la solución del tratado sustituye a la solución de derecho interno, o la complementa si esta última constituye una determinación posible del mismo principio expresado en el compromiso internacional.

La justicia argentina, en un caso fallado el 20 de febrero de 1992, consideró autosuficientes las normas de la Convención sobre Derechos del Niño relativas a la preservación de los lazos del niño con su madre biológica y a la protección de su derecho a la identidad (20).

Sin embargo, esta solución no está uniformemente aceptada. La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa ha reiterado en diversas oportunidades la imposibilidad de que los particulares invoquen a su favor ante los tribunales los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Tal fue la posición en la sentencia del 10 de marzo de 1993, en la causa "La Jeune c. Mme. Sorel"(21).

La niña Fréderique tenía 11 años al tiempo del litigio. Después de una etapa de vida en común, los padres --que no estaban casados y habían, ambos, reconocido a la niña-- se separaron. El padre reclamó judicialmente que se le fijaran las condiciones de ejercicio de su derecho de visita. El juez ordenó a un experto que determinara por medio de estudios a efectuar a la niña, las razones por las cuales ésta rechazaba la relación con

el padre y si la ausencia de contacto era o no era conforme al interés de la menor. Tras los resultados del examen psicológico, el juez suspendió las visitas del padre. La Corte de Apelación confirmó la decisión sin aceptar el argumento sobre la presión psicológica que ejercía la madre sobre la niña. La Corte de Casación rechazó el recurso del padre que invocaba la violación a los artículos 1º, 3º, 9º y 12 de la Convención sobre derechos del

las disposiciones de la Convención sobre derechos del niño, firmada en

niño. En lo que interesa dijo: "

Nueva York el 26 de enero de 1990, no pueden ser invocadas ante los tribunales, puesto que esta Convención --que sólo crea obligaciones a cargo de los Estados partes-- no es directamente aplicable en derecho interno".

Este fallo ha sido duramente criticado (22). Sin duda, lo esencial es que el hombre disfrute ciertos derechos dentro del país al que pertenece.

debe

ha afirmado: "

los

son los Estados sino los seres humanos que pueblan sus territorios

".

"(19).

que

Aun cuando se llegara a la conclusión de que las normas no son operativas, ello no significa que el Estado que haya asumido compromisos internacionales en virtud de la firma de un tratado, no haya incorporado los principios de ese tratado en el espíritu de la propia legislación. El término "principio" puede tener varias significaciones (23). En derecho, puede enunciarse así: "un principio es una regla jurídica establecida por un texto en términos muy generales, destinada a inspirar diversas aplicaciones y que se impone con una autoridad superior (24). Un principio puede ser traducido en diferentes términos normativos y puede efectuar la síntesis de varias reglas jurídicas, de tal suerte que, basta el solo enunciado del principio y tales reglas se deducen de manera lógica e inmediata (25). Si la cláusula de un tratado vigente es nítidamente programática --por ejemplo, los artículos 11, 24.2 y 27.4 de la Convención sobre los derechos del niño, o el art. 10.1, primera parte, del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales-- el principio que se revela condiciona la actuación de las autoridades administrativas, judiciales y legislativas. Dicho en otros términos: tratándose de principios --y en ellos consiste el orden público internacional-- no tiene sentido la distinción entre cláusulas operativas y programáticas.

En suma: el orden público internacional, como última etapa del razonamiento conflictual, es una técnica propia del derecho internacional privado que, frente a la designación de un derecho extranjero para regir el caso multinacional, permite asegurar la vigencia de principios que el foro considera esenciales. Al abarcar a todos los principios plasmados en los tratados sobre derechos fundamentales del niño, se convierte en un eficaz instrumento de protección.

III. 2. La contribución del Derecho internacional privado

Para la solución de los casos multinacionales, todo Estado debe recurrir a su sistema de derecho internacional privado. Desde esta óptica, destacaremos tres razonamientos posibles:

a) El "falso conflicto". Si dos Estados relacionados con el caso están obligados por el mismo tratado sobre

derechos humanos, y la solución pasa por la aplicación de una cláusula operativa o presumiblemente operativa, ese contenido constituye el derecho material común a ambos Estados, que se aplica directamente, eliminando el razonamiento propio del conflicto de leyes. Ciertamente, la aplicación de la norma de conflicto no está sujeta a la condición sustancial de que los derechos involucrados en el caso sean realmente discordantes sin embargo, cuando concuerdan en una misma solución material, la dilucidación de cuál de esos derechos sería aplicable, se torna abstracta (26).

b) El razonamiento conflictualista. Si el otro Estado conectado con el caso no es parte del tratado sobre

derechos humanos, no por ello el Estado del foro queda liberado de sus compromisos internacionales. Corresponderá recurrir a la aplicación de la norma de conflicto del foro, que designará, según el caso, el derecho propio o un derecho extranjero.

Si la solución debe buscarse en el derecho patrio, el juez debe aplicar la norma operativa contenida en el tratado. Si esa cláusula fuese programática, el juez deberá elaborar una solución para el caso concreto, compatible con el principio o con la garantía contenidos en el tratado. Consideremos el siguiente caso, fallado

por la justicia argentina el 16 de julio de 1992 (27). A raíz del fallecimiento de la madre, la menor de cuatro años fue confiada a la abuela y se decretó una medida cautelar prohibiendo la salida de la niña de la República Argentina. El padre, que vivía en España desde hacía años, solicitó ante le juez argentino la guarda de su hija, que le fue otorgada. Dado el domicilio paterno en España, se planteó la cuestión del levantamiento de la cautelar

y de la salida del país de la menor. El juez recordó la supremacía del derecho internacional sobre el derecho

interno y sostuvo que el art. 9º de la Convención sobre los derechos del niño disponía que: "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". Citó asimismo el art. 10º: "Los

Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres de salir de cualquier país incluido el propio y de entrar en su propio país". Consecuentemente, ordenó el levantamiento de la prohibición de salida de la menor de

la Argentina.

Si la norma de conflicto de foro designa el derecho extranjero, debe considerarse que la norma del tratado, cualquiera sea su grado de operatividad, expresa un principio que integra el orden público internacional del foro (28). Ello significa que la solución de derecho extranjero puede mejorar la situación del beneficiario, superando el standard mínimo contemplado en la norma del tratado. Los principios del tratado funcionan en el rol tradicional del orden público internacional, esto es, sin suprimir la comparación con el derecho extranjero, que puede elevar el marco de protección pero no puede limitarlo.

c) El razonamiento unilateralista propio de las llamadas normas de policía o normas de aplicación inmediata: Las manifestaciones del método unilateralista en ciertos sectores que el legislador no quiere dejar liberados al juego propio de la norma de conflicto y a regulaciones eventualmente extranjeras, goza hoy de aceptación generalizada y se las identifica en los instrumentos de fuente internacional como "disposiciones

imperativas que, según la voluntad del legislador que las ha dictado, son aplicables cualquiera sea la ley que normalmente rige el caso" (art. 7º, Convención europea sobre obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma, el 19 de junio de 1980). Si bien presentan estructura formal diversa según los países, siempre se advierte la voluntad superimperativa de imponer un contenido sustancial --a veces de transformar en materia imperativa todo un sector normativo de derecho privado-- y de forzar un ámbito excesivo de aplicación (29). Es tal el atractivo de este razonamiento --cuando se trata de asegurar la efectividad de un derecho-- que podemos caer en la tentación de prescindir de la mediación de la norma de conflicto y aplicar la solución del tratado en carácter de derecho local, en un razonamiento apriorístico.

Sin embargo, ello priva de la posibilidad de consultar el contenido del derecho extranjero designado por la norma de conflicto. Es concebible que ese derecho prevea una solución de fondo más protectora y beneficiosa en el caso concreto que la determinación del principio --generalmente un standard medio de posible ratificación por un número elevado de países-- plasmada en el tratado internacional.

No parece conveniente este razonamiento. Es preferible que el principio captado en la norma del tratado de derechos humanos se integre en la noción de orden público internacional y funcione como una garantía irreductible. La formulación implícita sería una norma materialmente orientada, redactada en estos similares términos: se aplica la solución de derecho extranjero o la plasmada en el tratado internacional, aquella que asegure el grado más elevado de protección.

Este orden público internacional, integrado por los principios de los tratados sobre derechos humanos vigente en un Estado dado, reaccionará también para evitar el reconocimiento en ese foro de una sentencia o decisión administrativa extranjera inspirada en principios opuestos (30).

IV. La reducción del orden público internacional en materia de menores

¿Cómo es posible que en materia de menores la cláusula que expresa el espíritu de la legislación de un país, en vez de expandirse para desplegar el grado más alto de protección, se reduzca a su contenido esencial, ese corazón duro e irreductible?

Dice el art. 20 de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre secuestro internacional de niños: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá negarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales".

Se trata de una fórmula por primera vez en un convenio internacional y su aplicación debe ser de carácter excepcional (31). Fue consagrada como solución de compromiso entre dos corrientes: la de aquellos que deseaban incorporar una cláusula de orden público internacional de tipo clásica (podrá rechazarse el retorno del menor cuando fuera manifiestamente incompatible con los principios del orden público internacional del Estado requerido), y la de aquellos que entendían que si cada país podía liberarse de sus obligaciones invocando motivos jurídicos propios de su derecho interno, se derrumbaba todo el edificio de la convención. Máxime considerando que las otras excepciones a la obligación de restitución eran atinentes a cuestiones de hecho ponderadas en interés superior del niño o a la conducta de las partes, pero no se contemplaba la posibilidad de invocar argumentos puramente jurídicos propios del Estado requerido.

La fórmula en su redacción final reconoce la inspiración de la convención europea de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales --que estaba vigente en muchos de los países participantes en la Conferencia de La Haya (Adla, XLVII-A, 87) (32)--, pero no concierne a ningún instrumento internacional en especial: son los principios que están admitidos en el Estado parte requerido, principalmente en el respectivo derecho constitucional.

En el ámbito americano también se discutió la opción entre la fórmula tradicional del orden público internacional o una fórmula más limitada, en ocasión de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana que se reunió en Montevideo en julio de 1989 y que concretó la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores. En la sexta sesión del 12 de julio de ese año se precisó la redacción del art. 25 --que tuvo como antecedente el proyecto redactado en la reunión de expertos de San José de Costa Rica en mayo de 1989--, que es la versión latinoamericana de aquella idea europea de volver a definir el concepto tradicional del orden público internacional a fin de favorecer la cooperación internacional y evitar que objetivos que sólo pueden lograrse en un marco universal se frustren por la presión de un contexto puramente nacional. Los delegados interpretaron que los límites que surgían del art. 20 de la Convención de La Haya se mantenían en el marco del derecho constitucional del Estado requerido --ese núcleo duro de los principios de salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales--; en cambio, en el ámbito americano, la intención era superar los principios puramente jurídicos de la legislación nacional y establecer un "orden público mejorado"(33), constituido por principios jurídicos, religiosos, culturales, sociales, aceptados por la comunidad internacional, una especie de derecho supranacional protector de la integridad del individuo. Finalmente, el art. 25 fue

redactado en los siguientes términos: "La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido y consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño".

Dos decisiones jurisprudenciales, dictadas por tribunales argentinos en el año 1995, hicieron aplicación del concepto "reducido" del orden público internacional.

La primera en el tiempo fue la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 14 de junio de 1995. El Alto Tribunal dispuso --por mayoría-- el retorno al Canadá de una niña de cinco años, retenida en Argentina por su madre en ocasión de una visita a Buenos Aires para pasar las fiestas de fin de año con los abuelos. El marco jurídico estaba dado por la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25/10/80. ¿Cómo causar menos daño en un angustiante problema familiar que los padres se mostraran incapaces de resolver? ¿Cómo asegurar el máximo nivel de protección? La decisión comportaba la interpretación del citado art. 20 de la Convención, relativo a la nueva definición del orden público internacional.

resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta

al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hace para satisfacer la

recordada directiva del art. 11 de la Convención sobe los derechos del niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen

sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño

Meses más tarde, el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un caso de características fácticas diferentes (35), calificó de ilícito el desplazamiento de un menor hacia la Argentina, realizado por su madre y, sin embargo, negó la restitución del niño a su padre, con fundamento en el citado art. 20 de la Convención de La Haya del 25/10/80.

El matrimonio residía en Kuwait, donde nació un hijo en 1979. A raíz de la trágica guerra del Golfo, la familia huyó y se refugió en Inglaterra en agosto de 1990, donde el niño comenzó a concurrir a una guardería. La madre trajo su hijo a la Argentina sin el consentimiento paterno e inició juicio de tenencia. A través de la Autoridad Central del Reino Unido, el padre promovió demanda de restitución en los términos de la Convención de La Haya de 1980 sobre secuestro internacional de menores. La primera instancia ordenó la restitución. Apelaron la madre del niño, el Asesor de Menores y el Fiscal de Cámara. Opusieron a la restitución, el art. 206, párrafo segundo, del Código Civil argentino (36), al que reputaron principio fundamental del Estado requerido. La cámara negó el retorno del niño con su padre con fundamento en la excepción del art. 20 de la Convención.

Sostuvo el tribunal: "El aludido precepto del Código Civil es sólo un principio del derecho de familia argentino y los Estados partes de la Convención han aceptado sacrificar la invocación de los principios de su "

derecho de familia como causa de oposición

cambio, cabe analizar si el derecho a la vida, que la

Convención sobre derechos del niño (incorporada con rango constitucional por la reciente reforma al art. 75 de

El derecho a la vida es un objetivo

la Constitución Nacional) reconoce (art. 6.1), se encuentra en riesgo

esencial de los tratados de derechos humanos, toda vez que constituye un núcleo indestructible". El tribunal

estimó que, de reinstalarse en la situación anterior al traslado ilícito, la vida del niño estaría expuesta a grave riesgo pues grupos fanáticos habían dictado sentencia de muerte contra su padre. El tribunal concluyó: " se debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida, que en el caso parece verosímil" "es preciso que se entienda que no se trata de resolver las cuestiones articuladas con falso nacionalismo, de modo de

Pero así

favorecer la actitud del connacional que trasladó o retuvo al menor pese a la ilicitud de tal conducta

como el tribunal comprende que le corresponde desempeñar adecuadamente su papel en tanto parte de uno de

los poderes del Gobierno Federal en la aplicación de los tratados internacionales

también se encuentra

plenamente convencido de que sirve lealmente a esa aplicación mediante un apropiado análisis de los supuestos de excepción". '"Esta sentencia revela magistralmente cómo una jerarquización de valores, en cuya cúspide se encuentra el valor a la vida, su integridad y su dignidad, guía la solución de esa tensión entre dos fuerzas: por un lado, el derecho interno coactivo en materia de menores, que todo juez tiende naturalmente a imponer, y, por otro lado, los imperativos de las obligaciones asumidas internacionalmente, en materias --como los desplazamientos ilícitos o el tráfico internacional de menores-- en que ningún Estado puede combatir el flagelo de manera aislada.

Dijo la Corte Suprema: "

la

"(34).

".

En

V. Conclusiones

El orden público internacional, en su concepción tradicional, como última etapa del razonamiento conflictual, constituye un instrumento útil para dar eficacia a todo principio contenido en un tratado sobre derechos fundamentales y ello es válido incluso si el compromiso internacional se ha formulado mediante una norma claramente programática. Los principios subyacentes integran el bloque de legalidad de un Estado desde la vigencia del tratado, y obligan a todas las autoridades del foro, especialmente a las judiciales, a decidir de

conformidad con ellos y a abstenerse de consentir una solución que responda a un espíritu contrario.

Los gravísimos riesgos a que están expuestos los menores en la época actual, requieren una férrea voluntad de combate por un número elevado de Estados que cooperen efectivamente. Por ello, cuando la finalidad del tratado es lograr un objetivo tuitivo concreto en interés superior del menor, en temas cuya solución sólo puede alcanzarse mediante una actuación concertada y solidaria de los Estados, la excepción del orden público internacional --que habilita a cada Estado parte a liberarse de su obligación convencional--, debe limitarse a su contenido mínimo tolerable, que es evitar la ofensa a los derechos humanos fundamentales del niño. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)BATIFFOL-LAGARDE, "Traité de Droit International Privé", t. I, ps. 567/8, 8ª ed., L.G.D.J., París,

1993.

(2)QUINTIN ALFONSIN, "Savigny, nota sobre su sistema de derecho privado internacional", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Año II, octubre de 1951, p. 938, Nº 15.

(3)Art. 12 disposiciones preliminares Código Civil italiano de 1865: "No obstante los artículos precedentes (relativos a normas de conflicto), las leyes, los actos y decisiones de un Estado extranjero, así como los reglamentos y convenciones privadas no podrán desplazar, en todo o en parte, las leyes que prescriban una prohibición referente a las personas, los bienes o los actos que conciernan al orden público o a las buenas costumbres".

(4)PILLET, "Principes de Droit International Privé", París, 1905, p. 519, Nº 286. Este autor sostenía que el orden público francés determinaba la competencia de la ley francesa a todo lo que ocurría en territorio francés. "A l'inverse, l'ordre public français est tout à fait désintéressé de ce qui advient sur un territoire étranger".

(5)El Código Bustamante distingue las leyes de orden privado, las de orden público interno y las de orden

público internacional, y engloba dentro de estas últimas a las normas constitucionales y a todas "las reglas de

protección individual y colectivas, establecidas por el derecho político y administrativo expresamente se disponga en ellas lo contrario" (arts. 3º, 4º, 5º).

(6)Sobre el concepto de normas de policía: GOTHOT, Pierre, "Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé", Revue Critique de Droit International Privé 1971, p. 1-36; 209-243; 415-450. BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. 1, 3ª ed., Abeledo Perrot, 1991, p. 515 y sigtes. MAYER, Pierre, "Les lois de police étrangères", Journal Clunet 1981, p. 277/345.

(7)PARRA ARANGUREN, Gonzalo, "Curso General de Derecho Internacional Privado, Problemas

selectos y otros estudios", p. 123, Nº 95 y nota 168, Caracas 1992. Es interesante sobre este tema la opinión vertida por la República Oriental del Uruguay al ratificar la Convención Interamericana sobre Normas

fórmula comporta una

autorización excepcional a los distintos Estados Partes para que en forma discrecional y fundada, declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica" (documentos OEA 13/1/1988, B-45; nota 170, p. 124, en la obra de Parra Aranguren).

(8)La Corte de Casación francesa ha revocado reiteradamente decisiones de las cortes de apelaciones en razón de que los jueces, en materias especialmente sensibles, aplicaron la "lex fori" sin buscar si la ley extranjera era manifiestamente incompatible con el orden público entendido en el sentido del derecho internacional. Así: Rev. Cr. DIP 1990-316 nota Lagarde; Rev. Cr. DIP 1991-354 nota Boure. En materia de obligación alimentaria la jurisprudencia de la Cour de Cassation ha considerado la solución de la regla sustancial francesa como un mínimo que no se puede descartar por una solución extranjera, por razones de orden público: "in re": "Darmouni", Rev. Cr. DIP 1973/70 nota Simon Depitre.

Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 1979: "

salvo el caso de que

la

(9)BATIFFOL-LAGARDE, obra citada en nota 1, p. 576/77 y nota 359.3.

(10)Cour de Cassation, Civ., 22 marzo de 1944, Revue Critique DIP 1947, p. 107, nota Niboyet; Cass.Civ. 23 noviembre 1976, Revue Critique DIP 1977, p. 746, nota J. Foyer. Conf. Lagarde P., Recherches sur l'ordre public en droit international privé, 1959, p. 188 y sigtes. Rodríguez, Angulo, "Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public international", Revue Critique DIP 1972, p. 369 y siguientes.

(11)Incluso ha sido sostenida por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en sus sentencias sobre los préstamos servios y brasileros. BATIFFOL-LAGARDE, obra citada en nota 1, p. 586, Nº 364, nota 8.

(12)MAYER, Pierre, "Droit International Privé", 3ª ed. Nº 374; HOLLEAUX, Dominique, "Compétence du juge étranger et reconnaissance des jugements", p. 381 y sigtes. La distinción del efecto "atenuado" del orden público --cuando no se trata de crear una situación en el foro sino de examinar la conformidad de los efectos no

realizados de una situación ya creada en el extranjero-- fue un aporte de la jurisprudencia que fue formándose progresivamente, sobre todo en litigios relativos al divorcio y a la búsqueda de la paternidad natural. Actualmente se invoca frecuentemente en materia de poligamia y repudiación (Revue Critique DIP 1953-412/421 con nota H. Batiffol; Cass. Civ., 3/11/83, "Rohbi c. Mme. Kharkouch" Revue Critique DIP 1984-325 con nota I. Fadlallah). En el mismo orden de ideas, el tribunal federal suizo ha dispuesto interpretar la reserva del orden público de manera más estrecha en materia de reconocimiento y de ejecución de decisiones extranjeras que en el ámbito de la aplicación directa de una ley extranjera. LAGARDE, P., obra citada en nota 1, p. 582 nota 361.7; Najurieta, M.S., "Reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil entre la República Argentina y la República Italiana (Convención aprobada por ley 23.720)", en ED, 141-929 y sigtes., esp. p. 938 y notas 33 y 34.

(13)BIDART CAMPOS, Germán J., "Teoría general de los derechos humanos", p. 416/417, Astrea, 1991.

(14)Fallo de la Corte Suprema 305:2150 (La Ley, 1984-B, 206) voto de los jueces Gabrielli y Guastavino. Sobre una nueva relación entre el derecho internacional y los derechos internos: BOGGIANO, Antonio, "Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos", Ed. La Ley S.A., 1995, p. 117 y p. 123/129.

(15)Al fallar la causa "Ekmekdjian, Miguel Angel v. Sofovich Gerardo y otros", del 7/7/92 (La Ley,

Convención de Viena sobre el derecho de

los tratados --aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 en vigor desde el 27 de enero de 1980-- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra al ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional

sobre el propio derecho interno" (consid. 18º, primer párrafo). Un año más tarde, el principio se volvió a afirmar "in re": "Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", fallada el 7/7/93, donde se

necesaria aplicación de este artículo (el art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados) impone a los órganos del Estado argentino --una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales-- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria" (consid. 3º). El 10 de octubre de 1994, en la causa "Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición)", la Corte reiteró: "La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado --además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional--vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (causa F. 433 XXIII Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del 7 de julio de 1993, arts. 31 y 75 inc. 22, Constitución Nacional)".

dijo: "

1992-C, 543), dijo la Corte Suprema de la República Argentina; "

la

la

(16)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia. LA LEY, 1994-E, 936; SAGÜES, Néstor Pedro, "Los Tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", LA LEY, 1994-E, 1036, apart. IV.

(17)Fallos 315:1492, consid. 20º.

(18)BIDART CAMPOS, Germán J., "La aplicación judicial de la Convención sobre los derechos del niño", ED, 150-514/5.

(19)Fallos 315:1492, consid. 21º. Con cita de la Opinión Consultiva OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" (arts. 14.1, 1.1. y 2., Serie A, Nº 7, p. 13, par. 14).

Ver asimismo, la disidencia de los jueces doctores Petracchi y Moliné O'Connor, consid. 14º y 15º.

(20)Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, causa "G.D.O., L.M., fallada el 20/2/92. Publicada en ED, 149-650 con nota de Delia Gutiérrez.

(21)Cour de Cassation, 10/3/93, "Le Jeune c. Mme. Sorel", Revue Critique de Droit International Privé 1993-449, nota Paul Lagarde. En el mismo sentido Cour Cass. soc. 13/7/94, "CPAM de Seine-et-Marne c. Ponnau", publicado en La sémaine juridique del 11/1/95, Droit Civil II Nº 22.363, nota Ives Benhamou, quien afirma: "il semble que la controverse sur le point de savoir si la Conventión de New York est ou non self executing soit bel et bien close".

(22)NEIRINCK, Claire y MARTIN, P. M., "Un traité bien maltraité. A propos del l'arrèt Le Jeune". Juris Classeu Périodique 1993-1-3677.

CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Convención interamericana de los derechos del niño. Su aplicación en el derecho interno argentino", Revista Investigación y Desarrollo Nº 22, 1994, p. 13/15. Universidad Nacional de Rosario.

(23)Una de las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, edición vigésimo primera, p. 1182: "9. norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta".

(24)Vocabulario Capitant, primera edición, 1987.

Mélanges

Guggenheim, 1968, p. 534.

(26)BOGGIANO, A., "Tratado de Derecho Internacional Privado" t. II, 3a. ed. p. 367, comentario al caso publicado en Fallos 236:404.

(27)Juzgado Nacional en lo civil Nº 10, 16 de julio de 1992, "B. R.A. c. D.F., E.", publicado en ED,

(25)VILLARY,

"Le

róle

des

principes

dans

le

développement

du

droit

international",

150-514.

(28)MAYER, Pierre, "La Convention européenne des droits de l'homme et l'application des normes étrangères", Revue Critique de Droit International Privé 1991-651/665 esp. 653. En p. 654 afirma: cuando el juez francés se enfrenta a la aplicación de una ley extranjera contraria a la Convención, debe interrogarse solamente sobre la cuestión de saber si la decisión francesa que correspondería dictar en aplicación de esa ley constituiría en sí una violación a un derecho del hombre. En la afirmativa, debe descartar ese derecho, incluso si su adopción por parte del estado extranjero no constituye una transgresión de la Convención, por cuanto ese estado no está obligado por ella.

(29)BOGGIANO, A., "Derecho Internacional Privado", t. 1, 3a. ed. p. 515 y sigtes. (obra citada en nota 6). NAJURIETA, M.S., "El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual", ED,

161-1064/70.

(30)Esta concusión que parece evidente no es, sin embargo, admitida en forma uniforme por la jurisprudencia de los países. Ver, por ejemplo, el caso --que no involucra menores-- fallado por la Corte de Casación francesa el 10 de julio de 1990 y publicado en la Revue Critique DIP 1991-757, relativo al exequatur en Francia de una decisión dictada en Gabón en violación al art. 6º de la Convención europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

(31)Rapport Elisa Pérez Vera, Actes et documents de la XIVº Session, p. 434 y 433.

(32)ADAIR DYER, "International Child Abuction by parents", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International", 1980-III-, p. 231/267, t. 168.

(33)Intervención del representante de Colombia. Actas y documentos de la Cuarta Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP IV, volumen II (Comisión I), Secretaría General OEA, 1990, p. 125/126. Intervención del Presidente, p. 125. Intervención del representante de Argentina, p.

128/129.

(34)Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14 de junio de 1995, caso "W., E.M. c. O., M.G., JA, 1995-III-430 y siguientes.

(35)CNCiv., sala I, 14 de setiembre 1995, caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/ exhorto", La Ley, 1996-E, 165.

(36)Art. 206 del Código Civil argentino, segundo párrafo: "Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo".