Ohadata D-06-14

PRESENTATION DES DISPOSITIONS SUR LA TRANSFORMATION DE LA

SOCIETE COMMERCIALE.
FUSION. SCISSION.
Par Joseph ISSA-SAYEGH
Professeur agrégé

SOMMAIRE

Section 1 : La transformation de la société commerciale

I. Les conditions de la transformation
A. Les conditions de fond
1) La transformation imposée
2) La transformation provisoirement interdite
B. Les conditions de forme
1) La modification des statuts
2) La publicité
II. Les effets de la transformation
A. Les effets à l'intérieur de la personne morale
1) Vis à vis de la société
2) Vis à vis des associés
3) Vis à vis des organes sociaux
B. Les effets à l'extérieur de la personne morale

Section 2 : La fusion et la scission

I. Les conditions de la fusion et de la scission
A. Les conditions de fond
B. Les conditions de forme
1) Les règles communes
2) Les règles particulières à la fusion
et à la scission des SA et des SARL
3) Les règles particulières en présence
d'une assemblée d'obligataires
II. Les effets de la fusion et de la scission
A. les effets à l'égard des sociétés et des associés
B. Les effets à l'égard des obligataires et des créanciers
1) A l'égard des obligataires
2) A l'égard des créanciers
 La transformation de la société est l'opération par laquelle une société change de forme
juridique par décision des associés (article 181, alinéa 1). Les dispositions prévues par l'AUSC
s'appliquent certainement au passage d'une forme de société commerciale à une autre mais
sûrement pas au passage d'une société commerciale à une autre forme de groupement et
inversement. Toutefois, on notera deux dispositions *:

- l'article 882 selon lequel "toute société ou association "dont l'objet correspond à la
définition du groupement d'intérêt "économique peut être transformée en groupement d'intérêt
"économique sans donner lieu à dissolution ou à création d'une "personne morale nouvelle.

"Un groupement d'intérêt économique peut être transformé en société en nom collectif
sans donner lieu à dissolution ni à création d'une personne morale nouvelle".

- l'article 188 selon lequel : "Lorsque la société, à la suite de la transformation n'a plus
l'une des formes juridiques prévues par l'AUDSCGIE, elle perd la personnalité juridique si elle
exerce une activité commerciale".

Mais la modification des statuts peut également englober la fusion et la scission

Section 1 : La transformation de la société commerciale

I. Les conditions de la transformation.

Le principe, en la matière est celui de la liberté des associés de transformer ou non la

société. Toutefois, exceptionnellement, la transformation est imposée ou impossible
provisoirement.

A. Les conditions de fond

1) La transformation imposée.

La transformation de la société commerciale s'impose chaque fois que cette

transformation est nécessaire à sa survie. Il en est ainsi dans deux cas.

a) Si, dans une SNC, par suite du décès d'un associé, son ou ses héritiers mineurs
entrent dans la société, ils ne peuvent avoir la qualité de commerçants indispensable à la qualité
d'associés. Dès lors, , soit les héritiers cèdent leurs parts à des majeurs, soit la SNC doit être
transformée en une autre forme de société. Une de ces options de transformation est imposée par
l'article 290, alinéa 4 de l'AUSC : "En outre, la société doit être "transformée, dans le délai d'un
an à compter du décès, en une "société en commandite simple dont le mineur devient
"commanditaire. A défaut, elle est dissoute" (voir chapitre 1).

b) Lorsque les titres sociaux de tous les associés sont réunis en une main, la
situation doit être régularisée dans le délai d'un an par cession à des tiers ou par la transformation
de la société en une SARL ou une SA unipersonnelle (voir article 60 in chapitre 1).

2. La transformation provisoirement interdite

a) La transformation d'une SARL ne peut être réalisée que si elle a, au

moment où la transformation est envisagée, des capitaux propres d'un montant au moins égal à
son capital social et si elle a établi et fait approuver par les associés les bilans de ses deux
premiers exercices (article 374).

La transformation ne peut être faite qu'au vu d'un rapport d'un commissaire aux comptes
certifiant, sous sa responsabilité, que cette condition est remplie (article 375).

b) La SA peut être transformée en une société d'une autre forme si, au moment de
sa transformation (articles 690 à 693) :

- elle a été constituée depuis au moins deux ans;

- elle a établi et fait approuver par les actionnaires les bilans des deux premiers exercices.

La décision est prise sur le rapport du CC qui atteste que l'actif est, au moins, égal au
capital social. Elle est soumise, le cas échéant, à l'approbation de l'assemblée des obligataires.

B. Les conditions de forme.

Ces conditions consistent en une modification des statuts et en une publicité.

1) La modification des statuts

La transformation d'une société équivaut à une modification des statuts et, comme telle,
est soumise aux mêmes conditions de forme et de délai que celle-ci (article 181, alinéa 2).

Toutefois, la transformation d'une société dans laquelle la responsabilité des associés est
limitée à leurs apports (SARL; SA) en une société dans laquelle la responsabilité est illimitée
(SNC; SCS) est décidée à l'unanimité (articles 181, alinéa 2 et 692 pour la transformation d'une
SA en une SNC). Toute clause contraire est réputée non écrite.

La transformation d'une SA en une SARL est décidée dans les conditions prévues pour la
modification des statuts des sociétés de cette forme, c'est à dire des SARL (article 693).

2) La publicité.

La décision de transformation donne lieu à des formalités de publicité relatives, d'une

part, à la modification (articles 263 et 264) et, d'autre part, à la transformation proprement dite
(article 265).
II. Les effets de la transformation

la transformation prend effet à compter du jour où la décision la constatant est prise. Elle
n'a pas d'effet rétroactif. Elle ne devient opposable aux tiers qu'après achèvement des formalités
de publicité.

A. Les effets à l'intérieur de la personne morale.

1) Vis à vis de la société.

Le principal effet est que la transformation régulière d'une société n'entraîne pas la
création d'une personne morale nouvelle (article 181, alinéa 2). Il s'ensuit que la transformation
n'entraîne pas novation des droits et obligations de la société.

Elle n'entraîne pas arrêté des comptes si elle survient en cours d'exercice sauf si les
associés en décident autrement (article 183, alinéa 1).

Les états financiers de synthèse de l'exercice au cours duquel la transformation est

intervenue sont arrêtés et approuvés suivant les règles régissant la nouvelle forme juridique de la
société (article 183, alinéa 2).

2) Vis à vis des associés.

En cas de transformation d'une société dans laquelle la responsabilité des associés est
illimitée en une forme sociale caractérisée par une limitation de la responsabilité à leurs apports,
les créanciers dont la dette est antérieure à la transformation conservent leurs droits contre la
société et des associés (article 186, alinéa 2).

3) A l'égard des organes sociaux.

1) La décision de transformation met fin aux fonctions des organes de gestion,

d'administration et de direction de la société (article 184, alinéa 1). Cette solution s'impose
lorsque les organes anciens n'ont pas leur équivalent dans la nouvelle société (SA en SARL ou
SARL en SA); elle se justifie moins dans le cas inverse (SNC ou SCS en SARL).

Les personnes membres de ces organes ne peuvent demander des dommages et intérêts du
fait de la transformation ou l'annulation de la transformation que si celle-ci a été décidée dans le
seul but de porter atteinte à leurs droits (article 184, alinéa 2).

Le rapport de gestion est établi par les anciens et les nouveaux organes de gestion, chacun
pour sa propre gestion (article 185).

2) Par contre, la transformation ne met pas fin aux fonctions du CC si la nouvelle

forme sociale requiert la nomination d'un tel organe (article 187).
 A l'inverse, si cette nomination n'est pas requise, la mission du CC cesse , sauf décision
contraire des associés. Le CC dont la mission a cessé rend compte de sa mission accomplie
jusqu'à la transformation à l'assemblée générale appelée à statuer sur l'exercice au cours duquel la
transformation est intervenue.

B. Les effets à l'extérieur de la personne morale

La transformation n'est opposable aux tiers qu'après achèvement des formalités de

publicité prévues à l'article 265 (article 182).

Il s'ensuit que les créanciers sociaux postérieurs à la transformation se voient appliquer les
garanties inhérentes à la nouvelle forme de société.

Qu'en est-il des créanciers antérieurs à la transformation ? L'article 186, alinéa 1 a réglé
cette question de la façon suivante : "Les droits et obligations contractés par la société sous son
ancienne forme subsistent sous la nouvelle forme. IL en est de même pour les sûretés, sauf clause
contraire dans l'acte constitutif de ces sûretés" C'est là une conséquence de l'absence de novation
des droits et obligations inhérente au maintien de la personnalité morale.

Section 2 : La fusion et la scission des sociétés commerciales

La fusion et la scission sont réglementées par les articles 189 à 199 de l'Acte uniforme sur
les sociétés commerciales qu'on peut considérer comme le droit commun en la matière et par des
dispositions particulières, les unes relatives aux SARL (articles 382 et 383) et les autres aux SA
(articles 670 à 689).

La fusion est l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés décident de se regrouper
pour n'en former qu'une seule (article 189). Elle peut consister, soit en l'absorption de l'une (ou
des unes) par l'autre, soit en la création d'une société nouvelle tout à fait distincte des
participantes à l'opération.

La scission d'une société est l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé
entre deux ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles (article 190); la société scindée est
appelée à disparaître. Il ne faut pas confondre la scission avec la cession partielle d'actif qui
consiste, pour une société, à faire apport d'une branche autonome d'activité à une société
préexistante ou à créer (article 195); la société apporteuse d'actif partiel ne disparaît pas, à la
différence de la société scindée. Toutefois, l'apport partiel d'actif est soumis au régime de la
scission (article 195).

L'article 199 dispose que la fusion, la scission et la cession partielle d'actif peuvent
concerner des sociétés dont le siège social n'est pas situé dans le territoire d'un même Etat partie;
dans ce cas, chaque société concernée est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme
dans l'Etat partie de son siège social (cela ne règle pas le problème de la loi applicable lorsque le
fusion, la scission ou la cession partielle d'actif concerne deux sociétés dont l'une seule a son
siège social dans l'espace juridique OHADA).

I. Les conditions de la fusion et de la scission.

A. Les conditions de fond.

Toute société, même en liquidation, peut fusionner (article 189, alinéa 2). Aucune
disposition semblable n'est prévue pour la scission. Pourtant, la même solution est admissible
pour les deux opérations puisqu'elles aboutissent toutes deux à transmettre le patrimoine d'une
société en liquidation à une autre (NB. Cependant, nous pensons que la disposition existe pour la
scission dans l'article 190, alinéa 2 qui est rédigé de façon incomplète mais identique à celle de
l'article 189, alinéa 2).

Toute société peut fusionner ou se scinder en transmettant son patrimoine à des sociétés
existantes ou nouvelles (articles 189, alinéa 1 et 190, alinéa 2).

La fusion et la scission sont possibles entre sociétés de forme différente (article 196).

Pour les SA et les SARL (articles 677, 685 et 382), lorsque la fusion ou la scission doit se
réaliser par création d'une société nouvelle, celle-ci peut être constituée sans autres apports que
ceux des sociétés qui fusionnent ou que celui de la société scindée.

La fusion et la scission permettent de réaliser des concentrations économiques et,

comme telles, elles sont soumises aux dispositions des législations économiques sur la
concurrence, les ententes et les positions dominantes.

B. Les conditions de forme.

1) Les règles communes

Toute fusion ou scission doit faire l'objet d'un projet élaboré et signé par les dirigeants de
chaque société participant à l'opération (ce projet est parfois appelé traité de fusion ou de
scission) (articles 193 et 194) de façon à renseigner parfaitement les associés et les tiers. Ce
projet doit être déposé au greffe du tribunal et faire l'objet d'un avis inséré dans un journal
d'annonces légales par chaque société participant à l'opération.

Le projet doit contenir les indications suivantes :

- forme, dénomination et siège social des sociétés participantes;

- motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission;

- désignation et évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés

absorbantes ou nouvelles est prévue;
 - les modalités de remise des parts ou actions;

- la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices sociaux, ainsi
que toute modalité relative à ce droit;

- la date à partir de laquelle les opérations de la fusion ou de la scission seront, du point de

vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports;

- les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour
établir les conditions de l'opération;

- le rapport d'échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte;

- le montant prévu de la prime de fusion ou de scission;

- les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs des titres autres
que les actions ainsi que, le cas échéant, les avantages particuliers.

La fusion et la scission sont décidées, pour chacune des sociétés intéressées, dans les
conditions requises pour la modification de ses statuts et selon les procédures suivies en matière
d'augmentation du capital pour la société créée ou maintenue et de la dissolution de la société qui
disparaît (article 197).

Toutefois, si l'opération projetée a pour effet d'augmenter les engagements des associés ou
des actionnaires de l'une ou de plusieurs des sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à
l'unanimité desdits associés ou actionnaires (article 197).

2) Les règles particulières à la fusion ou à la scission des SA et des SARL

Outre ces conditions de forme communes à toutes les sociétés, des conditions particulières
sont prévues pour les SARL et les SA (articles 382 et 383; 670 à 689). Ces conditions sont
prévues pour les fusions et scissions intervenant entre deux SA ou deux SARL (pourquoi pas
trois ?).

(1) La fusion ou la scission est décidée par l'AGE de chaque société participant à
l'opération (article 671, alinéa 1).

(2) Elle est ensuite soumise, dans chacune des deux sociétés participantes, à la ratification
des assemblées spéciales d'actionnaires visées par l'article 555 (celles qui réunissent les titulaires
d'actions d'une catégorie déterminée) (article 671, alinéa 2).

(3) Le gérant ou le conseil d'administration de chaque société établit un rapport qui est
mis à la disposition des actionnaires et qui explique et justifie le projet, de manière détaillée, du
point de vue juridique et économique (rapport d'échange des actions, méthodes d'évaluation
utilisées; concordance entre ces méthodes pour toutes les sociétés concernées; difficultés de
certaines évaluations) (article 671, alinéa 3).

(4) Un ou plusieurs commissaires à la fusion ou à la scission sont désignés (par le

tribunal) et accomplissent leur mission dans les conditions prévues par les articles 619 et suivants
(évaluation des apports en nature et/ou avantages particuliers pour augmenter le capital) (article
673).

(5) Les commissaires établissent un rapport sur les modalités de la fusion ou de la

scission. Ils peuvent obtenir communication de tous documents et vérifient les valeurs relatives
attribuées aux actions, au rapport d'échange, aux méthodes suivies pour la détermination du
rapport d'échange proposé; l'adéquation de ces méthodes; les difficultés d'évaluation éventuelle)
(article 672).

(6) Toute société participante doit mettre à la disposition de ses associés, quinze jours au
moins avant la date de l'AG appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission :

- le projet;

- les rapports des dirigeants et des commissaires;

- les états financiers de synthèse;

- un état comptable selon les méthodes et suivant la même présentation que le bilan
(article 674).

(7) L'AGE de la société absorbante (celle qui reçoit le patrimoine d'une autre) statue sur
l'approbation des apports en nature conformément aux dispositions prévues pour l'augmentation
du capital (article 675 renvoyant aux articles 619 et suivants).

Il n'y a pas lieu à approbation de l'opération par l'AG de la société nouvelle lorsque celle-
ci est constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent ou se scindent (articles
617 et 685).

S'agissant de la fusion ou de la scission entre SA ou entre SARL: dans tous les cas, le
projet de statuts de la société nouvelle doit être approuvé par l'AGE de chaque société qui
disparaît; mais il n'y a pas lieu à approbation de l'opération par la société nouvelle (article 677 et
685, alinéas 4 et 5).

3) Les règles particulières en présence dune assemblée d'obligataires

Lorsqu'il y a une assemblée d'obligataires, il faut respecter des règles encore plus
particulières.

(1) Le projet de fusion ou de scission est soumis à l'approbation des assemblées

d'obligataires des sociétés absorbées, sauf si le remboursement des titres sur simple demande de
leur part est proposé aux obligataires. Cette offre est publiée dans un journal d'annonces légales
(article 678, alinéas 1 et 3).

(2) Le projet de fusion ou de scission n'est pas soumis à l'approbation des assemblées
d'obligataires de la société absorbante (article 681, alinéa 1).

Toutefois, l'AG des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse pour
former opposition à la fusion ou à la scission dans les conditions prévues pour les créanciers
(article 681, alinéa 2).

II. Les effets de la fusion et de la scission.

A. Les effets à l'égard des sociétés et des associés.

1) La fusion et la scission emportent dissolution de la société absorbée ou scindée

sans liquidation de celle-ci (article 191, alinéa 1). Le patrimoine de la société absorbée ou scindée
est transmis, à titre universel, à la ou aux sociétés bénéficiaires (article 189, alinéa 3).

Le patrimoine est transmis dans l'état où il se trouve au moment de la réalisation définitive

de l'opération (article 191, alinéa 1).

2) La nouvelle société issue de la fusion ou de la scission ne peut émettre

d'obligations ou changer de forme avant l'expiration d'un délai de deux ans (articles 690 et 780).

Elle ne peut donner son fonds en location-gérance avant un délai de deux ans (article 117
de l'acte uniforme sur le droit commercial général).

3) Quant aux associés des sociétés absorbées par fusion ou par scission, ils
acquièrent la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires dans les conditions déterminées par le
contrat de fusion ou de scission (article 191).

Les associés peuvent recevoir, en échange de leurs "apports" (sic!, ce qui est impropre)
une soulte dont le montant ne peut dépasser 100% de la valeur d'échange des parts ou des actions
attribuées (article 191).

Toutefois, il n'y a pas lieu à échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre
des parts ou des actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son nom propre mais
pour le compte de la société;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais
pour le compte de cette société (article 191).

La fusion ou la scission prend effet (article 192):

- à la date de l'immatriculation de la société nouvelle ou de la dernière d'entre elles en cas

de création de sociétés nouvelles; chaque société nouvelle est constituée selon les règles propres à
la forme de la société adoptée;

- dans les autres cas, à la date de la dernière AG ayant approuvé l'opération, sauf si le
contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date; dans ce dernier cas, cette date ne doit
être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni
antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui disparaissent.

B. Les effets à l'égard des obligataires et des créanciers.

1) A l'égard des obligataires.

Tout obligataire qui n'a pas demandé le remboursement dans le délai fixé par la clause de
remboursement conserve sa qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat
de fusion ou de scission (article 678, alinéa 4).

En dehors d'une telle clause de remboursement, l'AG de la masse des obligataires peut
donner mandat à ses représentants pour former opposition dans les mêmes conditions que celles
prévues pour les créanciers (article 681, alinéa 2).

Si le remboursement est demandé, l'obligataire devient créancier de la société absorbante

et est traité comme tel (article 678, alinéa 2. Voir infra) sans novation (article 679, alinéa 1).

2) A l'égard des créanciers.

La société absorbante ou bénéficiaire est débitrice des créanciers de la société absorbée ou

scindée aux lieu et place de celle-ci sans que cette substitution emporte novation à leur égard
(article 679).

Les créanciers non obligataires des sociétés participantes, y compris les bailleurs des
locaux loués à ces sociétés et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de
fusion ou de scission (article 265) peuvent former opposition à celui-ci dans un délai de trente
jours à compter de cette publicité devant le tribunal compétent (articles 679, alinéa 2 et 682)

Le président rejette l'opposition ou ordonne, soit le remboursement (sic!) des créanciers,

soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes (article
679).

A défaut de remboursement de sa créance ou de constitution des garanties ordonnées, la

fusion ou la scission est inopposable au créancier (article 679).

L'opposition formée par le créancier ne peut avoir pour effet d'interdire la poursuite de
l'opération de fusion ou de scission (article 679).

La faculté de former opposition ne fait pas obstacle à l'application des conventions

autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion ou de
scission de la société débitrice (article 680).