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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 9595/2011 28079370282011100188 Audiencia Provincial Madrid 28 534/2010 215/2011 Recurso de apelacin ANGEL GALGO PECO Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00215/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 Rollo de apelacin n 534/2010 Materia: Impugnacin de acuerdos sociales rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 508/08 Parte apelante: CASADO, SARRION ASOCIADOS, S.L. Procurador/a: D Virginia Camacho Villar Letrado/a: D. Fernando Ferreres Fernndez Parte apelada: D Felicisima Procurador/a: D Pilar Lpez Revilla Letrado: D. Fernando Medina Moregn SENTENCIA N 215/2011 En Madrid, a 24 de junio de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 534/2010,

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los autos del procedimiento n 508/08, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid , sobre impugnacin de acuerdos sociales. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de julio de 2008 por la representacin de D Felicisima contra NOREL, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia "por la que estimando ntegramente las pretensiones de mi representado, declare nulos, o, en su defecto, anulables, los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de la Sociedad CASADO, SARRION ASOCIADOS, S.L. celebrada el 10 de junio de 2008, respecto de los puntos Terecero, Cuarto y Quinto del orden del da. Todo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid dict sentencia, con fecha 13 de enero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora D M del Pilar Lpez Revilla, en nombre y representacin de D Felicisima contra CASADO, SARRIN ASOCIADOS, SL, representada por la procuradora D Virginia Camacho Aguilar, en materia de impugnacin de los acuerdos adoptados por la Junta General del da 10 de junio de 2008, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes acuerdos: a) Autorizacin al administrador social para poder dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituye el objeto social. B) Fijacin de la retribucin del administrador nico para el ao 2008 consistente en 150.000 euros anuales, un 10% de la cifra de ventas obtenidas por la sociedad como remuneracin variable y 60.000 euros como gastos de representacin. C) Autorizacin al administrador nico para conceder crditos, prstamos, garantas y asistencia financiera a favor del director de la sociedad". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandada se interpuso recurso de apelacin, que tramitado en legal forma, con oposicion de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 22 de junio de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento D Felicisima , como socia de CASADO, SARRIN ASOCIADOS, S.L. (en los sucesivo, "CSA"), interesaba que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de la citada mercantil celebrada el 10 de junio de 2008, en relacin con los puntos tercero, cuarto y quinto del orden del da, por ser contrarios al artculo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (texto normativo vigente al tiempo de suscitarse la controversia; al mismo nos referiremos en lo sucesivo como "LSRL") y resultar lesivos para los intereses de la sociedad, en beneficio de D. Carlos Jos , titular del 90 % del capital social y administrador nico de la entidad. Los acuerdos que se impugnan son los siguientes: autorizacin al administrador nico de la sociedad para poder dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituye el objeto social (punto tercero del orden del da); establecimiento, como retribucin del director de la sociedad en el ao 2008, de un salario fijo de 150.000 euros ms una retribucin variable consistente en un 10 % de la cifra de ventas, as como unos gastos de representacin para la misma anualidad de 60.000 euros (punto cuarto del orden del da); autorizacin al administrador nico para conceder crditos, prstamos, garantas y asistencia financiera a favor del director de la sociedad (quinto punto del orden del da). La sentencia de primera instancia, acogiendo los pedimentos de la demanda, declar la nulidad de los acuerdos impugnados, en concreto, los adoptados en relacin con los puntos tercero y quinto del orden del da, por infringir el artculo 52 LSRL , y el adoptado en relacin con el cuarto punto del orden del da, por su carcter lesivo para los intereses sociales. Disconforme con la resolucin, la sociedad demandada se alza contra ella en apelacin, articulando

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su recurso en tres apartados, dedicados, respectivamente, a impugnar el pronunciamiento anulatorio de cada uno de los tres acuerdos discutidos en la demanda, en los que, en un criticable ejercicio de "corta y pega", se limita a reproducir literalmente pasajes del escrito de contestacin. SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se combate la decisin anulatoria del acuerdo adoptado en relacin con el punto tercero del orden del da. Se aduce a tal fin que el hecho de que el Sr. Carlos Jos sea el administrador nico de CASADO TRUE FAIR, S.L. no tiene por qu afectar a su labor como administrador de la sociedad demandada. Aade la parte recurrente que ya con anterioridad a la adopcin del acuerdo el Sr. Carlos Jos vena simultaneando su cargo en CSA con los de administrador de otras dos mercantiles cuyo objeto social es semejante al de aquella (MERCANTIA, S.L. y AGRUPACIN DE GREMIOS DE LA CONSTRUCCIN, S.L.) y que esta situacin era conocida por la demandante, sin que por parte de esta se hubiese formulado objecin alguna con anterioridad. Finalmente se destaca que ningn cliente con contrato en vigor con la sociedad demandada ha pasado a serlo de CASADO, TRUE FAIR, S.L.. El discurso argumentativo de la parte recurrente orilla las razones que en la resolucin se esgrimen como fundamento de la decisin anulatoria del acuerdo de referencia. El artculo 52.1 LSRL priva al socio administrador del ejercicio de su derecho de voto cuando lo que se dirime en la junta general es la adopcin de un acuerdo dispensndole de la prohibicion de competencia que sobre l pesa. Este es precisamente el caso que nos ocupa, habindose adoptado el acuerdo con el voto a favor del administrador nico, titular a su vez del 90% del capital social, y el voto en contra del 10% del capital restante, titularidad de la demandante. La nulidad decretada deriva de la infraccin del precepto de referencia. Y siendo esta la razn de la decisin judicial, resultan inanes los descargos de la recurrente enderezados a combatir correlativos alegatos de la parte contraria indicando que ya con anterioridad a la adopcin del acuerdo impugnado la prohibicin de competencia impuesta a los administradores de sociedades limitadas por el artculo 65 LSRL se haba vulnerado, como consecuencia del desempeo por parte del Sr. Carlos Jos del cargo de administrador en terceras sociedades, situacin que, segn se dice en la demanda, subsiste tras la adopcin del acuerdo del que aqu estamos tratando. Estos extremos son irrelevantes para juzgar si el acuerdo en cuestin entraa una vulneracin del artculo 52.1 LSRL . Igual consideracin merecen los restantes argumentos vertidos en el correspondiente apartado impugnatorio, con los que se pretende poner de manifiesto una suerte de dispensa tcita por parte de la actora derivada de su falta de protesta ante la situacin descrita en lneas anteriores, as como la ausencia de perjuicio para la sociedad demandada. Lo que se pretende tutelar con el artculo 52 LSRL es el inters de la sociedad ante un riesgo que las mximas de experiencia hacen aparecer como cierto; de ah el tajante tenor literal del precepto, que no admite ninguna excepcin. Desde esta perspectiva, como acertadamente seala el juez de la primera instancia, para apreciar la vulneracin de dicho precepto resulta intrascendente la permisividad o anuencia de los restantes socios en tanto en cuanto no se plasme en un acuerdo social expreso y no se precisa la probanza de dao alguno. TERCERO.- El segundo motivo de impugnacin se endereza a combatir la apreciacin del juzgador de la primera instancia de que el aumento retributivo objeto del acuerdo adoptado en relacin con el cuarto punto del orden del da resulta desproporcionado y perjudicial para la sociedad, que sirve de base a aquel para declarar nulo el acuerdo en cuestin por causa de lesividad. Dicho juicio se asienta en el escenario de empeoramiento de la situacin econmica de CSA en el que el acuerdo se adopta, la magnitud del aumento, que implica casi el triplo de lo que se vena percibiendo (sin contar la retribucin variable que con el acuerdo anulado se instaura), y la falta de prueba de una ampliacin de las funciones del Sr. Carlos Jos que explicase el incremento retributivo. Como argumento contradictor, arguye la parte recurrente que el acuerdo cuestionado responda a la finalidad de acomodar el salario del Sr. Carlos Jos (habindose optado, como sistema de retribucin de los socios por parte de CSA, a la sazn sociedad profesional, por el establecimiento de una relacin laboral, en el caso del Sr. Carlos Jos sujeta, a efectos de Seguridad Social, al rgimen especial de trabajadores autnomos, habida cuenta su porcentaje de participacin en el capital social y su cargo de administrador) a la "nueva reglamentacin", as como a la "realidad econmica de la empresa y del mercado de las asesoras fiscales y auditoras" y "la vala profesional" del Sr. Carlos Jos , en referencia al incremento de ventas estimado para el ejercicio 2008 en relacin con la cifra facturada por la sociedad en el ejercicio anterior (un 16% ms sobre lo facturado en el ejercicio precedente, 454.000 euros, esto es, 526.640 euros, pasando a representar el salario del Sr. Carlos Jos , con el incremento acordado, un 28,48% de la cifra estimada de ventas frente al 11,89% de la cifra de ventas del ejercicio 2007) y el salario de mercado para los profesionales que ostentan una titulacin semejante. Tambin se alega, como motivo de rechazo de la impugnacin formulada en la demanda, la falta de aplicacin en la prctica del aumento retributivo acordado, como consecuencia de los gastos imprevistos sobrevenidos a los que tuvo que hacer frente la sociedad.

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Tales alegatos no contradicen en modo alguno ni la valoracin del juez de primera instancia sobre la que basa su decisin, ni las premisas sobre las que dicha valoracin se asienta. En realidad, la parte recurrente se limita a abundar en las razones que podra aducir el Sr. Carlos Jos para reclamar un aumento de su remuneracin, reclamacin de cuya legitimidad no se duda, pero que choca con los lmites que razonablemente se deducen de las circunstancias objetivas puestas de manifiesto en la resolucin recurrida y someramente descritas ms arriba, de las que resulta que la asuncin de tal incremento retributivo repercutira en un claro perjuicio para la sociedad. En otras palabras, las razones aducidas para justificar el aumento acordado revisten un carcter accidental frente a las imposiciones derivadas de la realidad econmica de la sociedad, a lo que debe sumarse la falta de un incremento o una intensificacin de la actividad requerida del administrador en el desempeo de su cargo que pudiera justificar, desde otra perspectiva, un aumento retributivo. Hemos de detenernos en este punto en el alegato de que tal aumento vendra impuesto por la "nueva reglamentacin", para rebatirlo. Segn podemos deducir de las -incompletas- referencias efectuadas en el escrito de contestacin, se est aludiendo a las modificaciones introducidas en el artculo 16 del texto refundido del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de mayo , por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevencin del fraude fiscal. Dicho esto, el discurso de la parte apelante en su escrito de contestacin (en el escrito de interposicin del recurso no podemos encontrar nada ms que la escueta referencia -eso s, destacada en negrita- al objetivo de adecuar la remuneracin a la nueva reglamentacin) resulta de difcil comprensin, lo cual no es de extraar, ya que se construye mediante un nuevo "corta y pega" de prrafos aislados de un artculo acadmico que se aporta como prueba documental con dicho escrito. En cualquier caso, no se alcanza a ver la justificacin del aumento retributivo por imposicin legal, anudada a lo que (artculo 16 del texto refundido del Impuesto sobre Sociedades) constituye tan solo una norma de valoracin de las operaciones vinculadas a efectos del impuesto de sociedades. No desvirtuadas las consideraciones que fundamentan el juicio de lesividad formulado en la resolucin recurrida, que, por lo dems, compartimos plenamente, se est en el caso de rechazar tambin la impugnacin formulada contra el pronunciamiento en examen. CUARTO.- En el tercer y ltimo apartado del escrito de interposicion del recurso, se sostiene que el pronunciamiento de la resolucin recurrida declarando nulo el tercero de los acuerdos contra los que se dirigen los pedimentos actores, debe ser revocado y dejado sin efecto, toda vez que, por el empeoramiento sobrevenido de la situacin econmica de la sociedad, no se ha hecho uso de la autorizacin para conceder crditos y prestar garantas y asistencia financiera al Sr. Carlos Jos que constituye su objeto, evidencindose con ello la inexistencia de riesgo de despatrimonializacin de CSA que se esgrime como causa fundamentadora de la pretensin anulatoria deducida en la demanda. Este apartado impugnatorio tiene, aun si cabe, menor recorrido que los examinados hasta este momento. No se est cuestionando que el acuerdo en cuestin infrinja el artculo 52 LSRL , motivo de la decisin judicial anulando el referido acuerdo. Lo que se defiende, en definitiva, es la revocacin de tal decisin con base en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que han impedido la puesta en prctica del acuerdo cuestionado, abstraccin hecha de la calificacin que este merezca desde el punto de vista legal. La futilidad de tal discurso es manifiesta. Por lo dems, la conformidad a derecho de la decisin del juez de primera instancia resulta inobjetable. QUINTO.- La desestimacin del recurso comporta, de conformidad con el artculo 398.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil , la imposicin de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin, la Sala emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de CASADO, SARRIN ASOCIADOS, S.L. contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 5 de Madrid en el juicio ordinario n 508/08 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolucin. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario

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certifico.