Dr. Marcelo Ginle Wonsiak Tema II. Transferencia, gravamen, usufructo y adjudicacin de acciones y cuotas sociales. Subtema 2.

Compraventa y cesin de cuotas y acciones. Perfeccionamiento. Auditoras. Pasivos ocultos. Resolucin. Incumplimiento. Nulidad. Clusulas de preferencia.

La diferencia en menos entre el patrimonio real de la sociedad y el tenido en cuenta por el adquirente para celebrar el contrato, puede ser un caso de vicio del consentimiento por error o dolo. Podr ser un caso de incumplimiento en funcin de las previsiones contractuales concretas, pero no un caso de vicios ocultos. SUMARIO La diferencia entre el patrimonio real de la sociedad y el tenido en cuenta por el adquirente para celebrar el contrato, puede ser un caso de vicio del consentimiento por error o dolo, que afecta al negocio de nulidad relativa. Para que ello suceda, deben satisfacerse los requisitos del art. 1271 del Cdigo Civil uruguayo en el caso del error y el art. 1275 en el caso del dolo. Si se previeron clusulas contractuales relativas a la consistencia del patrimonio de la sociedad, podr tratarse adems de un caso de incumplimiento, y deber estarse a las previsiones contractuales para determinar si corresponde la resolucin del contrato por nulidad, o su rescisin por incumplimiento. En Argentina, en atencin a las previsiones contractuales expresamente convenidas, y en funcin de lo previsto en el art. 2167 del Cdigo Civil, que permite hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente, la situacin podra quedar incluida en la garanta, aunque por lo que se ver seguidamente, entendemos que ontolgicamente, no se trata de un vicio oculto, aunque como consecuencia de la previsin contractual lo abarque la garanta. En este sentido, entendemos que no se trata de un vicio oculto puesto que el objeto del negocio de cesin no es el patrimonio de la sociedad cuya participacin se cede, sino la participacin en la sociedad, de forma tal que, la divergencia en el patrimonio de dicha sociedad no constituye un vicio interno de la cosa vendida. Sin perjuicio de las cavilaciones doctrinarias acerca de la calificacin jurdica de la situacin y sus consecuencias, lo que resulta claro, es que a la hora de adquirir la participacin en una sociedad, el adquirente debe ser diligente en tratar de determinar el patrimonio de la sociedad cuya participacin adquiere, para que en caso de divergencia pueda tutelar su inters eficazmente. AMBITO DE LA CUESTIN. Sin perjuicio de que normalmente el tema se vincule a la existencia de pasivos ocultos, entendemos que el mismo es ms amplio y abarca cualquier diferencia, tanto en el activo como en el pasivo, que determine que el patrimonio es menor al tenido en cuenta por el adquirente, como por ejemplo que el activo no est integrado por determinados bienes, o que estos valgan menos que el valor atribuido en un inicio. Tambin, y atendiendo muy especialmente a las circunstancias del caso concreto y a lo expresamente pactado en el contrato, podran asimilarse a la divergencia patrimonial otras circunstancias no patrimoniales, como por ejemplo la inexistencia de determinadas autorizaciones administrativas con las que la sociedad cuenta para desarrollar determinadas actividades, o la

inexistencia de contratos relevantes, que tenidos en cuenta a la hora de contratar no existen en la realidad. Otro elemento a tener en cuenta, es que los problemas precedentes, no son patrimonio exclusivo de las sociedades comerciales, sino que podrn plantearse en la adquisicin de la participacin en cualquier persona jurdica. En este sentido, el nico antecedentes jurisprudencia encontrado por el ponente seguramente por lo poco exhaustivo de la bsqueda-, refiere al problema planteado por la adquisicin de derechos en una cooperativa de mnibus, en que el cesionario aleg la existencia de un vicio oculto, porque adquiri los derechos en el entendido que la empresa era rentable, y no fue advertido por el cedente que por el contrario era deficitaria. Por su parte, el sentenciante entendi que no se trataba de un caso de vicio oculto sino de vicio del consentimiento, puesto que no se puede hablar de vicio oculto en tanto ste atae a un defecto de la cosa vendida y no a una cualidad sustancial de la misma. ADCU TXVIII, caso 129, pag 206. Importancia de la calificacin de la situacin. La calificacin de la situacin como dolo o vicio del consentimiento, proyecta su consecuencia sobre las acciones que el adquirente podr utilizar y el plazo de prescripcin de las mismas. As, si se entiende que hay vicio del consentimiento, el contrato es relativamente nulo mientas que en el caso de los vicios redhibitorios es vlido. El plazo de prescripcin de las acciones es respectivamente cuatro aos y seis meses y en el caso de que se trate de un caso de vicios ocultos, el adquirente podr ejercitar la accin estimatoria para lograr la reduccin del precio. El objeto del negocio de cesin de la participacin. A los efectos de determinar las consecuencias de la divergencia patrimonial corresponde delimitar el objeto del negocio de cesin, esto es, determinar qu es lo vendido, para precisar si la referida divergencia impacta o no en el objeto del negocio. El objeto del negocio de cesin de la participacin en un sociedad sea esta personal, de capital o mixta- es complejo. En este sentido, y teniendo en cuenta el caso de las acciones corporales que es el ms paradigmtico, resulta claro que el negocio no se agota en la enajenacin del ttulo, sino que comprende el status jurdico de socio, con los derechos, deberes y obligaciones que ello implica. Es decir, que quien adquiere las acciones de una sociedad no lo hace para adquirir el ttulo valor, sino el status de socio. Sin perjuicio de lo precedente, ello no puede llevar a la conclusin de que lo que se enajena es una parte del patrimonio social. En este sentido, si bien entre los derechos econmicos del socio se encuentra el derecho a las utilidades y al remanente en caso de liquidacin, no hay un derecho directo al patrimonio de la sociedad. Por ello, entendemos que el patrimonio de la sociedad es ajeno al negocio de cesin de la participacin en una sociedad, an cuando lo que se ceda sea el paquete de control o incluso el 100% del capital de la sociedad.

De esta forma, entendemos que las vicisitudes del patrimonio de la sociedad, en tanto no integran el objeto del negocio, no pueden hacer aplicables la garanta por vicios ocultos, ya que impactan en algo que se encuentra fuera del objeto del contrato. NO PUEDE SER UN CASO DE VICIO OCULTO. El vicio oculto es una circunstancia que afecta al objeto del contrato, que afecta su funcionalidad y que de haberla conocido el contratante no hubiera celebrado el contrato o hubiera pagado menos por ella. El hecho de que el patrimonio de la sociedad cuya participacin se cede no integre el objeto del contrato, impide de manera definitiva la posibilidad de que la situacin se pueda calificar como vicio oculto. El vicio oculto debera referirse a la participacin en s misma considerada, como por ej. si adquiero el paquete accionario en el entendido que es un paquete de control y en realidad no lo es, porque hubieron aumentos de capital de los que no tena conocimiento. En Argentina, en funcin del art. 2167 del Cdigo Civil, si se dan las circunstancias en l previstas, la situacin podra ingresar en el mbito de la garanta, pero no por la naturaleza propia del negocio sino por la existencia de un pacto expreso al respecto. PUEDE TRATARSE DE UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO. La divergencia entre el patrimonio real de la sociedad y el tenido en cuenta por el adquirente al adquirir la participacin, podra calificarse como vicio del consentimiento en las especies de error o dolo, si se cumplen los requisitos de los artculos 1271 o 1275 del Cdigo Civil Uruguayo. Es que hay vicio del consentimiento, cuando se produce una desviacin en el proceso de formacin de la voluntad del contratante, determinando que este quiera algo que si su voluntad no estuviera afectada por el vicio, no lo hubiera querido. Dolo. Ser un caso de dolo, cuando el vendedor, con palabras, o maquinaciones insidiosas, hubiere presentado al adquirente una situacin patrimonial irreal de la sociedad cuya participacin cede, induciendo al adquirente a adquirirla cuando de haber conocido la situacin real no lo hubiera hecho. Para que el dolo vicie el consentimiento y afecte de nulidad al contrato, debe ser determinante. Esto es, debe ser la razn por la cual el contratante engaado celebr el contrato. A diferencia de lo que sucede con el error, no se requiere que el dolo recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato, una cualidad esencial del mismo, o sobre una cualidad accesoria cuando ello ha sido el principal motivo de uno de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Error Cuando la divergencia no tenga por origen el dolo del enajenante, podremos encontrarnos en sede de error.

Para que el error sea relevante, debe versar sobre el objeto del contrato, y aqu podra aparecer el mismo obstculo que para considerar la situacin como vicio oculto, si el patrimonio de la sociedad no integra el objeto del contrato, el error del adquirente a su respecto no puede viciar su consentimiento, puesto que sera una cuestin ajena objeto del contrato. Por el contrario, entiendo que s es posible afirmar que la divergencia configura un error de hecho, pero slo en los trminos del inciso 3 numeral 2 del art. 1271 del Cdigo Civil, esto es, como una cualidad accesoria de la cosa y no como su sustancia o calidad esencial. De esta forma, para que exista error, la situacin econmica de la sociedad debi haber sido el principal motivo de uno de los contrayentes para contratar y este motivo debi haber sido conocido por la otra parte. Entiendo que no es necesario que tal circunstancia surja del texto del contrato, para que se configure el vicio por error, siendo suficiente que el adquirente que quiere hacer valer la nulidad pueda demostrarla por cualquier medio de prueba admisible, como podra ser la documentacin intercambiada durante las tratativas contractuales. Si la equivocada situacin econmica de la sociedad no fue el principal motivo para contratar o ello no fue conocido por la contraria, la existencia de la divergencia patrimonial no viciara el consentimiento ni afectar de nulidad al contrato. En todo caso, la situacin que provoca la divergencia no debe provenir del propio comprador, ni ser fcilmente superable, ya que en tal caso, ser sobre el propio comprador que debern recaer las consecuencias de su falta de diligencia. Sin perjuicio de todo lo precedente, la buena tcnica y la diligencia contractual imponen detallar exhaustivamente el patrimonio de la sociedad cuya participacin se vaya a adquirir, a la vez que documentar la informacin y la documentacin recibida con tal finalidad, a la vez que pactar clusulas que regulen la responsabilidad del enajenante como la de indemnidad- y las garantas para hacer efectiva dicha responsabilidad, en el caso de que la temida divergencia se produzca.

Bibliografa. Jorge Gamarra Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Tomo Montevideo 1979. III. VOL II. PAG. 125. FCU,

Favier Dubois (H), Eduardo M. y Nissen Ricardo Augusto. VIII. El vendedor o cesionario de acciones es responsable y garantiza la consistencia del patrimonio social en la compraventa de paquetes accionarios, en Negocios sobre partes, cuotas, acciones y otros ttulos societarios. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 1995. Federico Jimnez Herrera. El proceso de transferencia de paquetes accionarios Editorial baco. Pablo F. Ferraro Mila. La transferencia de paquetes accionarios de control. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires 2006.