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A HERMENUTICA JURDICA DE HANS-GEORGE GADAMER E O PENSAMENTO DE SANTO TOMS DE AQUINO RODRIGO ANDREOTTI MUSETTI Mestrando em Direito Processual Civil

pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas - PUCC " ... O sbado foi feito por causa do homem e no o homem por causa do sbado." ( Mc 2, 27 ) " ... lcito em dia de sbado fazer bem ou mal? Salvar a vida ou tir-la? Mas eles ficaram em silncio." ( Mc 3, 4 )

I-) INTRODUO. Hermenutica, do grego - hermeneuein, hodiernamente tida como uma teoria ou filosofia da interpretao - capaz de tornar compreensvel o objeto de estudo mais do que sua simples aparncia ou superficialidade. A palavra grega hermeios remete-nos para o deus Hermes que, segundo a mitologia grega, foi o descobridor da linguagem e da escrita. Assim, Hermes era tido como aquele que descobriu o objeto utilizado pela compreenso humana para alcanar o significado das coisas e para o transmitir s outras pessoas. O deus Hermes era vinculado a uma funo de transmutao, ou seja, transformava aquilo que a compreenso humana no alcanava em algo que esta compreenso conseguisse compreender. O verbo "interpretar", em nossos dicionrios, significa ajuizar a inteno, o sentido de; explicar ou aclarar o sentido de; traduzir; decifrar; esclarecer, etc. Entretanto, preciso esclarecer-se que a Hermenutica visa revelar, descobrir, perceber qual o significado mais profundo daquilo que est na realidade manifesta. Pela Hermenutica descobre-se o significado oculto, no manifesto, no s de um texto( estrito senso), mas tambm, da linguagem. Em verdade, pode-se dizer que atravs da Hermenutica chegamos a conhecer realmente o prprio Homem, a realidade em que vive, a sua histria e sua prpria existncia. Desde a Teoria da Exegese Bblica de Danhamer ( 1654 ), a Hermenutica passou por vrios momentos: A Hermenutica Romntica de Schleirmacher; a Hermenutica Histrica de Dilthey; a Ontologia Hermenutica de Heidegger; a Teoria Hermenutica de Betti; a Hermenutica Filosfica de Gadamer; a Hermenutica Crtica de Apel e Habermas; e a Hermenutica Fenomenolgica de Paul Ricoeur.

INTERPRETAR. In: FERREIRA, Aurlio B. de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua portuguesa. Nova Fronteira, 1988. p. 367. INTERPRETAR. In: FERNANDES, Francisco. Dicionrio de sinnimos e antnimos da lngua portuguesa. Globo, 1968. p. 487.

A Hermenutica Jurdica apresenta uma peculiaridade importantssima, qual seja, permite interpretar o ordenamento jurdico dando-lhe um novo significado que, muitas vezes, no foi almejado pelo prprio legislador. Considera-se a organizao legal( conjunto de leis), os fatos e valores originrios e supervenientes ao ordenamento jurdico. Hermenutica Jurdica cabe reconhecer os valores que esto subjacentes letra da lei e, mais que isto, cuidar para que estes valores continuem direcionados para a causa do homem e da sociedade. A Hermenutica Jurdica s se justifica quando serve dignidade e natureza humana. Todavia, em no servindo dignidade e natureza humana, pode ser utilizada para justificar verdadeiros absurdos jurdicos que, na maioria das vezes, em sendo legalizados, transformam-se em formas de explorao econmica, social e poltica. O Papa Joo Paulo II nos ensinou e advertiu que a experincia da histria resultou na formulao do axioma summum ius, summa iniuria : o sumo direito a suma injustia. Esclareceu tambm que aquela experincia, aliada de nossos dias, demonstra que a justia no basta por si s, e que at pode levar negao e a prpria runa.

II-) A HERMENUTICA JURDICA DE HANS-GEORGE GADAMER. Baseado nos trabalhos de Emillio Betti, Gadamer investigou a diferena existente entre o comportamento do historiador jurdico e o do jurista diante de um mesmo texto jurdico, dado e vigente. Gadamer quis saber se havia uma diferena unvoca entre eles. O jurista descobre o verdadeiro sentido da lei a partir de um determinado caso concreto, ou seja, ele tem que descobrir o contedo normativo da lei, respeitando o caso ao qual ir aplic-la. Assim, o jurista deve, ao especificar este contedo, analisar o valor histrico que convm a lei, em relao ao ato legislador. Quanto ao comportamento do jurista, Gadamer nos adverte: " ... no pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito inteno dos que elaboraram a lei. Pelo contrrio, est obrigado a admitir que as circunstncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a funo normativa da lei." importante notar-se que, para o jurista, a compreenso histrica um meio para se chegar a um fim. Savigny, antes de 1814, preocupava-se com o significado textual da lei, interpretar era determinar o sentido expresso nas normas; da surgiram as quatro tcnicas: " ... a interpretao gramatical, que procurava o sentido vocabular da lei, a interpretao lgica, que visava ao seu sentido proposicional, a sistemtica, que buscava o sentido global ou estrutural, e a histrica, que tentava atingir o sentido gentico. "

Encclica Dives in Misericordia ( 1980), n.7. Entenda-se, aqui, o direito como simples aplicao de leis e, a justia, como sendo este direito. R R Hans-George Gadamer nasceu em 1900, tendo lecionado em Frankfurt, Leipzig e Heidelberg. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 1a ed. Petrpoles: Vozes, 1997. p. 485. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Dogmtica hermenutica ou a cincia do direito como teoria da interpretao. 2 ed. Atlas. p.265.

Em 1840, Savigny acreditou ser puramente histrica a funo da hermenutica jurdica e ignorou o atrito entre sentido jurdico atual e originrio. Ernst Forsthoff, em seus valiosos trabalhos, demonstrou ser necessria, por motivos estritamente jurdicos, uma reflexo a respeito da mudana histrica das coisas, distinguindo-se o sentido original do contedo de uma lei e o efetivamente aplicado na prxis jurdica. O historiador jurdico, aparentemente, busca o sentido originrio da lei, busca seu valor e qual a inteno no momento de sua promulgao. Questiona Gadamer: " Mas como chegar a reconhecer isso? Ser-lhe-ia possvel compreend-lo sem se tornar primeiro consciente da mudana de circunstncias que separa aquele momento da atualidade? No estaria obrigado a fazer exatamente o mesmo que o juiz, ou seja, distinguir o sentido originrio do contedo de um texto legal desse outro contedo jurdico em cuja pr-compreenso vive como homem atual? " Nesse ponto, no h diferena entre a situao hermenutica do jurista e do historiador jurdico. Ambos, diante de todo e qualquer texto, encontram uma certa expectativa de sentido imediato, ou seja, ningum possui um acesso imediato ao objeto histrico capaz de proporcionar objetivamente seu valor posicional. O historiador deve realizar a mesma reflexo que orienta o jurista. O jurista faz uso do conhecimento histrico quando em seus casos concretos no desvincula o passado do presente, considerando-os ( passado e presente) como um processo contnuo. A Hermenutica Jurdica responsvel por esta ligao entre passado e presente. Ao julgar o caso concreto, o juiz adapta a lei s necessidades atuais, o que no implica, necessariamente, numa traduo arbitrria da lei. "...compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente. O juiz procura corresponder 'idia jurdica' da lei, intermediando-a com o presente. evidente, ali, uma mediao jurdica. O que tenta reconhecer o significado jurdico da lei, no o significado histrico de sua promulgao ou certos casos quaisquer de sua aplicao. Assim, no se comporta como historiador, mas se ocupa de sua prpria histria, que seu prprio presente. Por conseqncia, pode, a cada momento, assumir a posio do historiador, face s questes que implicitamente j o ocuparam como juiz." "... o juiz tem a tarefa prtica de decretar a sentena, e nisso podem entrar em jogo tambm muitas e diversas consideraes polticojurdicas, as quais o historiador jurdico, que tem diante de si a mesma lei, no faz. Mas, com isso, o seu entendimento da lei diverso? A deciso do juiz que 'intervm praticamente na vida', pretende ser uma aplicao justa e de nenhum modo arbitrria da lei; deve pautar-se, portanto, em uma interpretao justa e isso inclui necessariamente a mediao de histria e atualidade na compreenso." Agora, a tarefa do historiador jurdico torna-se diferente do trabalho do jurista. O historiador, embora no tenha a tarefa do jurista, ao investigar o significado histrico da lei, deve considerar que seu objeto fruto do Direito e que, portanto, precisa ser entendido juridicamente. " O historiador jurdico que pretende compreender a lei a partir de sua situao histrica original no pode ignorar sua sobrevivncia jurdica: ela lhe fornece as questes que ele coloca tradio histrica." " No implica isso que sempre necessria uma traduo? E no se d esta traduo, sempre e em qualquer caso, nos moldes de uma mediao com o presente? Na medida em que o verdadeiro objeto da compreenso histrica no so eventos, mas sim seu 'significado', esta compreenso no estar descrita corretamente, se se fala de um objeto em si e de uma aproximao do sujeito a ele. Em toda compreenso histrica sempre j est implcito que a tradio que nos chega fala . " "
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vid nota 2. GADAMER, Hans-George. op. cit. p.485-486. IBID " ibid p. 487. " ibid p. 20.

sempre ao presente e tem de ser compreendida nessa mediao - mais ainda: como essa mediao." A pertena do intrprete ao objeto a ser interpretado idntica a do ponto de vista na perspectiva que d num quadro. Aquele que compreende no escolhe arbitrariamente um ponto de vista, seu lugar lhe dado anteriormente. Com efeito, para que haja a possibilidade de uma verdadeira hermenutica jurdica, faz-se necessrio que a lei estabelea a igualdade entre todos os membros da comunidade jurdica. Caso contrrio, no ser possvel nenhuma hermenutica; a vontade do senhor absoluto estar acima da lei onde, por ser superior, o senhor poder explicar suas prprias palavras, mesmo em contradio com as regras da interpretao. Assim como no absolutismo, vontade do monarca nem sequer se coloca a tarefa de interpretar a lei, pode sempre impor o que lhe parece justo, sem atender lei. "A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do direito, que ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurdica. Na idia de uma ordem judicial supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma ponderao justa de conjunto." por isto que existe segurana no mundo jurdico, assim, sabemos a que nos atemos. Por fim, para Gadamer, existe uma relao essencial entre a hermenutica jurdica e a dogmtica jurdica; entretanto, a hermenutica ocupa uma posio dominante em virtude de no ser sustentvel a idia de uma dogmtica jurdica total - onde se pudesse baixar qualquer sentena por um simples ato de subsuno . III-) O PENSAMENTO DE SANTO TOMS DE AQUINO. Ser lcito quele submetido lei agir margem das palavras da lei? ( Questo XCVI, artigo VI, da Summa Theologica ) Inicialmente, pode-se dizer que, quando algum ultrapassa as palavras da lei dizendo observar a inteno do legislador, na verdade, est julgando a lei. Com efeito, no ser lcito a quem est sob o imprio da lei, ir alm de suas palavras com o objetivo de atender inteno do legislador. Pode-se pensar, tambm, que somente quele a quem incumbe instituir a lei, cabe interpret-la. Portanto, no caberia ao jurista interpretar a lei, mas somente ao legislador.

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Ibid p. 488. No absolutismo esclarecido o "soberano" explica as suas palavras de forma a no se abolir a lei, mas de maneira a interpret-la de outra forma, tal que venha a corresponder sua vontade. Apud GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 1a ed. Petrpoles: Vozes, 1997. . . IBID " " Ibid p. 489. o o F. Wiacker exps o problema do ordenamento jurdico extralegal, partindo da arte de julgar, prpria do juiz, assim como dos momentos que a determinam ( Gesetz und Richterkunst, 1957). Apud GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 1a ed. Petrpoles: Vozes, 1997. O O Toms de Aquino ( 1225 - 1274) teve uma vida inteiramente dedicada meditao e ao estudo, sendo responsvel pela elaborao do maior sistema teolgico-filosfico da Idade Mdia. Inicialmente, Toms de Aquino estudou sob orientao dos monges beneditinos, depois, em 1244, ingressou na Ordem dos Dominicanos e, posteriormente, em Paris, recebeu o ttulo de Doutor em Teologia- em 1259. Lecionou em Agnami, Orvieto, Roma, Viterbo e Paris. ) ) Toms, de Aquino, Santo. Escritos Polticos de Santo Toms de Aquino. Traduo de Francisco Benjamim de Souza Neto. 1a ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 1997. 172 p.
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Por fim, admite-se afirmar que todo legislador capaz de explicar por suas palavras a sua inteno, logo, esta deve julgar-se somente segundo as palavras da lei. Numa reflexo mais rigorosa, devemos assimilar que, como disse Hilrio, " O entendimento do que se diz deve estabelecer-se a partir das causas do dizer: no a coisa que deve sujeitar-se palavra, mas a palavra coisa" ( sobre a Trindade, N, PL, 10, 107). Assim, deve-se dar mais ateno causa que move o legislador do que s palavras da lei. Toms de Aquino esclarece que toda lei deve ser ordenada salvaguarda comum dos homens. O fim da lei o Bem Comum. Isidoro j dizia: "No em vista de um interesse privado, mas da comum utilidade dos cidados que uma lei deve ser escrita" ( Etimologias, II, 10, PL 82, 131; V, 21, 82, 203). Vale ressaltar o esplndido e insupervel conceito de Bem Comum contido na Encclica Mater et Magistra: " O bem comum o conjunto de todas as condies de vida social que consistam e favoream o desenvolvimento integral da pessoa humana". (Papa Joo XXIII) Portanto, quando a lei for de encontro a sua prpria essncia, ou seja, quando a lei no for direcionada ao Bem Comum, perder o seu sentido e deixar de obrigar. Mesmo em vigor, ser uma norma injusta e questionvel, s sendo exigida injustamente. Entretanto, Aquino percebeu, com perspiccia, que aquilo que til ao Bem Comum, as vezes, extremamente nocivo. " Isso porque o legislador no pode considerar todos os casos singulares e prope a lei segundo o que acontece mais freqentemente, direcionando a sua ateno para a utilidade comum." " Assim, se em uma cidade sitiada estabelecer a lei que as portas da cidade permaneam fechadas, isto as mais das vezes de utilidade comum. Todavia, se ocorrer que os inimigos persigam alguns cidados dos quais depende a defesa da cidade, seria o mais danoso a esta cidade que as portas no lhe fossem abertas. Assim, em tal caso, as portas deveriam ser abertas, contra as palavras da lei, para que se salvaguardasse a utilidade comum intencionada pelo legislador." Complementa Aquino dizendo que nenhum homem sbio o suficiente para " conceber todos os casos singulares e, assim, no pode exprimir suficientemente por suas palavras o que adequado ao fim intencionado." Mesmo que fosse possvel a algum homem conceber todos os casos singulares, no seria conveniente exprimi-los todos a fim de evitar confuso; devendo, portanto, direcionar a lei para o que acontece com mais freqncia. Do exemplo de Sto. Toms de Aquino, possvel admitir-se que, na aplicao da lei ao caso concreto, pode-se gerar uma injustia. Esta injustia, contudo, pode ser evitada se analisarmos a finalidade da lei, isto , o Bem Comum.

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Apud ibid p. 107. IBID " ibid p. 108. " IBID.

No exemplo, existia a norma de no abertura das portas para que a populao fosse protegida contra invases. O bem comum era a proteo de toda a populao. Diante deste bem comum, as portas da cidade deveriam ser abertas para receber alguns cidados que eram indispensveis defesa da cidade. O conceito de Bem Comum pode, primeira vista, estar vinculado noo de quantidade - salvam-se alguns cidados( responsveis pela defesa ttica da cidade) para que muitos( a prpria cidade) sejam preservados. Isidoro, ao dizer que a lei deve ser escrita para a comum utilidade dos cidados e, no para os interesses privados, tambm faz presumir a existncia de um vnculo entre Bem Comum e quantidade. Com o novo conceito do Papa Joo XXIII, a noo de Bem Comum foi aperfeioada ganhando uma nova dimenso. Alm da quantidade, o Bem Comum deve incorporar a qualidade, pois a simples possibilidade de vida social sem condies que favoream o desenvolvimento integral da pessoa humana significa apenas um bem parcial e no total como seria o Bem Comum. Como exemplo, pode-se observar a degradao do meio ambiente. A questo ambiental, constantemente, apresenta choques de valores constitucionais - de um lado, a questo dos empregos gerados, direta e indiretamente, pela indstria poluidora e, de outro lado, o ambiente a ser protegido da poluio a fim de que seja garantida a sade fsica e psquica dos prprios empregados e de toda sociedade. Alguns empregos( com relao a sociedade), sejam diretos e/ou indiretos, sero mais importantes para o Bem Comum do que a preservao do ambiente humano e, portanto, da prpria existncia humana?! O Bem Comum no somente o oferecimento de empregos, igualmente qualidade de vida integral para os seres humanos. III-) CONCLUSO. A Hermenutica Jurdica desempenha uma funo essencial no Direito. A existncia do ordenamento jurdico, por si s, no garante o fim do Direito, qual seja, a Justia. Se assim fosse, j teramos computadores recolhendo os casos concretos e aplicando neles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana no podem ser tratadas como nmeros ou frmulas. a existncia e a aplicao da Hermenutica Jurdica que aproxima o Direito da Justia. Porm, quando mal utilizada, a Hermenutica Jurdica transforma-se num dos maiores instrumentos de dominao e poder j existente no mundo poltico-jurdico, servindo aos governos despticos e polticos sofistas para justificarem suas dominaes e opresses. Como nos ensinaram Hans-George Gadamer e Santo Toms de Aquino, ao jurista imprescindvel, muito mais que aplicar a lei ao caso concreto, saber interpret-la de modo a alcanar o justo. Esta interpretao deve considerar, essencialmente, a causa do homem - visto como ser humano que vive em sociedade, que aspira ao Bem Comum. A lei deve existir para servir ao homem e no o homem lei. A lei pode no ser condizente com sua finalidade original por ter sido elaborada de forma a no garantir o Bem Comum ou, por sua desvirtuada aplicao e interpretao. Na medida em que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes, no ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o Bem Comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns. Tal lei, em perdendo sua identidade/sentido, no pode continuar a ser lei, devendo ser revogada. Tanto a criao da lei como a sua aplicao devem visar ao Bem Comum. Se assim no for, a lei no estar cumprindo a sua finalidade. Elaborar a lei para benefcio de minoria uma aberrao. Aplicar e interpretar a lei sem visar ao Bem Comum outra aberrao.

vid nota 19.

Aos profissionais do Direito cabe o estudo dedicado da Hermenutica Jurdica, pois, mais importante que aplicar a lei ao caso concreto, saber porqu se aplica a lei e, fazer com que, desta aplicao/interpretao, seja realizada a Justia. RODRIGO ANDREOTTI MUSETTI Mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas - PUCC