Titulo: O Contrato Internacional Luz do Direito Internacional Privado Brasileiro Autor: Josu Scheer Drebes Publicado em: Revista

a Eletrnica de Direito Internacional, vol. 6, 2010, pp. Disponvel em: http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/volume6/ ISSN 1981-9439

Com o objetivo de consolidar o debate acerca das questes relativas ao Direito e as Relaes Internacionais, o Centro de Direito Internacional CEDIN - publica semestralmente a Revista Eletrnica de Direito Internacional, que conta com artigos selecionados de pesquisadores de todo o Brasil. O contedo dos artigos de responsabilidade exclusiva do(s) autor (es), que cederam ao CEDIN os respectivos direitos de reproduo e/ou publicao. No permitida a utilizao desse contedo para fins comerciais e/ou profissionais. Para comprar ou obter autorizao de uso desse contedo, entre em contato, info@cedin.com.br

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O CONTRATO INTERNACIONAL LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO Josu Scheer Drebes
"Sono i fatti e le relazioni, per definizione, superare i limiti della vera vita interiore di ogni Stato". (Roberto Ago)

RESUMO Esta pesquisa visa analisar do ponto de vista jurdico, o contrato internacional, um pacto elaborado entre sujeitos que pertencem a diferentes ordenamentos jurdicos. Aplica-se a ele praticamente os mesmos requisitos de um contrato interno, quais sejam: qualificao das partes, descrio do bem, as garantias (pessoais e reais), a responsabilidade de cada parte (por meios dos incoterms), clusulas de formas de resoluo de conflitos (arbitragem, mediao, dentre outras formas), clusula de eleio de foro (qual ordenamento ser aplicvel). No Brasil, por fora do artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, impe-se aos contratos internacionais o ordenamento jurdico vigente no local onde a obrigao foi contrada, ou seja, do proponente. Assim, por exemplo, um brasileiro ao efetuar uma compra num site de outra nacionalidade, no poder exigir a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Palavras-chave: Contrato Internacional. Comrcio Internacional. Clusula Hardship. Lex Mercatoria. Mediao e Arbitragem. Incoterms. ABSTRACT This research aims at to analyze of the legal point of view, the international contract, a pact elaborated between citizens that belong the different legal systems. It is applied it practically them same requirements of an internal contract, which is: qualification of the parts, description of the good, the guarantees (personal and real), the responsibility of each part (for ways them incoterms), clauses of forms of conflict resolution (arbitration, mediation, amongst other forms), choice of venue clause (which order will be applicable). In Brazil, for force of the article 9 of the Law of Introduction to the Civil Code, imposes it the international contracts the effective legal system in the place where the obligation was contracted, that is, of the proponent. Thus, for example, a Brazilian when effecting a purchase in a site of another nationality, will not be able to demand the application of the Code of Defense of the Consumer.

Keywords: International Contract. International Trade. Hardship clause. Lex Mercatoria. Mediation and Arbitration. Incoterms.

Bacharelando em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS. E-mail: josudrebes@hotmail.com 190

1 INTRODUO Com o desenvolvimento da economia mundial e o surgimento de novas e complexas relaes comerciais, que inclui desde a compra e venda de mercadorias e a prestao de servios at operaes por meio eletrnico, surgem os os contratos internacionais que, por sua vez, tm sido objeto de constantes construes tericas que se compe a partir de diversos critrios. Por essas razes, o comrcio internacional tornou-se um importante instrumento criador de inmeras formas de contratao, pois passou a aperfeioar as tcnicas j existentes e gerar novos institutos jurdicos, contribuindo com o desenvolvimento do direito, ao passo que, os contratos internacionais, por sua vez, obtiveram um papel relevante nesta regulamentao, pois, com o princpio da autonomia da vontade que os cerca, acabam funcionando como a lei entre as partes e a jurisprudncia, principalmente a arbitral, confirma este fato. O presente estudo prope-se inicialmente, a apresentar um breve histrico do Direito Internacional Privado (DIPr) a partir do surgimento de determinadas teorias que buscavam definir um mtodo comum soluo de conflitos entre a lei do foro e a lei extrangeira. Nas sees seguintes far-se- uma anlise acerca dos aspectos tpicos formao dos contratos internacionais, tais como clusulas especiais (Hardship clause), as condies gerais de contratao, a clusula-padro, chamando ateno para as diferenas fundamentais entre o contrato de direito interno e o contrato transnacional. Na seqncia passar-se- a mencionar o instituto da lex mercatoria, visto que o contrato internacional uma conseqncia natural do intercmbio entre Estados e pessoas que, freqentemente, buscam afastar a aplicao da lei do Estado relao jurdica internacional, de modo a substituir uma lgica contratual interna por outra que tem por base este preceito de Direito Internacional. Como a questo da lei aplicvel aos contratos internacionais tem sido abordada pela jurisprudncia brasileira? Este tema foi cuidadosamente trabalhado no item relativo a jurisprudncia, que expe de forma simples e objetiva algumas decises dos tribunais ptrios a respeito do adimplemento dos contratos transnacionais, normalmente de compra e venda ou de transportes.

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Tratando-se da soluo extrajudicial de conflitos em matria de contratos internacionais, verificar-se- que, ao longo dos anos, tem se buscado e aperfeioado formas confiveis e mais rpidas para a resoluo dos litgios contratuais, tais como: mediao, conciliao ou arbitragem. Por fim, passar-se- a mencionar o conhecimento a despeito da padronizao de frmulas e expresses contratuais que visam, sobretudo, a formatao dos pactos, sem, no entanto, limitar a compreenso nem a execuo de seus termos, com nfase a importante colaborao da International Chamber of Commerce, que instituiu e aprimorou as chamadas Regras Internacionais para a Interpretao de Termos Mercantis (INCOTERMS).

2 ORIGEM HISTRICA

O sculo XXI inaugura o DIPr positivo, com regras inseridas no bojo das codificaes, e o surgimento das Teorias de Savigny e Mancini: a) Savigny O fato de todas as pessoas viverem em uma comunidade internacional torna possvel a soluo dos conflitos pela paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira; b) Mancini Sua teoria parte do pressuposto da nacionalidade com lei reguladora do estatuto pessoal do indivduo, sendo um dos grandes incentivadores da codificao do DIP. 1 As doutrinas do sculo XIX caracterizavam-se pelo trao universalista at a Primeira Guerra Mundial, coexistindo paralelamente os particularistas, liderados por Batiffol, que reconheciam a diversidade dos sistemas nacionais como uma realidade legitima em razo da diversidade estrutural dos Estados, especialmente quanto s normas de DIPr.

SKITNEVSKY, Karin H. A Formao dos Contratos Internacionais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 65, p. 130, out/dez. 2008. 192

O entre - guerras viu o declnio da tendncia universalista com o predomnio do particularismo e um certo nacionalismo. Este perodo foi marcado tambm pela nfase dada as solues codificadoras em matria internacional da jurisprudncia, como o importante trabalho realizado pela Conferncia Permanente de Direito Internacional de Haia. Acompanhando essa tendncia, podemos citar o papel da Amrica Latina, atravs do Tratado de Lima de 1877, dos Tratados de Montevidu de 1889 e 1890 e do Cdigo de Bustamantes em 1928. Aps a Segunda Guerra Mundial, surgem mais regras de DIP que passam a atuar diretamente na situao jurdica, ao invs de procurar a lei aplicvel pela regra indireta, mediadora entre os sistemas jurdicos envolvidos. O conflito de jurisdio e a busca do juiz competente para o feito enfraquecem a noo de conflito de leis. Em quanto isso, no Brasil, o DIPr surgi com a primeira Constituio e Cdigo Comercial, que englobavam leis portuguesas. Somente em 1917 com a instituio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que a matria ganhou normas especficas, embora ainda fosse influenciada pela prtica europia e por isso inserida no Cdigo Civil. A LICC de 1942 introduziu uma alterao significativa na matria de DIPr, estabelecendo o critrio domiciliar em substituio ao da nacionalidade, alinhando o Brasil aos demais pases da Amrica Latina. Nesses termos, verifica-se que o DIPr positivo brasileiro continua regulado pelas noes clssicas do sculo XIX, utilizando o sistema de conexo de regras bilaterais rgidas. Enquanto aguarda-se uma mudana substancial na legislao, cabe aos tribunais o trabalho de modernizar a matria e buscar a incorporao das novas tendncias.

3 O CONTRATO NACIONAL

Os contratos tiveram sua primeira apario no direito romano ou at mesmo antes, com o objetivo de regular as relaes interpessoais e assegurar a vontade humana possibilidade de criar direitos e obrigaes. No sculo XIX, o contrato se transformou em um instrumento eficaz para a economia capitalista e para o desenvolvimento das relaes comerciais, industriais e financeiras existentes no mundo atual. Antes da organizao das sociedades, as relaes
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eram controladas pela fora, coao e abuso de poder, por parte dos detentores de maior poder econmico. O denominado contratos nacional ser aqui tratados simplesmente de contrato, que segundo o conceito de Orlando Gomes :
(...) todo o negcio jurdico que se forma pelo concurso de vontades. Restritivamente, indica o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais. Em sentido ainda mais limitado, significa o negcio jurdico bilateral cuja funo especfica criar obrigao patrimonial. Nesta acepo, distingue-se do ato-condio e do auto-regra, que, como o contrato, se formam pelo concurso de vontades. 2

O contrato , portanto, a formalizao de um negcio jurdico oriundo da vontade das partes nele envolvidas e tem como efeito a gerao de direitos e obrigaes. Todavia, Ceclia M. Veiga, leciona que o contrato trata-se de um acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir um direito. considerada como fonte das obrigaes, em primeiro lugar, a lei e, em segundo, a vontade das partes.3 Ainda, na concepo de Arnaldo Rizzardo, o contrato a conveno surgida do encontro de duas ou mais vontades, que se obrigam entre si, no sentido de dar, fazer ou no fazer alguma coisa.4 Isto posto, infere-se que a doutrina demonstra, que os contratos precisam, alm da vontade das partes, da efetivao do negcio jurdico, ao passo, que o prprio negcio jurdico sempre ensejar um contrato.

4 O CONTRATO INTERNACIONAL As regras mais comuns para identificar o que sejam os contratos internacionais em contraposio aos nacionais relacionam-se com o domiclio das partes em diferentes Estados, alm de refletir o fluxo de servios, tecnologias ou valores entre Estados e pessoas em diferentes territrios.
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GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 10. VEIGA, Ceclia M. Contratos. So Paulo: Desafio Cultural, 2001. p.17. 4 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Forense. Rio de Janeiro, 2005. p. 6.

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Na 5 Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, da Organization of American States (OAS), realizada nos dias 14 e 19 de maro de 1994 no Mxico, foi aprovada (inclusive pelo Brasil) a Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts, definindo em seu art. 1 que: Deve ser entendido que o contrato internacional, se as mesmas partes tm a sua residncia habitual ou estabelecimento em diferentes Estados Partes, ou se o contrato tem vinculao objetiva com mais de um Estado Parte.5 Nestes termos, o contrato internacional pode ser entendido como um instrumento especializado do DIPr que busca regular uma relao jurdica envolvendo duas partes, sendo que este objeto detm um ou mais elementos de estraneidade e possui vnculos com um ou mais sistemas jurdicos distintos. Os elementos de estraneidade, ou seja, as caractersticas, que ligam um contrato a mais sistemas jurdicos, determinando a sua internacionalidade so: domiclio, nacionalidade, Lex voluntatis, localizao da sede, centro das principais atividades, foro, etc. Assim, assinala-se que tais pactos so considerados instrumentos de ao do Comrcio Internacional, podendo ser estudados de acordo com um critrio jurdico (fatores que conectam o contrato a mais de um ordenamento jurdico) ou econmico (fluxo de valores e bens entre dois sistemas).

5 A FORMAO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

A formao dos contratos internacionais um ponto relevante e presente na maior parte da doutrina sobre este instituto, pois a m redao de tpicos importantes no momento de sua constituio pode causar srios problemas na fase de execuo do contrato.
5

ORGANIZATION OF AMERICAN STATES. Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts. (Traduo nossa). Disponvel em: <http://www.oas.org/juridico/English/Treaties/b-56.html>. Acesso em: 27 feb. 2010.

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No Direito Internacional, tradicionalmente, a autonomia da vontade o princpio que deve reger as obrigaes, impondo em todos os casos, o ajuste entre as partes para a escolha da lei reguladora dos contratos. Este princpio, todavia, encontra barreiras na prpria LICC (art. 9), que regulamenta o tema sobre a gide do princpio da aplicao da lei do local em que se constituiu a obrigao lex loci executionis ou lex loci actus, ou ainda, a submisso lei do Estado de residncia do proponente, no caso das obrigaes entre ausentes, em respeito ao princpio da territorialidade, Assim prescreve o art. 9 da LICC:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constituirem. 1o Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2o A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. 6

Com isso, verifica-se que o ordenamento jurdico ptrio, optou por estabelecer restries materiais liberdade de escolha das partes pela lei de regncia do contrato formalmente constitudo em territrio nacional. Assim sendo, a relao entre a lei de regncia e o contrato tem como elemento de conexo o local de domiclio das partes, ou do proponente do contrato, do pas em que o mesmo ser executado. No entanto, este princpio tem conotao de norma supletiva, ao passo que prevalece sobre ele, a autonomia da vontade das partes em contratar, e por esta razo, evidentemente que esta regra no se aplica aos casos em que as partes optem pela formalizao do contrato em outro Estado cuja legislao permita a escolha da lei de regncia, o que representa uma forma simples de evaso legal. Caso, porm, as partes nada deliberarem sob a lei de regncia do contrato, este, se firmado por parte domiciliada em territrio nacional, estar sujeito s normas de qualificao contidas no art. 9 e seu pargrafo 2, podendo, ento, vir a ser de relevante importncia a anlise dos documentos pr-contratuais (proposta ou policitao, fax, cartas de inteno, etc.).
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BRASIL, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Dirio Oficial [da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 9 de setembro de 1942.

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Diante desse quadro, observa-se que no Brasil existem dois elementos distintos responsveis por regular os aspectos intrnsecos das obrigaes, sendo vlido entre os presentes o local onde se constituiu a obrigao e, nas situaes em que as manifestaes se derem por pessoas efetivamente ausentes, ser a residncia da parte que emitiu a proposta. Nos contratos internacionais mais do que em outros, freqente a existncia de uma fase de negociaes preliminares em que sero sedimentadas as bases do futuro acordo. Surge ento a esfera das chamadas responsabilidades pr-contratuais. Neste caso, o contrato normalmente se forma atravs de atos que representam a oferta, ou policitao e a aceitao offer e acceptance, como, por exemplo: troca de fax, email ou correspondncias. De qualquer sorte, no processo preliminar de formao do contrato, podem tambm surgir circunstncias que, posteriormente, dem razo a pedidos de reparao ou indenizao, pois, comumente, a fim de se preparar para executar o contrato, a parte chega a mobilizar desde logo, recursos, pessoal, adquire imveis e equipamentos e os movimenta, ou pratica outros atos que, caso se frustre a possibilidade de materializao do acordo por culpa da outra parte, que ocultou ou falseou dados ou criou falsas expectativas, podem ser passveis de indenizao. No que tange classificao dos contratos, Maristela Basso identifica trs fases fundamentais: a formao (gerao), a concluso (aperfeioamento) e a execuo (consumao). Em cada uma delas o ajuste da vontade adquire contornos particulares, e todas so indispensveis constituio, modificao e extino dos vnculos jurdicos. 7 Ocorre, portanto, a formao do contrato internacional quando h a conjugao de atos que buscam o consenso entre as partes e que desfrutam de validade para identificar e externar as vontades manifestadas. Dentro desse panorama, Karin H. Skitnevsky aponta como primeira cautela a ser tomada ao realizar um contrato internacional, a certificao sobre os poderes e a capacidade do autor da proposta, no que tange a celebrao do negcio, seja ele titular do poder de contratar ou mandatrio. Some-se a isso o fato de que, muitas vezes, entre a proposta e a aceitao surgem diversas contrapropostas, o que dificulta identificar o
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BASSO, Maristela. Cartas de Inteno ou Contratos de Negociao. RT 94-5, Nov. 1994. p.136-137.

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autor da ltima proposta aceita. Cabe, portanto, ao destinatrio da oferta, certificar-se sobre os poderes e a capacidade do autor. 8 A fase pr-contratual, tambm denominada de formao ou gerao do contrato, a etapa mais significativa do processo de convergncia das vontades, pois, para que se forme um contrato necessrio que haja oferta e aceitao, elementos essenciais dos contratos que tem sua origem na aproximao das partes. Na formao dos contratos internacionais do comrcio vital o conhecimento da estrutura do contrato, a lngua estrangeira em que se processa a negociao, assim como o sistema jurdico da contraparte. Os contratos internacionais so nada menos, que negcios jurdicos, logo possuem os mesmos pressupostos destes. A redao da clusula de eleio de foro outro elemento importante, pois se deve estar atento a mais de um ordenamento jurdico, diferente do que ocorre no direito interno. Luiz Olavo Baptista entende que aquele que elabora o contrato deve dedicar ateno especial verificao de quais as regras de competncia internacional que regem a situao e a seguir determinar a norma de conflito aplicvel pelo juiz competente em cada hiptese, para ento indicar o direito material aplicvel.9 A livre vontade das partes quando da contratao outro elemento essencial para a validade dos instrumentos negociais, pois os contratantes devem se integrar e se manifestar neste sentido, mesmo que defendam interesses opostos. Alm disso, este elemento visto como importante na medida em que se confere a vontade individual faculdade de escolher, de forma expressa ou tcita, a lei competente em determinados assuntos. Por outro lado, os artigos 7 e 8 da Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts, assim dispuseram:
Art. 7. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-se, de forma evidente, da conduta das partes e das clusulas contratuais consideradas em seu conjunto. Esta escolha poder referir-se totalidade do contrato ou uma parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel. Art. 8. As partes podero, a qualquer momento, acordar que contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no escolhido pelas partes. No
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SKITNEVSKY, Karin H. A Formao dos Contratos Internacionais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 65, p. 136, out/dez. 2008. 9 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais: Uma Viso Terica e Prtica. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 82. 198

obstante, tal modificao no afetar a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros. 10

To logo esta Conveno, que foi firmada pelo Brasil, seja ratificada internamente, ser modificado o critrio restritivo previsto no art. 9 da LICC. Outro ponto de grande importncia para o contrato a lngua em que ser redigido, podendo sua redao ser elaborada em um idioma escolhido pelas partes; em duas lnguas (bilnge); ou as partes convencionarem um terceiro idioma. Contudo, em caso de julgamento por via judicial, o juiz ao realizar todos os atos processuais utilizar o seu idioma natal, embora possa aplicar a lei estrangeira e observar os conceitos originais dos contratos. A negociao prvia ao fechamento dos contratos tambm se apresenta como um ato de extrema relevncia, pois, nesta fase as partes iro analisar as vantagens e desvantagens do negcio a ser realizado, com o conhecimento pleno de seu contedo e diviso equilibrada dos direitos e obrigaes dele decorrentes. A concluso de Maristela Basso que nesse processo, o advogado tem papel relevante, cuja conduta deve basear-se na prudncia, diligncia, boa-f e seriedade, indispensveis facilitao do processo de barganha, visando ao sucesso da negociao. 11 O processo de negociao , portanto de grande relevncia na formao dos contratos internacionais, mas, no podemos nos esquecer dos demais pontos aqui tratados referentes sua gerao, pois uma vez esquecidos, podero prejudicar a estrutura jurdica do instituto contratual.

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ORGANIZATION OF AMERICAN STATES. Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts. (Traduo nossa). Disponvel em: <http://www.oas.org/juridico/English/Treaties/b-56.html>. Acesso em: 27 feb. 2010. 11 BASSO, Maristela. Cartas de Inteno ou Contratos de Negociao. RT 94-5, Nov. 1994. p.146.

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6 HARDSHIP CLAUSE

Ante o surgimento de fatos imprevistos e excepcionais que tornem o contrato execsivamente oneroso para uma das partes, os contratos internacionais, sobretudo os de longa durao, devem procurar prever tais possibilidades. Neste contexto, surgem as chamadas hardship clauses, (o termo hardship pode ser livremente traduzidas como dificuldade, adversidade, infortnio ou privao- de fatos e circunstncias). Orlando Gomes, em parecer transcrito por Luiz Olavo Batista, define a clusula de hardship, como:
(..) uma clusula que permite a reviso do contrato se sobrevierem circunstncias que alterem substancialmente o equilbrio primitivo das obrigaes das partes. No se trata de aplicao especial da teoria da impreviso qual alguns querem reconduzir a referida clusula, (...). Trata-se de nova tcnica para encontrar uma adequada reao supervenincia de fatos que alterem a economia das partes, para manter... sob o controle das partes, uma srie de controvrsias potenciais e para assegurar a continuao da relao em circunstncias que, segundo os esquemas jurdicos tradicionais, poderiam levar resoluo do contrato. 12

Bruno Oppetit a define como uma disposio especial, nos termos da qual, as partes podero demandar uma reorganizao do contrato que as une, caso uma alterao interfira nos dados iniciais, com vistas aos quais elas se obrigaram vindo a alterar o equilbrio do contrato a ponto de fazer com que uma das partes se submeta a um rigor (hardship) injusto.13 Pode-se dizer, em outras palavras, que a clusula de hardship consiste numa norma de reviso, cujo objetivo a reorganizao do equilbrio contratual, com o propsito de readapt-lo, preservando a equidade das partes ao novo contexto gerado pela supervenincia de fato imprevisvel, ou, no sendo possvel a reorganizao, proceder resoluo do contrato sem onerar excessivamente qualquer das partes.

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BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais Uma Viso Terica e Prtica. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 143-144. 13 OPPETIT, Bruno. Ladaptation ds Contrats Internationaux aux Changements de Circonstances: la Clause Hardship. (Traduo nossa). In: Journal du Droit Internacional, n 4, 1974. p. 794-814.

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Garcez, identifica a confuso entre a teoria da impreviso e da reviso dos contratos se houver caso fortuito ou fora maior:
No contrato atingido pela hiptese de impreviso o contratante, embora no esteja impedido de cumpr-lo integralmente, se o fizer estar delapidando sem patrimnio em favor muitas vezes, de um lucro excessivo da outra parte, j no caso fortuito ou de fora maior, existe a impossibilidade absoluta de que o contrato possa cumprir-se pelo advento de circunstncias alheias ao desejo das partes e que as mesmas no poderiam normalmente prever ou evitar, conforme de forma sinttica e bem lanada dispe o pargrafo nico do art. 1.058 do nosso Cdigo Civil. 14

Alguns dos contratos que contm a clusula hardship procuram indicar quais so os eventos que a ela podem-se ajustar, outros, unem este rol exemplificativo a uma frmula genrica, e uma terceira modalidade to somente apresenta uma disposio geral, de carter exemplificativo. Concretizada a hiptese de incidncia da clusula de hardship ser processada a readaptao do contrato, por solicitao da parte prejudicada, mediante a aplicao da mencionada regra. Esse requerimento dever ser feito to logo a parte tome conhecimento do evento oneroso, de maneira que o no exerccio da faculdade de readaptao do contrato, nele prevista, implica automaticamente na continuao de seus efeitos jurdicos, obrigando as partes desde a ocorrncia do evento gerador de hardship at o momento da readaptao.15 Solicitada, a readaptao poder concretizar-se de forma voluntria e consensual ou atravs da interveno de um rbitro, que decidir conforme os limites da situao jurdica em questo.
14

GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos Bsicos de Direito Internacional Privado. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 146-147. 15 MELO, Jairo Silva. Contratos Internacionais e Clusulas Hardship. So Paulo: Aduaneiras, 2000. p. 110.

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As clusulas de hardship aplicadas aos contratos internacionais, sobretudo os de longa durao, configuram-se num mecanismo de equilbrio contratual, que possibilita aos contratantes interferirem nos resultados econmicos do avenado, quando constatada a ocorrncia de fatos supervenientes vontade das partes que desequilibrem a relao comercial inicial.

7 A LEX MERCATORIA A Lex mercatoria foi um sistema jurdico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que se aplicou aos negociantes e marinheiros de todos os pases do mundo at o sculo XVII. No era imposta por uma autoridade central, mas evoluiu a partir do uso e do costume, medida que os prprios mercadores criavam princpios e regras para regular suas transaes. Este conjunto de regras era comum aos comerciantes europeus, com algumas diferenas locais. Irineu Strenger conceitua lex mercatoria como um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas solues para as expectativas do comrcio internacional, sem conexes necessrias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz. 16 Antnio Carlos Rodrigues do Amaral assim a define: As regras costumeiras desenvolvidas em negcios internacionais aplicveis em cada rea determinada do comrcio internacional, aprovadas e observadas com regularidade. 17 Na tentativa de se relacionar os conceitos acima colacionados, entende-se que a Lex mercatoria pode ser definida como sendo um corpo de normas aberto, como todo sistema que busca a regulao das relaes comerciais internacionais, caracterizando-se pelo seu poder normativo independente das emanaes legislativas estatais, visando soluo dos litgios com base na aplicao das prticas comerciais correntes - usos e costumes.
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STRENGER, Irineu. Direito do Comrcio Internacional e Lex Mercatoria, So Paulo: Ltr, 1996. p. 5859. 17 AMARAL, Antnio Carlos Rodrigues do. (coord.) Direito do Comrcio Internacional: Aspectos Fundamentais. So Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 59.

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Inmeras so as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina. Dentre elas destacam-se: a) Os princpios gerais do direito, geralmente ligados s relaes contratuais, como o princpio da boa-f, pacta sunt servanda, culpa in contrahendo, exceptio non adimplenti contractus, dever de limitar danos, entre outros. Tais princpios abrangem tanto o direito interno quanto o internacional e so extrados do estudo do direito comparado de diversos ordenamentos nacionais e do raciocnio abstrato dos rbitros; b) Os usos e costumes comerciais internacionais, derivam da adoo voluntria e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econmicos. Tais conceitos no podem ser definidos com preciso e, na prtica, so acolhidos com certa elasticidade; c) Os contratos-tipo ou standarts, seriam regulamentaes ou frmulas de contratos, padronizadas, com inmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo do comrcio. Normalmente so elaborados por organizaes ou associaes internacionais que buscam uniformizar a prtica comercial. Como exemplo pode-se citar a London Corn Trade Association, que somente para o comrcio de trigo fornece cerca de 60 contratos-tipo; d) A jurisprudncia arbitral, o ambiente em que a lex mercatoria se concretiza, dada a estreita ligao entre lex mercatoria e a arbitragem. Segundo Jos Alexandre Tavares Guerreiro:
(...) a jurisprudncia arbitral integra, por sua vez, o contedo da lex mercatoria, a qual, mesmo sem constituir ordem ou sistema, tende a se institucionalizar, cada vez mais superando a insuficincia do mtodo de conflitos (de leis e de jurisdio) do direito internacional privado, para a disciplina dos contratos internacionais, j que o resultado da aplicao desse mtodo exatamente a determinao de uma lei nacional, o que j no mais se coaduna com as necessidades contemporneas. 18

A idia de se adotar a lex mercatoria como direito aplicvel regulamentao do contrato internacional encontra inmeras barreiras, como a ofensa ordem pblica dos
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GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Fundamentos da Arbitragem Comercial Internacional. Tese doutorado. USP: So Paulo, 1989. 203

Estados envolvidos na relao. Aceitar que um direito, se que assim podemos chamla, advindo da comunidade dos comerciantes, seja chamado para reger um negcio jurdico, seria considerado contrrio aos princpios essenciais do Estado, ferindo a ordem jurdica vigente. A lex mercatoria pode ser aceita nas decises arbitrais, mas tais decises encontrariam problemas quando necessitassem ser homologadas para ento produzirem efeitos jurdicos num determinado Estado. A lex mercatoria seria, portanto, um novo direito anacional, que emergiu da comunidade dos comerciantes internacionais, formada por usos e constumes internacionais, jurisprudncia arbitral e contratos tipo. A lex mercatoria encontra como fonte a comunidade internacional de comrcio, sendo uma ordem jurdica singular, autnoma e aplicvel especificamente nos negcios e transaes internacionais.

8 A JURISPRUDNCIA A questo da lei aplicvel aos contratos internacionais foi tratada incidentalmente pela jurisprudncia brasileira, quando havia um litgio a respeito do cumprimento de um contrato internacional, normalmente compra e venda ou de transportes. A possibilidade de utilizao da autonomia da vontade ocorreu poucas vezes, e, foi decidida pela interpretao literal do art. 9 da LICC. Apesar de a regra brasileira ser a do local da celebrao do contrato, a da execuo teve preponderncia na jurisprudncia, pois interpretou-se que lei do local da constituio, somam-se as exigncias do ordenamento jurdico relativo a sua execuo.

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Segundo transcreve Ndia de Arajo:

Em um contrato internacional de corretagem, o STJ decidiu que a obrigao considerava-se constituda no pas em que fora concluda. Havia dois contratos: o de compra e venda de um imvel no Brasil, mas realizado no Uruguai, e o de corretagem, supostamente ocorrido no Brasil. O relator sups pelas circunstncias do caso, que este ltimo fora concludo no Brasil, pois todas as partes residiam aqui, e o andamento da transao se deu no Brasil. Apesar da ausncia de elementos suficientes para comprovar o local de sua realizao, entendeu o STJ que este lugar fora o Brasil. Usou a regra subsidiria (art. 9, p. 2) da lei de residncia do proponente, por ser um contrato entre ausentes, e considerou aplicvel a lei brasileira. 19

J em outro dois casos relativos a dvidas de jogo, o art. 9 foi aplicado aos contratos celebrados no exterior. No primeiro, o ento Tribunal de Alada de So Paulo decidiu que a dvida era relativa ao contrato de abertura de crdito, realizado nos Estados Unidos, aplicando-se a lei americana, ao invs da norma contida no art. 1.477 do Cdigo Civil Brasileiro, justificando que a dvida era contratual e no oriunda da mesa de jogo. A inteno do tribunal foi coibir uma tentativa de fraude a legislao, pois, pelo ordenamento jurdico ptrio, as dvidas de jogo, bem como emprstimos para essa finalidade, no so passveis de cobrana. 20 A segunda deciso partiu do Tribunal de Justia do Distrito Federal, que aplicou o art. 9 da LICC, por entender que se o fizesse inversamente estaria contrariando norma de ordem pblica do DIPr. Se de um lado o jogo era lcito no pas onde as atividades ocorreram, de outro, o direito brasileiro considerava como inexigveis as dvidas contradas deste modo. Diante da diferena entre os dois sistemas, o Tribunal aplicou o caput do art. 9 (lei do lugar da constituio), porque de outro modo haveria enriquecimento sem causa, por parte do devedor, que abusaria da boa-f do credor. Assim, concluiu que a aplicao da lei americana serviria para proteger a ordem pblica.21
19

ARAJO, Ndia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 338. 20 Ibidem, p. 338-339. 21 Ibidem, p. 339.

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Em 2002, o STF manifestou-se dobre a questo em duas cartas rogatrias, que acabou decidindo pela concesso do exequatur. Mesmo que no Brasil as dvidas de jogo no sejam objeto de cobrana, no ofenderia a ordem pblica aquelas contradas validamente de acordo com a lei do local de sua celebrao. 22 H tambm uma deciso do Tribunal de Alada de So Paulo na qual houve uma confuso entre a determinao do foro do contrato e da lei aplicvel. Foi feita uma anlise conjunta das duas clusulas. A obrigao constitura-se na Alemanha, sendo esta a lei aplicvel, conforme o art. 9 da LICC, mas o egrgio tribunal entendeu que ali tambm deveria ser proposta a ao. Por ser aplicvel a lei estrangeira, no quer dizer que o foro competente seja tambm o estrangeiro, logo, no haveria qualquer problema em aplicar a lei alem se o caso fosse julgado no Brasil. No era o caso de nenhuma das hipteses do art. 88 do CPC, embora isso no tenha sido mencionado na deciso.23 Sob uma breve anlise das decises acima transcritas, verificou-se que os tribunais brasileiros tm entendido que a regra da execuo do contrato se sobrepe a regra esculpida no art. 9 LICC (local da constituio), visto que mais comum ocorrerem os litgios no local da execuo (lugar onde o devedor tem seu domiclio, bens e estabelecimento comercial, e onde mais fcil obter o pagamento).

9 A SOLUO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS EM MATRIA DE CONTRATOS INTERNACIONAIS

O comrcio internacional vem, ao longo dos anos, buscando e aperfeioando frmulas alternativas, confiveis e rpidas, para a soluo dos conflitos contratuais, e assim escaparem das conturbadas estruturas judicirias dos Estados. Por esta razo, nos contratos internacionais, comum prever-se a soluo extrajudicial de disputas mediante mtodos de mediao, conciliao ou arbitragem. A mediao consiste na interveno de um terceiro, o mediador, que aproxima as partes com vistas a uma soluo consensual para a controvrsia, ao passo que a conciliao, representa um estgio alm da mediao, pois, age com vistas a
22

ARAJO, Ndia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 340. 23 Ibidem, p. 341. 206

estimular as partes em direo obteno do acordo. Estes mtodos, muitas vezes, antecedem a arbitragem na clusula contratual de soluo de conflitos. A arbitragem, por sua vez, adotada em contratos internacionais, atravs da insero nos pactos da chamada clusula compromissria, em que as partes ajustam a soluo por arbitragem de suas controvrsias contratuais futuras, atravs de deciso tomada por um nmero mpar de rbitros privados, nomeados pelos litigantes, chamando-se de compromisso arbitral o ajuste entre estes, prevendo o detalhamento do procedimento arbitral aps o surgimento da questo. Garcez enumera as vantagens bsicas na aplicao da arbitragem como mtodo de resoluo de conflitos internacionais em matria contratual:
a) evitar o congestionamento crnico dos judicirios estatais, proporcionando, somente por esta razo, maior celeridade na soluo do caso; evitar o intrincado e ramificado quadro dos recursos judicirios, com o mesmo efeito de celeridade; permitir que o caso seja decidido sob sigilo, o que no ocorre nas jurisdies estatais; e, sobretudo, na rea internacional; permitir muitas vezes um julgamento por especialistas em questes tcnicas ou mais especficas; permitir que a questo seja julgada por normas genricas, princpios gerais do comrcio internacional, normas gerais de direito, por eqidade, ou mesmo pela legislao do pas que venha a ser escolhido pelas partes; permitir que o julgamento ocorra em um pas neutro, evitando, assim, os preconceitos e eventuais restries encontrveis no pas de uma das partes. 24

b) c) d) e)

f)

A clusula compromissria, embora preliminar ao conflito, pode no s representar o compromisso de utilizar a soluo arbitral, mas tambm, detalhar a frmula pela qual a arbitragem ser realizada. Nos pases desenvolvidos, estima-se que 80% dos conflitos contratuais, especialmente na rea internacional, encontram soluo extrajudicial atravs do mtodo arbitral. Entretanto, no Brasil, alm da arbitragem em seus modernos contornos ser uma novidade, existe uma franca antipatia de vrios segmentos da sociedade para a sua adoo, principalmente para a resoluo de lides deste gnero. Observa-se que os meios de soluo extrajudicial de conflitos em matria de contratos internacionais assumem significativa importncia no cenrio internacional diante do fenmeno da globalizao, dos mercados internacionais economicamente
24

GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos Bsicos de Direito Internacional Privado. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 146-148. 207

integrados e conseqentemente dos conflitos transfronteirios, especialmente quanto ao acesso dos consumidores a meios eficientes de tornar eficazes seus direitos, ou seja, de acessar a justia efetivamente, mediante instrumentos que proporcionassem no um terico e dificultoso acesso a uma justia internacional, mas que com razovel facilidade, celeridade e custo, reparassem seu direito, ora violado.

10 A PADRONIZAO DE FRMULAS E EXPRESSES CONTRATUAIS

Comumente, um dos objetivos perseguidos em quaisquer contratos, neste caso, em especial, nos contratos internacionais o da sntese, e de uma formatao standard que, porm, no limite o entendimento nem a execuo de seus termos. Para essa padronizao, de extrema relevncia a contribuio da International Chamber of Commerce com sede em Paris, pela publicao e o aperfeioamento dos International Rules for Interpretation of Trade (Commercial) Terms, expresso em ingls que se traduz por Regras Internacionais para a Interpretao de Termos Mercantis (INCOTERMS), que contm frmulas mercantis sintticas com aplicao s clusulas que regem a entrega e o transporte de mercadorias, tais como: FOB, CIF, FAZ, C&F e outras.25 A aplicao prtica dos INCOTERMS repousa na fixao do ponto crtico em que existe a transferncia de obrigaes entre as partes, ou seja, quando o vendedor considerado legalmente isento de responsabilidades sobre mercadoria e entregue ao comprador, tendo direito a receber o pagamento convencionado, uma vez que a partir desse ponto os riscos da operao passam a correr por conta da outra parte.26 Essa expresso passou a melhor refletir a evoluo dos negcios internacionais e as definies dos riscos nos transportes de mercadorias. Outro instrumento padronizado para utilizao dos usurios dos contratos internacionais representado pelo denominado Crdito Documentrio que conforme Garcez:
[...] representa a garantia bancria dada pelo comprador ao vendedor de mercadorias nesses contratos, de forma que o vendedor receba o que lhe devido atravs de uma carta de crdito garantida por uma entidade bancria, e
25

GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos Bsicos de Direito Internacional Privado. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 155. 26 Ibidem. 208

contra-garantida pelo comprador, exonerando-se na maioria das vezes o vendedor de acionar comprador no caso de inadimplemento deste. 27

Em sntese, pode-se definir o crdito documentrio como uma ordem de pagamento condicionada, isto , o exportador somente far jus ao recebimento se atender a todas as exigncias por ela estipuladas. Por tantas razes, bem como pela prtica dos mercadores no mbito internacional, que surgiram vrias frmulas contratuais que cuidam da transferncia de mercadorias. No comrcio internacional tais preceitos procuram estabelecer as obrigaes e os direitos que competem ao exportador e ao importador, no somente no que se refere a despesas provenientes das transaes, mas tambm no tocante responsabilidade por perdas e danos que possam sofrer as mercadorias transacionadas.

11 CONCLUSO

O presente artigo teve como escopo examinar a importncia conferida aos contratos internacionais no mbito do DIPr. Diante deste propsito, apresentamos um breve retrospecto da evoluo histrica deste instituto jurdico, onde constatamos que o mesmo permanece regulado pelas noes clssicas do sculo XIX, fazendo uso do sistema de conexo de regras bilaterais rgidas. Em seguida, buscamos o conceito de contrato nacional, ou simplesmente contrato. Segundo entendimento dominante na doutrina ptria, o contrato o negocio jurdico em que se celebra o acordo de vontade de duas ou mais partes, na conformidade da ordem jurdica, nos limites da funo social e nos princpios de boa-f e probidade, destinados a estabelecer direitos e obrigaes entre as partes, at a concluso do deste. J o contrato internacional, a conseqncia do intercambio entre Estados e pessoas, no sentido amplo, cujas caractersticas so diversificadas dos mecanismos conhecidos e, usualmente, utilizados pelos comerciantes. Na verdade, so os elementos de estraneidade (domiclio, nacionalidade, Lex voluntatis, localizao da sede, centro das principais atividades, foro, etc.) que ligam um contrato a mais de um sistema jurdico, determinando a sua internacionalidade. Portanto, a diferena clssica entre os contratos
27

GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos Bsicos de Direito Internacional Privado. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 155. 209

regidos pelo Cdigo Civil Brasileiro, Lei n 10.406 de 2002, nos artigos 421 e seguintes e o contrato internacional, que neste ultimo, as clusulas concernentes concluso, capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurdico vigente. Ambos os direitos, internacional e nacional, tem campos de atuao distintos, sendo, no entanto, difcil, s vezes, demarcar quando comea um e quando finda o outro. Diante da formao dos contratos internacionais, suas clusulas e caractersticas peculiares devem ser observadas com especial ateno, pois de grande relevncia uma boa redao de determinados pontos como o prembulo, a clusula de eleio do foro e a escolha do idioma. A negociao de um contrato internacional muito importante, por dispor da relao jurdica envolvendo mais de um ordenamento e por tratar, muitas vezes, com pessoas de diferentes nacionalidades e culturas. Dentre as clusulas tpicas que regem os contratos internacionais, destacamos a Hardship clause, que se destina a abranger os casos em que acontecimentos imprevistos vm alterar fundamentalmente o equilbrio dos pactos, resultando num excesso de onerosidade a uma das partes envolvidas. Este artigo esta presente, sobretudo nos contratos de longa durao. Alm disso, procuramos expor algumas decises dos tribunais brasileiros acerca dos litgios em matria de contratos internacionais, onde foi possvel verificar, que a jurisprudncia dominante tem entendido que a regra de conexo do contrato se sobrepe a norma esculpida no art. 9 da LICC (local da constituio), visto que mais comum ocorrerem litgios no local da execuo do contrato. Nesse diapaso, abordamos tambm a questo da lex mercatoria, um conjunto de regras costumeiras desenvolvidas para subsidiar o comrcio internacional, bem como a sua relao com o primado da autonomia da vontade e a arbitragem internacional. A partir deste conceito, observamos que a adoo e a implementao de um instituto como a arbitragem para soluo de conflitos denota clara tendncia de aprimoramento das relaes comerciais internacionais. Reflete uma adequao ante um quadro, inexorvel e inadivel, de formao de blocos econmicos, fuses empresariais e desenvolvimento de mercados consumidores, que garantem a prosperidade regional e o mtuo desenvolvimento social. No tocante a padronizao de frmulas e expresses contratuais, traamos breves consideraes acerca dos chamados Incoterms (International Commercial Terms) que servem para definir, dentro da estrutura de um contrato de compra e venda
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internacional, os direitos e obrigaes recprocos do exportador e do importador, estabelecendo um conjunto-padro de definies e determinando regras e prticas neutras, como por exemplo: onde o exportador deve entregar a mercadoria, quem paga o frete, quem o responsvel pela contratao do seguro. Por fim, conclumos que o contrato internacional no um contrato to simples como um contrato interno, mas tambm no to distante deste ltimo, o grande diferencial concentra-se nos aspectos jurdicos que so bem mais complexos nos contratos transnacionais que nos contratos nacionais. Contudo, os contratos internacionais so desenvolvidos com maior liberdade para as partes tomarem decises a respeito de sua forma e contedo. A vontade, nesse sentido, desempenha um importante papel nas relaes internacionais de comrcio, mas, como vimos, pode sofrer restries em funo da lei aplicada pela escolha das partes e do Direito Internacional Privado.

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