Aula 02

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO
Aula 2: Organizao Administrativa do Estado Brasileiro Adm. Direta e Indireta Ol, pessoal, tudo bem? J chegamos a nossa segunda aula! E segue a barca... Bom, falando em concurso: uma notcia boa, e, como sempre, uma no to boa assim. Essa semana que passou o Senado autorizou o concurso (finalmente!). E essa a notcia boa. De outro lado, o mesmo Senado disse que o concurso deve transcorrer no segundo semestre do ano seguinte. E essa a notcia que no to boa assim... Nas turmas presenciais, aqui em Braslia, tenho visto (eu, Sandro) alguns alunos dizerem melhor assim... d para a gente se preparar melhor... , bacana, d para se preparar melhor... Voc e a concorrncia! Ento, vamos aproveitar esse tempo da gente e continuar a estudar, FORTE! No mais, seguindo nosso cronograma, falaremos hoje sobre a organizao administrativa da Unio, bem como de algumas figuras que se aproximam do Estado, a despeito de no serem integrantes, ou seja, o terceiro setor, o das ONGs, essa expresso, que, particularmente, nos causa ojeriza... Mas, pessoal, qual o preconceito contra as ONGs, alguns devem ter se perguntado... Na realidade, no temos preconceito quanto figura da ONG, mas sim quanto nomenclatura. De fato, o que uma ONG? Uma organizao que no do governo? Ora, times de futebol no so do governo... ou at o PCC Primeiro Comando da Capital, tambm no do governo. E ningum pode negar que esse pessoal organizado... Os ltimos, claro, do PCC, porque futebol no nosso pas, em termos de organizao t complicado! Basta dizer que o maior time do Maranho, o Sampaio Correa, no est na 1 Diviso... Nessa ltima frase, o amigo Sandro forou a amizade! Abaixo o roteiro da aula de hoje: 1 Desconcentrao X descentralizao 2 Administrao direta e indireta; 3 Administrao Indireta - autarquias, fundaes pblicas; empresas pblicas; sociedades de economia mista; 4 - Agncias
2010 DAD - AVANADO SENADO_TCU_direitos autorais reservados.
5 - Entidades paraestatais Sem mais, vamos partir para a aula.
1 Notas Introdutrias sobre Organizao Administrativa: desconcentrao X descentralizao administrativa Bom, poderamos muito bem comear falando logo da administrao direta ou indireta. Mas, de onde vem isso, essas expresses? Direta e indireta? Para entendermos, temos que trazer alguns conceitos preliminares. Vamos a eles, ento. Podemos dizer que, administrativamente, o Estado pode agir de duas maneiras: centralizada ou descentralizada. Na centralizao administrativa o prprio ente federativo, a Unio, por exemplo, quem age. Mas, detalhe: a Unio age por intermdio de rgos, que fazem parte da estrutura desconcentrada. Noutras palavras: quem vem a nossa presena? A Unio ou um Ministrio? Claro que o Ministrio, boa parte deve ter respondido. Pois , na CENTRALIZAO (o ente federativo atua) h DESCONCENTRAO da atividade para RGOS.
BIZU: quando h centralizao administrativa, h apenas UMA PESSOA JURDICA, como a Unio, que DESCONCENTRA a atividade para RGOS. Aproveitando: rgos no so pessoas, mas sim so partes de uma, tal como os rgos do corpo humano. J, j, voltaremos aos rgos, para ver o conceito destes. Mas, antes, vejamos o que a descentralizao. J na descentralizao, o Estado atribui outra pessoa, fsica ou jurdica, a possibilidade de fazer alguma coisa. O que? Descentralizao para pessoa FSICA? pessoa FSICA, possvel! Mas antes, marca a o BIZU:
Na descentralizao, h a existncia de MAIS DE UMA PESSOA, fsica ou jurdica. De modo geral, podemos tratar de trs tipos de descentralizao: por servios, por colaborao e territorial. A descentralizao por servios, tambm chamada funcional ou tcnica, aquela em que o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica, que compor a Administrao Indireta, atribuindo-lhe, alm da execuo, a titularidade de determinado servio pblico. Detalhe: no Brasil, a criao de entidades da administrao indireta somente se d em virtude de lei. Em um primeiro modo, a lei criar a entidade, correspondendo figura das autarquias. De outro modo, lei autoriza a criao, correspondendo s fundaes pblicas; sociedades de economia mista e empresas pblicas, desde que exeram servios pblicos. Mas, ATENO em provas com as fundaes pblicas de direito pblico, viu? Essas so consideradas AUTARQUIAS, conforme exporemos mais abaixo. O que autarquia? O que uma sociedade de economia mista? Antes de passarmos a este assunto, vale uma ltima observao quanto ao presente tema: alguns autores da doutrina nacional indicam somente a autarquia como exemplo de descentralizao por servios, tanto que o Dec. Lei n. 200/1967, apegado a essa concepo, define apenas a autarquia como entidade que presta servio pblico tpico do Estado. Entretanto, o estudo da evoluo das formas de descentralizao funcional mostra que, alm das autarquias, foram criadas pessoas jurdicas por parte do Estado e a elas foram transferidas a titularidade e execuo de servios pblicos. Exemplo disso: os Correios, que so empresa pblica, e prestam servios pblicos de correspondncia postal. Na descentralizao por colaborao, um particular, por ato ou contrato, recebe a possibilidade de EXECUTAR um servio pblico. Interessante notar que, na descentralizao por colaborao, o particular, pessoa jurdica de direito privado, ou mesmo pessoa fsica, recebe a EXECUO dos servios pblicos descentralizados, conservando o poder pblico a titularidade do servio. Ah algum pode perguntar: seria possvel a descentralizao por
colaborao a uma entidade do prprio poder pblico? Sim, possvel, apesar de no ser muito comum. Mas, imaginemos: uma empresa pblica federal participa de uma licitao para concesso de um servio pblico a ser delegado pelo Estado de Pernambuco. Caso vena a licitao, passa a ser delegatria de Pernambuco. Seria incomum, mas que possvel, ....( o que a doutrina chama de concesso imprpria). BIZUZO:
DESCENTRALIZAO POR SERVIOS
DESCENTRALIZAO POR COLABORAO
A descentralizao por servios feita por lei, que cria ou autoriza uma pessoa jurdica pblica ou privada, qual atribui a titularidade e a execuo do servio, colocando-a sob o controle nos limites da lei pelo Poder Pblico (controle nos limites da lei). J a descentralizao por colaborao feita por contrato ou ato administrativo. O controle na descentralizao por colaborao muito mais amplo, pois o Poder Pblico no perde a titularidade do servio (transfere-se apenas a execuo), com possibilidade, dentre outras medidas, de alterar unilateralmente as condies de sua execuo e de retom-la antes do prazo estabelecido. Por fim, a descentralizao territorial (ou geogrfica), que ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de Direito Pblico, com capacidade administrativa genrica. Este tipo de descentralizao o que ocorre nos Estados Unitrios (Frana, Portugal, Espanha, por exemplo). Indo mais diretamente ao ponto (sem trocadilho com o site...rsrsrs...): lembram-se de quando existiam territrios no Brasil? Pois , so eles que correspondem a nossa descentralizao territorial. Ah para registro, apesar de ser matria mais ligada ao Direito Constitucional: os territrios so federais, ou seja, pertencem Unio, por determinaes constitucionais (art. 18, 2, CF/1988). De acordo com a doutrina, os territrios, que no integram a federao, tm personalidade de direito pblico. Pois bem. Voltando aos rgos e desconcentrao. Estes, os rgos, so meros centros de competncia, sem personalidade jurdica.
Assim, por no possurem personalidade JURDICA, rgos, de modo geral, no podem ter direitos e obrigaes em seu prprio nome. Mas, no tem uma histria dos rgos terem capacidade processual, a qual alguns autores chamam de personalidade JUDICIRIA? No caiu at uma questo assim em prova feita pelo CESPE? J, j caiu essa questo em prova, sim, e foi no TCU, na ltima prova (de 2009). Olha ela a: Em regra, os rgos, por no terem personalidade jurdica, no tm capacidade processual, salvo nas hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias. A questozinha a s para ir entrando no clima da prova do TCU, para quem pretende cargo no Tribunal. E t certa! Realmente, rgos no tm personalidade jurdica, como j dissemos. Mas podem assumir capacidade processual, para defender suas prerrogativas e competncias, como diz o item. Vamos falar mais dos rgos logo abaixo, ao tratarmos da Administrao Direta, mas antes, resuminho bsico da desconcentrao X descentralizao:
DESCONCENTRAO - Tcnica Administrativa
DESCENTRALIZAO - Distribuio de Competncia - Princpio da especializao
- Uma s Pessoa Jurdica
- Mais de uma pessoa jurdica OU FSICA
Para finalizar essa passagem, uma informao interessante da doutrina: possvel desconcentrao na descentralizao! Como assim? Alguns devem ter se perguntado. Um exemplo esclarece: criao de uma superintendncia (rgo) no interior de uma autarquia. A superintendncia um rgo. E dentro de uma entidade, a autarquia. Assim, ocorre nossa DESCONCENTRAO na DESCENTRALIZAO. FIXAO (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentrao, transfere-se a execuo de determinados servios de uma esfera da
administrao para outra, o que pressupe, na relao entre ambas, um poder de controle. J na descentralizao, distribuem-se as competncias no mbito da mesma pessoa jurdica, mantido o liame unificador da hierarquia. GABARITO: Errado COMENTRIOS: A questo inverte os conceitos, como vimos: Na DESCONCENTRAO h a existncia de UMA S PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAO existe MAIS DE UMA PESSOA.
(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A criao de um ministrio na estrutura do Poder Executivo federal para tratar especificamente de determinado assunto um exemplo de administrao descentralizada. GABARITO: Errado COMENTRIOS: a criao de um ministrio, ou seja, de um rgo, exemplo de DESCONCENTRAO. No de descentralizao.
(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A descentralizao administrativa ocorre quando se distribuem competncias materiais entre unidades administrativas dotadas de personalidades jurdicas distintas. GABARITO: Certo COMENTRIOS: antes que algum reclame, o item t certo mesmo. Teve gente que reclamou desse item, pois fala em unidades (e no entidades) dotadas de personalidade jurdica prpria. Abstraindo a pequena brincadeira do examinador, t certo o item, pois quando so distribudas competncias materiais entre entidades (unidades administrativas) dotadas de personalidades jurdicas distintas.
2 Administrao Direta
Muita gente confunde a Administrao Direta com o Poder Executivo, em razo do que estabelece o Decreto Lei 200, de 1967 - DL 200/67. Essa impresso EQUIVOCADA deve ser desfeita, pois a misso administrativa de Estado dada, PRINCIPALMENTE, ao Poder Executivo, mas no exclusivamente. Ento, vamos l para os esclarecimentos. Inicialmente, necessrio que verifiquemos a compatibilidade do Decreto Lei n 200/1967 com a CF/1988. Nessa situao, til a transcrio do caput do art. 37 da Carta Magna. Vejamos: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) O trecho negritado, quando bem lido, deixa claro: TODOS OS PODERES PODEM POSSUIR RGOS DA ADMINISTRAO DIRETA, BEM COMO ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Guardem essa informao! A Administrao Direta pode ser vista como o conjunto de rgos diretamente ligados s pessoas federativas (Unio, Estados, DF e Municpios), aos quais atribuda a competncia para o exerccio de determinadas tarefas, de incumbncia destes. Como os Poderes Constitudos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no possuem personalidade jurdica prpria, ligando-se, de modo direto, a uma pessoa federativa (poltica, que pode legislar Unio; Estados; Distrito Federal e Municpios), estes, os Poderes Constitudos, podem ser entendidos como Administrao Pblica DIRETA, tomando-se esse termo em acepo ampla. Ademais, no mbito de cada um desses Poderes Estruturais existem rgos incumbidos de atividades administrativas, pelo que se torna correto afirmar que a Administrao Pblica est presente em todos os Poderes, e no s no Executivo. Registre-se, ainda, que Administrao Direta corresponde a cada ente federativo. Assim, correto dizer: Administrao Direta da Unio; do Estado do Maranho; do Distrito Federal, do Municpio de Aracaju, etc. Bom lembrar que o prprio TCU, e o Senado, so rgos federais, ou seja, integrante da Administrao Direta. No caso do Tribunal, ainda que ligado, vinculado, ao Legislativo, por determinao constitucional
(art. 71 da CF/88), o TCU um rgo independente (ou autnomo, para alguns autores), no sendo Casa do Legislativo, enfim, no rgo do Legislativo, a ele no est subordinado. Embora o enquadramento orgnico do TCU seja problemtico, realamos que o CESPE (OAB 2007.1) sinalizou no seguinte sentido: O TC no integra a estrutura do Poder Legislativo, j que possui competncias prprias no inseridas na competncia do Poder Legislativo. Os Ministros do TC no esto subordinados hierarquicamente ao Parlamento. As decises do TC, como rgo de natureza administrativa, no esto imunes ao controle do poder Judicirio. claro que, diante do que dissemos, o item est correto! Mas voltemos s explicaes quanto Administrao Direta. A Administrao Direta, portanto, corresponde predominante, MAS NO EXCLUSIVAMENTE, ao Poder Executivo. Ante o que estabelece a atual Constituio Federal, todos os Poderes tm possibilidade de terem RGOS da Administrao Direta. No por outra razo, o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, no seu clssico Manual de Direito Administrativo, esclarece que a Administrao direta o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, s quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Opa! Mais uma vez surgiu o conceito de rgo. Por oportuno, em face da relevncia do conceito, cabe esclarecer, um pouco mais, o que se pode entender por rgo. rgo pblico, como j dissemos, um centro de competncias, despersonalizado, ou seja, uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado, na excelente definio da professora Maria Sylvia di Pietro. Desse modo, os rgos atuam em nome do Estado, no tendo personalidade jurdica (despersonalizados), tampouco vontade prpria, mas, nas reas de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional, expressam a vontade da entidade a que pertencem. Todos os rgos tm, necessariamente, cargos, funes e agentes, sendo certo que esses elementos podem ser alterados, substitudos ou retirados, sem que isso importe a extino do rgo.
Quanto aos agentes, cabem algumas consideraes. Os rgos so meros centros de competncia, ou seja, so unidades abstratas, sem existncia fsica. Fico, pois, do mundo jurdico, mas com existncia REAL. preciso que haja seres vivos para concretizar a atuao dos rgos pblicos. Surgem nesse contexto os agentes pblicos, cuja atuao imputada, atribuda, ao rgo ao qual se encontram ligados. O querer e o agir do agente como se fossem do prprio Estado, constituindo os agentes verdadeiros veculos da expresso do Estado. Nessa passagem, podemos fazer o seguinte resumo: agentes tm sua ao imputada ao rgo, que, por sua vez, encontra-se ligado entidade possuidora de personalidade jurdica, que quem, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurdicos. Logo, podemos afirmar que A ATUAO DO AGENTE IMPUTADA PESSOA JURDICA QUAL ELE LIGADO. Essa uma apertada sntese do denominado princpio da imputao volitiva, fundamental para a compreenso da denominada teoria do rgo, a qual merece alguns comentrios. Pela teoria do rgo, as pessoas jurdicas expressam sua vontade por intermdio de rgos, titularizados, estes, por agentes. Por essa teoria, rgos so partes componentes da entidade, com as expresses de vontade daqueles sendo entendidas como destas. Bom assinalar que a teoria do rgo, construda pelo jurista alemo OTTO GIERKE, dentre outros, atual e universalmente aceita pela doutrina. Substituiu as superadas teorias do mandato e da representao, as quais pretendiam explicar a atuao do Estado por intermdio de seus agentes. Mas vamos passear pelas trs, pois o examinador de vez em quando pergunta a respeito delas em prova. Ento, l vamos ns, para mais um passeio... Pela 1 teoria (mandato), o agente atuaria como mandatrio da pessoa jurdica qual estaria ligado. S que essa teoria cai por terra quando se faz uma pergunta simples: quem outorga o mandato? A prpria pessoa jurdica? Como, se esta no tem existncia concreta? Ainda que reais no mundo jurdico, as pessoas jurdicas so abstraes, no agindo per si. E mais: se vlida a teoria do mandato, o agente pblico, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da procurao, no acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado. E, como sabemos, no isso que ocorre (art. 37, 6, da CF/1988).
De acordo com a 2 Teoria da Representao, o agente pblico faria a representao da entidade, funcionando como uma espcie de tutor desta. Esta teoria tambm falha, diante da seguinte situao: a representao, como a feita por tutores, diz respeito a incapazes. Mas ento, o Estado, que seria o representado, incapaz? Como um incapaz, O Estado, outorgaria ou validaria sua representao? Em razo dos erros conceituais na formulao dessa teoria que se formulou a teoria do rgo, que, atualmente, a melhor para expressar a relao havida entre agentes e o Estado. Cabe registrar, ainda, que as aes das entidades se concretizam por intermdio dos agentes, uma vez que os rgos, como vimos, tambm so abstratos, ou, em outros termos: no existe relao interorgnica entre os rgos. As relaes interorgnicas so, em verdade, interpessoais ou intersubjetivas. Em sntese: as relaes entre os rgos devem ser exercidas pelos agentes titulares das competncias atribudas a eles. Da que seria correto afirmar-se, tambm, que os atos desses agentes devem ser imputados pessoa jurdica a que pertencem. til tambm classificarmos os rgos quanto a sua posio estatal. Assim, os rgos podem ser independentes, autnomos, superiores e subordinados. I) Independentes: so aqueles que encontram previso direta no texto da prpria Constituio, representando os trs poderes. Em nvel federal, os rgos independentes englobam a Cmara dos Deputados, o Senado, o STF, o STJ, os demais Tribunais Judiciais, os Juzes e a Presidncia da Repblica. Ainda que no correspondam aos Poderes Constitudos no art. 2 da CF/88, o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas TCs, devem ser vistos, para fins de concurso, sobretudo, como rgos independentes. No caso especfico dos TCs, cabem algumas informaes adicionais. O art. 71 da CF/88 menciona que o controle externo da Administrao Pblica compete ao Congresso Nacional - CN, o qual o exercer com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. Isso levou muitos doutrinadores a entenderem as Cortes de Contas como meras auxiliares do legislativo. Todavia, esse entendimento equivocado. Caso os TCs fossem subordinados s Casas Legislativas, estas poderiam rever as decises daqueles, o que no possvel. O CN no pode, por exemplo, alterar a natureza de uma deciso em processo de julgamento de contas pelo TCU de regular para regular com ressalvas,
por exemplo. No pode, visto que essa uma competncia do prprio Tribunal, no do CN. Assim, TCs, como o nosso, da Unio, so rgos independentes, ainda que, institucionalmente, sejam ligados ao Poder Legislativo. Alguns autores gostam de apontar os TCs como rgos autnomos, ou seja, h certa divergncia se os TCs so autnomos ou independentes. Mas, de qualquer forma, lembrem, ento: AINDA QUE INSTITUCIONALMENTE LIGADO AO LEGISLATIVO, O TCU NO UMA CASA DAQUELE PODER, COMO CMARA E SENADO O SO. O TCU, portanto, no integra o Legislativo, reforamos. II) Autnomos: esto situados no topo da Administrao, com subordinao direta chefia dos rgos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e tcnica, bem como tomando parte das decises governamentais, mas de acordo com as diretrizes estabelecidas pelos rgos independentes. So rgos autnomos: os Ministrios do Poder Executivo Federal, as Secretarias de Estado e de Municpio e a Advocacia Geral da Unio AGU, dentre outros. III) Superiores: exercem funes de direo, controle e comando, mas submetidos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia. No possuem autonomia administrativa nem financeira, que so caractersticas prprias dos rgos independentes e autnomos. Incluem-se nessa categoria rgos com variadas denominaes, como Departamentos, Coordenadorias, Divises, Gabinetes e outros. IV) Subalternos: so os que se subordinam a rgos superiores, exercendo, em essncia, funes de execuo, tais como as realizadas por sees de pessoal, de material, de portaria, zeladoria e outros. Pelo que se exps, considera-se errado dizer que os rgos independentes esto subordinados aos rgos autnomos, como recentemente foi afirmado por uma banca. Ao contrrio disso, os autnomos que so subordinados aos independentes, seguindo as diretivas emanadas por estes. H outras classificaes de rgos, mas achamos que a exposta suficiente para as provas que os amigos iro enfrentar no Senado e TCU, pelo histrico dos outros concursos. FIXAO (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin.) As secretarias de estado e as autarquias estaduais fazem parte da administrao direta.
GABARITO: ERRADO Comentrios: autarquias no fazem parte da Administrao Direta, mas da Indireta. Secretarias, sim, so da Administrao Direta, pois so rgos.
(2010/CESPE/ABIN/Cargo 18/Tcnico) A administrao federal organiza-se em administrao direta, indireta e agncias reguladoras vinculadas a ministrios. GABARITO: ERRADO Comentrios: a Administrao Pblica composta pelos rgos da Administrao Direta e por entidades da Indireta. As reguladoras fazem parte da Indireta, no mbito federal, mas no so a prpria organizao da Administrao. Esse o erro
(2007/CESPE/TCU/TCNICO) A administrao direta o conjunto de rgos que integram a Unio e exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao passo que a administrao indireta formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas pblicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. Gabarito: Certo Comentrios: memorizem esta questo: DIRETA RGOS, EXECUO: CENTRALIZADA (mas desconcentrada, pois se tratam de rgos); INDIRETA ENTIDADES, EXECUO: DESCENTRALIZADA.
SGA/AC - Escrivo de Polcia - (2/2008) - Uma autarquia estadual compe a estrutura da administrao pblica direta do Estado. Gabarito: Certo Comentrios: autarquia INDIRETA. ERRADO o item.
Pref. Vila Velha - Auditor - (2/2008) - A prefeitura municipal de Vila Velha um rgo da administrao direta municipal.
Gabarito: Certo Comentrios: as Prefeituras, assim como as Secretarias Municipais, so rgos da Administrao Direta.
SECAD/TO - Perito Criminal - (1/2008) - A polcia civil do Tocantins integra a administrao direta do estado. Gabarito: Certo Comentrios: as polcias, civis, federal e militar, so rgos. Logo, integram a Administrao Direta. CORRETO.
SECAD/TO - Delegado - (1/2008) - Considerando a diviso da administrao pblica federal em direta e indireta, correto afirmar que os correios fazem parte da administrao direta, por se tratar de empresa pblica, sob controle exclusivo da Unio. Gabarito: Certo Comentrios: os Correios so empresa pblica. Logo, integram a INDIRETA. ERRADO o item.
ANATEL - Analista Jurdico - (7/2006) - Alguns rgos possuem capacidade processual, que independe da personalidade jurdica, j que possuem interesses e prerrogativas prprias a serem defendidas, como, por exemplo, as agncias executivas, que operam contratos de gesto. Gabarito: Certo Comentrios: em alguns casos, rgos podem assumir capacidade processual, realmente. A princpio, isso pode acontecer com os rgos independentes e autnomos, como defende a doutrina (ou seja, independentes e autnomos podem, em certas circunstncias, assumir capacidade processual). Todavia, agncias executivas no so rgos. So entidades. Por isso, ERRADO o item.
(2007/CESPE/PGE-PA/TCNICO) rgos independentes so os que se localizam na cpula da administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos autnomos. GABARITO: ERRADO. COMENTRIOS: o contrrio, lembram? A hierarquia a seguinte: INDEPENDENTES
AUTNOMOS
SUPERIORES
SUBORDINADOS
Ento, o correto seria autnomos hierarquizados independentes, e no o contrrio, como colocado no item.
pelos
AGE/ES - Auditor Jurdico do Estado - (10/2004) - O Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e a Advocacia-Geral da Unio so rgos autnomos da administrao pblica federal. Gabarito: Certo Comentrios: ministrios, como sabemos, so rgos AUTNOMOS, colocados logo abaixo do rgo independente no Executivo, que a Presidncia da Repblica. A dvida poderia residir no que a AGU. Esta, tem status de ministrio. Logo, rgo AUTNOMO. CORRETO o item, portanto.
AGU - Advogado - (3/2006) - A teoria do rgo, atualmente adotada no sistema jurdico, veio substituir as teorias do mandato e da representao.
Gabarito: Certo Comentrios: como dissemos evolutivamente, a teoria do rgo adotada atualmente para explicar (e imputar) a atuao dos agentes aos rgos nos quais esto lotados. Consequemente, estes (rgos) esto ligados a entidades, pessoas jurdicas, que, ao fim, so as que respondem, se for o caso, pela atuao do agente/rgo. Esta, em rpidas linhas, a teoria do rgo.
(2006/CESPE/AGU/PROCURADOR) Quando Helly Lopes conceitua os rgos pblicos como centros de competncia, institudos para o desempenho de funes estatais, por meio de seus agentes, cuja autuao imputada pessoa jurdica a que pertencem, fica claro que o autor adota a teoria do rgo. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: eita assuntinho que cai em prova essa teoria do rgo... Bizuzinho bsico: Helly Lopes, dentre outros, adota em sua obra clssica (Manual de Direito Administrativo) a teoria do rgo para explicar a relao agente estado, como j dissemos.
3 Administrao Indireta: J vimos, rapidamente, que novas entidades podem surgir na Administrao Pblica. a tal da Administrao DESCENTRALIZADA, que corresponde s entidades da administrao INDIRETA. A Administrao Indireta, de acordo com o atual modelo constitucional, composta por: autarquias, fundaes pblicas, e empresas estatais ou governamentais (empresas pblicas e sociedades de economia mista). Ressalte-se que o modelo constitucional o mesmo do velho e bom DL n 200/1967. Vejamos, ento, o que h de mais importante quanto ao assunto. A administrao INDIRETA no INTEGRADA por rgos, mas sim por ENTIDADES. Estas ENTIDADES tm seus rgos tambm (lembram que falamos acima que possvel a desconcentrao na descentralizao?). Todavia, os eventuais rgos das entidades da administrao Indireta no COMPEM esta (a indireta), mas to s a
ENTIDADE. Tanto assim, que, extinta a entidade, uma autarquia, por exemplo, estar extinto o rgo. As entidades da administrao indireta desenvolvem diversas atividades. Destas, a principal determinar um vnculo junto a um Ministrio que lhe far uma espcie de superviso, desde que se trate de uma entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem proceder superviso o rgo correspondente ao Ministrio Federal, ou seja, a Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. O vnculo da entidade da administrao indireta junto a um Ministrio do tipo no-hierrquico, no-subordinado, tratando-se de um controle administrativo de resultados (ou finalstico). Em outras palavras, o controle da Administrao Direta sobre a Indireta ser efetuado dentro da finalidade para a qual foi criada, dentro do que a doutrina denomina princpio da especialidade. O vnculo em questo tradicionalmente chamado de tutela administrativa.
BIZU: TODA ENTIDADE DA INDIRETA VINCULADA, E ACOMPANHADA, POR UM RGO SUPERVISOR, QUE, EM NVEL FEDERAL, COSTUMA SER UM MINISTRIO DO PODER EXECUTIVO. Nos termos do art. 26 DL 200/67, a atividade de superviso ministerial visa, em sntese, a zelar pelo cumprimento dos objetivos da lei que criou (ou autorizou a criao) a entidade da Administrao Indireta, pela eficincia administrativa e pela autonomia administrativa, operacional e financeira. Isso decorre, como j dissemos, do que a doutrina mais autorizada denomina princpio da especialidade. Por tal princpio, as entidades da indireta s se justificam em razo dos fins que motivaram sua criao. Dessa maneira, cabe aos rgos de superviso verificar se tais fins vm sendo, efetivamente, perseguidos e atingidos pelas entidades da Indireta. Como dito anteriormente, a Administrao Indireta composta por autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas. Tratemos, pois, de conceituar cada uma dessas entidades, luz do que estabelece o DL n 200/1967. Autarquias, de acordo com inciso I, do art. 5 do Decreto-Lei n 200/1967 constituem:
Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Apesar da razovel definio dessa norma, h uma omisso relevante quanto personalidade jurdica das autarquias, que de direito pblico. As autarquias, diferentemente das fundaes pblicas (atuam em reas como: sade, cultura, educao), encarregam-se de atividades tpicas do Estado, como, por exemplo, o exerccio regular do Poder de Polcia (ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) e atividade regulatria (BACEN Banco Central). Assim, gravem a, ento: AS AUTARQUIAS SEMPRE TERO PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO, DADO QUE EXERCEM ATIVIDADES TPICAS DE ESTADO. O mesmo no ocorre com as fundaes pblicas, que podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado, como veremos logo abaixo. Mas, por enquanto, vamos prosseguir com as autarquias. Eventualmente, qualquer entidade da Administrao Pblica poderia explorar atividades econmicas, mas notem que OS FINS que justificam a criao de uma autarquia no atividade econmica, mas sim as atividades tpicas da Administrao. Noutras palavras: o INSS, que uma autarquia, eventualmente pode comercializar um imvel de sua propriedade, mas no seria isso (vender imveis) que justificaria a criao do INSS. De acordo com a CF/1988, as autarquias so as nicas entidades da Administrao Indireta que NASCEM (so criadas) pela LEI, ou, mais precisamente, por LEI ESPECFICA. Olha s o que diz o art. 37, inc. XIX, da Constituio: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Destacamos que a lei ESPECFICA de CRIAO da autarquia ou de AUTORIZAO DE CRIAO das demais entidades da indireta. Ainda que o efeito prtico seja o mesmo, pois sempre se exige a Lei, juridicamente, Lei que cria diferente de Lei que autoriza. De fato, pode-se afirmar que a autarquia nasce com a Lei, enquanto as demais entidades da indireta esto autorizadas a nascer, dependendo de um ato posterior para que possam efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os direitos inerentes personalidade
jurdica. Algum se pergunta: mas no tem um papo de que fundao pblica DE DIREITO PBLICO igual autarquia? Bom, aps falarmos das autarquias, a gente v as fundaes e trata desse assunto. Mas, para os mais adiantados, verdade que fundaes pblicas de direito pblico so autarquias. O foro, ou seja, a justia competente para julgar as causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes a justia FEDERAL. Duas coisas da: 1 - A justia FEDERAL competente para julgar as causas que envolvam as autarquias FEDERAIS. Assim, uma autarquia estadual ter suas causas julgadas pela justia ESTADUAL. 2 De modo geral, no se fala de justia especializada para as autarquias, de modo geral. De fato, em mbito federal no podemos falar, atualmente, de justia trabalhista para autarquias federais, uma vez que o STF ao apreciar a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2135 fez restabelecer os efeitos da redao originria do art. 39 da CF/1988. Assim, NO MAIS POSSVEL O REGIME DE EMPREGO PBLICO NAS AUTARQUIAS FEDERAIS, assim como no possvel empregos pblicos nas fundaes pblicas de direito pblico, bem como rgos da administrao direta federal. Mas esse um papo que ns vamos levar l na aula de servidores. Cada coisa em seu tempo... Tambm no se fala, a princpio, justia ELEITORAL para as autarquias (outro ramo especializado). Desse modo, resta para as autarquias federais, PROCESSANDO OU SENDO PROCESSADAS, a justia FEDERAL para julgar suas causas. O regime jurdico aplicvel s autarquias , PREDOMINANTEMENTE, o direito pblico. importante destacar que o regime jurdico PREDOMINANTE, mas no EXCLUSIVAMENTE de direito pblico, pois h sempre um pouco de direito privado aplicado queles que so regidos pelo direito pblico. Exemplo: um cheque de uma autarquia igual ao cheque de qualquer um de ns. Se no tiver dinheiro na conta, no vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO PRIVADO, e no o pblico. GUARDA A, ENTO: apesar de serem regidas, predominantemente, pelo direito pblico, as autarquias, em determinadas situaes podem ser regidas pelo direito privado. Conceitualmente, as autarquias desempenham atividades TPICAS da Administrao Pblica. O problema definir atividade tpica...
De fato, essa concepo de atividade tpica varivel, ou seja, depende do momento histrico vivido. Para ser mais claro: o que HOJE visto como atividade tpica da Administrao pode no o ser daqui a alguns anos. Deixando de lado essa discusso boba do que atividade tpica, as autarquias se prestam a isso: atividades tpicas da Administrao. Bom, esse um resuminho do que mais importante quanto s autarquias. Mas para ficar mais fcil, depois que tratarmos de todas as entidades da administrao Indireta, vamos colocar um tabelo sintetizando-as, pois o assunto bem importante. Mas vamos continuar com nossas amigas da indireta... O inciso IV do art. 5 do DL 200/67 define a fundao pblica como: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. A despeito de a norma prever a personalidade jurdica de direito privado para as fundaes pblicas, a doutrina majoritria admite a existncia de fundaes com personalidade de direito pblico. Ademais, conforme entendimento do STF no Recurso Extraordinrio 101.126, caso uma fundao pblica seja dotada de personalidade jurdica de direito pblico, constituir uma espcie do gnero autarquia. Ressaltamos que dizer que a fundao pblica espcie de autarquia a mesma coisa que dizer uma autarquia, pois ser espcie do gnero o mesmo que dizer uma das... Ainda que objeto de severas crticas doutrinrias, a matria deve ser incorporada para fins de concurso pblico. Ento, para esse fim (concurso), pode-se falar, tranqilamente, em uma fundao autrquica ou autarquia fundacional, como de vez em quando ouvimos por a... Mas, ento, se a fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, como nascem as fundaes pblicas de direito pblico? RESPOSTA? COM LEI ESPECFICA, uma vez se tratar de uma autarquia.
Interessante anotar, ainda, que conforme a natureza jurdica da Fundao lhe ser aplicado um regime jurdico prevalente: FUNDAO PBLICA DE DIREITO PBLICO APLICAM-SE, PREDOMINANTEMENTE, NORMAS DO DIREITO PBLICO; S FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PRIVADO, NORMAS DO DIREITO PRIVADO, PREDOMINANTEMENTE.
Agora, responde rpido a o que vocs marcariam se o examinador dissesse assim, em prova: O regime jurdico das fundaes pblicas e o das autarquias distinguem-se quanto forma de sua criao, pois as fundaes pblicas, ao contrrio das autarquias, no so criadas por lei e, sim, tm a sua criao autorizada por lei. Tic, TAC, tic, TAC,... PM. TEMPO ENCERRADO. Gabarito: CERTO!!!! Sabe de que prova essa questo? TCU, 2008! Mas isso no t errado? No, no t no. Na Constituio Federal, no j mencionado art. 37, inc. XIXI dito o seguinte: Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao Assim, se a questo for genrica ao tratar do processo de criao das entidades da Indireta, como no presente caso, os amigos tm que marcar CERTO se o examinador disser que a fundao pblica tem sua criao autorizada em lei. Agora, se o examinador entrar com detalhes e tratar da fundao pblica de direito pblico, temos que analisar com carinho... Com relao s fundaes pblicas de direito pblico tudo mais ou menos igual ao que para as autarquias, j que so espcies destas: regime jurdico predominante DIREITO PBLICO; justia competente para julgamento das causas FEDERAL, e outros detalhes. Agora, h um ponto de convergncia entre as fundaes pblicas de direito PBLICO e as fundaes pblicas de direito PRIVADO: as atividades exercidas. Ambas exercem atividades de interesse social. Assim, o examinador gosta de dizer que as fundaes pblicas, pelas atividades exercidas, no precisam ter personalidade jurdica de direito pblico, enquanto as autarquias precisam. E ele est CERTO! Como as atividades das autarquias so TPICAS da Administrao, elas DEVEM ter as prerrogativas e sujeies (E, CONSEQUENTEMENTE PERSONALIDADE) TPICAS DO DIREITO PBLICO. Agora, como as fundaes exercem
atividades de INTERESSE SOCIAL, NO PRECISAM, mas PODEM ter personalidade jurdica do direito pblico. Eita examinador criativo, no ? Ah um ltimo detalhe quanto s fundaes: a Constituio exige (art. 37, inc. XIX, de novo...) LEI COMPLEMENTAR para definir a REA DE ATUAO das fundaes. Mas notem que no AUTORIZAO DE CRIAO, mas sim REA DE ATUAO. O legislador constituinte fez isso para que se tratasse, em separado, do que as fundaes vo fazer, de maneira a se promover um debate especfico, em termos legislativos, do que estas podem e devem fazer. Faltam ainda duas entidades da Administrao Indireta: mistas e empresas pblicas. Como as duas so muito parecidas, para facilitar nossa vida, elas sero conceituadas juntas, para, em seguida, cuidarmos dos aspectos mais especficos das duas. Com relao s empresas pblicas, o DL n 200/1967 as conceitua como sendo: Entidade de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. O conceito anteriormente transcrito recebe crticas da doutrina: a primeira quando informa que sero criadas por lei, isso porque o art. 37, inc. XIX, dispe que so apenas autorizadas por lei; a segunda quando informa que a entidade se destina explorao de atividade econmica, j que existem muitas que prestam servios pblicos, como, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, a INFRAERO, o METR-SP e outras. As sociedades de economia mista SEM tambm so definidas pelo multicitado DL n 200/1967 como: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou a entidade da administrao indireta.
As crticas doutrinrias feitas s empresas pblicas podem ser estendidas as SEM. Assim como a empresa pblica, a sociedade de economia mista uma empresa estatal. Todavia, a diferena (dentre outras) da mista para a empresa pblica que nas mistas FEDERAIS exige-se que a maioria das aes com DIREITO A VOTO (em regra: aes ordinrias) fique com a Unio, MAS SEM A NECESSIDADE DE A INTEGRALIDADE DO CAPITAL SER PBLICO, como exigido no caso da empresa pblica. Agora, vamos partir para a abordagem conjunta das duas, mistas e empresas pblicas. E vambora sem preguia, hein? I) instituio da empresa pblica/mista depende de prvia autorizao em lei especfica: como a lei AUTORIZATIVA de criao, sero necessrios atos posteriores para que tais entidades possam ser consideradas, efetivamente, criadas. Tais atos posteriores, que vo possibilitar o funcionamento das mistas e pblicas, no so objeto de estudo do direito administrativo, mas sim do direito civil, razo pela qual deixamos de coment-los aqui. Mas, olha como d pra fazer uma questo bacaninha aqui: mistas e pblicas nascem com a lei? NO, pois lei simplesmente autoriza criao; autarquias nascem com a lei? SIM, pois a lei especfica CRIA a autarquia. Boa, no ?; II) empresa pblica/mista - pessoa jurdica do direito privado: na Administrao Indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado so pessoas jurdicas do DIREITO PRIVADO. Por conseguinte, autarquias (e parte das fundaes pblicas) so pessoas jurdicas de direito pblico; III) empresas pblicas/mistas que EXPLORAM ATIVIDADE ECONMICA sujeitam-se, em regra, ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Este trecho merece maiores comentrios: NOTEM QUE ESTAMOS FALANDO DE EMPRESAS PBLICAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONMICA, TAL QUAL, POR EXEMPLO, A CAIXA ECONMICA FEDERAL COM RELAO A SUAS ATIVIDADES BANCRIAS. H, ainda, empresas pblicas que prestam servios pblicos, PARA AS QUAIS NO VALEM AS CONCLUSES QUE TRAREMOS AGORA! Muito bem. Vamos l. Primeiro citamos importante dispositivo constitucional que ilustra o assunto, o inc. II do 1 do art. 173 da CF/88. De acordo com este, LEI estabelecer o estatuto jurdico prprio das Sociedades de
Economia Mista e Empresas Pblicas que explorem atividades econmicas ou que prestem servios, o estatuto dever deixar claro que estas entidades se submetem ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. A partir do citado dispositivo, fazem-se necessrias outras observaes. A referida Lei que estabelecer o estatuto prprio das mistas e das empresas pblicas ainda no nasceu. Muitas incertezas surgem a partir da, em especial (para efeitos de prova de concurso pblico), se mistas e empresas pblicas que explorem atividade econmica se submetem (ou no) ao processo falimentar (obrigao de natureza comercial). Apesar de muito interessante a discusso, temos que deix-la de lado, pois nosso objetivo conhecer a cabea do examinador, para que gabaritemos a prova. Ento, vamos ao que diz o Direito Positivo (legislao) ora em vigor. Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da norma claro ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas no se submetem ao seu texto, e, conseqentemente, NO PODEM IR FALNCIA. E , quanto ao CESPE. j temos posio firmada: na prova para MPE-TPO, cargo de Promotor. Vejam o item: A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica no so excludas da lei de falncia e recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Gabarito Oficial: ERRADO (so excludas, ento). Destacamos que sequer se distingue qual a rea de atuao da entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PBLICAS NO SE SUBMETEM AO PROCESSO FALIMENTAR, INDEPENDENTE DE SUA REA DE ATUAO. Com relao ao foro competente para julgamento das causas em que sejam partes as mistas ou as empresas pblicas a resposta simples a partir da CF/1988 e de entendimentos do STF:
Nas causas em que seja parte Empresa Pblica FEDERAL competncia da Justia Federal (inc. I do art. 109 da CF/88); Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competncia da Justia Estadual (Smula/STF 556); e Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competncia da Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente (Smula/STF 517).
O Federal destacado quanto s empresas pblicas serve para registrar que estas sejam ESTADUAIS ou MUNICIPAIS, o entendimento seria outro, enfim, teriam suas causas julgadas regularmente pela Justia Estadual. Outro erro muito comum entre aqueles que iniciam o estudo do Direito Administrativo confundir Justia Comum como sendo sinnimo de Justia Estadual. Pedimos que no cometam esse erro! Justia Comum pode ser Federal ou Estadual. Lembramos que h, tambm, causas de justia especializada (Eleitoral, penal militar, e Trabalho), as quais, inclusive, afastam a regra de que as decises sejam julgadas na Justia Comum. Dando exemplo: caso a ao judicial seja trabalhista, a competncia ser da justia especializada, qual seja, a Justia do Trabalho. Assim, aes judiciais movidas por empregados de sociedades de economia mista e de empresas pblicas sero julgadas pela Justia do Trabalho. Por fim, registramos que, em mbito federal, a explorao de atividade econmica pelo Estado por intermdio de suas entidades da Administrao Indireta, de acordo com a CF/1988, deve ser feita por mistas e empresas pblicas, ou por subsidirias destas. Mais uma vez, vale citar o texto constitucional que em seu 1 do art. 173 assim dispe: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre... O trecho destacado deixa claro o que se afirmou: a explorao de atividade econmica pelo Estado por intermdio de entidades da Administrao Indireta se d por intermdio de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Pblicas, podendo, ainda, ocorrer por intermdio de subsidirias destas. IV) FORMAO DE CAPITAL: Nas mistas FEDERAIS exige-se que a maioria das aes com DIREITO A VOTO fique com a Unio, NO
HAVENDO NECESSIDADE DE A INTEGRALIDADE DO CAPITAL SER PBLICO. J nas empresas pblicas, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO. Quanto origem de capital da Empresa Pblica, oportuno recorrermos ao Decreto Lei n 900/1969, responsvel por vrias alteraes no contedo do DL n 200/1967. Dentre essas, relevante a contida no art. 5 do DL 900, veja: Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da Emprsa Pblica (artigo 5 inciso II, do Decreto-lei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Pelo que se v do dispositivo, ficamos assim quanto origem de capital das Empresas Pblicas: possvel que se tenha a combinao de diversas origens PBLICAS de capital (neste caso, a empresa pblica ser denominada PLURIPESSOAL, por ter mais de uma pessoa integralizando a composio de seu capital). Todavia, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO, ainda que oriundo de entidades da Administrao Indireta, sendo este um dos traos distintivos em relao s sociedades de economia mista, as quais tero seu capital formado a partir de recursos de origem pblica e privada. A ttulo de exemplificao de empresa pblica com mais de uma fonte PBLICA de origem de capital, citemos o caso da TERRACAP, que empresa pblica do Distrito Federal, mas que conta com integralizao de capital na ordem de 49% por parte da Unio. INTERESSANTE: uma sociedade de economia mista poderia participar da formao do capital de uma empresa pblica? SIM. Muitos bons candidatos tm essa dvida, pois, nas mistas, pode haver a participao de particulares, na formao de capital destas (das mistas). Mas como o art. 5 do DL 200 diz apenas que entidades da indireta podem participar da formao de capital de uma empresa pblica, isso poder ocorrer a partir de uma sociedade mista, mesmo que na mista haja participao de particulares na formao de capital. Veremos isso, inclusive, em uma questo da GV, que teremos em nosso simulado aula 1. V) FORMA JURDICA: as mistas sero constitudas, necessariamente, sob a forma de sociedades annimas S.A. (por aes). Diferente destas, as Empresas Pblicas podem ser criadas sob qualquer forma juridicamente aceitvel, ou seja, legalmente vlida. A
partir da distino, podemos fazer algumas observaes, sobretudo a respeito das Empresas Pblicas: a) As Empresas Pblicas podem ser criadas sob a forma de S.A.? Sim, j que esta uma forma juridicamente vlida, mas NO PODE HAVER RECURSOS PRIVADOS APLICADOS NA FORMAO DA EMPRESA PBLICA, UMA VEZ QUE VEDADO PELO DL 200; b) O capital da Empresa Pblica precisa pertencer a um s ente poltico, o instituidor? No. Pode haver diversas origens de capital, desde que PBLICAS. Nesse sentido, teramos empresas pblicas PLURIPESSOAIS, como a TERRACAP, por exemplo, no DF, cujo capital pertence parte ao DF, parte Unio. Mas possvel, ainda, empresas pblicas UNIPESSOAIS, quando um s ente responsvel pela integralizao de capital. o caso, por exemplo, da Empresa de Pesquisa Energtica, EPE, Empresa Pblica Federal, cujo capital foi todo integralizado pela Unio; c) Uma Empresa Pblica pode ser criada sob uma forma jurdica inovadora, ou seja, ainda no prevista no ordenamento jurdico? A doutrina majoritria entende que SIM, desde que federal e que a inovao no seja vedada pelo ordenamento jurdico. No h possibilidade de criao de Empresas Pblicas ESTADUAIS e MUNICIPAIS sob formas ainda no previstas no ordenamento jurdico dado que a competncia para legislar sobre Direito Civil e Comercial da UNIO (inc. I do art. 22 da CF/88). Ufa, estamos quase acabando a Administrao Indireta. Mas algumas ltimas observaes so necessrias. A QUESTO DOS CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL: so vistos como autarquias corporativas, sobretudo aps o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.717, na qual o STF registrou a natureza autrquica dessas entidades, as quais, portanto, devem ser entendidas como dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, dado se tratar de autarquias. Assim entendeu a Corte Constitucional, sobretudo em razo das atividades prestadas pelos Conselhos: tpicas do Poder Pblico, relacionada possibilidade de fiscalizar o exerccio de um direito individual, qual seja, o exerccio de uma profisso. Contudo, o tema est longe de ser pacificado. O problema maior existe em razo de reiterados julgados em que um Conselho Profissional tem sido deixado de fora das autarquias corporativas: A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
Mediante a ADIn 3.026, O STF afirmou, TEXTUALMENTE, que a OAB, s a OAB, no uma Autarquia, sem negar a natureza dos demais Conselhos de Fiscalizao que seriam, estes sim, autarquias corporativas. Assim procedeu o STF entendendo que a Ordem uma categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Para o STF, em razo da funo constitucional privilegiada, no poderia haver qualquer relao de dependncia da OAB com rgos pblicos. Assim, a OAB no pode, portanto, ser entendida como congnere dos demais Conselhos de Fiscalizao, no entendimento dos doutos Ministros da Suprema Corte. Ok, sem maiores discusses, dado que, dito pelo STF, para ns, concursandos, quase que verdade absoluta, um dogma. Mas ficam duas perguntas: I) Se a OAB no uma autarquia, no possui natureza jurdica de direito pblico, dado que, no nosso ordenamento, quem possui tal natureza so os entes polticos, integrantes da federao, ou entidades autrquicas. Se no possui natureza de direito pblico, poder a OAB exercer Poder de Polcia, para o qual, pois, conforme j se decidiu, necessria a natureza jurdica de direito pblico? II) No sendo de direito pblico, poder a OAB gozar de prerrogativas tpicas das pessoas de direito pblico, como imunidade tributria relativa a seus bens, possibilidade de cobrana de crditos por meio de execuo fiscal, etc.? Fica a indagao para que o STF nos responda... Gostaramos de destacar, ainda, que os Conselhos de Fiscalizao tambm podem ser entendidos como autarquias especiais, sempre com personalidade jurdica de direito pblico. Seu carter especial est no fato de que no integram a Administrao Pblica, dispondo de ampla liberdade administrativa, gerencial no desempenho de suas funes, tendo por limite, dentre outros, os princpios constitucionais de Administrao Pblica, bem como as disposies legais a respeito de suas reas de atuao. - CRIAO DE SUBSIDIRIAS NA ADMINISTRAO PBLICA: vamos verificar a CF/88, mais uma vez, agora no seu inc. XX do art. 37, que assim estabelece: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada. Sem dvidas, portanto, que a criao de subsidirias tambm depende de autorizao legislativa, em razo da expressa disposio do
texto constitucional. Todavia, cumpre trazermos rpidos esclarecimentos quanto ao que se pode entender por subsidiria. Subsidiria a empresa cujo controle e gesto so atribudos s empresas pblicas e sociedades de economia mista criadas pelo Estado. As ltimas (mistas e pblicas criadas pelo Estado) so ento entidades PRIMRIAS (ou de primeiro grau); j as subsidirias so entidades SECUNDRIAS (ou de segundo grau), controladas, diretamente, por uma entidade integrante da Administrao Indireta. Contudo ressaltamos que todas as entidades da Indireta, de primeiro grau, de segundo grau ou at mesmo de terceiro grau, caso criadas, so alcanadas, diretamente ou indiretamente, pelo controle estatal, conforme o caso. Questo interessante a interpretao da expresso depende de autorizao legislativa, EM CADA CASO, a criao de subsidirias... Seria preciso, SEMPRE, autorizao legislativa ESPECFICA para a criao das subsidirias? No! Explique-se. A CF/1988 exige a INDISPENSVEL autorizao legislativa, mas no coloca o adjetivo ESPECFICA para tal. Assim, a Lei que cria a entidade me (de primeiro grau), pode logo dar a autorizao para o nascimento da cria (de segundo grau). A questo, inclusive, j foi enfrentada pelo STF, havendo deciso no mesmo sentido do que expomos (para quem curioso: veja a ADIN 1.649, noticiada no informativo/STF 341, de maro de 2004. s procurar na pgina do STF www.stf.jus.br que possvel achar l, no link jurisprudncia, inteiro teor do acrdo). Ah outra coisa: apesar da crtica de alguns, possvel, pela redao do inc. XX do art. 37, que sejam criadas subsidirias de autarquias e fundaes. Olha s o que o dispositivo diz: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada. Como o inciso anterior mencionado fala, tambm, de autarquias e fundaes, possvel a criao de subsidirias tambm com relao a tais entidades. Uma ltima observao antes de passarmos nosso resumo das entidades da indireta, na tabela abaixo: consrcios pblicos (da Lei 11.107/2005), desde que dotados de personalidade jurdica de direito pblico, integram a Administrao Indireta. Mas vamos explicar um pouco mais esse assunto.
A figura dos consrcios pblicos encontra-se expressamente mencionada no texto da atual Constituio Federal. A bem do esclarecimento, vejamos o que diz o art. 241 do texto da Carta Magna, que assim dispe: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Os grifos que fazemos ao original so para destacar qual a razo de ser dessa nova figura dos consrcios pblicos: a prestao de servios pblicos de forma associada. Regulamentando o art. 241 da CF/88, a Lei 11.107/2005 deu a possibilidade de criao de consrcios pblicos dotados de personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado. No 1 caso (de direito pblico), os consrcios so denominados de Associaes Pblicas ( 1 do art. 6 da Lei 11.107/2005), e integraro a Administrao Indireta de todos os entes da federao consorciados. Expliquemos como funciona. Suponhamos que diversos municpios pretendam se associar para prestar servios de sade pblica. Podem para isso optar pela criao de um consrcio pblico, de maneira a otimizar os esforos de gerenciamento nesta rea. possvel a participao, no consrcio, dos Estados Membros ou mesmo da Unio? SIM, ante o que estabelece o art. 1 da Lei 11.107/2005. No caso da Unio, um detalhe: A Unio s participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Mais um exemplo ilustrativo, a partir do anterior. Os municpios que se consorciaram para a prestao dos servios de sade no pargrafo anterior so, ilustrativamente, alguns do Maranho, outros do Tocantins e mais outros do Piau. A Unio s pode participar do consrcio se todos os Estados mencionados tambm fizerem parte do consrcio. Se um destes Estados no participar, a Unio no poder participar, em razo do que dispe o 2 do art. 1 da mesma Lei 11.107/2005. Os consrcios pblicos DE DIREITO PBLICO so apontados pela (ainda escassa) doutrina como verdadeiras AUTARQUIAS, de carter interfederativo, uma vez que conta com a participao de diversos entes da federao. Os consrcios pblicos criados na forma aqui explicitada integram, como j dito, a Administrao Indireta de todos os entes consorciados, ou seja, de todos os Municpios, Estados, DF e Unio, conforme caso, que participem do consrcio. Feitos os esclarecimentos
quanto ao consrcio pblico de direito pblico, fica a pergunta: e os consrcios pblicos de direito privado, onde se colocam? No integram a Administrao Indireta? Essa resposta, lamentavelmente, vamos ficar devendo. COMO ASSIM????? FICAR DEVENDO??? , amigos, ficamos devendo porque simplesmente a LEGISLAO OMISSA QUANTO AOS CONSRCIOS PBLICOS DE DIREITO PRIVADO, PASMEM! SIMPLESMENTE APONTA QUE ELES PODEM SER CRIADOS, MAS NO D SOLUO QUANTO SUA LOCALIZAO. Mas, ento, pela Lei 11.107, S OS CONSRCIOS PBLICOS DE DIREITO PBLICO INTEGRAM A ADMINISTRAO INDIRETA DOS ENTES FEDERATIVOS QUE FIZEREM PARTE DO CONSRCIO. Ufa, agora sim, vamos para o resumo. L vai...
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA QUADRO RESUMO MODELO FEDERAL Forma de Criao Autarquias Por especfica Personalida de Jurdica Foro Regime Jurdico (precpuo) Atividades exercidas Observaes
lei De direito Justia federal De direito Tpicas pblico Pblico poder pblico. Justia federal (p/ as de direito pblico) e Justia Comum (p/ as demais)
do nica a ser criada diretamente pela Lei - O STF entende que fundaes pblicas de direito pblico so autarquias. - rea de atuao definida em lei complementar
Fundaes
Autorizada em De direito lei pblico ou privado (conforme o ato de criao)
De direito De interesse pblico (p/ as social de direito pblico) e de direito privado
Sociedade de Autorizada em De direito Economia Mista lei privado
Justia Estadual
De direito Atividades Necessariamente privado econmicas constituda sob a ou servios forma de S.A.2 pblicos 1 - Combinao de capitais (pblico e privado) 3;
Empresas Pblicas
Autorizada em De direito Justia lei privado Federal
De direito Atividades privado econmicas ou servios pblicos 1
Pode ser constituda sob qq forma admitida em direito2 Capital exclusivamente publico3
Algumas relembranas:
1
Empresas pblicas e sociedades de economia mista, independente do objeto de suas atividades, no podem ir falncia (Lei 11.101/2005, art. 2 ).
Sempre
Soc de econ. mista

Nem Sempre
Soc. Sociedade Annima (vimos que toda mista SA)
Soc Annima Soc. De economia mista (de fato, empresas pblicas, por exemplo, podem ser SA). Assim, TODA MISTA DO ESTADO SA, MAS NEM TODA SA DO ESTADO, NECESSARIAMENTE, SER UMA MISTA.
3
possvel, nas empresas pblicas, diferentes origens pblicas de capital (mas no se permite origem de capital privado) Outras Observaes I) Nem todas as entidades em que o Estado possua participao acionria integram, necessariamente, a Administrao Indireta. Conceito interessante, ento, o de EMPRESAS ESTATAIS, que podem ser entendidas como todas aquelas em que o Estado tem maioria do capital acionrio votante. Envolve, assim, empresas pblicas, mistas e outras empresas sob controle acionrio do Estado. possvel empresas pblicas unipessoais. A criao de subsidirias das empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm necessitam de lei autorizativa, ainda que seja a Lei autorizativa de criao inicial da entidade me.
II) III)
Smulas Relevantes do STF
SUMULA/STF 556: COMPETENTE A JUSTIA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
SUMULA/STF 517: AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA S TM FORO NA JUSTIA FEDERAL, QUANDO A UNIO INTERVM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.
FIXAO (2009/Anatel/Nvel Superior) Julgue os itens subsequentes, relativos a empresas pblicas e sociedades de economia mista. Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas mediante autorizao legal, integrantes da administrao indireta do Estado. GABARITO: CERTO Comentrios: bom, inicialmente, no se duvida que as empresas pblicas integram a indireta, como j sabemos. Muita gente boa reclamou dessa questo por conta de a questo dizer que a empresa pblica CRIADA mediante autorizao legal. A despeito de dbia, a questo t certa sim. que o mediante tem o sentido de por intermdio de... Assim, t certo o item. Claro que uma maldadezinha do examinador. Mas t de acordo com o texto da atual CF, que exija, como j sabido, a essa altura, autorizao legal para criao de empresas pblicas, mistas e fundaes pblicas, no inc. XIX, art. 37.
(2009/Anatel/Nvel Superior) Criadas mediante autorizao legal sob a forma de sociedade annima, as sociedades de economia mista integram a administrao indireta do Estado. GABARITO: CERTO
COMENTRIOS: as explicaes da questo anterior valem para essa. Alis, at a prova a mesma. Assim, releiam, se for o caso, os rpidos esclarecimentos do item anterior, ok?
(2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) As empresas pblicas se distinguem das sociedades de economia mista quanto formao do capital, por no serem constitudas com recursos particulares, mas ambas tm em comum o fato de seu capital ser dividido em aes, sob a forma annima. GABARITO: ERRADO Comentrios: o item est completamente errado, pois:
Formao capital EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES MISTAS
de Adota forma de SA Pode adotar DEVE adotar
Exclusivamente pblico Combinao de capitais (pblico + privado)
Ainda cabem outros registros: nas empresas pblicas possvel combinao de capitais, DESDE QUE TODAS AS ORIGENS SEJAM PBLICAS. J as mistas podem, ao menos por certo perodo, ser formadas por capital pblico, exclusivamente, pois, na criao da mista quem integralizar o capital ser o Estado. Todavia, esse um conceito bastante contbil, pois trata de sociedades annimas de capital fechado, fugindo um tanto de nosso curso.
(2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Enquanto as empresas pblicas podem ser constitudas mediante qualquer forma societria em direito admitidas, as sociedades de economia mista devem adotar, obrigatoriamente, a forma de sociedade annima. GABARITO: CERTO
Comentrios: o engraado nesta questo que ela faz parte da mesma prova da questo acima. E se o candidato tivesse atento e soubesse um pouquinho, s um pouquinho, de Direito Administrativo, ele acertava as duas. Ora, acima o examinador disse que tanto empresas pblicas e mistas teriam que ser SA, e ns marcamos ERRADO, pelas razes j expostas. Agora, ele diz que empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria, o que, claro, t certo, por aquilo que tambm j falamos (empresas pblicas adotam qualquer forma juridicamente admissvel...). Da, nessa prova, era acertar as duas ou errar as duas questes... ento, em prova, estejam atentos, pois, s vezes, uma questo responde outra. Assim a vida de concurseiro. Toda hora, bizu...
(Analista rea Judiciria/STJ/2004) Diferentemente das empresas pblicas, as sociedades de economia mista devem se inscrever obrigatoriamente na modalidade de sociedade annima. GABARITO: CERTO Comentrios: cinco anos de diferena e as questes so as mesmas! s ver a questo acima para chegar concluso que este item est CERTSSIMO. E lembrem:
Sempre
Soc de econ. mista (vimos que toda mista SA)

Nem Sempre
Soc. Sociedade
Annima
Soc Annima
Soc. De economia mista
(Analista rea Judiciria/STJ/2004) Tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista prestadoras de servio esto submetidas ao processo falimentar, sendo que as aes relativas a elas so de competncia da justia federal. GABARITO: ERRADO
ComentrioS: esta questo poderia at se tornar polmica. Mas como a inteno, neste curso, s marcar a bolinha no local correto, no vamos levantar a polmica... Como dissemos na parte terica, em 2005 foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da norma textual ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas no se submetem ao seu texto, e, conseqentemente, NO PODEM IR FALNCIA. Nessa questo que estamos analisando, que anterior Lei (de 2005), entendemos que o examinador queria dizer que as mistas e empresas pblicas prestadoras de servios PBLICOS no se submetem falncia. Houve a omisso da expresso PBLICOS, para quem no notou, o que, naquela poca causou uma certa confuso. Mas, hoje, no temos mais nenhum problema, pois o CESPE j se posicionou a respeito do assunto: na prova do MPE-TPO, cargo de Promotor, que foi aquele item que citamos em nossa parte terica. L vai de novo: A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica no so excludas da lei de falncia e recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Gabarito Oficial: ERRADO (so excludas). Como se v, o examinador no distinguiu qual a rea de atuao da entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PBLICAS NO SE SUBMETEM AO PROCESSO FALIMENTAR, INDEPENDENTE DE SUA REA DE ATUAO.
(Min. Pb/TCU/2004) Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra a administrao indireta. GABARITO: ERRADO Comentrios: Olha a o que diz a LRF, no art. 2.: II - empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da Federao;
Uma empresa controlada, no integrante da Administrao Pblica, j seria um exemplo de empresa em que o Estado participa e no necessariamente integra a indireta. E mais ainda: e se o Estado resolve simplesmente investir em aes? Comprar aes no transforma a entidade em integrante da indireta... Da o erro da questo.
(SGA/DF/2005) Considerando que a Fundao Universidade de Braslia (FUB) uma fundao pblica federal, julgue os itens que se seguem. Do fato de a FUB ser uma fundao pblica no se pode inferir que ela tem personalidade jurdica de direito pblico nem que ela tem personalidade jurdica de direito privado. GABARITO: CERTO Comentrios: essa questo serve para ilustrar o que dissemos uma fundao pblica pode ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado. Assim, como diz o item: Do fato de a FUB ser uma fundao pblica no se pode inferir que ela tem personalidade jurdica de direito pblico nem que ela tem personalidade jurdica de direito privado.
(CESPE/UNB AGU 2006) Acerca das fundaes pblicas, julgue os itens subseqentes. As fundaes pblicas ligam-se administrao direta por um vnculo denominado, pela doutrina administrativa, tutela administrativa. GABARITO: CERTO Comentrios: lembramos que TODAS as entidades da indireta, inclusas as fundaes, so VINCULADAS a um rgo supervisor da administrao direta, que, de regra, ser um ministrio, no mbito da Unio.
(2006/CESPE AGU - Procurador Federal) As fundaes pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica prpria, voltadas ao desenvolvimento de atividades que no exijam, obrigatoriamente, execuo por rgos ou entidades de direito pblico. GABARITO: CERTO
Comentrios: esse outro daqueles itens que enternecem o corao... Olha s: as atividades das fundaes so de interesse social, de acordo com a doutrina, o que j serviria para responder o item. Na indireta, quem tem de ter personalidade jurdica de direito pblico so as AUTARQUIAS, pois exercem atividades TPICAS da Administrao, pelo conceito que tambm vimos. Agora, o item uma mera reproduo do conceito de fundao do DL 200/67, que ns vimos na parte terica. Vejamos, novamente: Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. Tambm como dito, ATUALMENTE, as fundaes pblicas podem ter personalidade jurdica de DIREITO PBLICO ou de DIREITO PRIVADO. Mas vamos tratar dessa questo em prova do TCU, no item abaixo.
(2009/CESPE/TCU/Auditor) A criao de fundaes pblicas, pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, deve ser autorizada por lei especfica, sendo a criao efetiva dessas entidades feita na forma da lei civil, com o registro dos seus atos constitutivos, diferentemente do que ocorre com as autarquias. GABARITO: ERRADO Comentrios: teve muito choro nessa questo no ltimo ano... As fundaes pblicas de DIREITO PBLICO, e, como entende o STF, so AUTARQUIAS. Como tais, so CRIADAS PELA LEI. Logo, ERRADO o item, pois diz que fundaes pblicas DE DIREITO PBLICO so autorizadas em lei. No so. Quem , a fundao pblica de direito PRIVADO, que, aps, deve ter o registro de seus atos constitutivos na forma da legislao civil. Assim, guardem:
De direito pblico lei CRIA 2010 DAD - AVANADO SENADO_TCU_direitos autorais reservados.
- fundao pblica
De direito pblico criao lei autoriza
(2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) Empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes pblicas s podem ser criadas mediante lei especfica. GABARITO: ERRADO Comentrios: autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (que so autarquias, como dissemos) so criadas mediante Lei. Todas, as outras tem lei AUTORIZATIVA de criao.
(2007/CESPE/PGE-PA/ADMINISTRADOR) A criao de subsidiria de sociedade de economia mista j existente independe de autorizao legislativa. GABARITO: ERRADO Comentrios: subsidirias tambm precisam de Lei autorizativa de criao, em razo de determinao constitucional (art. 37, inc. XIX, CF/1988).
(2009/CESPE/TCU/Auditor) As subsidirias das sociedades economia mista no integram a Administrao Indireta do Estado. GABARITO: ERRADO
de
Comentrios: questo muito boa para marcar posio para a prova do CESPE. Subsidirias INTEGRAM A INDIRETA. Guardem a informao, pois ela pode ser bastante importante.
4 Agncias Galera, agora ns entramos em um assunto bem bacana e super na moda: as agncias. Pois , Direito tambm tem moda. Quer ver, olha s o que diz a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro na sua clssica obra de Direito Administrativo: O vocbulo agncia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos da Amrica, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do Congresso e dos tribunais. Por outras palavras, excludos os trs poderes do Estado, todas as demais autoridades pblicas constituem agncias, excluda do conceito a prpria presidncia da Repblica, ao contrrio do que ocorre no Brasil, em que o chefe do Poder Executivo integra a administrao pblica, estando colocado no seu pice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004 (com adaptaes). Detalhe: No foi toa que citamos esses trechos. Estava l numa prova feita pelo CESPE, em 2005, para instituto de previdncia do Estado do Par. Mas o termo continua na moda... A despeito de nosso modelo ser muito similar a de outros pases, temos nossas singularidades. A Professora di Pietro at fala disso no texto citado importamos a nomenclatura (agncia) do modelo americano. S que, para ns, o que importa mesmo o Brasil, no ? E no nosso pas, podemos falar, basicamente, de dois tipos de agncias: reguladoras e executivas. No Brasil, as reguladoras vm sendo criadas sob a forma de autarquia, em razo, sobretudo, da necessidade de autonomia, de maior independncia em relao Administrao Direta, com o propsito de desempenharem suas atribuies de forma imparcial, sem o envolvimento de questes eminentemente polticas, afinal de contas, so entidades tcnicas, como veremos.
Como as atuais reguladoras so autarquias, a criao de cada uma delas (e j so muitas!) ocorre por meio de LEI ESPECFICA (art. 37, XIX, da CF/1988). Assim, conquanto se travista de natureza especial, a reguladora no deixa de ser uma autarquia, devendo ser seguido o rito constitucional para a criao desta, ou seja, lei especfica. A natureza de AUTARQUIA justificvel para a reguladora em razo das atividades exercidas pela entidade: tpicas do Poder Pblico (regulao, poder de polcia, fomento etc), o que demanda a natureza jurdica de direito pblico. Destacamos que as reguladoras so sim autarquias, mas diferentes, porque, como dissemos, de NATUREZA ESPECIAL. O problema definirmos em que consiste tal natureza especial... Alguns pontos podem ser destacados a respeito. As Leis que cuidam das agncias tm indicado diversas caractersticas especiais para as reguladoras. Como base para anlise neste ponto, tratemos da Anatel, atuante no setor de telecomunicaes e, por acaso, umas das mais conhecidas, ao lado, por exemplo, da Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). De acordo com a Lei 9.472/97, a natureza especial desta Agncia (Anatel) caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Destes pontos, comentemos, inicialmente, o mandato e a estabilidade dos dirigentes, certamente a mais importante peculiaridade das Agncias Controladoras, item favorito do CESPE. Os demais sero comentados logo a seguir, de modo amplo. No caso da Anatel, o mandato atribudo aos membros do Conselho Diretor da entidade de cinco anos, o que bastante diferente nas outras autarquias federais. De fato, os dirigentes do INCRA, do IBAMA, por exemplo, no possuem mandato. Esta, pois, uma primeira caracterstica especial das reguladoras, sem dvidas: o mandato de seus diretores. Os dirigentes das Reguladoras possuem, ainda, estabilidade, que garantida pela Lei n 9.986/2000, a qual aponta (art. 9) que o mandato dos dirigentes s ser perdido em razo de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Ressalte-se que a Lei especfica de criao da agncia pode prever outras formas para a perda do mandato, o que no desvirtua tal diferenciao das agncias com relao s demais autarquias. Ademais, destaque-se que o prprio processo de escolha dos dirigentes diferenciado: em nvel federal, o Presidente da Repblica escolhe a pessoa para Dirigente da Agncia Reguladora, mas s pode nome-la aps a aprovao do Senado Federal (no Congresso Nacional e sequer Cmara, cuidado! SENADO!). Sem a anuncia daquela Casa Legislativa, no poder haver a nomeao do Dirigente. PERCEBAM COMO TAL CARACTERSTICA MESMO ESPECIAL: Os cargos dos Dirigentes das Ag. Reguladoras so cargos de direo, de ndole tcnica, MAS NO SO DE LIVRE PROVIMENTO e EXONERAO, uma vez que o Presidente da Repblica s pode nome-los com a anuncia do Senado Federal e para a exonerao devem ser respeitados os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Todavia, ainda que diferenciadas, as reguladoras compem a Administrao Indireta, submetendo-se, portanto, aos princpios regedores da atuao desta. Por serem autarquias, as reguladoras se submetem tutela administrativa, em regra, realizada por um Ministrio supervisor, em nvel federal. Como as demais entidades da Administrao Indireta, no se encontram subordinadas ao rgo supervisor, mas vinculadas a este, para fins de acompanhamento, dentro do princpio da especialidade, como j tivemos contato. A pergunta no quer calar: qual o motivo da criao de tais figuras, as reguladoras? Expliquemos. Em razo do novo cenrio que se desenhou a partir do reordenamento jurdico e social brasileiro, seriam necessrias novas entidades administrativas, dotadas de poderes mais amplos que as demais, de maneira a garantir a efetividade da atuao da nova Administrao Pblica. Nesse contexto, bom lembrar que nosso pas atravessou um amplo processo de privatizao, com novos atores (empresas multi ou supranacionais, por exemplo) ingressando no mercado. As estruturas de Administrao Pblica at ento vigorantes no suportariam a necessidade do acompanhamento mais pontual desses novos atores. neste quadro que surgem no nosso pas as Ag. Reguladoras, as quais, efetivamente, necessitam maior margem de liberdade, em razo mesmo daquilo que acompanham. Nesse sentido, editam normas, de forma a ordenar o setor que atuam. E a surge uma controvrsia doutrinria: at que ponto vai o poder normativo das
reguladoras? amplo e irrestrito? Pode se opor, ou ir alm, do que dizem as Leis? Apesar de doutrinadores de peso apontarem, ento, um maior grau de discricionariedade tcnica para as reguladoras, a prpria Constituio Federal estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei (art. 5., inc. XXV). As agncias Reguladoras no podem, mesmo que dotadas de amplos poderes normativos, criar obrigaes novas, que no contem com previso legal, portanto. Contudo, indiscutvel que as reguladoras agem, realmente, de forma diferenciada, sobretudo em razo da sua rea de atuao, quase sempre relacionada a matrias extremamente tcnicas, de sorte a demandar uma largueza no agir da entidade reguladora. Para tanto, o legislador originrio cria normas com conceitos muitas vezes indeterminados (elsticos, plurissignificativos), os quais sero concretizados pela Agncia Reguladora. Embora indeterminados, tais conceitos daro o contorno para atuao da entidade, a qual deve cumprir, efetivamente, com a vontade da norma originria. Nesse ponto, ficamos assim: pelo carter diferenciado da Agncia Reguladora lhe concedida uma maior margem de liberdade de atuao (ampla discricionariedade), em razo da nova realidade verificada no funcionamento social. Todavia, essa maior amplitude de autuao no poder desbordar os limites colocados pela Lei, em razo do princpio da legalidade, ao qual tambm se submete a entidade reguladora. Assim, a despeito de exercer amplos poderes normativos, as reguladoras no tm competncia para editar regulamentos autnomos (leia-se: independentes da Lei). Teremos ainda a oportunidade de estudar o poder normativo das Agncias que no se confunde com o Poder Regulamentar privativo do Chefe do Executivo (art. 84, inc. IV, da CF/1988). Agora, responde rpido a: a regulao atividade exclusiva das agncias reguladoras? Quem faz regulao, necessariamente, tem que ser autarquia? Dois NOS como resposta. Vamos para as razes. O povo a que passou dos trinta certamente lembra daquele comercial que acabava assim: Kolynos, aaaahhhhh... aquele, de pasta dental, que tinha um pessoal pegando onda, na praia, etc. marcou poca, no d para esquecer.
P, esses caras to enlouquecendo: quero l saber de Kolynos? ? ? ?!!!! No tenho tempo nem de escovar os dentes! Vivo estudando... , pessoal, vida de concurseiro... Mas, voltando aula: por que a marca (kolynos) desapareceu do mercado? Porque o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica simplesmente disse para as empresas que se fundiram poca que no poderiam usar a marca por um tempo. E da? Da que isso REGULAO, feita por entidade, no caso, o CADE, que no agncia! E no porque ANTERIOR a essa moda das agncias, que de meados de 1990 para c! Ento, primeira resposta quela primeira pergunta: POSSVEL QUE A REGULAO SEJA FEITA POR ENTIDADES QUE NO SEJAM AGNCIAS REGULADORAS! A segunda: olha a o que a CF/1988 diz no art. 21, inc. XI: Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; Viram o destaque em negrito? Perceberam que a CF/1988 fala de RGO regulador? Ento, POSSVEL que tenhamos mesmo um RGO que faa regulao!!! Agora, HOJE, TODAS AS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS SO AUTARQUIAS! pescaram? Ento, o que voc marca se o examinador disser A DESPEITO DE AS REGULADORAS FEDERAIS ATUALMENTE SEREM TODAS AUTARQUIAS, PLENAMENTE POSSVEL QUE UM RGO TENHA FUNO REGULATRIA. Gabarito: CERTO!!!! Eita, que esse mundo do direito uma festa! Rsrsrs.... Finalizando esta passagem, registramos que as Ag. Reguladoras, ainda que especiais, no esto imunes a controle pelos rgos que possuem legitimidade para tanto. Desse modo, podem ser objeto de fiscalizao por parte dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico por exemplo. Vamos partir, ento, para as executivas. Parte da doutrina trata com desprezo as Agncias Executivas. Com todo respeito, cremos que no deva ser assim. Mas, inicialmente, apresentamos as principais caractersticas dessas entidades. As Agncias Executivas, na realidade, no so novas entidades, mas, em realidade, uma autarquia ou fundao pr-existente que passa por um processo de QUALIFICAO. Os principais requisitos dessa qualificao determinam que a entidade tenha:
I) celebrado contrato de gesto com o supervisor; e, CUMULATIVAMENTE,
respectivo
ministrio
II) II) um plano estratgico de reestruturao ou de desenvolvimento institucional em andamento. Bom lembrarmos que todos os rgos ou entidades administrativas podem firmar contratos de gesto, sob o fundamento do 8 do art. 37 da CF/1988. Contudo, no caso das Agncias Executivas, o documento obrigatrio para que a entidade autrquica ou fundacional possa receber a titulao. Mas vamos terminar aqui com as agncias executivas que l na frente, quando a gente falar do terceiro setor (paraestatais) a gente retoma com o papo do contrato de gesto. A qualificao da entidade vir aps a celebrao do contrato de gesto, isto , a entidade pretendente no qualificada no contrato de gesto, mas depois que o firmar. A titulao de agncia, em mbito federal, conferida pelo Presidente da Repblica, mediante Decreto. Interessante observar que o Plano Diretor da Reforma - PDR (leitura obrigatria para o concurso do TCU!), documento tcnico orientador das mudanas administrativas recentes em mbito federal, cita o projeto das agncias autnomas (enfim, as executivas) como um dos instrumentos da modernizao da gesto pblica. Com esse propsito, foi prevista no PDR a necessidade de alterao no arcabouo normativo (base legal), de forma a possibilitar a melhoria da gesto, ao tempo em que algumas autarquias selecionadas seriam transformadas em laboratrios de experimentao (nas palavras do Plano). Cremos que, no sentido de serem instrumentos de melhoria de gesto, atraente o papel que poderia ser desempenhado pelas agncias executivas. Contudo, o cenrio desenhado para essas agncias no muito animador. Muitos doutrinadores no veem (com razo) nada de muito diferente para as executivas no nosso atual ordenamento jurdico, a no ser a duplicao do limite de dispensa de licitao baseado em valor (art. 24, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993). Vale antecipar: enquanto para os rgos e entidades administrativos, de modo geral, as licitaes so dispensveis quando o valor estimado de at 8 mil reais, para compras e servios, e de 15 mil reais, para obras e servios de engenharia (incs. I e II do art. 24 da Lei n 8.666/1993), para as Executivas esses valores alcanam 16 e 30 mil reais, respectivamente.
Essa a diferena que as Executivas possuiriam com relao s demais entidades da Indireta. Por isso, a crtica doutrinria quanto a pouca importncia da distino de uma entidade como Agncia Executiva e uma autarquia sob regime comum. Pedimos ao amigo concursando que no se deixe enganar: o limite de iseno de licitar vlido para Agncias Executivas e no Reguladoras!!! Ainda que o assunto seja considerado de menor relevo por boa parte da doutrina, gostaramos de registrar que h uma Agncia Executiva que merece ser destacada: o Instituto Nacional de Metrologia, o INMETRO, que, efetivamente, tem se mostrado um modelo de bom funcionamento de entidade pblica. Por fim, como as reguladoras so AUTARQUIAS e as executivas so AUTARQUIAS OU FUNDAES, no h dvida de que, EM MBITO FEDERAL, TANTO REGULADORAS, QUANTO EXECUTIVAS COMPEM A ADMINISTRAO INDIRETA. Ento, por que a gente destacou as reguladoras e as executivas da Administrao Indireta? Exatamente pela importncia delas para efeito de prova de concurso!!!! Ento, ateno ao assunto em prova, pois o assunto est sempre l.... FIXAO (AGU/Advogado da Unio/2009) As agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, as quais tm, regra geral, a funo de regular e fiscalizar os assuntos relativos s suas respectivas reas de atuao. No se confundem os conceitos de agncia reguladora e de agncia executiva, caracterizando-se esta ltima como a autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficincia e reduo de custos. GABARITO: ERRADO Comentrios: questes sobre agncias so muito comuns. que o tema relativamente novo. Este item est QUASE correto. A nica coisa errada dizer que as executivas, que tambm so entidades da indireta em mbito federal so SUBORDINADAS aos rgos que as acompanham. Como a gente j
sabe uma hora dessas, h uma VINCULAO das entidades da indireta aos rgos responsveis pelo acompanhamento. Mas no subordinao, em sentido estrito.
(2009/ANAC/Especialista em regulao) s agncias reguladoras atribuda a natureza jurdica de autarquias de regime especial. GABARITO: CERTO Comentrios: por suas caractersticas, as ag. reguladoras so consideradas especiais. Qualquer coisa, revejam as caractersticas na parte terica, ok?
(2009/CESPE/ANTAQ/Especialista em Regulao/Economia) Julgue os prximos itens relativos organizao do poderes. Os diretores das agncias reguladoras sero escolhidos pelo presidente da Repblica, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, aps argio pblica, pelo Senado Federal. GABARITO: CERTO Comentrios: esse item bem interessante, apesar de ter ficado fcil aps a aula terica. que muita gente ainda no conhece bem o tema agncia reguladora e acha que os diretores de tais entidades, por ocuparem cargo de chefia, afinal, so diretores, no poderiam ter seu nome apreciado pelo Senado. S que as leis das reguladoras do essa possibilidade, em consonncia com a CF/1988, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica;
c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Os diretores das reguladoras enquadram-se na ltima alnea: outras autoridades indicadas em lei e que tero seu nome apreciado pelo Senado. Mas, olhem s: claro que os cargos de chefia e direo so de livre provimento e exonerao. Como as reguladoras so ESPECIAIS, tm esse trato diferenciado quanto aos seus diretores, ok?
(2009/CESPE ANTAQ ANALISTA ADMINISTRATIVO) As agncias reguladoras federais possuem elevado grau de independncia em face do poder central, razo pela qual no esto submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da Unio, no que se refere aos aspectos de eficincia do servio pblico concedido, fiscalizado pelas agncias. GABARITO: ERRADO Comentrios: o Tribunal de Contas da UNIO fiscaliza toda e qualquer entidade que, genericamente, tem sob sua guarda valores pblicos federais. No diferente com as reguladoras. Por isso, questo est ERRADA, pois afirma o contrrio disso. Muita gente chorou com essa questo por tratar do aspecto de eficincia do servio pblico concedido. Na realidade, isso apenas uma cerejinha no bolo. O erro mais grosso dizer que as reguladoras esto excludas da fiscalizao do TCU. Mas ns no tribunal tambm fiscalizamos a eficincia do servio concedido, apesar dos protestos, de modo geral, das reguladoras, que muitas vezes acham que a gente no pode regular a regulao. Abstraindo essa discusso, o fato que a Constituio Federal nos d possibilidade de fazermos anlises
operacionais quanto Administrao Pblica (art. 70, caput), razo pela qual adentramos a anlise de eficincia das polticas pblicas, claro que com o cuidado de no substituirmos a Administrao, pois cada rgo/entidade tem suas misses.
5 Entidades Paraestatais Expressozinha que, particularmente, no gostamos, EM PROVA, ONG. Eita coisinha que diz pouco... Na realidade, quando nos referimos, no dia a dia, s ONGs, estamos tratando das entidades paraestatais. Etimologicamente, paraestatal aquele que se coloca ao lado do estado, mas no o integra. Assim, so as entidades com esta natureza (paraestatal), no so integrantes da estrutura do Estado. As Paraestatais se localizam no chamado 3 setor (o 1 o Estado ncleo estratgico e servios exclusivos; o 2 , o mercado), assim chamado por ser composto por sociedades civis de fins pblicos no-lucrativos. No Plano Diretor da Reforma, as entidades paraestatais so designadas por pblicas no-estatais: pblicas, porque prestam atividades de interesse pblico e no estatais por no comporem a Administrao Pblica, direta ou indireta. Tratam-se, na realidade, de verdadeiros parceiros pblicos (e no delegatrios de servios pblicos, prestem ateno nisso em prova!). Desse modo, so regidas por normas do direito privado, parcialmente derrogado por normas do direito pblico (com influncias de normas de direito pblico), em situaes especficas, tal como quando se sujeitam ao controle pelo Tribunal de Contas respectivo, conforme a origem dos recursos. Destaque-se que, como requisito para ser uma paraestatal, a entidade em questo no pode ter o intuito lucrativo. De acordo com a doutrina majoritria, as paraestatais so divididas em: I) Servios Sociais Autnomos (o sistema S); II) Organizaes Sociais OSs; III) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs;
IV) Fundaes de Apoio. Os Servios Sociais Autnomos SSA (vulgarmente denominado Sistema S), so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais e/ou econmicos. Em regra, sua principal fonte de recursos so as contribuies de empresas, arrecadadas e repassadas pela previdncia social aos SSA. Alguns SSA celebraram contratos de gesto com rgos da Administrao direta ou convnios com entidades governamentais ou privadas, passando a receber recursos pblicos por intermdio destes instrumentos (p. ex.: Associao das Pioneiras Sociais Rede Sarah, contrato de gesto com o Min. da Sade). Seu pessoal regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT e sujeitam-se ao controle do por parte do respectivo Tribunal de Contas, no que se refere parcela de recursos pblicos que recebam. No prestam servios pblicos, mas exercem atividade privada de interesse pblico. Ah apesar de ter aula mais frente para tratar disso, bom registrar que estas entidades, ainda que gerenciem recursos pblicos (contribuies parafiscais), no seguem, integralmente, a Lei n 8.666/93, uma vez que possuem regulamento prprio de licitaes. De acordo com a Deciso Plenria 977/1997 do TCU, o sistema S deve seguir os princpios daquela norma geral. J as Organizaes Sociais - OS so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas, em regra, por iniciativa de particulares, qualificadas pelo Poder Executivo como OSs, cujas atividades se destinam pesquisa cientfica, meio ambiente, cultura, preservao e conservao do meio ambiente e sade. Para a qualificao como OS, a entidade declarada de interesse social e de utilidade pblica, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo, podendo receber recursos oramentrios, permisso de bens pblicos, e cesso de servidores, para o cumprimento de contratos de gesto que venham a firmar. O instrumento normativo que d possibilidade da assinatura do contrato de gesto com a OS a Lei n 9.637/1998 (art. 5), sendo que a entidade poder perder a qualificao como OS quando descumprir as normas do contrato de gesto. Por oportuno, relembramos que a assinatura de contratos de gesto no exclusiva da Administrao Pblica, prova viva disto so as Organizaes Sociais. Com especial destaque, ainda, para os seguintes pontos:
- Fundaes Pblicas de Direito Privado podem ser transformadas em Organizaes Sociais. Nesse caso, deixam de ser da Administrao Indireta e passam para a paraestatalidade. ATENO: uma fundao pblica, quando extinta e qualificada como OS, deixa de fazer parte da Administrao Pblica e passa para a paraestatalidade. Reforamos, pois sempre cai em prova: AS OS NO INTEGRAM A ADMINISTRAO PBLICA, MAS SE COLOCAM AO LADO DESTA; - As Organizaes Sociais podem receber servidores pblicos por cesso especial por parte do Poder Executivo. Nesse caso, o nus (o dever de pagar a remunerao do servidor) para a origem (para o Estado! podem acreditar); - a qualificao de uma entidade como OS ato discricionrio. Nesse sentido, a Lei 9.637/98 afirma em seu art. 1: O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado. Bom, vamos passar para as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico Oscips, que so constitudas por iniciativa de particulares, sob o regime jurdico de direito privado e sem o intuito de lucro. As Oscips prestam servios sociais no-exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, com vnculo jurdico junto a este por meio de termo de parceria. Verifica-se, pois, que as Oscips possuem um conceito bem parecido com as OS. Contudo, uma diferena bem importante verificada quanto ao vnculo jurdico junto ao Poder Pblico, para a formao da parceria: enquanto para as OSs, o vnculo ocorre por meio de contrato de gesto, para as Oscips o vnculo se d por meio de termo de parceria. A doutrina registra, ainda, que as Oscips, quando comparadas com as OSs, encontram-se mais bem estruturadas, inclusive com requisitos de maior rigidez para a obteno da qualificao, conforme comandos emanados da Lei 9.790/99, que trata da matria. Tanto que o ato de qualificao das OSCIPs, diferentemente do da OS, ato VINCULADO. Com relao s OSCIPs destaquem-se os seguintes pontos: - A Lei 9.790/1999 veda, expressamente, a qualificao, entre outras figuras, de OSs e fundaes pblicas como OSCIPs (art. 2);
- Na norma, no se trata da possibilidade de cesso de servidores pblicos para essas entidades. Porm, a doutrina no entende que fica obstada tal cesso, apenas no existe previso... Sntese: ante o princpio da legalidade, a cesso de servidores no seria cabvel. No entanto, conforme a doutrina, embora no haja previso na Lei, seria at possvel futuras cesses. - a qualificao de uma OSCIP ato vinculado, como diz a prpria Lei 9.790/99 ( 2 do art. 1), sendo feita perante o Ministrio da Justia (arts. 5 e 6 da mesma norma). Sntese: o ato de qualificao da OS discricionrio, j o ato da OSCIP vinculado. - Enquanto as OS firma contrato de gesto com o Ministrio Supervisor, sendo qualificadas por ato do Chefe do Executivo, as OSCIP so qualificadas pelo Ministrio da Justia, podendo assinar Termos de Parceria com o Ministrio Supervisor, por exemplo. Sntese: a parceria da OS e da OSCIP assume nomes distintos. Observao importante que no so os contratos de gesto e os termos de parceria responsveis pela qualificao das entidades como OS e OSCIP, respectivamente (cuidado!). - ltima observao: enquanto a participao do Poder Pblico no Conselho de Administrao das OSs obrigatria; nas OSCIPs, se existente Conselho de Administrao, a participao ser facultativa. Ressaltamos que as OSCIPs no esto obrigadas a constituir Conselho de Administrao, apenas Conselho Fiscal. Vamos resumir as OSs e as OSCIPs em dois quadrinhos resumos, ento, um de diferenas e outro de semelhanas entre as duas: PONTOS COMUNS Personalidade Jurdica de Direito Privado Regime Jurdico Predominantemente de Direito Privado, derrogado, parcialmente, pelo Direito Pblico Institudas por iniciativa de particulares (em regra) Sem fins lucrativos
DIFERENAS OS Qualificao perante: Qualificao vinculado Formalizao parceria por: Participao poder pblico conselho administrao: ato da do no de Poder Executivo NO Contrato de Gesto Obrigatria OSCIP Ministrio da Justia SIM Termo de Parceria No obrigatria
Podem receber cesso de bens/servidores pblicos
SIM
NO H PREVISO
Por fim, as Fundaes de Apoio so fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, institudas de acordo com os ditames do Cdigo Civil, as quais tm como principal objetivo dar apoio a certas instituies, como universidades, hospitais etc.. Regidas pela Lei 8.958/1994, h um sem-nmero de fundadas crticas doutrinrias a respeito de tais instituies, sobretudo no que diz respeito s fundaes de apoio s instituies pblicas federais de ensino superior, as universidades federais. Hoje, de regra, para cada uma das universidades federais gravita uma fundao de apoio, que, muitas vezes, exerce o papel da prpria universidade, como, por exemplo, desenvolvendo as atividades de pesquisa e extenso. Alm disso, muitas fundaes de apoio tm sido utilizadas, de maneira prtica, como um meio de burlar regras impostas s instituies pblicas, como as universidades federais. Explique-se. A universidade deseja contratar a prestao de um servio. Em vez de promover a necessria licitao, a instituio de ensino contrata
a fundao de apoio por dispensa de licitao, com fulcro no inc. XIII do art. 24 da Lei n 8.666/1993. Esta, por sua vez, subcontrata livremente. Da a crtica, com razo, da doutrina com relao a tais fundaes de apoio. Todavia, abstraindo maiores discusses, para fins de concurso pblico deve ser registrado que AS FUNDAES DE APOIO SO ENTIDADES PARAESTATAIS, NO INTEGRANDO, PORTANTO, A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DE ESTADO. Ah no podamos esquecer: todas estas entidades elencadas na paraestatalidade tm o dever de prestar contas dos recursos pblicos que tm sob sua guarda. Mas, ESPECIFICAMENTE NO CASO DAS OSCIPs, o TCU tem entendido que a prestao de contas no feita DIRETAMENTE ao Tribunal, mas sim aos ministrios concedentes dos recursos. Tem at uma questozinha de prova em que a gente vai falar disso.... Vejam abaixo! FIXAO (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas; elas no integram a estrutura da administrao pblica. GABARITO: CERTO Comentrios: s para relembrar paraestatais se colocam AO LADO DO ESTADO, porm, sem o integrar. So, nas palavras de alguns, ONG, tal como Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, OS e OSCIP, respectivamente.
(2007/CESPE/TCU/TCNICO) As entidades paraestatais, pessoas jurdicas de direito privado, no-integrantes da administrao direta ou indireta, colaboram para o desempenho do Estado nas atividades de interesse pblico, de natureza no-lucrativa. GABARITO: CERTO Comentrios: questo de reforo anterior. Mas importante observar que, nas corretas palavras do examinador, as instituies do 3 setor COLABORAM com o Estado na realizao de atividades de interesse pblico, MAS NO SO DELEGATRIAS!!!
(AGU/Advogado da Unio/2009) Com base na jurisprudncia do STJ, julgue os itens a seguir. Acerca do denominado terceiro setor, julgue o item que se segue. As entidades de apoio so pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser institudas sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por objeto a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades mantm vnculo jurdico com a administrao pblica direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo. GABARITO: ERRADO Comentrios: essa questozinha j foi um clssico em provas de concurso! Os servios sociais autnomos, o nosso sistema S, no delegatrio de servio pblico, mas ente de apoio, terceiro setor, paraestatal, enfim, entidade que COLABORA com o poder pblico, mas no age por delegao. Todas as entidades do 3 setor podem firmar convnios com o Estado. Um exemplo: o Senai faz um convnio com o Ministrio da Educao que tem por objeto o treinamento de industririos, com vistas a melhorar a capacitao destes do mercado de trabalho. perfeitamente possvel. E, detalhe: a prestao de contas dos recursos transferidos mediante convnio segue para o Ministrio em questo, e no para o TCU, como falaremos em situao semelhante na ltima questo da aula de hoje mais abaixo.
(2008/CESPE/DELEGADO/POLCIA CIVIL/TOCANTIS) Embora no integrem a administrao indireta, os chamados servios sociais autnomos prestam relevantes servios sociedade brasileira. Entre eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB. GABARITO: ERRADO
Comentrios: s vezes d vontade de saber se o examinador um ser normal, sabe? Poxa, que maldade nessa questo! O nico erro colocar a OAB como servio social autnomo. Mil vezes: A OAB UMA CATEGORIA MPAR EM NOSSO DIREITO, OU SEJA, NICA. Quem diz isso o STF, e no ns. Ento, por favor, no nos critiquem, ok? Sequer precisamos concordar com os doutos Ministros do STF, mas temos de dizer que, para a Corte Suprema, a OAB categoria nica, s ela. J tnhamos dito isso na parte terica, recordam? Qualquer coisa, d uma olhadinha l parte da Administrao Indireta, se tiver com saudade do assunto...
(2008/CESPE/MMA/analista ambiental) As OSCIP que podem atuar na preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel so criadas para assumir a responsabilidade pela execuo de servios pblicos, com vistas extino de rgos ou entidades da administrao. O vnculo das OSCIP com a administrao pblica se estabelece por meio de termo de parceria e elas no esto impedidas de obter lucros. GABARITO: ERRADO Comentrios: esse examinador... Olha s as OSCIPs podem fazer um monte de coisas. Vejam a o que diz a Lei 9.790/1999, que trata do assunto: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Ento, pelas atividades, a questo estaria correta. Mas ela tem dois erros crassos. Vamos a eles: - OSCIP no foram criadas para substituir rgos ou entidades pblicos. Em realidade (pasmem!) as OSs que foram. Olha s o que diz a Lei 9.637, de 1998, logo na sua epgrafe (aquela parte l de cima, inicial): Dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias
Em reforo a essa coisa de extinguir rgo/entidades pblicos e por no lugar uma OS, o art. 21 da Lei 9.637 extingue duas fundaes pblicas que tiveram suas atividades absorvidas por OS. Assim, GRAVEM: OS, em boa medida, SUBSTITUIRO RGOS/ENTIDADES PBLICOS. A despeito de toda crtica que o assunto possa merecer, essa a inteno normativa. Outro erro dizer que as OSCIPs assumiro responsabilidades por servios pblicos. Em realidade, so servios de INTERESSE PBLICOS, o que outro erro tambm.
(2009/CESPE/TCE-RN/Assessor) Segundo entende o TCU, regra geral, no cabe prestao de contas das OSCIPs quela Corte de Contas, ainda que se trate de recursos advindos de termo de parceria, devendo esta ser enviada ao rgo da administrao que repassou a verba. GABARITO: CERTO Comentrios: Essa questo linda...rsrsrsrs... muito difcil o examinador exigir entendimento a respeito do prprio Tribunal, pois pouca gente conhece a Casa. Por isso essa questo nos enternece... rsrsrs... Mas, realmente, o TCU tem entendido que a prestao de contas das OSCIPs no deve ser feita ao prprio Tribunal, uma vez que as contas devem ser encaminhadas AOS MINISTRIOS CONCEDENTES. Estes, sim, encaminham contas ao Tribunal. Mas, pessoal, a CF no determina que todos tm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas? Alguns devem estar pensando... Em realidade, o CF determina que todos tm que prestar contas, mas no diz que tem de ser ao Tribunal. Olha o que diz o pargrafo nico do art. 70, CF: Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
E sabe de uma? Hoje so cerca de 6.000 OSCIPs! J imaginaram se todas prestassem contas diretamente ao Tribunal? Tinha que ter dois TCUs! Ento, fica o entendimento OSCIP presta contas, em mbito federal, aos ministrios concedentes dos recursos pblicos, e no ao prprio TCU.
6 CONTRATOS DE GESTO Lembram que ns dissemos que iramos falar do contrato de gesto? Pois , esta uma das mais importantes figuras de nosso processo de reforma administrativa, sem dvidas! Vejamos, ento, o que a CF/1988 diz a respeito. Assim dispe o 8 do art. 37da CF/1988: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. Algumas observaes podem e merecem ser feitas: I) a CF/1988 no menciona no dispositivo citado contrato DE GESTO, mas to s contrato, contudo, a este quis referir-se. Certamente, at mesmo em razo de experincias anteriores atual redao do 8 do art. 37 da CF/1988, com redao pela Emenda Constitucional 19/1998, conhecida como Reforma Administrativa. De fato, os primeiros contratos de gesto foram firmados com a ex-estatal Companhia Vale do Rio Doce CVRD e com a Petrobrs, em razo do que dispunha o Decreto n 137, de 27-5-91, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas Estatais. Contudo, ante a falta de previso legal, o Tribunal de Contas impugnou os referidos acordos. Da a alterao constitucional, para tentar equacionar a questo.
II) Outra questo importante diz respeito assinatura do contrato de gesto entre rgos, o que foi (e ainda ) bastante criticado pela doutrina. Como poderiam os rgos firmar contratos, uma vez que destitudos de personalidade prpria? A explicao que esses (pseudo) contratos se conformam mais a uma forma de ajuste, um acordo, pela melhoria da gesto pblica. O nome dado ao instituto que muito ruim. Explique-se. O contrato de gesto, na realidade, to s um pacto firmado pela Administrao Pblica (acordo-programa), por intermdio de um rgo supervisor com outro rgo ou entidade Administrativa. Por intermdio do acordo, estabelecem-se indicadores, metas, a serem atingidas, ao passo que se garante ao rgo/entidade beneficirio recursos para atingimento dos resultados pretendidos. Diante o fato de ser um pacto em que os partcipes buscam interesses paralelos, mtuos, a doutrina costuma aproximar os contratos de gesto aos convnios. MAS, NOTEM: POSSVEL QUE RGOS FIRMEM, ENTRE SI, CONTRATOS DE GESTO. Um exemplo possvel seria um contrato de gesto firmado pela Secretaria da Receita Federal com o Ministrio da Fazenda. D para perceber, portanto, que os contratos de gesto funcionam mais semelhana de convnios do que, propriamente, contratos. Em contratos, h interesses opostos, contraditrios, o que no acontece, evidentemente, em contratos de gesto. Em razo disso, a doutrina crtica contundentemente o nome atribudo ao instrumento sob exame, que poderia (e deveria) ter recebido outro nome, como: acordo programa; ajuste pela melhoria de gesto, etc. Ressaltamos, ainda, que os contratos de gesto, como j vimos, podem ser firmados com entidades no integrantes da Administrao Pblica. As OS no firmam contrato de gesto? Pois ... ATENO: RELEMBRAMOS QUE UMA OS, AO FIRMAR AO CONTRATO DE GESTO, NO PASSA A INTEGRAR A ADMINISTRAO PBLICA, DIRETA E SEQUER INDIRETA, mas fica obrigada a atingir metas relacionadas a servios e atividades de interesse pblico. Em contrapartida, recebe auxlio da Administrao, mediante, por exemplo, transferncia de recursos pblicos, cesso de bens, servidores pblicos etc. Por razes lgicas e constitucionais, dever a OS prestar contas ordinariamente ao TCU desses recursos pblicos que lhes foram transferidos, se federais.
Enfim, os contratos de gesto constituem figura de elevada importncia no processo reforma administrativa atravessado pelo nosso pas, PODENDO SER FIRMADOS ENTRE RGOS/ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA, OU MESMO PELA ADMINISTRAO PBLICAS COM ENTIDADES NO-ESTATAIS.
Pois , pessoal. Acabou teoria por hoje. Vamos partir para a prtica, ento. Inicialmente, segue, abaixo, o simulado da aula anterior, com os comentrios, claro. Em seguida, os bizus da discursiva da nossa expert, a Lan. E, aps, o novo simulado, que, como de praxe, seguir, comentado, na aula nmero 3. Ento, isso. Partimos! CLS (el Trio). SIMULADO COMENTADO AULA 1 1) (2006/FGV Min. da Cultura/Analista de Administrao) No existe uma definio nica a respeito do conceito de pblico. Dessa forma, analise os conceitos de "pblico" a seguir: I. O termo pblico pode ser entendido como relativo quilo que "de todos e para todos", "coisa pblica" e ao "interesse pblico". Assim sendo, uma definio de pblico excluiria as relaes econmicas, polticas e sociais que interferem na produo do espao pblico. II. O pblico resultado da separao entre Estado e Sociedade. Ele um espao dinmico que no pode ser garantido por delimitao nem possui um lcus especfico. III. Pode-se vincular a noo de pblico a um regime no qual iguais reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exerccio de prticas solidrias, bem como uma relao de influncia sobre o Estado tendo em vista a construo da cidadania. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. Gabarito: Letra C Comentrios: Vamos partir direito para os comentrios: Item I: ERRADO. A primeira parte est correta (at onde se fala interesse pblico). Todavia, o espao deciso a definio de pblico no exclui relaes que interfiram na produo do espao pblico. Um exemplo: as relaes sociais no terceiro setor influenciam, certamente, na produo do espao pblico. que no terceiro h um espao que pblico, quanto aos interesses. Pensem conosco: uma instituio no governamental que cuida da reinsero de ex-presidirios no mercado de trabalho. Essas relaes a ocorridas influenciam a definio de pblico, de diversas formas: o Estado pode agir a tambm, como parceiro, transferindo dinheiro, por exemplo, em razo do interesse pblico existente. Ento, a definio de pblico jamais pode deixar de levar em considerao relaes econmicas, polticas e sociais que interferem na produo do espao pblico. Item II: ERRADO. O pblico, atualmente, resulta da conjugao de esforos Estado e Sociedade. Exemplo disso: o terceiro setor. um espao pblico, quanto aos interesses envolvidos, apesar de a propriedade no ser do Estado (o terceiro setor diz respeito a atividades prestadas por particulares que tm interesse em colaborar com um funcionamento melhor da sociedade). A primeira parte do item, ento, est errada. A parte final est correta, pois, como diz o examinador, o espao pblico um espao dinmico que no pode ser garantido por delimitao nem possui um lcus especfico. Item III: CERTO. A definio perfeita. A noo de pblico traz a noo de todos somos iguais (isonomicamente). Alm disso, buscamos o bem de todos (comum), mediante solidariedade (no terceiro setor, por exemplo). Temos, ainda, influncia sobre o Estado, tendo em conta os interesses que, ao fim, so da sociedade. Excelente definio. Item CORRETO, e com isso, temos o gabarito - LETRA C, pois apenas III est correto.
2) (2009/FCC TJUPA Direito) Quanto ao regime jurdico da Administrao Pblica correto afirmar:
a) a opo pelo regime de direito pblico ou de direito privado feita exclusivamente pela constituio federal. b) o regime jurdico das empresas concessionrias e permissionrias para a execuo de servios pblicos delegados, pode ser fixado por decreto do poder executivo. c) quando a administrao faz a opo pelo regime jurdico de direito privado, ela se sujeita integralmente a esse regime. d) a administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou regime jurdico de direito pblico. e) quando o legislador for omisso quanto ao regime a ser adotado na criao de uma pessoa jurdica, aplica-se o direito privado. Gabarito: Letra D Comentrios: Vamos partir direto para o comentrio dos itens: Letra A: ERRADO. Como vimos, a Administrao Pblica pode se submeter ao Direito Pblico (regime jurdico administrativo) ou ao Direito Privado. Todavia, seria impossvel a definio do regime jurdico aplicvel Administrao ser feita exclusivamente pela CF. Com efeito, LEIS, alm da CF podem definir o regime jurdico aplicvel Administrao. Item ERRADO, portanto. Letra B: ERRADO. Vejamos o que diz o art. 175, CF: Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; Viram o destaque em amarelo? No decreto que estabelece o regime jurdico das concessionrias e permissionrias. No decretos. Logo, ERRADO o item. Letra C: ERRADO. Dois erros: i) no a Administrao que faz a opo pelo regime jurdico aplicvel a si. So as NORMAS (a Lei e a Constituio); ii) quando a Administrao se submete ao direito privado, essa aplicao nunca integral.
Letra D: CERTO. Do jeito que vimos - a Administrao Pblica pode se submeter a regime jurdico de direito privado ou regime jurdico de direito pblico. E quem define isso, como vimos, so as normas (leis e Constituio). Letra E: ERRADO. o contrrio do que diz o item: quando o legislador for omisso quanto ao regime a ser adotado na criao de uma pessoa jurdica, aplica-se o direito PBLICO (no o privado), uma vez que o Estado, naturalmente, goza das prerrogativas e submete s sujeies prprias do Direito Pblico.
3) (2005/FGV TJ-PA Juiz) Em decorrncia do princpio da supremacia do interesse pblico, vedado afirmar que: a) no permitido Administrao Pblica constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais, devendo haver, nesses casos, a propositura da ao prpria. b) o princpio em cotejo traz consigo a exigibilidade do ato, traduzida na previso legal de a Administrao impor sanes ou providncias indiretas que induzam o administrado a acat-lo. c) enseja Administrao a chamada auto-executoriedade do ato administrativo. d) possibilita Administrao inconvenientes ou inoportunos. Pblica revogar os prprios atos
e) o princpio em apreo no se encontra expresso na Constituio Federal, mas apenas a sua aluso. Gabarito: Letra D Comentrios: Passemos anlise especfica de cada um dos itens da questo, lembrando que o item incorreto dever ser a opo a ser escolhida, pois o comando diz que em razo da supremacia vedado afirmar. Atentem para isso no dia da prova, ok? Item A INCORRETO. Basta a anlise de uma situao concreta, para que se conclua pelo erro do item. Imaginemos que um rgo pblico responsvel por fiscalizao sanitria faa uma inspeo em uma lanchonete, e verifique condies absolutamente imprprias de funcionamento.
Em razo disso, determina uma srie de providncias ao estabelecimento. Pergunta-se: seria razovel que tais providncias, provavelmente necessrias e imediatas, sejam adotadas to-s judicialmente? Obviamente que no, sobretudo em razo da celeridade com que deve agir a Administrao Pblica, diante de situaes emergenciais. Como decorrncia da supremacia do interesse pblico, permite-se Administrao Pblica constituir obrigaes unilaterais aos particulares, independente de aes judiciais. Portanto, est ERRADO afirmar no ser permitido Administrao Pblica constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. O mais difcil desta questo foi interpretar seu enunciado! Parece at questo de raciocnio lgico... Item B CORRETO. Registramos que o assunto exigibilidade dos atos administrativos ser retomado quando do estudo dos atos administrativos. Mas vamos aos esclarecimentos necessrios. Parte da doutrina aponta como caractersticas distintas dos atos administrativos, a exigibilidade e a executoriedade. Pela primeira, obriga-se o administrado, de maneira indireta, ao cumprimento dos deveres impostos pelo ato, sem necessidade de recorrer ao Judicirio. Por exemplo: impede-se a licena anual do veculo, enquanto no houver o pagamento das multas de trnsito. Pela segunda, a Administrao encontra possibilidade de compelir materialmente o administrado a cumprir com sua obrigao (leia-se: com uso da fora fsica, se necessrio for). Pois bem. Vejamos o exemplo doutrinrio do caso de intimao do particular para que construa uma calada na frente de casa. Tal prestao exigvel, mas no-executria. Exigvel, tendo em vista que a Administrao pode multar o particular (coao indireta), caso no cumpra o que lhe foi determinado; no- executria, dado que essa mesma Administrao no pode impor ao Administrado coercitivamente (coao material, direta) que ele construa a calada (por exemplo, base de chicotadas, aoites). Dessa maneira, na linha da doutrina majoritria a respeito do assunto, pode-se ver a executoriedade como um plus em relao exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigveis so executrios.
Finalmente, a autoexecutoriedade no impede o particular de buscar o Judicirio caso sinta-se ameaado. Como todo e qualquer ato administrativo, aquele que possua a caracterstica da autoexecutoriedade no pode ser afastado do controle judicial. Item C CORRETO. Pela autoexecutoriedade a Administrao pode tomar e implementar suas decises, independente de autorizao/interveno do Judicirio. Os concursos para seleo de pessoal, licitaes e outros so todos autoexecutrios. O interesse pblico (e sua supremacia) determina que os atos que advenham da atividade administrativa sejam, em regra, autoexecutrios, o que, inclusive, traz certa celeridade administrativa. H, porm, alguns atos da Administrao que no sero autoexecutrios, dependendo, portanto, de interveno judicial. Nesse sentido, algumas multas administrativas que, acaso no-pagas, devero ser cobradas (executadas) perante o Poder Judicirio. Item D CORRETO. Algum dos amigos deve ter se perguntado: nossa, mas tudo o que a Administrao Pblica faz encontra fundamento principiolgico na supremacia do interesse pblico? Isso mesmo! Apenas para registro: revogao pode ser entendida como a extino de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Portanto, no deve ser confundida com a anulao, que a extino do ato administrativo por razes de ilegalidade. Mas, este mais um assunto para cenas dos prximos captulos (ser retomado no tpico de atos administrativos). Item E CORRETO. Como dito: nem todos os princpios vlidos para a Administrao Pblica so previstos explicitamente na CF/1988. Alguns contam apenas com previso implcita no texto constitucional. o caso da supremacia do interesse pblico.
4) (2008/FGV ICMS-RJ) Havendo conflito aparente entre princpios, a situao ser resolvida pela dimenso: a) de validade. b) de eficcia. c) de vigncia. d) de valor.
e) poltica. Gabarito: Letra D Comentrios: questo bem interessante. Como resolver conflito entre princpios sabendo que inexiste hierarquia material? Vimos que no h hierarquia entre princpios! Vejamos. Se a pergunta fosse sobre a resoluo de conflito entre leis, teramos os seguintes critrios: de hierarquia (p. ex.: a CF superior relativamente s leis), cronolgico (p. ex.: entre a Lei Ordinria 1 e a 2 mais moderna prevalece essa) e especialidade (p. ex.: entre a Lei Geral e a Especial, prevalece a especial). Agora, se o conflito ocorrer entre a vida e a liberdade de expresso, quem maior? Temos dois princpios em jogo, igualmente vlidos, ento como resolver o conflito surgido? Tudo depende do momento, do caso concreto. Ou seja: pode ser que a liberdade de expresso fale mais alto do que a vida, em determinada situao, enfim, pode preponderar sobre a vida. Por exemplo: se um Padre fizer greve de fome, em razo da transposio do Rio So Francisco, poder o Estado for-lo a injetar soro? Obviamente que no, pois livre a manifestao de expresso. Logo, houve uma preponderncia sobre a vida. Agora, se o Padre vier a desmaiar, no h o que se falar em manifestao de expresso, at porque desmaiado est sem expresso, de tal sorte que o bem vida fala mais alto. Em sntese: a resoluo de aparente conflito entre princpios resolvida com base no princpio da preponderncia dos valores. Gabarito, portanto, letra D.
5) (2006/FGV/SEFAZ-MS/Analista) Com a Reforma Administrativa de 1998, a Nova Administrao Pblica introduz, pela emenda 19/98, o princpio da: a) legalidade. b) impessoalidade. c) moralidade. d) eficincia.
e) publicidade. Gabarito: Letra D Comentrios: esta questo do tipo volte sempre, ou seja, para fidelizar a clientela... aquela que todos TM O DEVER DE ACERTAR... A EFICINCIA o caula dos princpios, tendo sido inserida no texto da Constituio to s com a EC 19/98. Letra D, portanto.
6) (2008/FGV MEC Analista de Processos) A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao dispor sobre a Administrao Pblica, estabeleceu o respeito a determinados princpios. Assinale a alternativa que apresenta todos os princpios mencionados no art. 37, da Constituio. a) Legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. b) Moralidade, disponibilidade da ao penal pblica e legalidade. c) Impessoalidade, moralidade. eficincia, legalidade, publicidade e
d) Liberdade, igualdade e fraternidade. e) Legalidade, impessoalidade, moralidade, alternatividade e irretroatividade. Gabarito: Letra C Comentrios: mais uma para no errar... O rol dos princpios colocados na Constituio formam o velho e conhecido: L I M P E egalidade mpessoalidade oralidade ublicidade ficincia. publicidade, eficincia,
Logo, gabarito LETRA C.
7) (2008/FGV Senado Advogado) A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios listados nas alternativas a seguir, exceo de uma. Assinale-a. a) legalidade b) impessoalidade c) publicidade d) irrevogabilidade e) eficincia Gabarito: Letra D Comentrios: Questo de fixao: aplicao direta do LIMPE. bastante improvvel que uma questo desse naipe caia na prova do Senado novamente... Ainda mais com o examinador sabendo do nvel de concorrncia esperado para o concurso... No entanto, por ser (super) fcil, nenhum candidato do nosso curso pode pensar em perder questo assim, combinado? Costumamos dizer que at podemos perder a questo (super) difcil, porque todos tm a mesma probabilidade de perder; agora, as questes fceis obrigao matar, sob pena de ficarmos mais distantes de nosso objetivo. Claro que no existe esse princpio doido da irrevogabilidade... Ah! Perceberam que q questo foi cobrada em prova de advogado? Logo, nada impossvel.
8) (2009/FGV - Polcia Civil/RJ - Oficial de Cartrio) No princpio da Administrao Pblica: a) hierarquia. b) especialidade. c) motivao. d) autotutela. e) universalidade.
Gabarito: Letra D Comentrios: de pronto, informamos que, muitas vezes, ns concursandos devemos ser verdadeiros Mister M, para desvendarmos os mistrios da mgica do examinador, sendo vlido o tar, as cartas, o baralho Chins e os universitrios (que no sejam aqueles do Show do Milho!). Dizemos isso porque, na presente questo, todos so de alguma forma princpios da Administrao. Vejamos. Alternativa A CORRETA. O princpio da hierarquia representa o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da Administrao e que tem como objetivo a organizao da funo administrativa. Do sistema hierrquico decorrem alguns efeitos especficos, como o poder de comando, o dever de obedincia, a fiscalizao, o poder de reviso, a delegao e a avocao, dentre outros. Falaremos mais sobre o assunto quando falarmos dos poderes, na aula especfica, ok? Alternativa B CORRETO. H algum tempo apostamos no princpio da especialidade. Bom saber que a FGV avanou em sua cobrana. J ouviram falar em Administrao Indireta? Que perguntinha, no? Claro que sim. O vnculo das entidades da administrao indireta junto aos Ministrios do tipo no-hierrquico, no-subordinado, havendo, primordialmente, um controle administrativo de resultados (ou finalstico). Nos termos do art. 26 do Decreto-Lei n. 200/1967, a atividade de superviso ministerial visa, em sntese, a zelar pelo cumprimento dos objetivos da lei que criou (ou autorizou a criao) a entidade da Administrao Indireta, pela eficincia administrativa e pela autonomia administrativa, operacional e financeira. Isso decorre do que a doutrina mais autorizada denomina princpio da especialidade. Alternativa C CORRETA. Vamos aproveitar o item para citarmos o art. 2 da Lei n. 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Como se v, inmeros princpios, alm daqueles constantes da Constituio Federal, foram positivados (reproduzidos, previstos) em
nossa ordem jurdica para a Administrao Federal pela Lei n. 9.784/1999. Apesar de a Constituio no exigir expressamente do administrador o princpio da motivao, a Lei n. 9.784/1999 foi expressa, nesse sentido. STF: Alternativa D CORRETA. Vejamos o que diz a Smula 473 do A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A Smula torna explcito o princpio da autotutela, no sentido de que a Administrao no precisa do Judicirio para a correo de seus prprios atos, da a correo da alternativa. Alternativa E INCORRETA. Em aulas, costumamos no tentar explicar o inexplicvel. A banca entende que a universalidade no princpio da Administrao Pblica! A partir de agora, jurisprudncia a ser seguida! Provavelmente, a banca pensou nos princpios internos Administrao Pblica? Opa! Talvez tenha sido isso, haja vista o princpio da Universalidade (ou da Generalidade) ter previso na Lei n. 8.987/1995, enfim, de dentro para fora das atividades da Administrao, porque diz respeito prestao de servios pblicos (Estado/Concessionrias e Usurios). Bom, trouxemos a questo para mostrar que, por vezes, enfrentamos enigmas e no para polemizar. Fica o registro, portanto, para evitar surpresas para a prova. 9) (2006/FGV SERC/MS - Fiscal de Rendas) Indique o princpio imediatamente relacionado ao ato administrativo praticado visando finalidade legal. a) eficincia b) impessoalidade c) legalidade estrita d) moralidade
e) publicidade Gabarito: Letra D Comentrios: em uma de suas acepes, a impessoalidade significa que o administrador pblico s deve praticar atos voltados consecuo do interesse pblico (visando finalidade legal).Assim, por tal princpio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em considerao no o prestgio desfrutado por estes, mas sim suas condies objetivas em frente s normas que cuidam da situao, tendo em conta o interesse pblico, que deve prevalecer. A atuao impessoal, em conseqncia, determina uma atuao finalstica da Administrao, voltada ao melhor atendimento dos interesses pblicos. Com outras palavras, a Administrao Pblica no detm a faculdade (prerrogativa) de alcanar a finalidade das normas, o cumprimento de princpios verdadeira restrio, sendo o princpio da finalidade inerente ao princpio da impessoalidade. Desse modo, o princpio da impessoalidade sinnimo de finalidade, e, portanto, correta a alternativa B.
10) (2008/FGV MEC Analista de Processos) Observe o caso a seguir que exemplifica a atuao de um gestor pblico na soluo de um problema. O gestor pblico realizou determinado procedimento na busca da soluo de uma necessidade da populao moradora em uma rea carente. Ao realiz-lo, buscou otimizar os recursos, evitando perdas e desperdcios, mas sem prejuzo do alcance do objetivo pretendido. Sua iniciativa atendeu ao pblico-alvo, resolvendo o problema de modo satisfatrio. Sob a tica da Administrao, a atuao desse gestor est baseada nos conceitos de: a) legalidade, legitimidade e economicidade. b) moralidade, eficincia e prudncia. c) oportunidade, utilidade e interesse pblico. d) eficcia, eficincia e efetividade. e) legalidade, moralidade e interesse pblico. Gabarito: Letra D
Comentrios: excelente questo. As questes ora so rpidas e velozes (mas no ficamos furiosos!), ora verdadeiras prolas, em razo da dificuldade e da criatividade. Os conceitos, a seguir listados, so comumente empregados pelos servidores, sem que, muita das vezes, se tenha ideia precisa de sua aplicabilidade. Vamos ao resumo: - Eficcia: fez ... - Eficincia: da melhor maneira possvel... - Efetividade: e atingiu os objetivos previstos. Que tal materializarmos tais conceitos? O governo do DF decide construir uma ponte. FEZ? EFICAZ... DA MELHOR MANEIRA POSSIVEL? EFICIENTE... ATINGIU OS OBJETIVOS PREVISTOS? EFETIVO. Detalhe: esta classificao que vimos no pacfica. Alguns autores colocam a reduo do custo no como eficincia, mas sim como economicidade. Abstraindo tal fato, vejamos nossa questo: letra D. FEZ O PROCEDIMENTO QUE TINHA FAZER? SIM. Foi EFICAZ. Buscou otimizar os recursos, evitando perdas e desperdcios? SIM. Foi EFICIENTE. Sem prejuzo do alcance do objetivo pretendido? Foi EFETIVO. Logo, gabarito: letra D.
11) (2008/FGV Senado - Tcnico) Assinale a afirmativa incorreta. a) O princpio da supremacia do interesse pblico prevalece, como regra, sobre direitos individuais, e isso porque leva em considerao os interesses da coletividade;
b) O tratamento isonmico por parte de administradores pblicos, a que fazem jus os indivduos, decorre basicamente dos princpios da impessoalidade e da moralidade. c) O princpio da razoabilidade visa a impedir que administradores pblicos se conduzam com abuso de poder, sobretudo nas atividades discricionrias. d) Constitui fundamento do princpio da eficincia o sentimento de probidade que deve nortear a conduta dos administradores pblicos. e) Malgrado o princpio da indisponibilidade da coisa pblica, bens pblicos, ainda que imveis, so alienveis, desde que observadas certas condies legais. Gabarito: Letra D Comentrios: Esta questo uma miscelnea de princpios. Vamos direto s anlises. Alternativa A CORRETA. A banca foi perfeita. O princpio da supremacia do interesse pblico prevalece REGRA GERAL sobre os direitos individuais. O uso da expresso regra geral torna a alternativa imune a crticas, isso porque a supremacia do interesse pblico no absoluta. Por exemplo: o Estado no pode desapropriar pequenas glebas, para fins de Reforma Agrria, ainda que improdutivas, se atendidas as diretrizes constitucionais. Alternativa B CORRETA. Revimos que a isonomia uma faceta da impessoalidade. Obviamente, tambm aplicao da moralidade, afinal de contas, o tratamento de iguais de maneira desigual , no mnimo, imoral. Alternativa C CORRETA. Que tal gastarmos a tinta da impressora? Vamos falar um pouco da proporcionalidade e da razoabilidade. A proporcionalidade pode ser traduzida como a adequabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos princpio da vedao de excesso. Se a conduta do Administrador no respeita tal relao, ser excessiva, portanto, desproporcional. A ideia central da proporcionalidade que todos s so obrigados a suportar restries em sua liberdade ou propriedade, por iniciativa da Administrao Pblica, se imprescindveis ao atendimento do interesse pblico.
O princpio da razoabilidade.
proporcionalidade
tem
relao
prxima
com
H doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma faceta da razoabilidade, no sentido de que a razoabilidade seria maior que a proporcionalidade. De certa forma, essa assero verdadeira, haja vista a razoabilidade tambm exigir a adequao entre meios e fins, pelo que no estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princpio da proporcionalidade est contido, ou uma decorrncia, da razoabilidade. Em resumo: a razoabilidade princpio dotado de forte carga de abstrao, j a proporcionalidade princpio mais concreto. Por exemplo: Lei que exigisse a pesagem de botijo na frente do consumidor seria no-razovel. Agora, a interdio de estabelecimento (um sacolo, por exemplo) com uso de fora fsica imoderada seria desproporcional. Assim, a razoabilidade vista no campo abstrato, j a proporcionalidade refere-se a prticas de atos, em si. permitida ao Judicirio a apreciao de atos administrativos, sobretudo os discricionrios, sob os critrios da razoabilidade/proporcionalidade. Destacamos esses atos (discricionrios), porque o examinador adora afirmar: no cabe ao Judicirio a apreciao dos atos discricionrios, ante a separao de poderes estabelecida na Constituio Federal. Para tal apreciao, o magistrado ou o Tribunal Judicial lanam mo de interpretao na tica de um homem de mediano conhecimento, ponderado, de bom senso, um homem mdio, conhecida teoria que guarda origens no Direito Civil. Caso um ato mostre-se desarrazoado sob tal critrio, ser anulado pelo Poder Judicirio. Claro que o Judicirio no pode se intrometer no papel do Executivo, promovendo as escolhas que cabero a este Poder. Enfim, Agora, como diz o item, a apreciao de atos sob aspectos de razoabilidade evitar eventuais abusos de poder como diz o item. Alternativa D INCORRETA. Tranquila, no? A probidade um aspecto da moralidade e no da eficincia, da a incorreo da alternativa. Alternativa E CORRETA. No contedo de Direito Administrativo, no consta o disciplinamento dos bens pblicos, no entanto, o que abunda no prejudica, no vero?
Os bens pblicos no podem ser objeto de usucapio por parte de terceiros (pois so imprescritveis), porm, podem ser alienados. De acordo com o CC/2002, bens pblicos de uso comum e especial so inalienveis e os dominicais alienveis. Os de uso comum e especial podem at ser alienados, se convertidos em dominicais (processo de DESAFETAO), e os dominicais podem ser alienados diretamente (pois desafetados), mediante procedimento prvio de licitao, com o uso da modalidade concorrncia, regra geral. Estas so as tais condies mencionadas no item que est certo, ento.
12) (2005/FGV TJ/PA JUIZ SUBSTITUTO) Com relao aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, correto afirmar que: (A) o princpio da legalidade comporta exceo, no caso de ato discricionrio. (B) so aplicveis aos trs nveis de governo da Federao. (C) o desvio de finalidade implica ofensa ao princpio da publicidade. (D) so aplicveis apenas ao Poder Executivo da Unio. (E) o desvio de finalidade no implica ofensa ao princpio da publicidade. Gabarito: Letra B Comentrios: Vamos direto s anlises. Alternativa A INCORRETA. Atos discricionrios no se confundem com atos arbitrrios. A discricionariedade a prerrogativa oferecida ao administrador nos termos da LEI, ou seja, o legislador, de forma expressa (determinada) ou implcita (indeterminada), abre espao para escolhas por parte de ns gestores pblicos. Distintamente a arbitrariedade, em que o agente atua fora da lei, da a incorreo da alternativa. Alternativa B CORRETA. B-A-B! Essa foi colher (de ch). Aprendemos que os princpios so aplicveis para todos os poderes da Repblica, ou seja, at o Senado Federal deve dar publicidade de seus atos e no os manter em segredo, apesar de Poder Legislativo.
Alternativa C INCORRETA. Desvio de FINALIDADE e no de PUBLICIDADE! O desvio de finalidade, espcie do gnero abuso de poder, praticar ato com finalidade diversa da prevista originariamente, da a incorreo da alternativa. No entanto, muito cuidado! at possvel que o desvio de finalidade tambm ofenda o princpio da publicidade, de forma indireta, por exemplo: o Governo do RJ decidiu abrir licitao para a contratao de nova frota de veculos. No entanto, com vistas ao direcionamento da licitao, deixa de dar publicidade ao instrumento convocatrio, ou seja, persegue interesses outros, que no os pblicos e, para tanto, ofendeu o princpio da publicidade. Pescaram? Alternativa D INCORRETA. Raciocnio lgico! Se a alternativa B est correta, a alternativa D, est incorreta. Ora, s uma alternativa atende o comando, logo, as alternativas so excludentes, ou a resposta D ou B. No presente caso, pela circunstncia de os princpios alcanarem todos os Poderes, a alternativa est incorreta. Alternativa E INCORRETA. Como vimos na alternativa C, PODE implicar violao ao princpio da publicidade, da a incorreo da alternativa, pois diz que o desvio de finalidade no implica violao ao princpio da publicidade. Pode implicar, e, por isso, est errado o item.
JURISPRUDNCIA DA SEMANA Como combinamos, segue a jurisprudncia da semana dos 3 tribunais que importam para ns: STF, STJ e TCU. Quanto ao ltimo, a jurisprudncia diz respeito apenas a licitaes e contratos, e apenas as que, realmente, importam. Outra coisa: os destaques esto em amarelo. Acompanhem, atentos, a jurisprudncia destacada, pois pode (e deve!) ser exigida em breve, pois o examinador adora uma novidadezinha... e, DETALHE: nem sempre a jurisprudncia dir respeito aos temas examinados na aula. Desse modo, leiam, e, se for o caso, na AULA RELATIVA AO ASSUNTO, tragam a dvida quanto s decises, ok? TCU A declarao de inidoneidade produz efeitos para o futuro, no alcanando os contratos j celebrados com a empresa sancionada
Por meio do Acrdo n. 1.262/2009-Plenrio, o Tribunal deliberou no sentido de 9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta - Brazilian Express Transportes Areos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Areo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidneas para participar, por cinco anos, de todas as licitaes que envolvam recursos da Administrao Pblica Federal, mesmo os descentralizados mediante convnios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei n 8.443/1992 [...];. Naquela mesma assentada, decidiu o Pleno 9.3. [...] determinar Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT que: 9.3.1. proceda resciso contratual de todos os contratos porventura vigentes com as empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta - Brazilian Express Transportes Areos Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte Areo Ltda. e providencie, caso necessrio, abertura imediata de certame licitatrio para execuo dos servios que estejam sendo realizados por essas empresas;. Contra o aludido acrdo, as empresas sancionadas interpuseram recursos de reconsiderao, sob o argumento de que a declarao de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc. Com amparo na moderna jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ e do Tribunal Regional Federal da 1 Regio TRF-1, o relator concluiu que a declarao de inidoneidade no d ensejo imediata resciso de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administrao pblica federal. Isso porque a declarao de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, no autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretritos ao momento de sua proclamao. Em seu voto, o relator ponderou que a resciso de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidnea nem sempre se mostra a soluo mais adequada, pois, dependendo da natureza dos servios pactuados, os quais, em algumas situaes, no podem sofrer soluo de continuidade, no seria vantajoso para a administrao rescindir contratos cuja execuo estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nvel de prestao de servios diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatrio. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declarao de inidoneidade das empresas participantes, entendo que devem ser prontamente rescindidos. Nesse sentido, estaria correta, segundo o relator, a proposta da unidade tcnica quanto alterao do item 9.3.1 do acrdo recorrido, de forma a contemplar determinao para ser prontamente rescindido to somente o contrato decorrente do Prego n. 45/2001 e proibida a renovao dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidneas. Considerando, no entanto, que, segundo pesquisa efetuada ao stio dos correios, no estavam em
vigor quaisquer contratos celebrados com aquelas empresas, concluiu o relator ser desnecessria alterao no item 9.3.1 do acrdo recorrido, tampouco haveria motivo para torn-lo insubsistente. Julgou, por fim, que deveria ser revista, ex officio, a redao do item 9.1 do aludido acrdo, de forma que a declarao de inidoneidade das empresas fosse proferida nos exatos contornos estabelecidos pela Lei Orgnica do TCU. Nos termos do voto do relator, decidiu o Colegiado dar ao item 9.1 do Acrdo n. 1262/2009-Plenrio a seguinte redao: 9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta Brazilian Express Transportes Areos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Areo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidneas para participar, por cinco anos, de licitaes na Administrao Pblica Federal, com fundamento no art. 46 da Lei n 8.443/1992 [...];. Acrdo n. 3002/2010-Plenrio, TC-016.556/2005-5, rel. Min. Jos Jorge, 10.11.2010.
STF Registro de aposentadoria: garantias constitucionais e anistia O Plenrio, por maioria, concedeu parcialmente mandado de segurana para anular acrdo do Tribunal de Contas da Unio - TCU e restabelecer a percepo dos proventos de aposentadoria da impetrante, at que nova deciso seja proferida, em processo no qual lhe sejam garantidos a ampla defesa e o contraditrio. Tratava-se, na espcie, de writ impetrado contra deciso da Corte de Contas que negara registro aposentadoria da impetrante ao fundamento de que ela no teria comprovado vnculo com a Administrao Pblica antes de ser beneficiada por anistia (26.5.89), outorgada com amparo na EC 26/85, em que determinada a sua reintegrao ao servio pblico. Por conseguinte, o TCU desconstitura o ato concessivo de anistia e cassara seus efeitos. Salientou-se que a apreciao, para fins de registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria da impetrante fora realizada pelo TCU passados mais de 10 anos de sua efetivao. Nesse sentido, rememorou-se a orientao firmada pelo STF no julgamento do MS 26116/DF (j. em 8.9.2010, v. Informativo 599) em que assentada a necessidade de se assegurar aos interessados as garantias do contraditrio e da ampla defesa caso decorridos mais de 5 anos da apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Aduziu-se, ainda, que a negativa de registro da aposentadoria invalidara a prpria anistia concedida impetrante 15 anos antes e sem que observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Consignou-se que, se a Administrao Pblica tivesse, por meio de procedimento administrativo autnomo, procedido reviso da
anistia, teria que proporcionar impetrante o contraditrio e a ampla defesa. Assim, no faria sentido que no bojo do procedimento de apreciao, para fins de registro, do ato de aposentadoria pudesse faz-lo sem considerar essas mesmas garantias. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa que concediam a ordem em maior extenso por no reconhecerem ao TCU a atribuio de examinar a licitude, ou no, da anistia. MS 26053/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.11.2010. (MS26053) STJ DECISO Servidor tem direito a licena para acompanhar cnjuge aprovado em concurso de outro estado O servidor pblico tem direito a licena para acompanhamento do cnjuge se este for aprovado em concurso pblico para outra localidade. Contudo, o exerccio provisrio s ser concedido se o servidor preencher os requisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 que a atividade seja compatvel com o cargo anterior e que o cnjuge tambm seja servidor pblico, civil ou militar. O entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela Unio e pela servidora interessada. A solicitao da licena partiu de servidora ocupante do cargo de analista judicirio no Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, de Porto Alegre. Por conta da mudana do seu marido para Queimados (RJ), decorrente de aprovao em concurso pblico, ela solicitou administrativamente a concesso da licena por motivo de deslocamento do cnjuge com exerccio provisrio em outro cargo. O pedido foi negado pela via administrativa e tambm, judicialmente, na primeira instncia. No recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4), o tribunal concedeu apenas o direito a licena no-remunerada, mas no aceitou o pedido para o exerccio provisrio em cargo compatvel com a funo. A deciso foi contestada por recurso especial da servidora e da Unio. Esta ltima, queria a no concesso do benefcio, mesmo que no remunerado. J a servidora, alm de solicitar o exerccio provisrio, se opunha fixao dos honorrios advocatcios definidos pelo juiz. Quanto aos honorrios, a Turma negou o pedido, tendo em vista jurisprudncia sobre o tema. Esta Corte Superior de Justia possui entendimento firmado no sentido de que, aps anlise equitativa do
juiz, os honorrios advocatcios, quando vencida a Fazenda Pblica, podem ser arbitrados em valor fixo ou em percentual incidente tanto sobre o valor da condenao como sobre o valor da causa corrigido monetariamente, explica o voto da relatora, ministra Laurita Vaz. Proteo famlia No mais, a Turma garantiu a licena, inclusive com a determinao de exerccio provisrio em outro rgo. Segundo os ministros, o pedido em questo diferente da remoo (previsto no artigo 36, pargrafo nico, inciso III, alnea a, da Lei n. 8.112/90). Nesse caso, o cnjuge deve ser servidor pblico e o deslocamento se d por interesse da administrao pblica. Na anlise, a Turma considerou tambm a proteo famlia assegurada pela Constituio. Para a ministra, no h espao para juzo discricionrio da Administrao, uma vez terem sido preenchidos os requisitos previstos na lei. Segundo a relatora, quando houver o deslocamento para outro estado ou para o exterior, a licena, sem remunerao, deve ser concedida, ainda que o cnjuge ou companheiro no seja servidor, ou, sendo, que a transferncia tenha se dado em funo de ter logrado aprovao em concurso pblico. Em relao ao exerccio provisrio, a Turma entende que ele s possvel quando existir a possibilidade de o servidor exercer atividade compatvel com o cargo anteriormente ocupado no rgo de origem; e que o cnjuge ou companheiro tambm seja servidor pblico, civil ou militar. No caso da servidora em questo, ela ocupar cargo provisrio compatvel com suas funes no TRF da 1 Regio.
SIMULADO II FGV ORGANIZAO ADMINISTRATIVA Seguem as questes da GV relacionadas a aula de hoje. Como tambm combinado, os comentrios seguem na aula seguinte, ok? 1 - (2010/FGV SEFAZ/AP FISCAL) Na prestao de servio pblico, caracterstica do servio outorgado: a) a transferncia do servio por prazo certo. b) a transferncia do servio via lei.
c) a execuo transpassada a terceiro. d) a possibilidade de ser anulado por ato administrativo. e) a presuno de transitoriedade.
2 - (2008/FGV SENADO TCNICO) Em relao aos rgos pblicos correto afirmar que: a) so reparties internas das pessoas de direito pblico, s quais a ordem jurdica atribui personalidade jurdica. b) no tm capacidade de ser parte em processos judiciais em virtude da ausncia de personalidade jurdica. c) de natureza colegiada s produzem externamente a sua vontade com os votos da totalidade de seus membros. d) s podem conter, em seus respectivos estatutrios, dotados ou no de estabilidade. quadros, servidores
e) so compartimentos internos das pessoas de direito pblico destitudos de personalidade jurdica, mas dotados de competncia especfica.
3 (2008/FGV PE - Analista em Gesto Administrativa) Considerando a estrutura bsica da Administrao Pblica, assinale a alternativa que apresente corretamente um exemplo da chamada Administrao Direta. a) Empresa Pblica. b) Secretaria de Estado de Administrao. c) Sociedade de Economia Mista. d) Autarquia. e) Fundao Pblica.
4 - (2006/FGV - MinC - Analista de Administrao) Segundo o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, considera-se autarquia: a) o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica e receita prprias, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira centralizada. b) a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades de Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo seja levado a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. c) o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. d) a entidade dotada de personalidade jurdica de direito pblico, com patrimnio e capital exclusivos da Unio ou de suas entidades de Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza pblica que o Governo seja levado a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. e) a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para o exerccio de atividades de natureza mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da Administrao Indireta.
5 - (2008/FGV TJ/RJ - Oficial de Cartrio 6 Classe-Prova 1) No uma caracterstica comum s entidades da Administrao Indireta: a) criao e extino por lei. b) controle interno pelo poder executivo. c) desempenho de atividade de natureza econmica. d) contratao de obras e servios mediante licitao pblica.
e) exigncia de prvio concurso pblico para ingresso de pessoal efetivo.
6 - (2008/FGV SENADO TCNICO) Assinale a afirmativa correta. a) Situam-se na administrao indireta as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. b) A administrao indireta das pessoas federativas constituda de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria. c) Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico e sempre se destinam prestao de servios pblicos. d) As sociedades de economia mista s podem explorar atividade econmica com autorizao expressa em decreto do Chefe do Executivo. e) invivel a participao de pessoas do setor privado no capital social das sociedades de economia mista.
7 - (2008/FGV JUIZ/MS) Assinale a alternativa correta. a) As Autarquias podem ser organizadas sob a forma de sociedade civil ou comercial, mas sua natureza deve ser determinada na lei. b) No cabe Mandado de Segurana contra ato praticado em licitao promovida por Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pblica, devido sua natureza. c) A Administrao Indireta o prprio Estado executando algumas de suas funes de forma descentralizada; por isso, as entidades que a compem no possuem personalidade jurdica prpria. d) As Empresas Pblicas e as Fundaes Pblicas podero gozar de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado. e) Somente por lei especfica pode ser criada Autarquia e autorizada a instituio de Empresa Pblica, de Sociedade de Economia Mista e de Fundao.
8 - (2006/FGV - MinC - Analista de Administrao) Analise as afirmativas a seguir: A entidade da Administrao Indireta dever estar habilitada a: I. prestar contas da sua gesto, pela forma e nos prazos estipulados em cada caso; II. prestar a qualquer momento, por intermdio do Ministro de Estado, as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional; III. evidenciar os resultados positivos ou negativos de seus trabalhos, ratificando suas causas e justificando as medidas postas em prtica. Assinale: a) se nenhuma afirmativa estiver correta. b) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. c) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas. d) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
9 - (2008/FGV - Senado Federal - Analista Administrao) Analise as afirmativas abaixo:
Legislativo-
I. As sociedades de economia mista tm personalidade jurdica de direito privado, mas as empresas pblicas podero ter personalidade de direito pblico se forem pblicos os entes participantes de seu capital social. II. As agncias reguladoras so qualificadas como autarquias de regime especial em virtude de sua criao por lei especfica e tm a funo, entre outras, de celebrar contratos de concesso com particulares prestadores de servio pblico por delegao. III. Tendo em vista a necessidade do controle finalstico da instituio, as fundaes governamentais de direito pblico submetem-se ao velamento por parte do Ministrio Pblico, como o exige o Cdigo Civil. Assinale: a) se apenas as afirmativas I e III forem verdadeiras.
b) se apenas as afirmativas I e II forem verdadeiras. c) se todas as afirmativas forem verdadeiras. d) se apenas a afirmativa I for verdadeira. e) se nenhuma afirmativa for verdadeira.
10 - (2010/FGV SEFAZ/AP AUDITOR) Em relao s entidades da Administrao Pblica Indireta, correto afirmar que: a) as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, criadas por autorizao legal e se apresentam, dentre outras, sob a forma de sociedade annima. b) os bens que integram o patrimnio de todas as empresas pblicas tm a qualificao de bens pblicos. c) as fundaes pblicas no se destinam s atividades relativas a assistncia social e atividades culturais. d) os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas da administrao direta. e) as autarquias podem celebrar contratos de natureza privada, que sero regulados pelo direito privado.
11 - (2010/FGV SEFAZ/AP FISCAL) Com relao s entidades da Administrao Pblica Indireta, correto afirmar que: a) as autarquias quanto ao nvel federativo podem ser federais, estaduais, distritais e municipais e quanto ao objeto podem classificarse, entre outras, em culturais, corporativas e previdencirias. b) as fundaes pblicas podem desempenhar atividades relativas assistncia mdica e hospitalar e no esto submetidas lei federal 8666/93. c) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, de acordo com o Decreto-Lei 200/67.
d) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista tm personalidade jurdica de direito privado, desempenham atividades de carter econmico e seus empregados concursados podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas, desde que haja compatibilidade de horrio. e) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econmica esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, no entanto, os litgios entre os empregados e as entidades decorrentes das relaes de trabalho, no se submetem justia do trabalho.
12 - (2008/FGV Senado Federal) Das afirmativas a seguir, apenas uma est correta. Assinale-a. a) O regime especial que incide sobre as autarquias qualificadas como agncias reguladoras decorre do fato de que todo o perfil jurdicoorganizacional dessas entidades est contemplado na lei instituidora. b) Empresa pblica, instituda sob forma societria, admite que sociedade de economia mista ou outra empresa pblica, entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, participem de seu capital social. c) Sentenas proferidas contra autarquias dispensam o oferecimento de recurso voluntrio, em virtude de sua obrigatria sujeio ao duplo grau de jurisdio por meio da remessa ex officio do processo ao tribunal de instncia superior. d) As fundaes governamentais de direito pblico no esto abrangidas pela prerrogativa da imunidade tributria, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimnio e os servios federais, estaduais e municipais, vinculados a suas finalidades essenciais. e) No se considera sociedade de economia mista a sociedade annima cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, a uma outra pessoa, qualificada como sociedade de economia mista, ainda que a instituio daquela tenha sido autorizada por lei.
13 - (2008/FGV SENADO TCNICO) No que concerne administrao indireta, correto afirmar que:
a) as agncias reguladoras so institudas por lei sob a forma de fundaes governamentais. b) as autarquias integram a estrutura da administrao direta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. c) sociedades de economia mista e empresas pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado. d) constitucionalmente vedada s empresas pblicas a explorao de atividade econmica de natureza empresarial. e) o capital social da empresa pblica constitudo exclusivamente pela pessoa federativa que a instituiu.
14 - (2008/FGV SENADO TCNICO) Assinale a alternativa correta. a) Empresas pblicas podem ter personalidade jurdica de direito pblico quando prestam servios pblicos. b) Sociedades de economia mista podem autorizada por decreto do Chefe do Executivo. ter a sua instituio
c) Fundaes governamentais no podem assumir a forma de entidade autrquica. d) Agncias reguladoras so autarquias de regime especial e tm personalidade jurdica de direito pblico. e) Os servios sociais autnomos integram a administrao indireta como entidades especiais.
15 - (2008/FGV - Senado Federal - Analista Administrao) Assinale a afirmativa incorreta.
Legislativo-
a) Empresas pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado. b) As agncias reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias de regime especial.
c) Os Ministrios so rgos pblicos e, portanto, destitudos de personalidade jurdica. d) Municpios no podem instituir sociedades de economia mista. e) Os processos que envolvam sociedades de economia mista federais so processados e julgados, em regra, na Justia Estadual.
GABARITOS
1 B; 2 E; 3 B; 4 C; 5 C; 6 B; 7 E; 8 E; 9 E; 10 E; 11 A; 12 B; 13 C; 14 D; 15 D.
DISCURSIVA
Antes da discursiva propriamente dita, vamos aos nossos toques para a redao.
Vamos falar do xod do examinador: clareza. Tenho certeza que depois dessas palavras tudo ficar mais fcil e o entendimento de paralelismo, um dos mais temidos assuntos, ser uma conseqncia. Agora digam, quem vocs gostariam que explicasse a vocs um assunto o qual vocs no entendem? O seu amigo do lado, que compreendeu perfeitamente, a tia Candinha da 3 srie ou o Rui Barbosa?? Tenho certeza que muitos pediriam a aula do Rui Barbosa, ento vamos l! mente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.... ...No anteponhais o draconianismo eqidade. Dados a to cruel mania, ganhareis, com razo, conceito de maus, e no de retos. No cultiveis sistemas, extravagncias e singularidades. Por esse
...A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigual-
meio lucrareis a nscia reputao de originais; mas nunca a de sbios, doutos, ou conscienciosos. No militeis em partidos, dando poltica o que deveis imparcialidade. Dessa maneira vendereis as almas e famas ao demnio da ambio, da intriga e da servido s paixes mais detestveis. No cortejeis a popularidade. No transijais com as convenincias. No tenhais negcios em secretarias. No delibereis por conselheiros, ou assessores. No deis votos de solidariedade com outros, quem quer que sejam. Fazendo aos colegas toda a honra, que lhes deverdes, prestai-lhes o crdito, a que sua dignidade houver direito; mas no tanto que delibereis s de os ouvir, em matria onde a confiana no substitua a inspeo direta. No prescindais, em suma, do conhecimento prprio, sempre que a prova terminante vos esteja ao alcance da vista, e se oferea verificao imediata do tribunal. Por derradeiro, amigos de minha alma, por derradeiro, a ltima, a melhor lio da minha experincia. De quanto no mundo tenho visto, o resumo se abrange nestas cinco palavras: No h justia, onde no haja Deus. Querereis que vo-lo demonstrasse? Mas seria perder tempo, se j no encontrastes a demonstrao no espetculo atual da terra, na catstrofe da humanidade. O gnero humano afundiu-se na matria, e no oceano violento da matria flutuam, hoje, os destroos da civilizao meio destruda. Esse fatal excdio est clamando por Deus. Quando ele tornar a ns, as naes abandonaro a guerra, e a paz, ento, assomar entre elas, a paz das leis e da justia, que o mundo ainda no tem, porque ainda no cr.... Com muita sinceridade, o homem um gnio! Esse trecho acima parte da famosa Orao aos moos que sempre reduzimos frase original do grande Aristteles: Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Lindo, no ? Mas imagina quantos ministros do STF e STJ esto dormindo, e o examinador? Ahh ele deve estar cansado demais por ter lido isso e, sinceramente, o esforo mental foi to grande que ele no conseguiu pegar a informao. Isso mesmo, ele se perdeu no meio do texto, isso o que acontece com textos rebuscados, cheios de voltas e termos difceis. Ento, diante disso, acho que prefiro meu amigo do lado, ou at mesmo a Candinha, se ela no ousar ser omissa.
algum que no tenha intimidade com a matria ler, se ele(a) entender
Se quiser fazer um teste escreva a sua dissertao e de para
totalmente, o texto est bom. Pegou? Tem um grande professor da atualidade (que procurador) que diz que quando est defendendo/atacando alguma causa e quer chamar ateno para um fato, ele escreve da maneira mais simples que ele conseguir, e sempre se d bem, acaba ganhando a causa. Esse mesmo professor me disse que teve oportunidade de ver algumas discursivas nota dez e todas, sem exceo, tinham um linguajar simples, direto. Por isso ele usa a tcnica. Ento vamos l hein, a partir de agora sejam simples e diretos, sejam claros. A clareza, simplicidade, tambm ajuda na parte gramatical, porque no precisamos fazer grandes malabarismos gramaticais, no erramos a regncia, modo temporal verbal , nem mesmo a pontuao, e o paralelismo, nesse caso, fica divino. Leiam agora a redao de um aluno: Os Tribunais de Contas so rgos que auxiliam o Poder Legislativo no controle tcnico-financeiro da gesto pblica, quanto aos critrios de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas. Para o desempenho dessas atribuies, os Tribunais de Contas so dotados de poder regulamentar, isto , poder de editar atos normativos secundrios para dar cumprimento s leis, tais como os que dizem respeito s normas que regem as prestaes e tomadas de contas, aplicveis aos seus jurisdicionados. Esse poder, enquanto fonte do Direito Administrativo, representa fonte escrita e secundria, vez que os atos so editados em funo das leis, as quais so, por sua vez, as fontes escritas e primrias. As decises emanadas pelos Tribunais de Contas, segundo doutrina majoritria, constituem a chamada coisa julgada administrativa. Tratase da deciso que j exauriu suas possibilidades de recurso na via administrativa. Entretanto, essas decises so sindicveis no Poder Judicirio, mediante provocao, em obedincia ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. Todavia, no se trata de recurso, mas de ao ordinria que visa ao controle quanto legalidade da deciso, no abarcando seu mrito. A redao no deve trazer inovaes, ela pode trazer dispositivos inteiros de leis, quando se quer definir algo que a lei j define. Usem sem medo de ser feliz. Essa redao est leve e clara.
Todos entenderam. E, como no h malabarismo, muito provavelmente, no h erro gramatical. O nico problema quanto estrutura, pois a redao no tem concluso. Galerinha, ficamos por aqui!! Treinem, treinem e treinem, redao isso a, e no esqueam: Clareza! Semana que vem tem mais, Cyonil, Sandro e Elaine (Lanlan)

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Autorizada em De direito lei pblico ou privado (conforme o ato de criao)

De direito De interesse pblico (p/ as social de direito pblico) e de direito privado

Sociedade de Autorizada em De direito Economia Mista lei privado

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I) celebrado contrato de gesto com o supervisor; e, CUMULATIVAMENTE,

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