El control sobre el uso de las TICs en el mbito laboral en Colombia

Por: Sergio Augusto Ovalle P.i

I. Planteamiento del problema jurdico: Es un hecho que las tecnologas han evolucionado y han causado nuevos debates sobre el uso de las tecnologas de la informacin (TICs), en especial sobre su uso en horas hbiles. Esto ha generado una serie de nuevos conflictos laborales por el mal uso las mismas, facilitadas a los trabajadores. Conductas como: Hacer uso de las TICs para realizar otros trabajos que no incumben al empleador, mantener conversaciones va chat, realizar cursos a distancia haciendo uso de la computadora y la red de la empresa; participar en juegos online, visitar pginas pornogrficas, acceder a sitios no seguros que hagan colapsar la red de la empresa; filtrar virus y malware a los sistemas empresariales, usar para fines personales el correo electrnico asignado, responsabilidad frente a terceros por mal uso del email institucional; espionaje empresarial, comisin de delitos informticos. Por estas y muchas otras posibles situaciones, el empleador desea tener algn tipo de control sobre las TICs suministradas al trabajador. Qu tan bien y cmo se est utilizando el tiempo laboral y las herramientas brindadas? Tambin surge para los trabajadores la inquietud del desarrollo de su vida privada dentro de la empresa. El respeto a las comunicaciones privadas es un derecho fundamental que toda persona tiene y est consagrado en el Art. 15 de nuestra Constitucin Poltica. Toda la doctrina, jurisprudencia y los marcos legislativos existentes en derecho comparado, reconocen que el control del empresario responde a una justa y necesaria preocupacin, pero Cul es el procedimiento legal y seguro a realizar por parte de los empresarios en Colombia para poder implementar procedimientos de vigilancia y control sobre las herramientas de trabajo y redes internas?

La clave a este interrogante est en que los eventuales mecanismos de control no sean casi ineficaces o por el contrario, sean intrusivos en extremo por lo cual hay que encontrar un balance.

II. Es legal esta vigilancia y control? El uso de las TICs que el empleador asigna a los empleados suscita divergencia de opinin entre juristas y doctrinantes tanto a nivel local como internacional. Sin embargo, y a mi juicio acertadamente, tesis triunfantes en la doctrina y jurisprudencia como las expuestas por el Jurista peruano Jorge Larrea De Rossi, quien manifiesta que La controversia legal no es sobre el uso de las TICs sino en cmo iniciar el procedimiento de investigacin y acreditacin de la falta. Debemos recordar que el presunto infractor tambin es sujeto de derechos fundamentales, que de ser violados pueden viciar todo el procedimiento. Entonces acorde a lo anterior, El uso irregular de TICs puede motivar un despido? La respuesta es un contundente s, pero ante la pregunta, Puede el empleador fiscalizar el email laboral para acreditar una infraccin cometida? La respuesta es: depende. Agrega Larrea que El uso de los bienes de la empresa en beneficio propio o de terceros en contrava de las indicaciones del empleadorconstituyen sin duda un acto contrario al Principio de la Buena Fe laboral. Los tiles y/o herramientas de trabajo deben ser entendidos como todos los elementos puestos a disposicin por parte del patrono, para facilitar el cumplimiento de las labores, objeto de la relacin laboral. Consideramos adems, dentro de las herramientas de trabajo, todos los medios informticos y dems similares como el correo electrnico asignado, cuentas empresariales en red y dems mecanismos de comunicacin provedos por el empleador y sobre los cuales debe haber una poltica clara de uso establecida en el reglamento interno del trabajo y/o en los contratos individuales de trabajo. Debe procurarse prohibir cualquier uso de las cuentas personales del usuario en internet en horas laborales. Ya se han presentado casos en Argentina sobre despidos justificados por uso de cuentas privadas en horas laborales, esto con el debido cuidado de no violar la privacidad del trabajador. Lo que logr acreditar el empleador fue, mediante maniobras tcnicas e impersonales que no vulneraban su contenido personal,

demostrar que la trabajadora pasaba en las pginas ldicas cerca de la mitad del tiempo laboral, lo cual ante amonestaciones hechas se sigui repitiendo y deveng en su despido.

Adhiriendo a las tesis de Larrea De Rossi quien manifiesta que El correo electrnico no es una condicin indispensable de trabajo sino es una herramienta de trabajo. La diferencia entre las dos es que siendo una herramienta de trabajo, la regulacin de su otorgamiento y uso depende exclusivamente del empleador. Muchas compaas manejan inventarios sobre las herramientas entregadas y el estado actual de las mismas, ya que este mecanismo es ideal para fines probatorios y para efectos de una efectiva gestin en recursos humanos. La debida diligencia que veremos en todas las actuaciones del empleador durante este proceso es lo que le permitir implementar polticas de monitoreo en tiempo real, efectivas y tambin polticas claras de seguridad de la informacin. Lo anterior reviste importancia vital en nuestro particular inters de ofrecer un servicio que ejerza funciones de vigilancia y control sobre las herramientas de trabajo, siempre teniendo por supuesto consideracin por la esfera personal y privada del trabajador. La ley de proteccin a las comunicaciones electrnicas en Finlandia permite el control expreso de las comunicaciones de los emails asignados a los trabajadores. Estados Unidos acorde a las Electronic Communications Privacy Act ii y el Federal Wiretapping Actiii, ambos de 1986, actan a favor del monitoreo del correo electrnico de los trabajadores. El Reino Unido tambin permite el control del email mediante la Human Rights Act, la Data Protection Act, ambas de 1998. Estos referentes internacionales hacen insostenible que cualquier tipo de control sobre el email o uso de TICs sea ilegal por atentar contra el derecho fundamental del mbito privado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha demostrado que la invasin a la esfera privada del trabajador en forma grosera e inadecuada hace que prime el derecho fundamental a la privacidad sobre cualquier otro y que se vicie de nulidad cualquier accin pretendida en contra del involucrado en un uso no autorizado e incluso ilegal. Acorde a la sentencia T-405/07, en nuestro pas hemos podido vislumbrar que argumentaciones disciplinarias basadas en nuestra propia escala de gravedad tica, dentro de un procedimiento de despido y ventilando la particularidad del hecho, han violado derechos fundamentales. Ha saboteado el proceso mismo el

empleador al ventilar el hecho, afectando la intimidad sagrada y resaltando el detalle vil.

Ha manifestado acertadamente la corte DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL, A LA HONRA, BUEN NOMBRE Y AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN-Vulneracin por acceso no consentido a la informacin personal a travs de la divulgacin con pretensiones de descalificacin. Advierte la Corte que en el
presente evento se presenta una lesin plural a los derechos fundamentales de la actora. As, mediante el acceso no consentido a la informacin personal se vulner el derecho a la intimidad personal de la actora; a travs de su divulgacin con pretensiones de descalificacin, e incluso de presin para obtener su renuncia, se viol su derecho a la honra y al buen nombre en su lugar de trabajo y en su entorno familiar; y con la manipulacin y exposicin no autorizada de las fotografas personales se vulner el derecho a la autodeterminacin sobre la propia imagen. La Cour de Cassation Francesa entiende la posibilidad de control del empleador como restringida a los datos externos sobre remitentes y destinatarios, ttulos y tamao del email, pero nunca a su contenido. Si bien resoluciones judiciales como la anterior no sealan ello de forma expresa, se entiende que reconocen la facultad de fiscalizacin del empleador pero critican el procedimiento por el cual se accede al contenido del e-mail, lo que podra conducir a una conclusin paradjica, muy de Larrea de Rossi, segn la cual los empresarios legalmente pueden ordenar a los trabajadores no hacer uso privado del e-mail, pero en ningn caso pueden abrir los correos electrnicos que los trabajadores puedan enviar o recibir incumpliendo la citada orden. Por ello, la nica interpretacin jurdica posible de dichas sentencias judiciales es que la prohibicin de abrir los correos electrnicos no impide imponer sanciones disciplinarias a los trabajadores que transgredan la prohibicin de hacer uso de los mismos para fines privados En el mismo sentido, en Blgica, el Tribunal de Trabajo de Bruselas seal que el envo de correos electrnicos personales desde la empresa pertenece a la vida privada del trabajador y concluy que la mera constancia del numero de correos, su tamao y sus caracteres principales eran datos suficientes para proceder a una sancin sin necesidad de intervenir en el correo. De esta manera, la mejor forma de proceder para controlar el contenido es filtrarlo y, en caso de uso de proxys, determinar con datos generales como el nombre de dominio, el tiempo transcurrido, indicios claros y repetidos que nos permitan concluir que el empleado no est haciendo uso debido de los recursos administrados por el empleador y tampoco de su tiempo. La clave est en ser lo ms impersonal posible.

Esto incluido, ya sea en el reglamento interno del trabajo o en los contratos individuales, y debidamente socializado, ser determinante para ejercer control efectivo sobre el uso de las herramientas de trabajo y que se acepten auditoras peridicas. Las comunicaciones privadas donde podamos sospechar una violacin grave a los secretos industriales se pueden bloquear preventivamente mientras se audita el computador asignado al trabajador para encontrar pruebas. Esto mediante un anlisis tcnico y personal de los cookies y dems indicios que nos den va libre a una autorizacin judicial para entrar a revisar comunicaciones privadas por graves indicios en espionaje empresarial. Para teletrabajo se deben implementar otros o anexos que indican que el salario incluye la conexin y procurar que el equipo sea el de la empresa. Con estas prevenciones la conducta, en caso de ser comprendida como grave o gravsima, puede ser sujeta de un eventual retiro del vinculado.

Una conducta de este tipo acorde al ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Numeral 6. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. En el ARTICULO 58. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR. Son obligaciones especiales del trabajador: 1a. Realizar personalmente la labor, en los trminos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las rdenes e instrucciones que de modo particular la impartan el empleador o sus representantes, segn el orden jerrquico establecido. 2a. No comunicar con terceros, salvo la autorizacin expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. 3a. Conservar y restituir un buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohibe a los trabajadores: Num 8. Usar los tiles o herramientas suministradas por el {empleador} en objetos distintos del trabajo contratado. Sea la sancin que se determine, ser el resultado de un proceso de investigacin en el que se respeten los derechos fundamentales de las personas involucradas y que responda a criterios legales y tcnico informticos adecuados.

Considerar la privacidad de la vida de los trabajadores se convierte en un parmetro muy til para mantener el control sobre las herramientas suministradas y el desempeo laboral. En Amrica Latina, exactamente Argentina en sentencia del 27 marzo del 2003 de la Sala VII de la Cmara Laboral de la Ciudad de Buenos Aires y Uruguay Sentencia N 312 del 26 de agosto de 2004, del Tribunal de Apelaciones del Trabajo, manejan ciertos criterios en favor del derecho de control del empleador. La jurisprudencia de ambos pases ha resuelto que la naturaleza del correo electrnico laboral propone una nueva interpretacin de los derechos y siendo que el empresario proporciona el e-mail para fines absolutamente laborales, debe tenderse a proteger los intereses del empleador, exigindose que los trabajadores tengan conocimiento de las prohibiciones sobre el uso del e-mail. La Direccin de Trabajo de Chile Ordinario 0260/0019, de fecha 24 de enero de 2002, de la Direccin del Trabajo de Chile, se ha pronunciado sobre el tema y si bien seala que el empleador no puede tener acceso a la correspondencia electrnica privada del trabajador, s puede establecer medidas de control que, previamente notificadas, podran incluso anular toda privacidad en los e-mail tales como exigir que todo e-mail que pretenda enviar un trabajador deba ir con copia a un superior o una gerencia determinada. Hay que recordar el caso peruano de Serpostiv, en el expediente N 1058-2004AA/TC, consider que el trabajador que demandaba la accin de amparo, haba generado cierto nivel de autodeterminacin personal sobre el instrumento de comunicacin correo electrnico que la empresa le haba asignado, es decir, se habra dado una expectativa de privacidad pues el empleador careca de una regulacin interna sobre el uso del e-mail como herramienta de trabajo y no advirti a sus trabajadores de los controles sobre las cuentas de correo electrnico. De esta manera se ha sealado que si bien se reconocen las facultades del empleador y se seala el uso extra laboral del e-mail como una infraccin, el control sobre estos e-mail requiere de autorizacin judicial previa en muchos casos, ojal con las indicaciones ya antes previstas, reconociendo el derecho a la intimidad de las comunicaciones privadas de los trabajadores, incluso cuando hacen uso personal y no autorizado de las herramienta de trabajo, como sera el correo electrnico. Sin embargo, el control del empleador sobre el uso del e-mail asignado a sus trabajadores, sustentado bajo determinados parmetros y cumpliendo ciertas condiciones, puede ejercerse de forma legal y sin afectar derecho fundamental

alguno, cuando se verifica que el trabajador no puede alegar una razonable expectativa de privacidad sobre el uso del email laboral.

Por esto es claro crear polticas claras del uso de estas herramientas donde se prohba especficamente el uso de cuentas personales en los equipos de la empresa y que se puedan atajar palabras clave de comunicaciones donde podamos prever un dao eventual irreparable hacia la empresa, como el caso de los espas industriales. Nuestra recomendacin es que el empleador haya establecido razonables y proporcionales mecanismos de control del email y sus trabajadores tengan conocimiento de las polticas, regulaciones, controles, infracciones y sanciones vinculadas al uso del correo electrnico y dems medios informticos. No podra alegarse ninguna razonable expectativa de privacidad por parte del trabajador infractor, que hizo uso personal de la herramienta de trabajo, por lo que no podra alegarse vlidamente ninguna violacin del derecho a la intimidad en las comunicaciones privadas, ya que estas, en el mbito laboral, no deberan darse. Por eso para empresas donde cuentan con polticas y reglamentos de uso de las herramientas de trabajo, entre ellas los medios informticos y entre estos el email, se deber advertir de antemano a los trabajadores que todos podrn ser controlados y monitoreados por el empleador incluso el contenido en el email asignado, y para que esto sea vlido realizamos las siguientes:

III. Recomendaciones: La empresa que cuente con un servicio de monitoreo de herramientas de trabajo y redes internas deber contar con una clara poltica de uso de las TICs de la empresa y comunicrsela a los trabajadores, definiendo all los usos, mecanismos, procedimientos, restricciones, etc. que sean aplicables a las TICs de acuerdo a las polticas de la empresa.

Deber precisar en los contratos de trabajo y/o en el Reglamento Interno de Trabajo, que el e-mail asignado es una herramienta de trabajo de uso exclusivo para fines laborales, igualmente el equipo y dems medios informticos facilitados. Deber sealar las restricciones, prohibiciones y sanciones aplicables por el mal uso del e-mail institucional haciendo referencia a la poltica de uso de las TICs de la empresa.

Deber alertar a los trabajadores sobre la existencia de los controles, sus mecanismos y sus fines, procurando que estos sean controles mecanizados permanentes, aplicables a la totalidad de trabajadores o a aquellos escogidos de forma aleatoria y sin ningn nimo discriminador. Deber procurar utilizar prioritariamente los mecanismos tcnicos que permitan un control automatizado antes que uno manual, dando prioridad entonces a un control externo de los e-mails para slo acceder al contenido de aquellos considerados realmente sospechosos. Deber procurar contar con un servidor de correo propio y asistirse por personal especializado, a fin de llevar a cabo auditoras informticas serias y confiables. Cuando realice auditoras especificas, deber realizarlas en presencia del trabajador afectado y de ser el caso, en compaa de un representante.

Por ello, consideramos que un empleador diligente debera asesorarse en materia legal laboral y tcnica informtica y hacer referencia al uso del e-mail laboral (y dems medios informticos) hasta por medio de tres instrumentos: Una clusula contractual (cuando exista contrato de trabajo por escrito), un documento interno sobre las polticas y regulaciones de uso de las TICs de la empresa y en el reglamento interno de trabajo. Los usos indebidos del email laboral debern entenderse, por tanto, como una infraccin a las polticas de uso de las TICs, cuya inobservancia resulte en un incumplimiento contractual y la sancin se encuentre tipificada en el reglamento interno de trabajo. Por ello, creemos que slo un uso irregular, abusivo y desproporcionado del e-mail laboral podra sustentar una medida disciplinaria como el despido; as creemos que ser irregular todo uso extra laboral y/o contrario a las polticas sobre uso de las TICs de la empresa o que infrinja el Reglamento Interno de Trabajo; ser abusivo un uso del e-mail que cause perjuicios de cualquier tipo al empleador o que en cuanto a su contenido resulte inaceptable, pero teniendo en cuenta que la despersonalizacin del contenido es importante para no caer en problemas como el de la sentencia de marras; y ser desproporcionado un uso del e-mail laboral y dems medios informticos proporcionados que excedan los razonables lmites de tolerancia que pudiese haber fijado el empleador, o que por sus caractersticas de numero, tamao, etc. resulte exagerado y reprochable.

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i Abogado Especialista en propiedad intelectual y derechos de autor. Actualmente cursando magster en proteccin de datos en la UNED. Director estudio jurdico AgnitioLegis. www.agnitiolegis.com
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