ANTECIPAO DA TUTELA EM FACE DE PEDIDO INCONTROVERSO

Teori Albino Zavascki Magistrado federal Professor de Direito na UFRGS

SUMRIO: 1. Caractersticas gerais; 2. Fundamento constitucional; 3. Conceito de pedido incontroverso; 4. Antecipao e mbito do pedido; 5. Natureza e regime procedimental ; 6. Concluses

1. Caractersticas gerais

Nova hiptese de antecipao de tutela foi criada pela Lei 10.444, de 07.05.2002, que acrescentou o seguinte pargrafo ao art. 273 do CPC: 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso. O cenrio suposto constitudo, portanto, de demanda que tem por objeto um pedido ou um conjunto de pedidos cuja satisfao pode ser juridicamente dividida e materialmente efetivada por partes, em tempos diferentes. Supe-se, tambm, que uma das partes ou das pores controversa e a outra incontroversa. Em tal ocorrendo, fica permitida a antecipao dos efeitos da tutela decorrente (a) do pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido. Resulta clara a inteno do legislador: no retardar a prestao jurisdicional de um direito manifestamente evidente que, por circunstncias meramente processuais, est atrelado a outro direito, controvertido. O sentido constitucional dessa permisso legislativa indicar com mais nitidez as suas caractersticas e o seu alcance.

2. Fundamento constitucional

A frmula da antecipao da tutela fundada na evidncia do direito postulado, prevista no 6, busca, sem dvida, privilegiar a celeridade da funo jurisdicional. O princpio

constitucional da efetividade do processo se exterioriza, entre outros modos, tambm pela pronta resposta do Estado s demandas que lhe so dirigidas. No se estar atendendo quele princpio se a demora na entrega da tutela reclamada decorrer de motivo injustificado ou irrazovel. De certo modo, o julgamento conforme o estado do processo (art. 328) representa forma de

concretizar esse princpio. Realmente, se, no curso do processo, houver confisso quanto aos fatos ficta ou expressa -, ou se a controvrsia girar exclusivamente sobre matria de direito, cumpre ao juiz pronunciar desde logo o seu veredicto, atendendo ou no, sem mais delongas, a pretenso do demandante.

Pode ocorrer, todavia, e essa a circunstncia considerada no 6, do art. 273, que uma parte do pedido ou um dos pedidos cumulados, isoladamente considerado, est em condies de ser desde logo apreciado e, mais que isso, pela sua evidncia, julgado procedente; mas a parte ou o pedido restante, por ser controvertido, ainda reclama providncias instrutrias ou exame mais detido, por ser duvidosa a sua procedncia. Em casos tais, conforme observou Marinoni, seria injusto obrigar o autor a esperar a realizao de um direito que no se mostra mais controvertido. Assim, se o processo prosseguir, no obstante a evidncia de um direito, a tutela antecipatria o nico instrumento, dentro do atual sistema processual, que permite que o procedimento comum atenda ao direito constitucional tempestividade da tutela jurisdicional, evitando que o autor seja obrigado a esperar indevidamente a tutela de um direito incontrovertido. 1

Como se percebe, a hiptese de antecipao da tutela em face da evidncia do direito, ora em foco, reveste-se, do ponto de vista constitucional, de natureza peculiar. Diferentemente das demais hipteses previstas no art. 273 do CPC, cuja funo a de estabelecer condies de convivncia entre os princpios da segurana jurdica e da efetividade do processo eventualmente em coliso 2 , a nova espcie de antecipao, que ocorre em cenrio onde no existe o citado conflito, representa simplesmente uma ao afirmativa em benefcio do princpio constitucional da efetividade.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena, So Paulo, RT, 1997, p.162/163. 2 Sobre o tema: ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela, SP, Saraiva, 3 ed., Captulo IV.

3. Conceito de pedido incontroverso

A questo central para definir o alcance do dispositivo esta: o que significa, para os fins previstos no 6 do art. 273, pedido incontroverso?

Segundo o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, incontroverso adjetivo que designa o que no controverso, que no admite controvrsia; incontrovertido, indiscutvel, indubitvel. Numa primeira acepo puramente literal poder-se-ia afirmar, assim, que pedido incontroverso seria aquele a cujo respeito no se estabeleceu controvrsia entre as partes. Em outras palavras, para configurar incontrovrsia, bastaria que o demandado no se opusesse ao pedido do demandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausncia de oposio significar, por si s, que o pedido incontroverso para os fins do 6? A resposta, certamente, deve ser negativa. Pode ocorrer, por exemplo, que o demandado no conteste determinado pedido, o qual, contudo, na avaliao do juiz, manifestamente descabido. Em caso tal, considerando que a sentena final ser de improcedncia, lgico concluir que, embora se trate de pedido a cujo respeito no h controvrsia entre as partes, a sua antecipao ser inadmissvel. No se pode esquecer, ademais, que a ausncia de contestao pode decorrer de coluso, hiptese em que o processo no poder prosseguir, cumprindo ao juiz imediatamente extingui-lo sem julgar o mrito (CPC, 267, IV) e no antecipar a tutela. Nessa mesma linha de raciocnio, pode-se aventar hiptese de demandas sobre direitos indisponveis: a ausncia de controvrsia formal entre as partes sobre eles, impe que o juiz, mesmo para efeito de antecipao, examine adequadamente a higidez do pedido do autor. O que se quer afirmar, com os exemplos, que incontrovrsia ensejadora da medida antecipatria somente se configura com a presena de um elemento essencial, a saber: a ausncia de controvrsia deve considerar e envolver a posio do terceiro figurante da relao processual, que o juiz. Portanto, alm da ausncia de controvrsia entre as partes, somente poder ser tido como incontroverso o pedido que, na convico do juiz, for verossmil 3 . Incontroverso, em suma, no o indiscutido, mas sim o indiscutvel.

Entendimento em sentido diferente foi manifestado por DINAMARCO, Cndido Rangel, A Reforma da Reforma, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2002, para quem a incontrovrsia de que cuida o 6 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil significa (...) ausncia de questionamento de algum dos pontos de fato contidos na petio inicial (p. 95).

Por outro lado, a controvrsia que impede a antecipao no , apenas, a que diz respeito a questes de mrito. Mesmo em face de pedido que, em si mesmo, incontroverso e verossmil, a antecipao pressupe ausncia de empecilhos de ordem processual para o seu atendimento. Assim, se for alegada incompetncia, ou litispendncia, ou coisa julgada, ou falta de qualquer pressuposto processual ou condio da ao, enfim, se for alegada qualquer exceo ou defesa concernente ao ou ao processo (arts. 301 e 304), estar configurado um pressuposto negativo para o deferimento da medida antecipatria, ainda que a respeito do pedido, em si, no tenha havido contestao alguma.

Em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo - de criar, com a satisfao antecipada, ainda que provisria, dos pedidos incontroversos, uma ao afirmativa em prol da efetividade do processo -, indispensvel que se retire dessa vontade da lei as conseqncias lgicas que dela naturalmente decorrem, entre as quais a de no admitir a utilizao de subterfgios concretizao dos objetivos programados. Sob essa premissa, apropriado concluir, quando se interpreta o 6, que a controvrsia apta a inibir a antecipao da tutela h de se revestir de um mnimo de seriedade e razoabilidade. Nesse enfoque, pode-se dar ao conceito de pedido incontroverso um sentido ampliado, mais afinado com uma interpretao teleolgica da norma: ser considerado como incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestao sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras: quando no haja contestao sria.

Esta ausncia de seriedade ou razoabilidade, todavia, h de ser medida, no apenas a partir da convico pessoal do juiz, mas luz de critrios objetivos fornecidos pelo prprio sistema de processo. Por exemplo: no se poder ter como controvertido um pedido cuja contestao esteja fundada exclusivamente na negao de um fato notrio (CPC 334,I) ou de um fato que goze de presuno legal de verdade (CPC 334, IV); tambm no se pode ter por controvertido um pedido cuja contestao tenha por fundamento exclusivo alegao contrria (a) a decises de carter vinculante, como so as proferidas no mbito do controle concentrado de constitucionalidade (Lei 9.868, de 10.11.99, art. 28, nico) ou (b) contrria a smula ou jurisprudncia firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, hoje to prestigiadas em nosso sistema (CPC, art. 475, 3 e art. 558). 4

Em suma: pode-se afirmar que a antecipao da tutela de que trata o 6 do art. 273 do CPC tem como pressuposto pedido (ou a parcela dele) (a) no controvertido seriamente pelas partes, (b) verossmil e (c) cujo atendimento no est subordinado a qualquer questo prejudicial.

4.

Antecipao e mbito do pedido

Embora isso no esteja expresso no dispositivo, certo que a antecipao a que se refere o 6 ter por objeto os efeitos da tutela pretendida na poro incontroversa do pedido. Segundo a lei, isso teria lugar quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. A interpretao literal, que coloca a existncia de cumulao de pedidos como pressuposto em qualquer caso, reduziria sem razo lgica mbito das virtualidades do preceito normativo. Na verdade, se possvel, em face de pedidos cumulados, adiantar a tutela de parte de um deles apenas, no haveria porque impedir que o mesmo ocorresse quando o pedido fosse nico. No se poderia negar o menos se a lei permitiu o mais. Tal resultado interpretativo tem em seu favor o argumento teleolgico: o desiderato do legislador foi o de criar um mecanismo para atender, sem delongas, a poro do pedido a cujo respeito no pairar contestao e esse objetivo pode ser alcanado mesmo quando o pedido for nico, bastando que seja, juridicamente e materialmente, suscetvel de diviso.

Se o pedido for alternativo (quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo CPC, art. 288), a antecipao da tutela ter um requisito prprio. No bastar que o pedido seja incontroverso. Exigir-se- incontrovrsia tambm sobre o incidente de escolha e a prestao escolhida. Em outras palavras, a antecipao supe prvia identificao da prestao a ser cumprida. Ora, cabendo a escolha ao devedor, no se poder antecipar a tutela seno depois que o juiz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo (CPC, 288, nico).

Se o pedido for sucessivo (ou, conforme diz a lei, em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do posterior, em no podendo acolher o anterior CPC, art. 289), s far 5

sentido antecipar os efeitos da tutela relativa ao pedido principal. Sendo este controvertido, no ser logicamente sustentvel, em princpio, a antecipao dos efeitos do pedido acessrio, ainda que incontroverso, a no ser que se tratem de efeitos idnticos aos que decorrem do pedido principal.

5.

Natureza e regime procedimental

Para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor soluo tivesse sido a da ciso do julgamento, permitindo sentena parcial, mas definitiva, de mrito. Terse-ia, com essa soluo, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. No foi essa, todavia, a opo do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisria. Com isso, limitou-se o mbito da antecipao aos efeitos executivos da tutela pretendida.

Sendo assim, tambm aqui, como nas demais hipteses de antecipao da tutela, o que se outorga antecipadamente a eficcia social da futura sentena de procedncia, no a jurdico-formal. Em outras palavras: no se condena por antecipao, nem se declara e nem se constitui ou desconstitui. O que se faz, simplesmente, adiantar os efeitos executivos que podero decorrer da futura sentena definitiva condenatria, declaratria, constitutiva ou desconstitutiva. Efeitos executivos, entenda-se bem, considerados no sentido amplo: so os efeitos que se passam, no no mundo dos pensamentos, mas no plano da realidade, a saber, os que se destinam ou tm aptido para produzir ou induzir a manuteno ou a modificao do estado de fato.

Assim considerada a natureza da tutela antecipada em face de pedido incontroverso, a ela se aplica, em princpio, o regime geral das demais hipteses de antecipao previstas no art. 273 do CPC: (a) depende de requerimento da parte (caput), (b) a deciso do juiz deve ser fundamentada de modo claro e preciso ( 1), e (c) poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo ( 4), eis que (d) ter carter provisrio at a sobrevinda do final julgamento do processo ( 5). Sua outorga poder ocorrer a qualquer tempo, no curso do 6

processo, a partir do momento em que ficarem configurados os requisitos, mormente o da incontrovrsia, somente verificvel a partir da contestao.

Dois aspectos, todavia, merecem trato destacado: o que diz respeito proibio de deferir antecipao quando houver perigo de irreversibilidade do provimento ( 2) e o que trata da efetivao da tutela antecipada ( 3). Relativamente a tais pontos, indispensvel considerar a natureza especial da tutela prevista no 6, notadamente o elevado grau de verossimilhana do direito que lhe serve de pressuposto.

Realmente, se a antecipao est ocorrendo justamente em face da inexistncia de controvrsia sobre o pedido, natural que, nesses casos, haja uma interpretao mitigada da proibio estabelecida pelo 2. O eventual risco de irreversibilidade poder ser contornado da mesma forma como o seria em caso de execuo provisria da sentena definitiva que tivesse outorgado a mesma tutela: condicionando o seu cumprimento outorga de cauo idnea a ser prestada nos prprios autos (CPC, art. 588, II).

E, no que se refere efetivao da medida, considerando que no se faz presente nenhuma situao de urgncia, no h porque adotar regime diferente do que seria adotado em caso de execuo provisria da correspondente sentena de procedncia. Assim, em se tratando de antecipao de prestao fazer, no fazer ou entregar coisa, o cumprimento da medida se dar com observncia do procedimento e com a adoo dos meios executivos previstos no art. 461 do CPC; e, em se tratando de prestao de pagar quantia, adotar-se- o rito da execuo provisria, disciplinado no art. 588, antecedido, se for o caso, de procedimento de liquidao. Para tais efeitos, a deciso interlocutria que deferiu a medida servir como ttulo executivo.

6.

Concluses

Estas so, em resumo, as principais consideraes a respeito da antecipao da tutela prevista no 6 do art. 273 do CPC:

a) havendo, no curso da demanda, um pedido (ou uma parte) controversa e outra incontroversa, permitida a antecipao dos efeitos executivos da tutela decorrente (a) do pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido; b) espcie de antecipao que representa uma ao afirmativa do legislador em benefcio do princpio constitucional da efetividade do processo; c) considera-se incontroverso para fins de antecipao, o pedido (ou a parcela dele) indiscutvel, ou seja, (a) no controvertido seriamente pelas partes, (b) verossmil na viso do juiz e (c) cujo atendimento no est subordinado a qualquer questo prejudicial; d) em caso de cumulao de pedidos a antecipao se dar em relao aos efeitos de um ou mais dos pedidos incontroversos cumulados, ou de parcela deles; e, em se tratando de pedido nico, da parcela incontroversa que for, juridicamente e materialmente, suscetvel de diviso. e) se o pedido for alternativo, a antecipao supe prvia identificao da prestao a ser cumprida; cabendo a escolha ao devedor, no se poder antecipar a tutela seno depois que o juiz lhe assegurar a oportunidade de escolher a prestao; f) se o pedido for sucessivo, a antecipao ser dos efeitos do pedido principal; sendo esse controverso, os do pedido acessrio, incontroverso, somente podero ser antecipados quando forem efeitos idnticos aos que decorrem do pedido principal; g) tutela antecipada em face de pedido incontroverso se aplica, em princpio, o regime geral das demais hipteses de antecipao previstas no art. 273 do CPC: depende de requerimento, a deciso do juiz deve ser fundamentada e poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, mantendo carter provisrio at a sobrevinda da sentena final; h) por se tratar de antecipao em face da inexistncia de controvrsia sobre o pedido, o eventual perigo de irreversibilidade poder ser contornado mediante exigncia de cauo idnea, como ocorre na execuo provisria da sentena; i) no que se refere efetivao da medida, o regime a ser adotado ser o mesmo da execuo provisria da correspondente sentena de procedncia: em se tratando de antecipao de prestao fazer, no fazer ou entregar coisa, o procedimento e os meios executivos previstos no art. 461 do CPC; e, em se tratando de prestao de pagar quantia,

o da execuo provisria disciplinado no art. 588, antecedido, se for o caso, de liquidao, caso em que a deciso interlocutria que deferiu a medida servir como ttulo executivo.