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Estatuto personal en Brasil: determinacin de la ley aplicable* Por Thiago Tuma Antunes** 1.

Aspectos generales del derecho internacional privado Para se comprender el tema propuesto, es necesario, primeramente, esclarecer el que viene a ser la norma de conflicto o indirecta y su principal caracterstica que es el punto de conexin, como tambin cuales pueden ser los desdoblamientos del estatuto personal, pues de ese marco desarrollaremos las maneras que fueran elegidas por el Legislador brasileo para regir esta asignatura desde las primitivas codificaciones hasta el da de hoy.Por lo tanto, de inicio, podramos decir que la norma indirecta es aquella que no regula "directamente" los hechos en razn de que elige un conjunto de relaciones jurdicas para les dar los mismos efectos jurdicos, v. gr. estado y capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, y tambin aquella que no prev "directamente" la solucin de los casos conectados con ms de un sistema jurdico, resolviendo los conflictos de leyes en el espacio al indicar el derecho material aplicable al caso, que puede ser tanto una norma interna como una extranjera. En este sentido, traemos la doctrina de Antonio Boggiano[1] que disertando sobre la estructura de la norma de conflicto expresa posee esta "como toda norma jurdica, una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo mediante la eleccin del derecho aplicable. Tal eleccin se halla indicada en el punto de conexin de la consecuencia jurdica". Consiguientemente, para que el razonamiento se vea completo, no podramos dejar de mencionar la estructura creada para la norma de colisin por Werner Godschmidt[2], que la organiza en particularidades positivas y negativas, vemoslas: "Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto (mtodo analtico) de un caso jusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique. La caracterstica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, y que son bautizadas positivas por razones anlogas a las homnimas del tipo legal, son dos: la conexin y lo conectado. La conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho aplicable; se habla tambin del punto de conexin. Lo conectado es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin. Por ltimo, rechazaremos el Derecho extranjero en s aplicable, si la solucin que nos brinda al caso, nos parece atentatorio a nuestro orden pblico. He aqu la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica".Despus, creyente del agotamiento conceptual de la norma indirecta, podremos traspasar para la definicin del "punto de conexin", una vez que rest claramente demostrado que es este instituto que va decir cul es el Derecho que debe ser aplicado al caso iusprivatista internacional, luego, citamos Boggiano[3] para quien el "punto de conexin es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una eleccin justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la eleccin del derecho ms justo, sino de la eleccin del derecho ms prximo. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente". Por tanto, se abre la reflexin a respecto de cules deben ser los criterios utilizados para elegir el derecho aplicable y, a nuestro juicio, debe tal eleccin pasar por el tamiz del principio de la dignidad de la persona humana (finalidad ltima del orden pblico internacional caracterstica negativa de la consecuencia jurdica), an ms cuando estamos tratando de determinar cual ley es aplicable al estatuto personal, vez que actualmente debe el Derecho Internacional Privado se preocupar con los resultados obtenidos con el uso

de la regla de conexin para dar respuestas satisfactorias a la sociedad y en ltima instancia a las necesidades del individuo. En esta perspectiva Nadia de Araujo[4] dice que: "el desarrollo de la teora de los derechos fundamentales, cuya universalizacin encontr eco en los planes interno e internacional, interfiere en la metodologa del Derecho Internacional Privado, que no puede quedar ajena a su diseminacin. Es preciso adecuar su utilizacin al paradigma de los derechos humanos. El orden pblico tiene papel fundamental para equilibrar la aplicacin del mtodo conflictual, especialmente se fuera dado al aplicador de la ley parmetros para hacerlo, el que slo es posible se fuera utilizada la perspectiva retrico-argumentativa, anclada en el deseo de encontrar la solucin justa, a partir de la lgica del razonable, y no ms slo a travs de las razones del Estado".Y, como corolario de ese pensamiento, podremos observar que el Derecho Internacional Privado actual camina por la teora del "centro de gravedad" de la relacin jurdica, que representa el local donde ella est ms ntimamente ligada, para fundamentar el proceso conectivo de las diversas reglas establecidas por los legisladores, v. gr. la expresin "the most significant relationship" que est presente en el Restatement Second of Conflict of Laws de los norteamericanos, porque conforme Jacob Dolinger[5] estas teoras "adquirieron caractersticas genricas de principios, ms anchas y ms flexibles del que las reglas de conexin establecidas en los cdigos y en las leyes de Derecho Internacional Privado, dando ms libertad de eleccin al aplicador de la ley".De lo que fue aclarado hasta esta altura, ya tenemos suporte jurdico para exponer que el estatuto personal ser regido por el sistema jurdico indicado por las normas de Derecho Internacional Privado del Juez que posee competencia para conocer de la demanda, esto quiere decir que, antes de la eleccin del derecho que va regir el caso jusprivatista internacional, es menester resolver el conflicto de jurisdiccin quien va a ser el Juez competente, una vez que, primeramente, de nada vale una sentencia dictada en un papel que no consiga producir sus respectivos efectos, esto es, convertir el derecho que pertenezca a una de las partes en su proprio beneficio en razn de que se transformara en un simple pedazo de papel, y despus, porque para el reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras se exige la comprobacin y aceptacin por parte de los sistemas jurdicos involucrados en la relacin jurdica de que aquel Juez es el competente o uno de los competentes que puede abrir jurisdiccin, v. gr. artculo 15, acostado a de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo, "sea ejecutada en Brasil la sentencia proferida en el extranjero, que rena los siguientes requisitos: a) haber sido proferida por Juez competente".2. Desdoblamientos del estatuto personal As que, establecidas las premisas bsicas empezaremos con el analice del contenido del estatuto personal, siendo aqu menester informar la distincin hecha por Francescakis[6] entre este instituto y la ley personal en virtud de que "el primero se refiere al conjunto de instituciones o situaciones jurdicas que se vinculan directamente con la persona, mientras que la segunda alude al ordenamiento que rige dicho estatuto personal", nos llevando a conclusin de que este en su sentido lato corresponde al estado y a la capacidad de las personas (ncleo irreductible que necesita de un tratamiento armnico frente a las fragmentaciones) y, adems, en el Derecho Internacional Privado brasileo al derecho de familia, siendo aquel instituto definido como todos los atributos constitutivos de la individualidad jurdica, v. gr. nacimiento y adquisicin de la personalidad, cuestiones pertenecientes a la filiacin, nombre, patria potestad, casamiento, divorcio vincular y muerte, y este como la aptitud de la persona individual para ejercer los derechos, particularmente los derechos privados, y para contraer obligaciones, v. gr. artculo 1 del Cdigo Civil brasileo, "toda persona es capaz de derechos y obligaciones en la orden civil".3. Criterios determinadores del estatuto personal

Para comprenderse el caso brasileo, es preciso, precedentemente, averiguar los criterios que fueran utilizados para regir el estatuto personal. El primero que podemos traer a luz es el de la nacionalidad que puede ser definido como el vnculo jurdico-poltico que liga el individuo al Estado, en otras palabras, el enlace entre la persona fsica y un determinado Estado, y an como bien observa Paul Lagarde[7]: "la nacionalidad comporta dos dimensiones. La dimensin vertical es la ligacin del individuo con el Estado a que pertenece, que recuerda la relacin del vasallo con su suserano, y que contiene una serie de obligaciones del individuo con el Estado, con la contrapartida de la proteccin diplomtica que el Estado extiende al individuo donde quiera que se encuentre en el extranjero. Esta es la dimensin jurdicopoltica. Y la otra dimensin es la horizontal, que hace del nacional miembro de una comunidad, de la poblacin que constituye el Estado. Aqu la dimensin sociolgica".Desde esa perspectiva, podremos apuntar que "el principio de la nacionalidad ofrece una estabilidad y una seguridad de las cuales el domicilio carece, sobre todo se es necesario localizarlo en una fecha bastante anterior en el tiempo (conflicto mvil). Adems, la nocin de domicilio vara significativamente segn los pases, lo que da lugar a difciles problemas de calificaciones"[8], nos llevando, consecuentemente, con fundamento en la doctrina de Dolinger[9], a decir que la eleccin del elemento nacionalidad para regir el estatuto personal se basa en tres pilares, de la adecuacin, de la estabilidad y de la certeza, veamos de qu se trata: "la ley nacional es ms adecuada, vez que las legislaciones refleten las costumbres y tradiciones nacionales, de manera que es conveniente mantener las personas so la gida de la ley de su pas nacional, cuando viven en otra parte. El argumento de la estabilidad, vez que la nacionalidad es un componente ms estable del que el domicilio, que se cambia y intercambia con mucha facilidad y a menudo del que la nacionalidad. Esta garante un derecho permanente para el estatuto personal, menos sujeto a eventuales cambios que visen a fraudar a la ley. El argumento de la certeza, segundo el cual es ms sencillo determinar la nacionalidad de una persona del que su domicilio, en la medida que este depende de un factor intencional, que puede se transformar en fuente de imprevisibilidad para terceros y dificultades para los tribunales".El otro, como se dej antever es el del domicilio, que se origin por primer vez de la filosofa savigniana del Derecho Internacional Privado, erigida sobre la teora de la "comunidad jurdica entre las naciones", o sea, a partir de un criterio jurdico que explicara la extraterritorialidad del derecho por la obligatoriedad y no ms con fundamento en la cortesa o reciprocidad entre las naciones. Entonces, al crear la "regla de solucin" de conflicto de leyes, estableci que cada relacin jurdica posee un derecho ms conforme a su naturaleza y esencia, en otras palabras, encontr en el principio de la "sumisin voluntaria" el asiento de la relacin jurdica a travs de las relaciones de hechos que rigen cada caso, siendo optado para las personas, consideradas en s mismas, el domicilio en funcin de que es dnde se encuentra la sede legal que rige la capacidad de goce (cualificacin de la persona como titular de derechos, en que el incapaz es persona total y permanentemente excluida de toda o de alguna especfica actividad humana, v. gr. el esclavo) y de ejercicio (cuadro de restricciones al ejercicio de la capacidad, basadas en el intuito de proteger la persona, siendo temporarias, porque, una vez superados los motivos que la determinaran, la persona adquiere o readquiere la plena capacidad) de los derechos. En este sentido, Dolinger[10] destacada cinco razones para aplicar el domicilio como punto de contacto: "1. La ley del domicilio corresponde al inters del inmigrante, pues conoce mejor la legislacin del pas dnde vive y trabaja del que a de su patria, y no desea ser discriminado por otras reglas jurdicas dentro de la sociedad en la cual se integr; 2. Los intereses de terceros que contratan y conviven con el inmigrante son mejores protegidos se le aplicando la ley local, vez que la ley de la nacionalidad del extranjero les es desconocida, pudiendo llevarlos a contratar con un incapaz sin de eso se concientizar; 3. El inters del Estado es asimilar todos los extranjeros que viven en su medio en carcter definitivo, y la aplicacin de la ley domiciliar facilita sobremanera esta adaptacin y integracin cultural, en la mentalidad, en fin en la vida del pas; 4. Como el estatuto personal cubre el derecho de familia y

considerando un nmero cada vez mayor de casamientos entre personas de nacionalidades diversas, la sumisin al derecho de la nacionalidad ocasiona conflictos de leyes en el seno de la familia, con cnyuges regidos por leyes diversas, el mismo ocurriendo entre padres e hijos, principalmente en los pases donde la nacionalidad originaria es determinada pelo ius soli; ya la regencia del estatuto personal y sus implicaciones en las relaciones de familiares, por la ley del domicilio, simplifica sobremanera las situaciones jurdicas que se forman en el mbito conyugal, paternal, filial y parental; 5. Considerando que la competencia jurisdiccional es, en regla, determinada por el domicilio, conforme el adagio actor sequitur forum rei, la aplicacin del sistema jurdico domiciliar proporciona la coincidencia de la competencia jurisdiccional con la competencia legal, o sea, el juez fallar de acuerdo con su propia ley, siempre ms bien conocida del que la ley extranjera".Todava, despus de toda esa demonstracin, nos queda la pregunta al respecto de cul debe ser la teora doctrinaria que debe ser utilizada por los pases, en especial, el Brasil para regir el estatuto personal, teniendo siempre en cuenta el fin ltimo del Derecho Internacional Privado que a nuestro entender es proporcionar la seguridad jurdica de las relaciones iusprivatistas con elementos extranjeros para garantizar la mayor integracin entre las naciones, hasta porque esa eterna disputa ha generado gran parte de la inseguridad jurdica en el Derecho Internacional Privado y las desilusiones de uniformizacin de las normas de conflicto, como bien dibujado por Winter[11] en su curso proferido en la Conferencia de la Haya, veamos que dice: "la cada de la cortina de hierro del Derecho Internacional Privado(controversia entre el principio de nacionalidad y el de domicilio) reducira dramticamente el nmero de relaciones legales claudicantes, vlidas en el pas del domicilio de la persona, pero desconocidas en el pas de su nacionalidad y viceversa, as como de la mayora de los problemas de reenvo y de calificaciones causados por ese contraste, a la vez que simplificara significativamente la administracin de justicia haciendo posible una mayor amplificacin del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras".A priori, vislumbramos en el mbito de la Conferencia de Haya una formula conciliatoria en el Convenio para Regular los Conflictos entre la Ley Nacional y la Ley del Domicilio de 1955 que dispone en su artculo 1 que "cuando el Estado en que la persona interesada se halle domiciliada prescriba la aplicacin de la ley nacional, mientras que el Estado del que dicha persona sea nacional prescriba la aplicacin de la ley del domicilio, todo Estado contratante aplicar las disposiciones del Derecho interno de la ley del domicilio", en su artculo 2 que "si el Estado en que la persona interesada se halle domiciliada y el Estado del que dicha persona sea nacional, prescribiesen ambos la aplicacin de la ley del domicilio, todo Estado contratante aplicar las disposiciones del Derecho interno de la ley del domicilio" y, en su artculo 3 que "en el caso de que el Estado donde la persona interesada est domiciliada y el Estado del que dicha persona sea nacional, prescribiesen ambos la aplicacin de la ley nacional, todo Estado contratante aplicar las disposiciones del Derecho interno de la ley nacional". Tambin, en el mbito de la Conferencia de la Haya, en funcin de "los argumentos a favor de los principios de la nacionalidad y del domicilio ser tan vlidos como contrapuestos, sin que ninguno est en condiciones de ofrecer una solucin totalmente satisfactoria"[12], encontramos una ruta de escape para ese impase al ser destacado un criterio funcional que refleja la realidad de las relaciones jurdicas que es la ley de la residencia habitual, una vez que esta "alude al hogar, el lugar donde la persona habita y que constituye el centro de su vida domestica, social y civil (Restatment of the Law Second, Conflict of Laws 2d, 12), su centro de vida efectivo (centre effectif de la vie). Es lo que Winter ha llamado de domicilio social, y que implica las relaciones sociales de la persona - culturales, polticas, econmicas y personales con una comunidad legal"[13]. Sin embargo, encontramos en la filosofa de Goldschmidt[14] una razn de gran peso a favor de la ley domiciliar, haya vista que para l: "la nacionalidad como medio de tcnico de construir la poblacin poltica de un Estado, constituye un concepto extrao a la esfera del Derecho Internacional Privado En efecto, el Derecho Internacional Privado es el instrumento mediante el cual la sociedad internacional defiende su unidad contra el fraccionamiento con el cual la amenaza la multiplicidad de los Estados; y esta multiplicidad est precisamente edificada sobre el concepto de la nacionalidad. Mediante la nacionalidad, determina

un Estado su poblacin, conservndola y, si puede, aumentndola. El punto de conexin, al contrario, tiene la misin de colocar un caso, o uno de sus elementos, bajo el amparo del Derecho del pas al que pertenece. La nacionalidad es antifuncional en el Derecho Internacional Privado".Precisamente definido el criterio que se adecua a la realidad del Derecho Internacional Privado actual, el domiciliar, partiremos en la bsqueda de su conceptuacin en virtud de que ms all de esta se encontrar diversificada en los diversos ordenamientos jurdicos, ser su especificacin que va localizar el caso so judice. Por lo tanto, para nos ubicarnos en la controversia reinante traemos a colacin la definicin del domicilio en algunos ordenamientos jurdicos, v. gr. en Francia dispone el artculo 102 del Cdigo Civil que "el domicilio de todo francs, cuanto al ejercicio de los derechos civiles, es el lugar donde l tiene su principal establecimiento; en Argentina, por otro lado, el artculo 89 del Cdigo Civil define que "el domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios"; mientras que en Brasil, el artculo 70 del Cdigo Civil funda que "el domicilio de la persona natural es el lugar donde ella establece su residencia con nimo definitivo".As que, en frente a esa disonancia conceptual de las legislaciones se intent formulas convencionales, v. gr. el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 dispone en su artculo 5 que "la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio", el que fue cambiado por el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, en el cual se cre puntos de conexin subsidiarios, exigiendo "la residencia habitual y nimo de permanecer en ella y, en la falta de este elemento, la residencia de la familia; el lugar del centro principal de sus negocios, o en ausencia de todas esas circunstancias, la simple residencia como domicilio"; el Cdigo Bustamante, por su vez, en el artculo 22, reza que "el concepto, adquisicin, pierda y readquisicin del domicilio general y especial de las personas naturales y jurdicas se regirn por la ley territorial", debiendo atencin a su artculo 25 que elucidar de manera analgica el que viene a ser la ley territorial, o sea, la lex fori o la lex causae, al decir que "las cuestiones sobre el cambio de domicilio de las personas naturales y jurdicas se resolvern de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere uno de los Estados interesados, y en su defecto, por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el ltimo domicilio", el que nos posibilita hablar con fundamento en la doctrina de Oscar Tenrio[15] que la calificacin del domicilio desde una mirada del derecho brasileo debe ser dada por la lex fori, pues explica el ilustre maestre que "no podemos admitir que la Ley de Introduccin, al determinar que la capacidad de la persona se rige por el domicilio, el concepto de domicilio sea el de la ley extranjera. Toda vez, pues, que la Ley de Introduccin se refiere al domicilio, el concepto es fornecido por el derecho brasileo", siendo que este "toda vez" debe ser comprendido como siempre que la Ley de Introduccin se dirigir al juzgador brasileo, por si tratar de materia sometida a la competencia jurisdiccional de su Tribunal, el domicilio referido por aquella ley ser entendido conforme conceptuado por la ley brasilea.Y, volviendo a los ejemplos, tambin puede ser citada la 2 Conferencia Interamericana Especializada en el Derecho Internacional Privado (CIDIP II), realizada en Montevideo en 1979, que aprob una Convencin sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado, estableciendo reglas uniformes para regir este instituto en el mbito del continente americano, cuyo artculo 2 pliega que "el domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: la residencia habitual; el lugar del centro principal de sus negocios; la simple residencia, y en su defecto, el lugar donde se encontrare".4. Evolucin histrica del sistema brasileo sobre el sector del derecho aplicable

En ese punto, nos cabe exponer que la ley de la nacionalidad o la lex patriae vena siendo adoptada como regla de conexin para el estatuto personal en el Derecho Internacional Privado brasileo desde el fin del siglo XIX, como puede ser visto en la transcripcin del Decreto n 737 de 1850 que estableca en su artculo 3, prrafo 1 que "las leyes y costumbres comerciales de los pases extranjeros regulan las cuestiones sobre el estado y la capacidad de los extranjeros residentes en el Imperio", y en seguida con la traslacin del artculo 25 de la Nueva Consolidacin de las Leyes Civiles, de Carlos de Carvalho de 1899 que hablaba que "el estado y la capacidad civil de los extranjeros residentes en Brasil son reglados por las leyes de la nacin que pertenecen", el que nos llev, a priori, a la conclusin de que los estudiosos de la poca solo se utilizaban del principio de la nacionalidad como punto de conexin para regir el estatuto personal de los extranjeros que vivan en Brasil, hasta porque el precursor del Derecho Internacional Privado brasileo, Pimenta Bueno[16], era defensor ardoroso de la nacionalidad, veamos su exposicin: "cada soberana cuando decreta su estatuto personal o leyes personales atiende a las diversas fases especiales de los intereses, necesidades, costumbres, ndole, religin y ms condiciones de los individuos, familias y pueblo que constituyen su todo nacional. Lo decreta, por lo tanto, solo para este, y no para los extranjeros, especialmente en aquel que no procede inmediatamente de la ley natural. En regla, el estatuto personal de un pas no vigora para los sbditos de otro.Consecuentemente, cuando ese sbdito se presenta en un pas extranjero, no se presenta como un hombre sin patria, y si como miembro de una nacionalidad, parte integrante de una soberana, como ciudadano que esta protege y a quien imprime condiciones personales. l se presenta en virtud de su ley nacional como mayor o menor, capaz o incapaz, solo o legtimamente casado, como padre o como hijo, etc.La nacionalidad a que l pertenece dice: Este hombre es mi sbdito, y sus derechos y obligaciones personales estn cualificados y definidos, l puede ir de viaje a diferentes pases, y solo yo, esto es, solo mi ley, puede servir de unidad, de regla permanente y inmutable para las relaciones que l pueda a tener, segn esta juzguen todas sus condiciones, habilitaciones o idoneidades, as es justo y no habr confusin ni inconvenientes. Si as no es, atravesando diversos pases ser sucesivamente capaz o incapaz, solo y casado, hijo-familia y emancipado, etc.De ah vendrn perjuicios, inconvenientes morales, y mismo falta de seguridad para las transacciones y para el comercio.As, cuando un pas recibe un extranjero, cuando un Estado Oriental recibe un brasileo, recibe un miembro de una nacin y soberana amiga, un titular de derechos de esa asociacin, con su estado y capacidad cualificados: es, pues lgico concluir que no debe denegarle los efectos de su ley patria".No obstante, para nuestra sorpresa encontramos en el perodo Imperial el enaltecimiento del principio domiciliar en el primero proyecto de Cdigo Civil brasileo de autora de Teixeira de Freitas que expres en tres artculos el pensamiento savigniano de que es el domicilio y no la nacionalidad que determina la sede jurdica de las personas para que se sepa cuales leyes civiles regulan su capacidad o incapacidad, veamos cmo eran sus redacciones, el artculo 26 pronunciaba que "la capacidad o incapacidad cuanto a personas domiciliadas en cualquier seccin del territorio del Brasil, sean nacionales o extranjeras, sern juzgadas por las leyes de este Cdigo, aun que se trate de actos practicados en pas extranjero, o de bienes existentes en pas extranjero", el artculo 27 deca que "la capacidad o incapacidad cuanto a personas domiciliadas fuera del Brasil, sean extranjeras o nacionales, sean juzgadas por las leyes de su respectivo domicilio, aun que se trate de actos practicados en el Imperio o de bienes existentes en el Imperio", y el artculo 849 profera que "la validad o nulidad de los actos jurdicos entre vivos y de las disposiciones de ltima voluntad, en el que respecta a la capacidad o incapacidad de los agentes ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio",

demostrando que hasta puntos de conexiones consagrados como la locus regit actum (ley del local de la realizacin del acto jurdico para regir sus formalidades) y la lex rei sitae o lex situs (la cosa es regida por la ley del local donde est situada) fueran dejados de lado para la aplicacin exclusiva del principio domiciliar.Ocurre que, de nada vali sus esfuerzos, una vez que fue adoptado en la Introduccin al Cdigo Civil de 1916 la nacionalidad como regla de conexin para determinar el derecho aplicable a las relaciones de estado, capacidad de las personas y derecho de familia, conforme queda claro en la redaccin del artculo 8, que as se pronunciaba "la ley nacional de la persona determina la capacidad civil, los derechos de familia, las relaciones personales de los cnyuges y rgimen de bienes del casamiento, siendo lcita cuanto a este la opcin por la ley brasilea", ratificando de esa manera la no aprobacin del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 que adoptara el criterio domiciliar, a pesar de Brasil ter participado de todas sus negociaciones y, la eleccin por el Cdigo Bustamante que dejaba en la mano de los pases la opcin que les mejor conviniera, esto es, entre la lex patriae y la lex domicilii, el que puede ser comprobado por el artculo 7 que dice que "cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que tenga adoptado o adopte en el futuro su legislacin interna". Pero, en funcin de la dificultad de aplicar la ley nacional a los inmigrantes en medio a la segunda grande guerra y de la necesidad de los extranjeros se integraren a la comunidad brasilea, fue aprobado por el gobierno federal el Decreto n 4.657 (Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1942) que modificara radicalmente la orientacin del Derecho Internacional Privado brasileo, exponiendo en su artculo 7 que "la ley del pas en que fuera domiciliada la persona determina las reglas sobre el comienzo y el fin de la personalidad, el nombre, la capacidad y los derechos de familia", debiendo ser transcrita la exposicin de motivos a respecto del cambio por ser bien aclaratoria del erro cometido con la obra de Freitas: "donde, todava, reside la mayor innovacin en el proyecto anexo es en los artculos 7 y 10, que, rompiendo con la tradicin de nuestro Derecho Internacional Privado, firmaron el principio de la ley domiciliar, como reguladora de la capacidad civil, de los derechos de familia, de las relaciones entre los cnyuges y de la sucesin legtima o testamentaria. La legislacin brasilea, desde 1850, adoptara el principio opuesto, el de la ley nacional, en vigor en los pases del viejo continente, interesados en mantener sus hijos ligados a la patria, a travs de sus costumbres y de la aplicacin del derecho de esta. Despreciamos, por eso, en tiempo oportuno, la sabia licin de Teixeira de Freitas, que dio la bienvenida en su Dibujo el principio de la ley del domicilio, la cual fue adoptada en Argentina e en otros pases del continente".[17] De ah que nos toca hablar en materia de estatuto personal como se oper el cambio de la lex patriae previsto en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1916 para el de la lex domicilii establecido en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1942, siendo que para ello utilizaremos el artculo 6 de esta legislacin para embazar nuestra respuesta, haya vista que trata de forma expresa de las cuestiones del derecho intertemporal al establecer que "la ley en vigor tendr efecto inmediato y general, respetados el acto jurdico perfecto (acto ya consumando segundo la ley vigente al tiempo en que se perpetr, produciendo sus efectos jurdicos, pues el derecho generado fue ejercido), el derecho adquirido (derecho que se incorpor definitivamente al patrimonio y a la personalidad de su titular, no pudiendo ley ni facto posterior alterar tal situacin jurdica) y la cosa juzgada (inmutabilidad de los efectos de la sentencia, no ms sujeta a recursos)", nos llevando a la conclusin de que en el sistema jurdico brasileo se aplica como regla el principio de la irretroactividad de la ley nueva y el respecto al derecho adquirido, se abriendo la posibilidad de la retroactividad de la ley nueva desde que sea de manera expresa y no afecte el derecho adquirido y la constatacin del efecto inmediato de la ley nueva, no se aplicando a hechos anteriores a su entrada en vigor, pudiendo tal situacin ser trasladada al Derecho Internacional Privado por medio de la capacidad civil en razn de que los extranjeros casados en el Brasil antes de 1942, regidos por la ley de su nacionalidad, que permite el contrato de fianza de persona casada sin otorga marital, tuvieron ello cambiado con el rgimen de la ley domiciliar, que no

admite la concesin de esa libertad sin subvencin del cnyuge como bien demuestra la jurisprudencia brasilea en ese sentido: "la capacidad no es un derecho, pero apenas una facultad reconocida por la ley. No puede, pues, ser objeto de un derecho adquirido para ter una determinada capacidad. De ah la razn por la cual admiten los maestres tenga la ley que disponga sobre capacidad efecto retroactivo (cf. Gabba, "Della Retroactivit", vol. 2, n 15). Hablaran mejor: tendr aplicacin inmediata. Quiere eso significar que, del da del adviento de una nueva ley, la capacidad de gozar o de ejercer derechos pasa a ser por ella regulada, sin que, entretanto pueda sacar la eficacia y validad de los actos anteriormente practicados, con apoyo en la ley anterior. La capacidad de la persona es regulada por la ley del pas en que fuera domiciliada la persona (Ley de Introduccin al Cdigo Civil, artculo 7".[18] Frente a ese panorama y visando la adecuacin de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil a las nuevas necesidades del mundo globalizado, nos cabe relatar sobre los anteproyectos de ley general de aplicacin de las normas jurdicas que pretenden sustituir la ultrapasada Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1942 en virtud de que esta hasta ahora sigue vigente. En esa lnea, tiene que ser abordado el anteproyecto del profesor Haroldo Vallado que pretenda abandonar la conexin domiciliar sin volver a la de la nacionalidad, aplicando reglas diferentes para categoras ms restrictas, veamos su razonamiento: "en materia de Derecho Internacional Privado, el Anteproyecto dej de lado los criterios simplistas y superados de ley nacional o de ley del domicilio, sistemticamente, para grandes grupos de relaciones jurdicas; las disciplin en categoras ms restrictas, buscando otros criterios menos lgicos, todava ms justos, equitativos, prcticos y efectivos, de la ley de la residencia habitual, de la ley de la situacin, principalmente de los inmuebles, rigiendo por la ley brasilea la sucesin cuanto a los aqu situados, de la ley del lugar de ejecucin, de la ley ms favorable a los actos, al hijo, al incapaz, al alimentando, etc., de la ley brasilea en defensa de los intereses del pas e de los brasileos, etc.". [19] Por otro lado, en 1994 la Presidencia de la Repblica envi al Congreso Nacional el Proyecto de Ley n 4.905 de 1995 de autora de los profesores Joo Grandino Rodas y Limonge Frana, de la Universidad de So Paulo, Inocncio Mrtires Coelho, de la Universidad de Braslia y Jacob Dolinger, de la Universidad del Estado del Rio de Janeiro, en cuyo artculo 8 rezaba que el "Estatuto Personal la personalidad, el nombre, la capacidad y los derechos de familia son regidos por la ley del domicilio. Ante la inexistencia del domicilio o en la imposibilidad de su localizacin, se aplicaran sucesivamente la ley de la residencia habitual y la ley de la residencia actual", el que nos hace pensar que este proyecto posee menos reglas y sub-reglas del que el proyecto de Vallado y que en marcos generales sigue la orientacin de las modernas leyes internas y convenciones internacionales sobre la disciplina.5. Qu caminos debe tomar el derecho brasileo en materia de estatuto personal? Por fin cabe plantear la posibilidad de la adopcin de la autonoma de la voluntad de las partes en materia de estatuto personal como mtodo de conciliacin de los criterios de la nacionalidad y del domicilio, debiendo ser dicho desde el principio que esta autonoma nunca podr ejercerse sin lmites, vez que conforme Jean YvesCarlier[20]: "por un lado, el estatuto personal debera ser establecido por referencia a una ley y slo una. La referencia a diferentes rdenes jurdicos para los diversos aspectos de una misma relacin personal, adems de la complejidad que introduce, pone en peligro la seguridad (permanencia) del estatuto personal. Ello no implica la introduccin de la inmutabilidad de la eleccin de la ley aplicable en materia contractual. El cambio de nacionalidad o, ms frecuentemente, de la residencia habitual de la persona puede modificar, no ya la regla de conflicto ad hoc, sino el derecho material aplicable (solucin del conflicto mvil). Adems, sera razonable permitirle a una persona que considere que ha perdido vnculo con su nacionalidad o no ha logrado an conformar vnculos suficientemente estrechos con su nueva residencia habitual, modificar su opcin a favor de la residencia habitual o de su nacionalidad, respectivamente. Sometiendo eventualmente la modificacin a un

procedimiento judicial o administrativo de homologacin de forma simplificada en el cual se verifique la voluntad del interesado y la realidad del punto de conexin elegido, con miras a evitar cambios mltiples o abusivos. Por otro lado, el sistema de la opcin impone a las personas someterse a la ley designada, incluidas sus normas imperativas. Las que no podrn ser dejadas de lado sino por la accin del orden pblico del fuero y, excepcionalmente, de la ley no designada en el caso de que este orden jurdico presente manifiestamente los vnculos ms estrechos con la situacin, y por el fraude, cuyo campo, al permitirse la eleccin entre la ley de la nacionalidad y del domicilio se reduce a aquellos casos en que la persona modifica su nacionalidad o, ms fcilmente, su residencia habitual, con la intencin de quedar sujeto a una ley que, a la vista de sus nacionalidades o residencias habituales normales, no sera aplicable".Ipso facto, se puede sellar que "la autonoma de la voluntad presenta la ventaja de poder ser un principio intermediario entre el principio primario de proximidad y el elemento material localizador, una fuerza de atraccin entre dos polos o lnea directriz que permite obtener el resultado concreto deseado"[21], en otras palabras, podramos "considerar, de lege ferenda, una autonoma de la voluntad bipolar entre el domicilio (residencia habitual) y alguna de las nacionalidades del individuo, como factor que favorece la justicia efectiva, la armona internacional, el respecto de la expectativa de las personas y de los objetivos perseguidos por el legislador en su derecho interno"[22]. De esa manera, llevando en consideracin que la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo no permite expresamente la autonoma de la voluntad ni en materia de contratos internacionales, pienso que de carcter reflejo podra la jurisdiccin brasilea admitirla en materia de estatuto personal y, yendo allende, de forma completa en la medida que la ley del domicilio extranjero de la persona le autoriza a elegir el derecho aplicable al estatuto personal o alguna de sus materias, pues de acuerdo con la teora del uso jurdico de Goldschmidt[23], "si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable", esto quiere decir que, el juez brasileo debera sentar en el silln del juez extranjero y fallar como lo hara el Juez del pas cuyo derecho resulta aplicable como si realmente la demanda se hubiese planteado en aquel pas. Todava, es necesario el alerta de que el derecho elegido debe tener alguna vinculacin con el caso o con la persona para que no se configure en una clusula claudicante que provocara la nulidad de la eleccin frente al Juez en que se pretenda reconocer y ejecutar la sentencia.As, a la luz de la conclusin podramos decir que urgentemente debe haber un cambio en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1942 en virtud de que ella no est asegurando a los operadores del Derecho, en las relaciones jurdicas internacionales, reglas adecuadas y convenientes al desarrollo del tema en el plano internacional (residencia habitual y autonoma de la voluntad como regentes del estatuto personal), demostrando que el primitivismo y la inadecuacin de nuestras reglas de Derecho Internacional Privado son incompatibles con el papel que Brasil quiere desempear en el mbito internacional.Bibliografa ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira 4 ed. atualizada e ampliada Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado: en la estructura jurdica del mundo 5 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. BUENO, Pimenta. Direito Internacional Privado e Aplicao de seus princpios com referncia s leis particulares do Brasil Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1863. CARLIER, Jean-Yves. Autonomie de la volunt et estatut personnel Etude prospective de droit internacional priv Bruxelles: Bruylant, 1992. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008.-

FRANCESCAKIS, Phocion. Statut personnel, Encyclopdie Dalloz de droit internacional, vol. II, 1969. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado 10 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. LAGARDE, Paul. La Nacionalit Franaise Paris: Dalloz, 1975. OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004. TENRIO, Oscar. Direito Internacional Privado, vol. I - 11 ed. revista e atualizada por Jacob Dolinger Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976. WINTER, Louis de. Domicile or Nacionality. The Present State of Affairs, Recueil des cours, vol. 128, 1969-III.-

-------------------------------------------------------------------------------* Trabajo presentado a la Maestra de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires - UBA, como requisito para la aprobacin en la asignatura Personas Humanas, con orientacin del Dr. Alfredo Soto. ** Maestrando en Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. [1] BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado: en la estructura jurdica del mundo 5 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, p. 149. [2] GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado 10 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 168. [3] BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado: en la estructura jurdica del mundo 5 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, p. 168. [4] ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira 4 ed. atualizada e ampliada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 24. [5] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 298. [6] FRANCESCAKIS, Phocion. Statut personnel, Encyclopdie Dalloz de droit internacional, vol. II, 1969, p. 871-73 apud OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 166. [7] LAGARDE, Paul. La Nacionalit Franaise Paris: Dalloz, 1975, p. 1 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 157. [8] OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 168. [9] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 304-305. [10] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 305-306. [11] WINTER, Louis de. Domicile or Nacionality. The Present State of Affairs, Recueil des cours, vol. 128, 1969-III, p. 357-60 y 487-93 apud OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 167-68. [12] OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 169. [13] Idem, Ibidem, p. 170. [14] GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado 10 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 253.

[15] TENRIO, Oscar. Direito Internacional Privado, vol. I - 11 ed. revista e atualizada por Jacob Dolinger Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p. 418 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 311. [16] BUENO, Pimenta. Direito Internacional Privado e Aplicao de seus princpios com referncia s leis particulares do Brasil Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1863, p. 28 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 323. [17] Arquivos do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, n 1, junho de 1943, p. 44 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 326. [18] Acrdo das Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Alada de So Paulo, julgamento realizado em 1952, sob a presidncia do Des. Washington de Barros Monteiro, que no aceitou fiana de japons casado com japonesa no Brasil em 1936 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 328. [19] Exposio de Motivos da Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas Anteprojeto oficial de reforma da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, apresentado por Haroldo Vallado ao Senhor Ministro de Justia e Negcios Interiores, em 1964, p. 5 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral 9 ed. atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 330. [20] CARLIER, Jean-Yves. Autonomie de la volunt et estatut personnel Etude prospective de droit internacional priv Bruxelles: Bruylant, 1992, p. 269-80 apud [20] OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 178. [21] CARLIER, Jean-Yves. Autonomie de la volunt et estatut personnel Etude prospective de droit internacional priv Bruxelles: Bruylant, 1992, p. 254-57 apud OYARZBAL, Mario. Observaciones generales sobre el estatuto personal en Derecho Internacional Privado en Revista de Derecho, n 14, del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela Caracas, 2004, p. 178. [22] Idem, p. 246-254 y 261-63, Ibidem, p. 177. [23] GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado 10 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 223.

Citar: elDial.com - DC16A1 Publicado el 26/08/2011 Copyright 2011 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) Ciudad Autnoma de Buenos Aires Argentina