TRS VELOCIDADES, UM INIMIGO, NENHUM DIREITO: UM ESBOO CRTICO DOS MODELOS DE DIREITO PENAL PROPOSTOS POR SILVA SNCHEZ

Z E JAKOBS Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polcia, Mestre em Direito Social, Ps graduado com especializao em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal e Legislao Penal e Processual Penal Especial na Unisal. (...) el mundo cambia y sigue siendo como antes. Tambin el hilo que divide la inteligencia de la estupidez es mui fino, ya te dars cuenta. Cuando se rompe, ambas cosas se funden (...). Oriana Fallaci Carta a un nio que nunca naci, p. 61 e 82. 1 INTRODUO Em sua obra O Estrangeiro Albert Camus retrata o personagem Mersault levando uma vida banal, marcada pela indiferena. Ele comete um homicdio, preso, julgado, mas tudo se processa de forma inexplicada, sem sentido, apresentando-se somente um homem arrastado pela corrente da vida e da histria. Um homem sem uma base slida em que sustentar-se, desprovido de f, religio, valores morais, em suma, um homem desamparado e, absurdamente, por isso mesmo, livre. E essa liberdade, essa falta de parmetros que concomitantemente o liberta e angustia. Encaminhando-se para a execuo da pena capital, Mersault revela seus pensamentos pela escrita de Camus: Para que tudo se consumasse, para que me sentisse menos s, faltava-me desejar que houvesse muitos espectadores no dia da minha execuo e que me recebessem com gritos de dio. 1 Efetivamente o homem ps moderno encontra-se abandonado prpria liberdade, mergulhado na desorientao de um relativismo conglobante a conformar um individualismo exacerbado. 2 Nesse contexto o Direito ganha destaque como instrumento funcional de reduo de complexidades e contingncias e estabilizao de expectativas, intentando um mnimo de segurana e orientao no convvio social. 3 Mas, o Direito no pode garantir infalivelmente a plena satisfao, em todos os casos, das expectativas normativas, de modo que o desapontamento em relao a estas previsvel e inevitvel. Ento o que o
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CAMUS, Albert. O Estrangeiro. 19 ed. Trad. Valerie Rumjanek. Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 126. Para um aprofundamento desse tema: LIPOVETSKY, Gilles. A Sociedade Ps Moralista. Trad. Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005, passim. 3 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Volume I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 57.

Direito pode fazer domesticar e institucionalizar o primado da fora fsica no processamento de transgresses ao Direito de forma a perseverar na manuteno das expectativas lesadas pela conduta desviante. 4 Em uma sociedade complexa as possibilidades de transgresso tendem a acentuar-se e as solues para que o Direito, especialmente o Direito Penal, venha a enfrentar de forma satisfatria tal situao podem passar a ganhar contornos extremamente autoritrios. Neste trabalho analisar-se- as propostas de Jess Mara Silva Snchez (Direito Penal de Terceira Velocidade) e de Gnther Jakobs (Direito Penal do Inimigo), apresentadas como eventuais opes frente ao fenmeno da criminalidade ps moderna. Intentar-se- demonstrar que ambas propostas so incompatveis com um Estado de Direito Democrtico e falham totalmente em seus anelos de refrear ou limitar as tendncias autoritrias que permeiam o discurso jurdico penal da atualidade. 2 AS PROPOSTAS DE SILVA SNCHEZ E JAKOBS Silva Snchez constata que o Direito Penal na atualidade no opera de forma homognea. O autor expe com perspiccia um processo de diferenciao dos ritmos do Direito Penal no que tange agilidade, desformalizao e reduo de garantias. Aponta um ncleo duro do Direito Penal, representado pelas infraes para as quais se impem penas privativas de liberdade. Nesse ncleo sobrelevam os procedimentos mais formais e garantistas. Por outro lado, surge um seguimento de infraes penais para as quais no se cogita, via de regra, de penas privativas de liberdade. nesse espao eu se desenvolve aquilo que Silva Snchez denomina de Direito Penal de Segunda Velocidade, o qual comportaria uma certa desformalizao e reduo de garantias. 5 Em seguida o autor acena com uma suposta terceira velocidade do Direito Penal. Neste caso, tratar-se-iam de infraes penais graves, com previso de penas privativas de liberdade rigorosas, mas, para as quais, mesmo assim, seria admitida uma desformalizao e sensvel reduo de garantias penais e processuais. 6 De outra banda, Gnther Jakobs tambm aponta para um Direito Penal menos formalista e garantista com relao a certos infratores, dando forma ao que chama de um Direito Penal do Inimigo em contraposio a um Direito penal do Cidado. Na viso de Jakobs o Direito Penal cumpre a funo de garantir a identidade normativa e a constituio da sociedade, de modo que a represso empregada contra o transgressor reafirma a vigncia e a validade das normas. 7 Nessa medida a sano contradiz o projeto de mundo do infrator da norma: este afirma a no vigncia da norma para o caso em questo, mas a sano confirma que essa afirmao irrelevante. 8 Por isso, quando a conduta e a subjetividade do agente neguem de forma muito intensa as normas sociais, isso poderia retir-lo da proteo legal, tornando-o uma no pessoa. Para Jakobs o conceito de pessoa est diretamente ligado atuao e postura do agente perante a sociedade e as
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Ibid., p. 123 125. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 144 147. 6 Ibid., p. 148 151. 7 JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa. Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, p. 1. 8 Ibid., p. 13.

normas que a regem. No uma qualidade inerente qualquer do indivduo lhe conferiria o status de pessoa (v.g. racionalidade, pertencimento ao gnero humano etc.), mas sim sua atitude perante a sociedade e as normas. Assim sendo, todo aquele que negue a racionalidade de modo demasiado evidente ou estabelea sua prpria identidade de forma excessivamente independente das condies de uma comunidade jurdica j no pode ser tratado razoavelmente como pessoa em Direito, pelo menos no neste momento. 9 Perdida a qualidade de pessoa em Direito, sabemos as limitaes quanto s formalidades legais e garantias que podem a partir desse ponto serem impostas ao infrator. 3 BOAS INTENES E CONSEQNCIAS FUNESTAS Nada poderia ser mais injusto e equivocado do que acusar Silva Snchez e Jakobs de pretenses ao autoritarismo e formulao de uma teorizao justificadora do arbtrio e da crueldade penais. Ambos deixam muito claro em suas exposies que apenas constatam uma tendncia do Direito Penal atual e procuram justamente evitar que esta possa contaminar todo o ordenamento indistintamente. Os autores sob comento assumem que o Direito Penal vai sendo permeado insidiosamente pela reduo das garantias e formalidades e que esse processo no permite uma reao que o detenha. A nica sada que vislumbram a conteno parcial dessa tendncia, de modo que procuram delimitar situaes extremas em que esse novo Direito Penal minimalista quanto s garantias poderia ser aplicado. O intento de ambos os autores blindar uma significativa parcela do Direito Penal contra a contaminao autoritria, isolando-a a determinados setores, uma vez que as demandas atuais da prpria sociedade perante o Direito Penal a tornariam inevitvel. Silva Snchez bem explcito quando indica o fato de que as chamadas legislaes de emergncia vo dominando o Direito Penal, conformando aquilo que Moccia denominou de perene emergncia. Nesse contexto, um Direito Penal de Terceira Velocidade no deixaria de ser encarado como um mal (como, alis, todo o Direito Penal), mas se apresentaria como um mal menor ante a possibilidade de um domnio absoluto de um Direito Penal no garantista. 10 Diverso no o pensamento de Jakobs ao asseverar que um Direito Penal do inimigo, claramente delimitado, menos perigoso, desde a perspectiva do Estado de Direito, que entrelaar todo o Direito Penal com fragmentos de regulaes prprias do Direito Penal do inimigo. 11
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Ibid., p. 46. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ibid., p. 151. Tambm Zaffaroni menciona esse fenmeno expansivo das legislaes de emergncia, destacando que tal ocorre no somente nos pases perifricos da Amrica Latina, mas tambm tem grande incidncia nos pases centrais da Europa e Amrica do Norte h bastante tempo: O certo, porm, que a invocao de emergncias justificadoras de Estados de exceo no de modo algum recente. Se nos limitarmos etapa posterior Segunda Guerra Mundial, constataremos que h mais de trs dcadas essas leis vm sendo sancionadas na Europa tornando-se ordinrias e convertendo-se na exceo perptua tendo sido amplamente superadas pela legislao de segurana latino americana. ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 14. 11 JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2 ed. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 50.
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Realmente as intenes dos penalistas em estudo so louvveis. Visam criar uma represa contra a inundao do autoritarismo, da despersonalizao do homem, procurando ao menos control-las, j que no seria possvel evit-las. No entanto, como ensina desde antanho a sabedoria popular, de boas intenes o inferno est cheio. Em seguida intentar-se- demonstrar como em seu esforo de racionalizar o irracional, os referidos autores acabam abrindo as portas para um Direito Penal autoritrio e anti garantista que, a sim, passar a ser incontrolvel e se alastrar como uma praga por todo o ordenamento jurdico penal. 4 A GNESE DE UM NO DIREITO PENAL Em um mundo dominado pelo fazer o pensar vai perdendo terreno e at mesmo tornando-se um empecilho agilidade das decises e atuaes. O tempo no mundo globalizado da atualidade impe um ritmo veloz que no condiz com a maturao das idias necessria para a intelectualidade. Constata-se, por assim dizer, o fenmeno do silncio dos intelectuais, que vo sendo calados, suplantados e relegados a peas de museu pelos polticos, administradores e tcnicos. At mesmo nas universidades que deveriam ser o manancial por excelncia da produo do pensamento, ocorre uma ntida dominao de um tecnicismo meramente pragmtico funcional, transformando-as pouco a pouco em produtoras de fazedores muito mais do que de pensadores. Nesse contexto no surpresa o surgimento de uma concepo meramente funcional do Direito, inclusive do Direito Penal, como obra de uma pragmtica oca que passa ao largo da intelectualidade e que, por isso mesmo, se dirige inexoravelmente ao abismo dos grandes erros daqueles que agiram sem pensar ou pensando pouco, rpido e equivocadamente. No h realmente susto com o surgimento desse fenmeno na atualidade. O que assusta que do seio da intelectualidade emirja um conformismo que tende a adaptar-se irracionalidade de um tecnicismo acrtico e amoral (ou imoral?). Se j era lamentvel a constatao do silncio dos intelectuais perante a realidade dinmica da sociedade contempornea a no conceder-lhes o tempo necessrio para o exerccio do pensamento, o que dizer de sua pusilanimidade, aceitando a irracionalidade como inevitvel pelo medo de tornar-se Quixote? O que dizer da postura assumida num tpico se no pode com eles, ento junte-se a eles? As grandes obras do intelecto advieram de Quixotes idealistas e sonhadores, at mesmo loucos em seus tempos. Jamais foi mister dos intelectuais a conformao perante a avalanche dos acontecimentos e a adaptao das idias s circunstncias. Isso sempre foi caracterstico dos covardes portadores de conscincias de aluguel. 12 O intelecto est diretamente ligado posio ereta do homem, portanto jamais deve ser instrumentalizado para curvar sua espinha dorsal ante os acontecimentos, por mais devastadores e poderosos que sejam. O medo, a timidez jamais foram bons conselheiros. Como lembra Oriana Fallaci, preciso ser valente para ser otimista. 13
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Usa-se a expresso cunhada por Dostoivski no romance O Adolescente, ao referir-se justamente atuao de certos juristas. 13 Ibid., p. 81. No original: Yo no era optimista porque no era valiente.

Acatar, ainda que de forma limitada ou controlada, uma concepo permissiva da supresso de garantias bsicas, at mesmo da configurao de todo ser humano como pessoa, permitir o desmoronamento do Estado Democrtico de Direito com todas as suas orientaes humanistas. bem verdade que sob uma tica funcionalista de matriz luhmanniana torna-se difcil estabilizar expectativas a respeito do comportamento de indivduos que se mostram tenazmente avessos s normas. 14 Talvez sob esse prisma parea incoerente dispor garantias derivadas de normas legais queles que perseveram em afront-las e agir em franca oposio a elas. No uma oposio eventual ou pontual, mas um completo desalinho com o sistema legal. Aparentemente restaria inviabilizada at mesmo a comunicao atravs de um discurso entre seres livres e racionais. Por exemplo, o inimigo de Jakobs no permitiria um agir comunicativo concebido por Habermas 15, na medida em que sua interao sempre violadora das normas, inclusive aquelas que regem a legitimidade procedimental do discurso que atribui validade s normas. A atuao do inimigo no comunicativa, mas meramente contestadora ou melhor dizendo agressiva, violenta, irracional, de forma que, ao contrrio de participar da comunicao, justamente a inviabiliza. Acontece que isso tudo pouco importa quando se chega percepo de que a base principiolgica do Direito independe do comportamento daqueles que atuam de forma avessa a ele. Se o homem justo se pautasse pelo comportamento do injusto, j no seria digno de ser chamado de justo. Da mesma forma se o Direito se orienta por suas violaes e reage a elas relativisando os princpios que o regem, j no mais Direito e converte-se, em verdade, em um No Direito. Durkheim j observou que o crime no uma patologia social e sim integrante da fisiologia normal de qualquer sociedade s. A infrao norma no serve para invalid-la, mas para reafirm-la em sua vigncia. 16 Ora, admitir que a postura do infrator venha a ser o guia para a aplicao das garantias legais ou no a certos indivduos, inclusive procedendo distino entre pessoas e no pessoas, sujeitos de direitos e excludos dos direitos, conceder que o criminoso quem dita a aplicabilidade, vigncia e validade do Direito. A partir da o Direito no se impe em sua legitimidade ao corpo social e a si mesmo, mas submetido ao crivo do prprio desviante que passa a ter o poder de excepcion-lo, criando para si um campo de No Direito reconhecido elo prprio Direito. Mesmo no que tange insustentabilidade de expectativas vlidas perante certos indivduos, deve-se ter em mente que Luhmann parte exatamente dessa dificuldade de conhecer e expectar os comportamentos e reaes humanas, de modo que o Direito nada mais do que um instrumento atravs do qual se pretende reduzir complexidades e contingncias, criando um razovel espectro de expectativas sujeitas a menos desapontamentos. No entanto, o Direito jamais poder impedir totalmente os desapontamentos, sendo temerrio e a nosso ver pouco funcional, que em face de desapontamentos mais intensos venha o Direito a recuar em seus mandamentos como se de certa forma admitisse a violao e se adaptasse a ela, cedendo espao para a atuao de um
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LUHMANN, Niklas. Ibid., p. 57. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes I e II. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, passim. 16 DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 82 90.

No Direito, ainda que aplicvel contra o suposto infrator. Se difcil em sociedades complexas prever e avaliar as motivaes individuais e a atuao de cada um, ao menos o Direito deve permanecer expectvel, seguro. Pelo menos o ordenamento jurdico deve permanecer abstratamente assegurado frente a contedos desconhecidos e variveis. Dessa forma o Direito se compatibiliza com a ampla diferenciao entre as morais e as conscincias individuais. 17 E isso sem submeter-se a uma relativizao que o tornaria incuo em face de sua fluidez. O Direito impe expectativas normativas, de forma que a infrao indica a validade da norma e a necessidade de sua imposio. 18 O Direito deve permanecer intacto frente aos desapontamentos. Permitir que o Direito seja atingido pelos desapontamentos, modificando sua operacionalidade apresent-lo como um conjunto de regras que constituem meras expectativas cognitivas. Estas, diversamente das normativas, admitem uma certa adaptao e no so necessariamente rechaadas ou reprovadas, permitindo ajustes que as incorporem sociedade. 19 Por outro lado, retomando o pensamento de Habermas, o qual atribui central relevncia tica discursiva democraticamente moldada, alicerando a legitimidade do Direito no agir comunicativo, deve-se lembrar que no importa o fato de que certos indivduos permaneam de fora da comunicao, desde que o faam por livre escolha. No entanto, imprescindvel que haja um ambiente que permita sempre a livre manifestao dos indivduos. Dessa forma, qualquer normatizao que venha a alijar indivduos arbitrariamente, ainda que baseada em sua auto excluso, mas impedindo a partir da sua integrao no discurso racional entre pessoas, carece de legitimidade. Qualquer norma que exclua algum do atributo de pessoa lhe tolhe a fala e, por isso, fere a tica do discurso democrtico, o que a torna invlida e ilegtima. Para Habermas Direito e Moral imbricam-se numa relao de complementao recproca, de forma que uma ordem jurdica s pode ser legtima, quando no contrariar princpios morais. 20 E bem difcil imaginar imoralidade maior do que excluir seres humanos do conceito de pessoa, seja por que razo for. Alis, sabe-se bem atravs das lies da histria a que atrocidades essa espcie de pensamento conduziu. 21 O ordenamento jurdico no se impe s conscincias, mas s aes. At mesmo o exerccio da comunicao deve revestir-se de uma opo do sujeito, que pode perfeitamente recus-lo sem ser alijado do mundo do Direito. No h necessidade de que o indivduo siga as normas jurdicas com convico pessoal, o importante que ele possa seguir as normas com discernimento. 22 Desse poder, atravs da tica do discurso, resulta que cada um deve ser protegido contra a subtrao unilateral dos direitos de pertena; porm ele deve ter o direito de renunciar ao status de membro. 23 Conferir esse direito no se coaduna com a concomitante ameaa concretizvel de destituio da condio de pessoa pelo seu efetivo exerccio.

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LUHMANN, Niklas. Ibid., p. 130 131. Ibid., p. 62. 19 Ibid., p. 56. 20 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volume I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 140 141. 21 Somente o exemplo do Nazismo e do Holocausto basta para demonstrar a verdade da imoralidade nsita nessa espcie de pensamento. 22 Ibid., p. 158. 23 Ibid., p. 161.

A chave da questo no est na efetiva participao no discurso democrtico, mas no estabelecimento de procedimentos que garantem a todos os interesses iguais chances de participao nas negociaes e na influenciao recproca. 24 Trata-se da criao de uma pr condio a conferir validade a tudo o mais que se siga, e tal pr condio, conforme resulta claro, no pode admitir em qualquer hiptese, a excluso de certas parcelas da populao da condio de pessoas que, a qualquer momento, possam optar pelo uso e gozo de seu direito de comunicao e ao legtimos. Os modelos de Direito Penal do Inimigo e de terceira velocidade constituem, na realidade espcies de Direito Penal de Autor em contraposio ao Direito Penal do Fato. Note-se que, por exemplo, um indivduo ser classificado como inimigo no pela sua conduta lesiva de bens jurdicos, seno por sua postura ntima perante o ordenamento jurdico, o que implica em uma atuao espria do Direito Penal sobre as conscincias, uma espcie de penalizao do pensamento. E no se pretenda opor a esta afirmao a alegao de que somente se poder apurar a contradio do agente com relao ao ordenamento jurdico atravs de suas condutas lesivas insistentemente perpetradas e de suma gravidade. Isso porque, na verdade, no so as condutas, mas realmente as convices ntimas do sujeito o fiel da balana que o pender para a condio de cidado ou de inimigo. A distino de tratamento dada verdadeira e profundamente no pela conduta externa, mas pela subjetividade do agente perscrutada por intermdio de suas aes. Ao final e ao cabo, a retirada do homem da condio de pessoa se d mesmo no por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele . Outro aspecto a ser destacado o de que no se trata de uma formulao de modelos penais a incidirem sobre condenados, seno um sistema de excluso de direitos que atua em um momento anterior, iniciando sua aplicao na fase investigatria, passando por todo o processo para s depois alcanar a fase de cumprimento de pena. Assim sendo, a eleio da Terceira Velocidade ou a atribuio do antema de inimigo a algum arrasa totalmente, sem deixar qualquer vestgio, o Princpio da Presuno de Inocncia. Alm disso, praticamente administrativiza a deciso sobre a aplicao desse formato autoritrio, vez que na maioria das vezes tal se operar desde a fase investigatria pr processual. Mesmo quando alguma deciso judicial seja a que determine ou corrobore semelhante tratamento, incontestvel que tratar-se- invariavelmente de uma escolha arbitrria como uma petio de princpio 25 ou uma profecia que se auto realiza. Ora, se o Juiz ou uma Autoridade Administrativa atribuem ao ru ou investigado a pecha de inimigo ou lhe impem por quaisquer critrios um Direito Penal de Terceira Velocidade, suprimindo-lhe garantias bsicas, inclusive referentes sua ampla defesa, como poder, a partir de ento, ser tal deciso eficazmente combatida? Todo o raciocnio torna-se circular (um crculo vicioso): s inimigo; portanto, no h para ti garantias defensivas; portanto, s inimigo... Enfim, a prpria expresso Direito Penal do Inimigo contraditria, pois que fere de morte o Direito Penal. Este tem uma funo eminentemente garantista, limitando, jamais liberando das amarras o poder punitivo. 26 Os princpios penais, ao lado do Processo Penal, so fatores imprescindveis de conteno do arbtrio estatal, de forma que um
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Ibid., p. 208. Petio de Princpio a conhecida falcia, analisada por Aristteles, que consiste em pressupor, na demonstrao, um equivalente ou sinnimo do que se quer demonstrar. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 4 ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 763. 26 Neste sentido: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer et al. So Paulo: RT, 2002, passim.

impropriamente chamado Direito Penal do Inimigo destri toda a concepo daquilo que seria um genuno Direito Penal, para conformar em seu lugar um campo isolado onde Direito algum penetra ou sobrevive, um campo onde s pode existir um No Direito. 5 CONCLUSO As teorias que preconizam a aceitabilidade, ainda que limitada, de um Direito Penal de Terceira Velocidade (Silva Snchez) ou de um Direito Penal do Inimigo (Jakobs) so absolutamente inadmissveis frente ao Estado Democrtico de Direito. O fato concreto de que tais fenmenos so constatveis em uma terrvel expanso do Direito Penal com supresso de garantias na atualidade, no motivo para o recuo e a conformao daqueles que pretendem formular um Direito Penal cientificamente sustentvel e democrtico. No obstante, a idia de uma conteno dessas tendncias teve seu mrito. Autores como Silva Snchez e Jakobs colocaram a descoberto, sem sutilezas ou subterfgios a presena ameaadora de um Direito Penal do Inimigo destruidor de garantias e corroedor impassvel do Estado Democrtico de Direito. Antes deles poucas vezes se teve a coragem de admitir abertamente tal fenmeno, de maneira que suas iniciativas tiveram a virtude de suscitar uma discusso aberta e franca do problema. O grande equvoco de ambos os autores est em considerar a hiptese de transigir em relao aos Princpios Democrticos e Humansticos que devem reger o Direito Penal e o Processo Penal. Mais ainda, seu erro est em acreditar ser possvel como um mal menor a conteno esttica de um Direito Penal anti garantista, olvidando o fato de que se a expanso de um modelo autoritrio no tem sido contida pela reao contrria, muito menos o ser pelo recuo, cedendo terreno. iluso pensar que um Direito Penal Autoritrio em expanso vai estagnar, satisfazendo-se com o pouco espao que se lhe conceda. Isso desconsiderar o fato de que o Direito jamais esttico e sim dinmico. 27 Torna-se imperioso neste ponto transcrever a lio de Zaffaroni: O senso comum mais elementar indica que a limitao dos direitos de todos os cidados para conter o poder punitivo que se exerce sobre estes mesmos cidados no pode ser eficaz. A admisso resignada de um tratamento penal diferenciado para um grupo de autores ou criminosos graves no pode ser eficaz para conter o avano do atual autoritarismo cool no mundo, entre outras razes porque no ser possvel reduzir o tratamento diferenciado a um grupo de pessoas sem que se reduzam as garantias de todos os cidados diante do poder punitivo, dado que no sabemos ab initio quem so essas pessoas. O poder seletivo est sempre nas mos de agncias que o empregam segundo interesses conjunturais e o usam tambm com outros objetivos. 28 Portanto, a limitao da supresso de garantias a certas pessoas , desde o incio, absolutamente ilusria, a partir da constatao de que qualquer um pode a todo tempo ser rotulado como inimigo ou envolvido em suspeitas da prtica de infraes abrangidas por

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Ver a respeito: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ibid., p. 155 183. Ibid., p. 191 192.

um Direito Penal de Terceira Velocidade. Ningum est imune ao arbtrio dessa catalogao sem defesa possvel. Nesse contexto, conforme prev Zaffaroni, legitima-se a ofensa aos direitos dos cidados (todos eles), concedendo-se ao poder a faculdade de estabelecer at que ponto ser necessrio limitar os direitos para exercer um poder que est em suas mos. E isso eqivale abolio do Estado de Direito. 29 preciso ter em mente que se lastimvel que um ou alguns indivduos atuem margem da lei, da moral e da justia, incomensuravelmente mais lamentvel ser toda uma sociedade que abdique dos mais bsicos princpios humanistas e democrticos. Urge reagir irracionalidade da expanso punitiva e lembrar com Brecht que muitas vezes justamente aquele que fala do inimigo o verdadeiro inimigo. 30Na verdade j estamos mais do que atrasados em rever e conter essa expanso indevida. Sabe-se que um dia haver a profunda percepo dos equvocos cometidos, mas certamente o saldo de prejuzos j ser enorme e talvez irreversvel. O mesmo Brecht nos fala poeticamente das grandes catstrofes que passam sim, mas deixam seus rastros indelveis em Lendo Horcio: Mesmo o dilvio No durou eternamente. Veio o momento em que As guas negras baixaram. Sim, mas quo poucos Sobreviveram! 31 6- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 4 ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2000. BRECHT, Bertolt. Poemas. 3 ed. Trad. Paulo Cesar Souza. So Paulo: Brasiliense, 1987. CAMUS, Albert. O Estrangeiro. Trad. Valerie Rumjanek. 19 ed. Rio de Janeiro: Record, 1999. FALLACI, Oriana. Carta a un nio que nunca naci. Trad. Atlio Pentimalli. 20 ed. Barcelona: Noguer, 2005. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer et al. So Paulo: RT, 2002. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes I e II. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
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Ibid., p. 192. No momento de marchar,/Muitos no sabem/ Que seu inimigo marcha sua frente./A voz que comanda/ a voz de seu inimigo./Aquele que fala do inimigo/ ele mesmo o inimigo. BRECHT, Bertolt. Poemas. 3 ed. Trad. Paulo Cesar Souza. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 160. 31 Ibid., p. 316.

JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2 ed. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa. Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade ps moralista. Trad. Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Volume I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.