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INTRODUCTION I. PROBLEMATIQUE Au dpart, le commerce de la monnaie par les banques reposait essentiellement sur le principe de libert bancaire .

. Pour les conomistes du dix-huitime sicle, la libert bancaire allait de soi et, en consquence, la meilleure manire dorganiser le systme bancaire pour maximiser son efficacit, sa stabilit et sa justesse tait encore de le laisser s'panouir spontanment.1 En dautres termes, un rgime de banque libre tait cens assurer la stabilit des prix, non parce qu'une autorit en aurait dcid ainsi, mais parce que l'intrt propre des banques commerciales concurrentes qui constitueraient ce rgime les inciterait tendre vers ce rsultat.2 Lvolution des ides conomiques et certaines crises bancaires ont cependant milit pour la mise en place dautorits de contrle et de supervision dans la mesure o lhypothse de la main invisible devant assurer lautorgulation du march des services bancaires avait montr ses limites.3 En effet, selon le courant de pense dominant de l'conomie montaire de l'poque et des annes qui ont suivi, la concurrence bancaire non rglemente ouvrait la voie l'inflation conscutive une cration de la monnaie au-del de la demande. Aussi, fallait-il absolument qu'un organisme central restreigne ce pouvoir de cration de monnaie au niveau des banques commerciales, puisque les mcanismes du march en taient incapables par eux-mmes de rsorber toute expansion de la masse montaire. Outre le spectre de linflation, la plus grande crainte tait la ralisation du risque systmique conscutif la faillite de banques commerciales par un effet de dominos, cest--dire la faillite dune institution financire peut entraner en cascade celle dautres institutions. La limitation du pouvoir de cration montaire pour lutter contre la hausse des prix qui affecte le taux de change, le taux dintrt et le pouvoir dachat avait, trs tt un lien organique avec le contrle des risques pris par les banques. Ces considrations thoriques nont pas t la base de la suppression de la libert bancaire en France o la loi du 24 germinal an XI a supprim la libert bancaire avec comme seule justification la sousmission de billets de banque et sa limitation artificielle conscutive l'expansion du crdit 4. Cest donc moins la crainte de linflation et celle du risque systmique qui sont la base de la cration de la Banque de France. Sur le plan international, cest la crise de 1929 a pouss les Etats, au sortir de la 1 re Guerre mondiale, se doter dune banque centrale. Ainsi, le dbut des annes 19005 fut celle de linstitution des banques centrales ou dautorits de rgulation de la libert bancaire. Leurs pouvoirs portent notamment sur la mise en uvre des conditions daccs la profession bancaire, la dfinition des rgles prudentielles que doivent respecter les institutions financires, le contrle de lactivit des banques et la rpression des manquements constats dans la mise en uvre de la rglementation bancaire. Ds son accession lindpendance, la RDC stait dote, linstar de la France, dune banque centrale ayant notamment la mission de superviser lactivit des intermdiaires financiers dont les statuts sont actuellement ports par la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo. Suivant les dispositions du Code Montaire et Financier franais issu de la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007, la supervision des tablissements de crdit est confie
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NATAF Ph., La libre concurrence bancaire en France (1796-1803, in Ami.du.laissezfaire.eu/nataf1.php5, accs du 18 mai 2009. 2 LAIDELER D., Le rgime de la banque libre et la Banque du Canada, in Revue de la Banque du Canada, 2005-2006, p.324. 3 Voy. LE MAUX L. Lmergence dune banque suprieure sous le rgime de la libert bancaire, in Recherche conomiques de Louvain, De Boeck, Vol. 70, 2004, pp. 193-221. HUMPHREY T. M. et KELEHER R. E., The lender of last resort: a historical perspective (Le prteur en dernier ressort: une perspective historique), in Working Paper, n84-03, Federal Reserve Bank of Richmond, p.43. 4 Expos des motifs de la loi du 24 germinal an XI. 5 Les tats-Unis s'taient longtemps accommods de l'absence d'une banque centrale, du moins jusqu'en 1913.

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institutions distinctes, savoir : le Ministre de lEconomie, la Commission bancaire, le Comit consultatif du crdit et le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (CECEI). Au regard de ce qui prcde et la lumire de la crise financire qui affecte gravement le secteur bancaire de nombreux pays, il convient de se poser la question de savoir si les autorits de supervision franaises et congolaise disposent des moyens ncessaires pour atteindre les missions qui leur sont dvolues par le lgislateur et quelles sont les limites rencontres dans lexercice desdites missions et comment y remdier, notamment face une crise financire aigu et la transition des nombreuses conomiques vers les normes financires internationales, dont notamment les IFRS? Telles sont les questions que soulve la prsente tude, lesquelles, au regard de la crise actuelle du systme financier international, ne manquent pas dintrt. II. INTERET DU SUJET Lintrt du prsent travail est vident. Il est la fois thorique et pratique. Sur le plan thorique, il faut comprendre les missions, les modes daction et les pouvoirs reconnus aux autorits de supervision du secteur bancaire en France comme en RDC. Sur le plan pratique, il est question de faire ressortir les volutions possibles de la supervision bancaire en RDC au regard des avances significatives de la lgislation franaise en la matire et de la raction des autorits de supervision congolaise et franaises face la crise financire internationale. Il est question de proposer au lgislateur congolais et lautorit de rgulation du secteur bancaire, la BCC, des voies et moyens afin dadapter la lgislation congolaise aux nouveaux dfis savoir le blanchiment des capitaux, la prise des risques excessifs par les banques suite linnovation financire, linternationalisation des activits des banques, le faible taux de pntration bancaire et la mfiance des entreprises et des mnages vis--vis des institutions bancaires. La matire tant vaste, il importe den limiter le champ de recherche. III. DELIMITATION DU SUJET Le prsent travail sintressera aux droits franais et congolais de la supervision dans leur tat actuel. Il ne sinscrit pas dans une perspective diachronique. Il se borne lanalyse de lexistant, plus particulirement du droit positif de la supervision bancaire en RDC et en France. Les autres types dtablissements de crdit ne seront que traits que dune manire superficielle. Il ne sintressera pas galement la faillite des banques qui ncessite un examen particulier. En outre, la prsente tude na pas la prtention dexaminer toutes les rgles lies la mise en uvre de la politique montaire par la BCC ou par la Banque de France. Cette limitation est justifie suite la distinction qui doit tre faite entre la supervision des banques dont lobjectif est dviter le risque systmique et la politique montaire dont lobjectif est dassurer la stabilit des prix dans sa triple composante, savoir : la stabilit du taux de change, la stabilit des taux dintrts et la prservation du pouvoir dachat. La prsente tude se focalisera donc uniquement sur la supervision des banques. Pour rester cohrent, il convient dadopter une mthode juridique et sociologique. IV. METHODOLOGIE DE RECHERCHE La prsente tude adopte une double mthodologie : juridique et sociologique. La mthode juridique consistera, dune part, faire lexgse des textes qui organisent la supervision bancaire en France comme en RDC pour en dgager la porte et, dautre part, faire la comparaison entre le droit franais et le droit congolais de la supervision bancaire. La mthode sociologique, qui complte la mthode juridique, consistera examiner lintervention de chaque autorit de supervision dans son environnement socioconomique. Cette mthode permettra dapprcier chaque intervention dans son contexte et dviter le mimtisme, cest--dire les adoptions automatiques des dispositions de droit franais alors quelles ne sont pas applicables dans lenvironnement congolais.

IV. ANNONCE DU PLAN Le prsent travail sarticulera sur deux chapitres. Le premier portera sur lexamen des conditions daccs la profession bancaire par les autorits de supervision congolaises et franaises. Lobjet de ce chapitre sera dexaminer les conditions auxquelles doivent satisfaire les fondateurs dune institution bancaire pour obtenir lagrment des autorits de supervision. Le second sintressera la mise en uvre des normes prudentielles de gestion des banques par les autorits de supervision congolaises et franaises ainsi que les sanctions attaches tout manquement constat dans le chef des banques.

CHAPITRE 1er. EXAMEN DES CONDITIONS DACCES A LA PROFESSION BANCAIRE EN DROITS CONGOLAIS ET FRANAIS Le principe de la libert de commerce est consacr par les constituants congolais et franais en tant quune libert fondamentale des individus.6 Cette libert stend galement au domaine bancaire en ce sens que la profession bancaire est, sous certaines conditions, ouverte tout le monde. Toujours est-il quil ne sagit pas dune libert qui postule la non-intervention de lEtat ; mais qui est encadre par des normes directrices et contraignantes pour des raisons videntes de stabilit du systme financier et de protection des pargnants contre des fondateurs des banques malhonntes, des gestionnaires sans exprience professionnelle et des commissaires aux comptes complaisants. Linterventionnisme tatique dans le domaine bancaire, en France comme en RDC, se manifeste par lexistence des autorits de supervision qui, compte tenu de la spcificit des activits bancaires et de la ncessit dassurer lquilibre conomique gnral, prcisent les conditions daccs des telles activits, rserves uniquement aux banques qui constituent la catgorie principale des tablissements de crdit. Ainsi, laccs la profession bancaire est-elle rglement ; la libert bancaire nest donc pas absolue. Laccession au statut de banque est matrialise par lagrment dlivr par les autorits de supervision, sous certaines conditions, aux socits commerciales constitues sous la forme des socits des capitaux (socit anonyme en France et socit par actions responsabilit limite en RDC). Les textes juridiques congolais et franais tendent lexigence dagrment aux fondateurs des banques, aux dirigeants appels grer la banque ainsi quaux commissaires aux comptes. Ils combinent ainsi les triples critres dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Cette exigence constitue galement lapplication du principe de prcaution et ce, pour carter du systme bancaire les personnes juges indsirables. Dans ce premier chapitre, il sera question de sappesantir successivement sur les conditions daccs la profession bancaire en RDC (Section I) et sur les conditions daccs la profession bancaire en France (Section II). Section 1re. Conditions daccs la profession bancaire en RDC Les conditions daccs la profession bancaire sont dtermines en RDC par la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit. Cette loi est complte par les textes rglementaires pris par la BCC qui assure les missions dautorit de supervision. Dans la mesure o les banques sont des socits commerciales, leur constitution rpond pralablement aux conditions prvues par les textes qui rgissent ces socits, plus particulirement ceux qui prsident la constitution des SARL. La constitution dune banque est soumise des conditions de fond et de forme quil convient de respecter. En outre, certaines personnes, pour des raisons dhonorabilit, de comptence ou dexprience
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Article 35 de la Constitution de la RDC, art. de la Constitution de la France.

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professionnelle ne peuvent crer une banque ou en tre les gestionnaires. Il en va de mme des commissaires aux comptes. On examinera, dune part, lexamen de la demande pralable lexercice de la profession bancaire ( 1) et, dautre part, loctroi de lagrment par la BCC (2). 1. Examen de la demande dagrment Aux termes de larticle 10 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, les tablissements de crdit viss par la prsente loi doivent, avant dexercer leur activit sur le territoire national, obtenir lagrment de la BCC. Lagrment est subordonn aux conditions dfinies aux articles 11 16 de ladite loi. Suivant les articles 15, 49 et 50 de la loi prcite, des personnes juges indsirables ne peuvent participer la cration ou la gestion dune banque. Ainsi, la mission de la BCC est dexaminer si les conditions fixes par la loi sont runies. On distingue ainsi des conditions de fond (A) et des conditions de forme (B). A. Les conditions de fond Lexamen des dispositions lgales et rglementaires montre que les conditions de fond sont dordre conomique et juridique7 qui doivent tre respectes en vue de lobtention de lagrment concernent dune part la banque en formation et, dautre part, ses fondateurs, ses dirigeants et les commissaires aux comptes. I. Les conditions imposes aux banques en formation Suivant les dispositions de larticle 11, alina 3, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, les conditions de fond que doit runir une institution en vue dobtenir lagrment de la BCC sont au nombre de trois, savoir : - la forme sociale ; - la justification du capital minimum ; - limportance conomique et sociale de linstitution bancaire. a) La forme sociale Le lgislateur congolais exige que les banques soient constitues sous forme de socit par actions responsabilit limite (SARL), cest--dire celle dont le capital est constitu par voie de souscription dactions, titres en principe librement ngociables et dont les associs ne sont tenus au paiement des dettes sociales que sur leurs apports.8 Cette condition rsulte de dispositions de larticle 11, alina 2 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 aux termes duquel sous rserve des dispositions lgales spcifiques, les banques doivent tre constitues sous la forme de socit par actions responsabilit limite . Cette disposition renvoie qui aux textes rgissant les socits commerciales, en loccurrence le dcret du Roi-Souverain du 27 fvrier 2002 sur les socits commerciales soulve la question de lautorisation pralable des SARL par le Gouvernement dans la constitution des banques. En effet, aux termes de larticle 6 du dcret du Roi-Souverain du 27 fvrier 1887 sur les socits commerciales, nulle socit par actions responsabilit limite ne pourra se fonder au Congo quaprs avoir t autorise par dcret. Cette disposition commande que les fondateurs dune institution bancaire saisissent dabord le Ministre ayant lEconomie nationale dans ses attributions en vue de lobtention de la personnalit juridique. Ce Ministre examine si les conditions juridiques de constitution dune SARL sont runies et adresse une note technique au Prsident de la Rpublique9 en vue dobtention de lautorisation pralable qui confre la banque en formation sa personnalit juridique en tant que socit commerciale. Leffet juridique attach lautorisation de lExcutif est lexistence de la socit comme personne morale distincte des personnes qui lont constitue. En dautres termes, les services comptents de la BCC doivent sassurer que les fondateurs de linstitution bancaire ont obtenu au pralable lautorisation de lExcutif. Pour tre opposable tous, en loccurrence la BCC, lordonnance octroyant lautorisation de constitution est publie au journal officiel.
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Expos des motifs de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, in J. O. RDC, n spcial, mai 2002, pp. 32-33. 8 LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des socits, Tome I, PUC, 1999, p. 204. 9 Nous sommes davis que cette prrogative revient au Chef du Gouvernement, le Premier ministre, qui doit agir par dcret.

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Dans la pratique, dans la mesure o le circuit pour obtenir cette autorisation peut savrer long et coteux pour les fondateurs des banques, la BCC examine la rgularit des statuts et autres pices annexes la demande pour donner son avis favorable avant mme lautorisation du Gouvernement. Cette politique vise justement faciliter la cration des banques au Congo et rduire les effets ngatifs conscutifs une double tutelle dans la cration des banques. Selon les recommandations du BECECO et de la BCC, lautorisation tant anachronique et lourde devrait tre supprime, du moins pour les banques commerciales10. Lorsque linstitution bancaire concerne a obtenu lautorisation souhaite, elle en informe la BCC, laquelle prend acte de lexistence de la banque dans la vie juridique. Il est vident que ladhsion envisage de la RDC lOHADA contribuera supprimer cet anachronisme qui gne la constitution des banques. Outre ladoption dun Acte uniforme relatif au droit bancaire, avec comme consquence luniformisation des conditions juridiques de constitution des banques, lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique ne renferme aucune disposition impliquant lautorisation pralable des autorits gouvernementales dans la constitution des socits anonymes ; ce qui marque une vritable avance dans la cration des banques. Il convient de noter que les banques statut public doivent galement avoir la forme dune SARL dont lunique actionnaire est lEtat.11 Cette interprtation rsulte de la loi n 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales relatives la transformation des entreprises publiques dont les articles 4 et 5 disposent respectivement que les entreprises publiques du secteur marchand sont transformes en socits commerciales soumises au rgime de droit commun et aux dispositions drogatoires de la prsente Loi et la socit commerciale vise aux articles 2 et 4 ci-dessus est une socit par actions responsabilit limite . La question qui se pose ici est celle de savoir si la BCC a le pouvoir de sopposer loctroi de lagrment si elle constate que la banque en formation ne runit pas les conditions de formation dune SARL. La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 ne lui donne pas un tel pouvoir ; elle limite son intervention examiner la conformit de la demande aux exigences lgales. Nous sommes davis que dans ce cas prcis, elle est en effet lie par les termes de lautorisation de lexcutif porte par lordonnance prsidentielle 12qui est un acte administratif dont lopposabilit la BCC ne fait lombre daucun doute. Pour viter cet cueil du fait de la double tutelle dans la constitution de banque, dfaut dobtenir la suppression de lautorisation de lExcutif, la BCC et le Ministre charg de lconomie doivent mettre sur pied un cadre commun dagrment des banques, sous forme de guichet unique. Ce cadre aurait galement le mrite de rduire la lourdeur dans le traitement des dossiers dagrment. Une solution pourrait rsider dans une dlgation de pouvoir du Ministre charg de lconomie en faveur de la BCC lui permettant de traiter des deux aspects au mme moment. Quil sagisse dune banque statut public ou dune banque prive, la condition de capital minimum est de rigueur. b) Lexigence du capital minimum Les banques commerciales, ainsi que celles statut public, doivent disposer dun capital. Contrairement aux autres socits commerciales, le lgislateur pose la condition dun capital minimum et laisse la BCC en dterminer la hauteur, cest--dire le plancher.13 Suivant larticle 1er, alina 1er, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques, les banques sont tenues, au moment de leur [demande] dinscription sur la liste des banques agres, de disposer dun capital libr concurrence dun montant minimum de 10 millions de dollars amricains. Pour attester de la libration de ce montant, les fondateurs doivent produire, en annexe la demande dagrment, la preuve de

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Sminaire sur le climat des investissements en RDC, juillet 2003.FEC, Etat des lieux de lconomie congolaise 11 Voir LUKOMBE NGHENDA, Le droit des entreprises publiques, n de la rforme du 7 juillet 2008, PFDUC, Kinshasa, 2009, 958 p. 12 Nous avons observ une pratique contra legem qui consiste en loctroi de lautorisation pralable de constitution des SARL par le Prsident de la Rpublique. Cette prrogative est actuellement dvolue au Premier ministre tant entendu la sparation des fonctions entre le Chef de lEtat et le Chef du Gouvernement conformment la constitution du 28 fvrier 2006. 13 Art. 11, alina 3, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, J.O.RDC, nspcial, 50me anne, 20 janvier 2009.

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libration du capital minimum par les actionnaires par une attestation dun dpt dans une banque de renomme du montant dudit capital en vue de la constitution de la banque .14 La notion de banque de renomme nest pas dfinie par lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires. On doit supposer que cette notion recouvre celle dune banque solvable. Ensuite, il se pose le problme dagrment des banques qui font appel public lpargne au moment de leur constitution.15 Enfin, dans la mesure o les banques doivent justifier dun capital minimum [entirement] libr , la loi n002/2003 du 02 fvrier 2003 droge aux dispositions de lArrt royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite. Aux termes de larticle 1er de lArrt royal sus voqu en effet, le capital social doit tre intgralement souscrit et chaque action doit tre libre dun cinquime au moins par un versement en numraire ou par un apport effectif en vue de lobtention de lautorisation pralable. Autrement dit, pour autoriser la constitution dune banque, lautorit comptente doit sassurer que la totalit du capital a t libre et non pas le cinquime des actions souscrites per capita. Il faut convenir que lexigence dun capital minimum est lie la mise en uvre des instruments de gestion prudentielle des tablissements de crdit dans la mesure o les dettes constitues par les dpts devant servir au crdit ont comme contrepartie le capital social ou plus globalement les fonds propres. Le capital de la banque est donc une couverture contre une chute de la valeur des actifs qui peut entraner son insolvabilit.16 La formulation de larticle 14 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques appelle lobservation selon laquelle les apports des actionnaires en vue de la constitution dune banque seront toujours, pour le montant de 10.000.000 USD du capital rglementaire, en numraires. Les fondateurs peuvent disposer des fonds plus importants que le minimum fix par la BCC ; tout dpend de la nature des activits vises. Autrement dit, le capital social doit tre en adquation avec lactivit vise ou, comme le prcise lArrt royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite, il faut que lavoir social [de la socit par actions responsabilit limite en constitution] soit proportionn lobjet de la socit .17 Cette condition renvoie les autorits comptentes pour accorder lautorisation, en ce qui concerne les banques, aux dispositions de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. Ainsi, il y aurait un lien de ncessit entre le capital et limportance conomique et sociale de linstitution bancaire concerne. c) Limportance conomique et sociale de linstitution bancaire La notion dimportance conomique et sociale de linstitution bancaire nest pas dfinie par la loi ou les textes rglementaires dicts par la BCC. Selon les informations recueillies auprs des services de la BCC, cette notion va de soi dans la mesure o les fondateurs des banques runissent les moyens financiers dont ils ont besoin en fonction de la taille des activits vises. Labsence de spcialisation 18 des banques donne cette notion une importance relative. La distinction entre banques de dtail, banques universelles et banques dinvestissement et des projets est ignore en droit congolais, de mme que la segmentation des mtiers (banque agricole, banque hypothcaire ou banque spcialise dans le crdit documentaire). Toutes les banques dveloppent ainsi les mmes mtiers et offres des produits similaires Lexpos des motifs de la loi n003-2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit prcise tout le moins que pendant linstruction du dossier dagrment, la Banque Centrale vrifie si limplantation de ltablissement de crdit rpond un besoin conomique vident .19
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Article 2, 5me tiret, de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires. 15 Il existe une rglementation gnrale sur lappel public lpargne contenue dans la partie III de lO-L n72-004 du 14 janvier 1972 relative la protection de lpargne et au contrle des intermdiaires financiers. 16 MISHKIN F, e.a., Monnaie, banque et marchs financiers, 7me d., Pearson Education, Paris, 2004, p. 236. 17 Art. 1er, 5, de lArrt Royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite. 18 Le pays a connu nanmoins lexprience des banques spcialises : Banque de crdit agricole, CNCEI et actuellement de Mining Bank. 19 Expos des motifs de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, J.O, nspcial, 50me anne, 20 janvier 2009, p. 46.

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Selon larticle 2, 9me, la demande dagrment doit tre appuye dun programme dactivits indiquant la contribution la satisfaction dun besoin conomique local ou gnral dcrivant le genre et le volume des oprations envisages et comprenant des prvisions appuyes par des bilans et comptes dexploitation sur une priode de cinq annes dmontrant la rentabilit du projet. A la lecture de cette disposition, il apparat que la notion dimportance conomique et sociale de linstitution bancaire est rductible sa rentabilit projete. Cette approche nest pas justifie. Il nous semble que limportance conomique de linstitution bancaire se traduit par son impact sur le taux de pntration bancaire du fait de la sous bancarisation du pays qui est de 5% pour une population estime plus de 60.000.000 dhabitants20 et les effets attendus au niveau de la distribution du crdit dans les diffrents secteurs conomiques. Par contre la notion dimportance sociale est difficilement applicable aux banques ; moins quon sen tienne uniquement aux bnfices attendus dans le domaine de lemploi, lequel nest pas dmontrer et ne peut logiquement influencer loctroi de lagrment. A lanalyse, cette notion concerne dautres tablissements de crdit dont notamment les coopratives dpargne et de crdit et les caisses dpargnes. En dfinitive, larticle 3 de lInstruction n18 du 04 dcembre 2007 concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires prcise que la BCC apprcie laptitude de la banque requrante raliser ses objectifs de dveloppement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du systme bancaire et qui assurent la clientle une scurit satisfaisante. Cette Instruction reprend ainsi son compte les termes de la loi.21 Conscient de lactivit internationale des banques et de la possibilit de transmission transfrontire des effets ngatifs des risques encourus par une banque, le lgislateur prcise que lorsque lagrment est sollicit par un tablissement de crdit qui est une filiale dun tablissement de crdit agr dans un pays tranger, la BCC consulte, avant daccorder lagrment, les autorits de supervision bancaire du pays dorigine en vue de sassurer notamment de la crdibilit de ltablissement de crdit . Pour rester cohrent dans sa politique dexclusion des personnes indsirables de la profession bancaire, le lgislateur soumet galement les fondateurs, les dirigeants et les commissaires aux comptes de la banque en formation certaines conditions. II. Les conditions incombant aux fondateurs, dirigeants et commissaires aux comptes La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit exclut certaines personnes de la profession bancaire comme fondateurs ou dirigeants. Cette condition stend galement aux commissaires aux comptes. a) Lagrment des fondateurs et des dirigeants des banques Dans la mesure o larticle 14 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 exige que les fondateurs et les dirigeants de banque rpondent des conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle, la BCC a lobligation de veiller que ces conditions sont effectivement runies. Ces conditions sont dfinies larticle 15 de la loi prcite aux termes de duquel : Sans prjudice des dispositions lgales relatives aux socits commerciales, nul ne peut directement ou indirectement : - proposer au public la cration dun tablissement de crdit ; - administrer, diriger ou grer un tablissement de crdit ; 1. sil a t condamn pour infraction la prsente Loi ou la rglementation de change ; 2. s'il a t dclar en faillite et na pas t rhabilit, mme lorsque la faillite a t ouverte dans un pays tranger ; 3. s'il a t condamn en Rpublique Dmocratique du Congo ou ltranger comme auteur, complice, ou pour tentative de lune des infractions suivantes : a. faux monnayage ; b. contrefaon ou falsification de billets de banque, deffets publics, dactions, dobligations, de coupons dintrts ; c. contrefaon ou falsification de sceaux, timbres, poinons et marques ; d. faux et usages de faux en critures ; e. corruption de fonctionnaire public ou concussion ; f. vol, extorsion, dtournement ou abus de confiance, escroquerie ou recel ;
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FEC, Etat des lieux de lconomie congolaise, FEC, 2007, p. 5. Art. 12, alina 2, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002.

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g. banqueroute, circulation fictive deffets de commerce ; h. mission de chque sans provision ; i. blanchiment des capitaux ; 4. s'il a t condamn pour crime de droit commun et pour infraction assimile par la loi lune de celles numres ci-dessus ; 5. sil a pris part ladministration, la direction ou la gestion courante dun tablissement de crdit dont la dissolution force a t ordonne ou dont la faillite a t dclare . Pour sassurer si les fondateurs et les dirigeants de la banque en formation rpondent la condition conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle, lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques exige que leurs curriculum vitae et les extraits de casier judiciaire des concerns soient joints la demande.22 On notera que, compte tenu de la formulation utilise par le lgislateur, les personnes qui encourent les interdictions prvues larticle 15, 1, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 ne peuvent invoquer une rhabilitation ou une mesure damnistie. Lhonorabilit des dirigeants des banques peut facilement tre prouve par lextrait du casier judiciaire obtenu auprs des autorits congolaises comptentes. Dans un contexte de corruption et de complaisance, ce filet de scurit ne peut pleinement jouer son rle. Lorsque le demandeur de lagrment au titre de dirigeant nest pas congolais, seule la coopration judiciaire pourrait permettre la BCC daccder des informations fiables sur sa moralit. Par contre, la notion de comptence est difficile dfinir. Il nous semble que le lgislateur a vis lexprience professionnelle et la formation universitaire lesquelles doivent disposer les dirigeants des banques exercer correctement leur mandat et ce, suivant les rgles de la profession. Enfin, la triple condition dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle doit stendre aux personnes dsignes par le Prsident de la Rpublique pour grer les banques statut public. La jurisprudence de la BCC ntant pas mise la disposition du public, il nest pas possible dapprcier la porte de ces notions et leur influence dans le processus dagrment des fondateurs et des dirigeants des banques. Lorsque la banque projete sera gre par une personne morale, ses tats financiers certifis des trois derniers exercices comptables sont exigs. Dans le silence de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques, la certification peut tre le fait des commissaires aux comptes de la socit concerne ou des auditeurs externes. Les commissaires aux comptes peuvent tre tents de prsenter une situation financire qui nest pas fidle la ralit. Pour viter ce biais, la BCC devrait exiger uniquement des tats certifis par des auditeurs externes pour la fiabilit de linformation communique. En outre, lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques devra soumettre les reprsentants de la personne morale qui dirige une banque aux conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. La BCC sassure galement de la qualit et de linfluence des actionnaires au sein dune banque. Pour ce faire, dune part, la banque qui sollicite lagrment doit fournir des informations financires sur les actionnaires qui dtiennent au moins 5% du capital ou des personnes qui ont apport la banque leur garantie. Lorsque la banque se constitue par appel public lpargne, elle communique la BCC lensemble des documents quelle est tenue dapporter la connaissance du public. Sil ny a pas appel public lpargne, il est joint uniquement la demande la rpartition de lactionnariat de la banque et lidentit des principaux actionnaires, les documents comptables sociaux du dernier exercice et lidentit des actionnaires dtenant une fraction des droits de vote infrieure 5% mais suprieure 0,5%.23 Dautre part, lorsquaucun actionnaire ne dtient plus de 50% des droits de vote, les actionnaires doivent dsigner lun parmi dentre eux, qualifi dactionnaire de rfrence ncessairement un groupe bancaire ou financier, qui sengage envers la BCC participer la dtermination effective de lorganisation, lorientation et la surveillance effective de la gestion de la banque.24 Il faut se garder de croire que lagrment des fondateurs et des dirigeants nintervient quau moment de la demande dagrment de la banque concerne. Au moment de la prise de participation dans le capital dune banque ou de la dsignation des nouveaux dirigeants, la BCC sassure de la qualit des actionnaires majoritaires, de ceux qui peuvent exercer une influence notable dans son fonctionnement et de nouveaux dirigeants. En dautres termes, la modification des lments pris en compte pour loctroi de lagrment dont la composition de lactionnariat, lhonorabilit des actionnaires et des dirigeants, la comptence et
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Art. 2, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. Art. 4, (i), de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques 24 Art. 5 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques.

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lexprience des nouveaux dirigeants est subordonne lautorisation pralable de la BCC dans les conditions dfinies aux articles 10, 15,16, 17, 18, 19, 20 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques. La question qui se pose en examinant les conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle des dirigeants des banques est celle de savoir si la BCC ne dispose pas dun large pouvoir dapprciation ou est dans une situation de comptence lie. Peut-elle passer outre le fait quun dirigeant ne runit pas ces trois critres ? Nous sommes davis que la BCC doit tirer les consquences qui simposent lorsquun dirigeant propos par les actionnaires ne remplit pas les conditions cumulatives dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Il en va de mme pour lagrment des commissaires aux comptes. b) Lagrment des commissaires aux comptes Le droit commun des SARL en RDC, largement tir du droit compar franais et belge 25, prvoit un organe de contrle de telles socits : les commissaires aux comptes personnes physiques ou personnes morales. La dsignation des commissaires aux comptes est de la comptence des actionnaires runis en assemble gnrale. Larticle 49 de la loi n03/2002 du 02 fvrier dispose cet effet que lassemble gnrale des actionnaires, () de chaque tablissement de crdit est tenue de dsigner en qualit de commissaire aux comptes soit deux personnes physiques, soit une personne morale parmi celles agres par la Banque Centrale et, ce pour une dure de trois ans renouvelable26. Aux termes de larticle 51 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, la BCC peut, sous certaines conditions, dsigner doffice un commissaire aux comptes. Cette dsignation doffice vaut agrment. LInstruction n19 du 05 fvrier 2008 concernant les dispositions relatives au commissariat aux comptes des tablissements de crdit fixe les conditions dagrment des commissaires aux comptes. Elle complte ainsi les dispositions de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002. En effet, aux termes de larticle 49, alina 2, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, les conditions dagrment [des commissaires aux comptes] sont : 1. pour les personnes physiques: avoir la nationalit congolaise; tre rsident en Rpublique Dmocratique du Congo; exercer une activit professionnelle indpendante dans le domaine du contrle comptable; tre affilie une organisation professionnelle reconnue. 2. Pour les personnes morales: tre de droit congolais et capital dtenu en majorit par des Congolais; tre gre par des nationaux; exercer une activit professionnelle indpendante dans le domaine du contrle comptable; tre affilie une organisation professionnelle reconnue. La discrimination des personnes de nationalit trangre ne nous semble pas justifie. En effet, sagissant des professions librales qui ne concourent pas lexercice dun service public, comme le corps des avocats par exemple, cette discrimination nerve le principe de la libert des affaires garanties tant aux trangers quaux nationaux par la Constitution.27 La BCC dispose dun large pouvoir dapprobation des commissaires aux comptes dsigns par les actionnaires en assemble gnrale. Les critres auxquels elle se rfre pour ce faire sont : la moralit, la comptence, la nationalit, labsence des dchances encourues pour avoir commis les infractions ou les manquements prvus larticle 15 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 et lindpendance du commissaire aux comptes qui ne doit pas se trouver dans les liens de subordination avec ltablissement bancaire concern. Pour prserver cette indpendance, deux solutions cumulatives sont prvues par le lgislateur : le montant de la rmunration des commissaires aux comptes est fix par la banque en accord avec la BCC 28 et labsence dun lien de dpendance avec la banque concerne ou un intrt quelconque dans cette banque.29 A ces conditions de fond auxquelles doivent satisfaire les banques en formation, leurs fondateurs, leurs dirigeants et leurs commissaires aux comptes sajoutent des conditions de forme non moins importantes.
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LUKOMBE NGHENDA, op. cit., p. 21 Art. 50 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002. 27 Art. de la Constitution de la Rpublique Dmocratique du Congo. 28 Art. 52, alina 2, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002. 29 Art. 53, alina 2 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002.

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B. Conditions de forme Les conditions de forme dans le processus dagrment des banques, des fondateurs et dirigeants des banques, des commissaires aux comptes sont fixes par lInstruction n18 du 29 juillet 2003 et lInstruction n19 du 05 fvrier 2008. I. Conditions de forme dans lagrment des banques, de leurs fondateurs et dirigeants Larticle 2 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires exige notamment : - une lettre de demande dagrment rdige en franais et adresse au Gouverneur de la BCC ; - la rsolution de lassemble gnrale constitutive de la nouvelle socit et celle de lassemble gnrale extraordinaire des associs des personnes morales actionnaires les autorisant prendre part au capital de la banque ; - le numro didentification nationale et le registre du commerce de lentreprise requrante ; - loriginal des statuts notaris de lentreprise requrante ; - la preuve de la libration du capital minimum par les actionnaires dans une banque de renomme du montant dudit capital en vue de la constitution de la banque ; - la liste des actionnaires et dirigeants ; - les lments permettant dapprcier les conditions dhonorabilit et de comptence des dirigeants et actionnaires (curriculum vitae et extrait de casier judiciaire des personnes physiques, tats financiers certifis des trois derniers exercices comptables des actionnaires personnes morales) ; - pour les personnes physiques et morales trangres, lattestation de lautorit de supervision bancaire du pays dorigine quelles remplissent les conditions pour tre agres dans ledit pays ; - un programme dactivits indiquant la contribution la satisfaction dun besoin conomique local ou gnral, dcrivant le genre et le volume des oprations envisages et comprenant des prvisions appuyes par des bilans et comptes dexploitation sur une priode de cinq annes dmontrant la rentabilit du projet ; - un organigramme dtaill indiquant clairement lorganisation et des lignes de responsabilit au sein de la future banque ; - la description des moyens techniques et financiers quelle prvoit de mettre en uvre lappui de son programme dactivits. Les services comptents de la BCC ouvrent un dossier dans lequel sont placs tous les documents. Le dpt du dossier entrane le paiement des frais de dpt fixs 2.000.000 FC constants pour les banques et 750.000 FC constants pour les dirigeants.30 Lexigence de ces frais de dpt nerve le principe de la gratuit des services publics et manque de base lgale dans la mesure o la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 dont larticle 10, alina 2, prcise que les conditions dagrment des banques sont fixes aux articles 11 16. Ces articles ne font pas rfrence aux frais de dpt. Sans doute, dans la mesure o la loi n003/2002 du 02 fvrier 200231 ainsi que la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la BCC32lui permet ddicter la rglementation applicable aux tablissements de crdit, peut-on infrer quelle peut exiger la rmunration des services lis lagrment des banques. Cette explication nest pas cependant satisfaisante au regard des dispositions de larticle 12 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 qui doit sinterprter restrictivement. Il en va de mme lorsque les frais de dpt sont exigs au moment du dpt du dossier des commissaires aux comptes agrer par la BCC. II. Les conditions de forme dans lagrment des commissaires aux comptes Les lments fournir par les commissaires aux comptes agrer par la BCC sont prvus par les articles 7 et 8 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques. Il sagit dune fiche des renseignements remplis par le reprsentant statutaire de la banque concerne. A cette fiche sont notamment
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Tarifs et Conditions des oprations, BCC, janvier 2009, p. 12. V art. 36, alina 2, loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 32 V art. 18, 4me tiret, de la loi n005/2002 du 07 mai 2002.

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joints une copie certifie conforme des statuts de la banque pour les commissaires aux comptes personnes morales, une dclaration sur lhonneur, le curriculum vitae, une note faisant tat de lexprience professionnelle et une autre dtaillant les moyens organisationnels, humains et techniques, etc. Le dpt des dossiers des commissaires aux comptes en vue dagrment sont assortis du paiement des frais de dossiers fixs 750.000 FC constants. Les services de la BCC remettent au dposant une attestation de dpt de dossier complet qui est sans incidence sur la suite donner la demande. Cette attestation produit nanmoins un effet juridique majeur comme on le verra en examinant loctroi de lagrment. 2. Octroi de lagrment Aprs avoir examin la demande de la banque en formation, la BCC a lobligation de se prononcer. Son silence ne pourrait tre interprt comme un refus. Sa dcision est loctroi sous forme de dcision ou le refus, sous certaines conditions, de lagrment sollicit. A. Dlai doctroi de lagrment. Il serait une inscurit juridique de ne pas fixer de dlai de traitement de dossier dagrment des banques. On notera que plus le dlai est long plus les banques vont avoir des pertes du fait de limmobilisation des fonds. Aussi, le lgislateur a prcis que la BCC dispose dun dlai de 90 jours compter de la date de la rception du dossier pour statuer et se prononcer 33. En droit, ce dlai commence courir compter de la dlivrance de lattestation de dpt de dossier complet.34 Ce dlai tant de rigueur, il nest pas susceptible de prorogation, sauf peut-tre pour cas de force majeure comme une grve, une meute, etc. Il en rsulte que le non-respect par la BCC de ce dlai peut engager sa responsabilit. Cependant, il sera difficile dobtenir une rparation parce que la loi considre le silence de la BCC comme un cas dagrment tacite35 contrairement au principe selon lequel le silence de ladministration vaut rejet. En clair, le refus doit tre exprs et motiv et, comme de bien entendu, les fondateurs intresss ont un droit de recours. Aux termes de larticle 12, alinas 2, 3 et 4, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002, il existe des conditions juridiques permettant la BCC doctroyer ou non lagrment sollicit. Avant tout, elle a lobligation de vrifier la conformit de la demande aux exigences de la loi. Il sagit donc dun contrle de lgalit et non dopportunit. La loi prvoit galement un contrle dopportunit dans la mesure o elle permet la BCC dapprcier laptitude de linstitution bancaire raliser ses objectifs de dveloppement dans les conditions que requirent le bon fonctionnement du systme bancaire et la scurit des dposants. Pour les commissaires aux comptes, la dcision doctroi de lagrment ou, sil y a lieu, de refus de lagrment est notifie au commissaire aux comptes et ltablissement de crdit concern, 30 jours maximum compter de la date de rception du dossier complet de demande dagrment.36 Le silence de la BCC vaut-il rejet ou agrment ? Dans le silence des textes et pour rester cohrent, nous sommes davis que le silence de la BCC vaut approbation de la dsignation du commissaire aux comptes. En outre, la position adopte par les pouvoirs publics franais sur ce point selon lequel le silence de la Commission bancaire vaut approbation de la dsignation du commissaire aux comptes pourrait sappliquer en RDC titre de principe gnral de droit conformment lordonnance de lAdministrateur gnral au Congo du 14 mai 1886. Dans le cas o linstitution bancaire dsirant obtenir lagrment de la BCC ne fournit pas tous les documents demands en vue de loctroi, et par extension les commissaires aux comptes, la BCC est habilite recueillir tous les renseignements jugs utiles linstruction de la demande. Si la BCC est daccord avec les lments fournis par les fondateurs de linstitution bancaire lappui de leur demande, elle leur octroie lagrment sollicit dont il importe dexaminer la forme et les effets juridiques. B. Forme et effets juridiques de lagrment
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Art. 16, alina 2, de la Loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 2, in fine, de linstruction n18 aux banques 35 GERE KWAGALEME, Cours dintroduction au droit des tablissements de crdit, BCC, 2002, p. 36 Art. 11 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques.

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La loi n003/2002 du 03 fvrier 2002 ne prcise pas la forme de lacte dagrment ni lorgane de la BCC habilit accorder lagrment. La prcision sur ce sujet vient de larticle 31 de la Loi n005/2002 du 7 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo qui confre au Gouverneur de la BCC le pouvoir de signer seul ou avec dautres personnes les contrats conclus par la Banque, la correspondance et autres documents de la Banque , en loccurrence lacte dagrment qui est notifi par une dcision de la BCC aux intresss. Cet acte est ensuite publi, aux frais de linstitution bancaire concerne, au Journal officiel et dans au moins un des principaux organes de la presse nationale. Lacte dagrment dfinit le champ dactivits de linstitution requrante. Il est lacte de naissance de linstitution bancaire. En effet, dater de cet agrment, la banque concerne peut poser des actes de commerce reconnus aux banques par les dispositions des articles 3, 6, 7 et 8 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 sans craindre une poursuite pour exercice illgal de la profession de banquier et peut se prvaloir de son statut de banque. Suivant larticle 3, alina 1er, de la loi n03/2002 les banques sont les seuls tablissements de crdit habilits la fois et dune manire gnrale, recevoir du public des fonds vue, terme fixe ou avec pravis et effectuer toutes les autres oprations de banque. Les articles 7 et 8 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques prcisent que lagrment des tablissements financiers, en loccurrence les banques, peut tre assorti de certaines conditions dont le but est notamment de prserver lquilibre financier de la banque et le bon fonctionnement du systme bancaire. De mme, elle peut restreindre le champ dactions de la banque concerne certaines oprations. Ce pouvoir de la BCC, notre point de vue, pourrait notamment sappliquer aux oprations connexes prvues larticle 9 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, savoir : les oprations de change ; les oprations sur or, mtaux prcieux et pices ; le placement, lachat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilires et de tout produit financier ; le conseil et lassistance en matire de gestion de patrimoine, etc. En tout tat de cause, lagrment dune banque cre charge de la BCC lobligation dassurer la publicit de lagrment de linstitution concerne en insrant celle-ci dans la liste des banques agres. Selon le prescrit de larticle 17 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, la BCC dresse et tient jour la liste des tablissements de crdit agrs auxquels est affect un numro. Cette liste ainsi que les modifications dont elle fait lobjet sont publies annuellement au Journal officiel. Le refus dagrment sera notifi au promoteur par la BCC.37 Il faut se rserver de croire que loctroi de lagrment est uniquement crateur de droit en faveur de la banque agre ; il cre galement des obligations. La banque agre dispose dun certain dlai pour amorcer ses activits. En application de larticle 22, troisime tiret, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002, la formule gnralement utilise consiste sommer les banques agres dbuter leurs activits dans le dlai dun an. Il importe de savoir si lagrment des banques par les autorits franaises de supervision rpond aux mmes exigences.

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Article 16 in fine de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit.

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Section 2. Les conditions daccs la profession bancaire en France Les conditions daccs la profession bancaire en France sont rgies par les directives europennes, la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007 portant Code montaire et financier, les arrts du ministre charg de lconomie, les rglements de la Commission bancaire et les Instructions de la Banque de France. Ces conditions ne sont pas trs diffrentes de celles prvues en droit congolais, sous rserve de certaines spcificits. A lanalyse, les fondateurs des tablissements de crdit doivent adopter la forme dune socit des capitaux et doivent satisfaire certaines exigences dordre public. On examinera, dune part, lexamen de la demande pralable lexercice de la profession bancaire (1) et, dautre part, loctroi de lagrment par lautorit de supervision, le CECEI (2). 1. Examen de la demande pralable Lautorit franaise dagrment des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, le CECEI, dispose de larges pouvoirs dans lapprciation des dossiers qui lui sont soumis. Elle sassure si les requrants runissent les conditions de fond (A) et de forme (B) exiges par la loi, lesquelles ne se distinguent pas fondamentalement de celles prvues en droit congolais. A. Conditions de fond Les conditions de fond qui doivent tre respectes en vue de lagrment psent sur linstitution bancaire elle-mme que sur les fondateurs, les dirigeants et les commissaires aux comptes. I. Conditions dagrment de la banque projete Il rsulte du Code montaire et financier que lagrment des banques repose sur des conditions dordre public. Il sy a ajoute galement des conditions subsidiaires, savoir : ladhsion au Fonds de garantie des dpts et la cration dune filiale pour les banques trangres qui simplante en France. a) Conditions principales Les conditions principales pour lagrment des banques en France sont : lexigence du capital minimum, un programme dactivit adquat et la forme sociale. 1 Lexigence dun capital consquent Larticle L511-11 du Code montaire et financier dispose que les tablissements de crdit doivent disposer d'un capital libr ou d'une dotation verse d'un montant au moins gal une somme fixe par le ministre charg de l'conomie . Cette exigence de capital minimum entirement libr est analogue celle prvue en droit congolais. La doctrine franaise fait la distinction entre capital rglementaire, cest-dire celui prvu par les textes lgaux et rglementaires et le capital conomique dans la mesure o le capital rglementaire qui intervient largement, comme on le verra, dans la dfinition des ratios prudentiels peut savrer insuffisant dans la couverture des risques bancaires.38 Larticle 2 du rglement n 92-14 du 23 dcembre 1992 relatif au capital minimum des tablissements de crdit, modifi par les rglements n 94-04 du 8 dcembre 1994, n 98-06 du 7 dcembre 1998, n 2000-10 du 8 dcembre 2000, et n 2002-13 du 21 novembre 2002 et par larrt du Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 9 fvrier 2006 dispose que () sont considres comme capital, outre le capital social des tablissements assujettis, constitus sous forme de socit commerciale, () ainsi que les rserves dont la distribution est prohibe et les ressources qui peuvent leur tre assimiles. Suivant larticle 1er, litera a), du rglement n92-14 du 23 dcembre 1992 relatif au capital minimum des tablissements de crdit, les tablissements de crdit ayant leur sige social sur le territoire de la Rpublique franaise doivent disposer dun capital libr dun montant au moins gal 5 millions deuros pour les banques.
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OUNG V., Exigences de capital et cycles conomiques : une tude empirique sur les donnes franaises, in Bulletin de la Commission bancaire, n 28, Avril 2003, p.31.

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La fixation de ce montant nest pas arbitraire ; elle est conscutive des tudes dimpact qui ont permis aux autorits franaises de supervision de dfinir un montant du capital susceptible de prendre en compte les diffrents ratios financiers de prvention des risques bancaires. Ce montant permet ainsi aux banques de mettre sur pied un programme dactivit appropri. 2 Le programme dactivit de lentreprise requrante La banque en formation doit prsenter un programme d'activits pour chacun des services qu'il entend fournir au public. Cette condition est prvue larticle L532-2, alina 5, du Code montaire et financier qui prcise que la banque en formation doit disposer d'un programme d'activit pour chacun des services qu'elle entend exercer qui prcise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services et indique le type d'oprations envisages et la structure de son organisation. En effet, les proccupations dordre conomique et montaire constituent une autre raison aujourdhui dominante dintervention des pouvoirs publics dans lexercice de la profession bancaire. Le crdit est un facteur essentiel de lactivit conomique. Il est le moyen et la condition de cette activit et lon conoit que sa distribution ne laisse pas passive lautorit publique soucieuse de soutenir et dorienter la production et les changes.39 Aprs avoir examin le programme dactivit, les autorits de supervision vrifient ladquation de la forme juridique de lentreprise lactivit dtablissement de crdit. 3 La forme juridique Il nest pas licite dadopter pour lactivit bancaire nimporte quelle forme de socit. Il rsulte des dispositions du Code montaire et financier qui emploie le terme actionnaires que les banques doivent avoir, en France, la forme dune socit anonyme qui est une socit de capitaux ainsi dnomme parce que sa dnomination sociale ne rvle pas le nom des actionnaires, dont elle peut mme ignorer lidentit lorsque les titres de la socit sont au porteur. La socit anonyme, aux dires de GAVALDA et STOUFFLET, constitue selon une procdure assez minutieuse surtout lorsquelle fait appel public lpargne celle qui sera le plus souvent le cas des banques offre ses clients un gage intangible et substantiel.40 En effet, pour ces types de socit commerciale, la loi dfinit de manire rigoureuse les modalits de diffusion de linformation aux diffrentes parties prenantes : les actionnaires, les obligataires et le public intress et ce, la fin de lexercice social ou au moment dun appel public lpargne. Cette diffusion des informations financires permet aux pargnants et autres investisseurs de connatre la sant financire de la banque concerne. Outre la forme juridique, le Code montaire et financier exige fixe galement des conditions complmentaires. b) Les conditions complmentaires Ces conditions concernent la premire implantation en France des banques trangres et ladhsion au Fonds de garantie. 1 La premire implantation des banques trangres Limplantation des banques trangres en France pose le problme de lactivit internationale des banques. Cette question consiste savoir si la libert bancaire qui a le caractre dune norme de droit interne est encadre par des normes de droit international ou, si par ralisme, les autorits de supervision, prcisent les conditions dimplantation des banques trangres. En France, cette question est rgle par les dispositions des articles du Code montaire et financier et par la pratique adopte par le CECEI. Nous avons vu quen RDC, la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 exige simplement lavis favorable de lautorit de supervision trangre sans prciser si cette implantation se fera par le biais dune filiale ou dune succursale. Les banques franaises qui veulent tendre leurs activits ltranger sont tenues uniquement des obligations dclaratives. En plus, il nexiste pas, a priori, des discriminations entre banques trangres
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GAVALDA Ch. et STOUFFLET J., Le droit de la banque, PUF, Paris, 1974, p. 9. GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J.), Le droit op. cit., p. 9.

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et banques franaises. Selon le CECEI, la cration en France dune banque trangre, que ce soit sous la forme dune succursale ou dune filiale, est soumise aux mmes conditions que celle dune banque franaise. Les autorits franaises veillent se conformer leurs engagements internationaux en accordant aux trangers un traitement en tous points comparable celui quelles appliquent aux nationaux. Dans le mme temps, sur base du principe de la rciprocit, elles restent attentives ce que les tablissements franais puissent bnficier, dans les pays dont sont originaires les tablissements qui souhaitent simplanter en France, de conditions effectives daccs et dexercice aussi satisfaisantes.41 Cependant, il existe une diffrence de traitement entre les banques qui bnficient dune exprience internationale confirme et dune situation financire de premier plan et qui sont originaires de pays garantissant un accs suffisamment libre leur march pour des tablissements de crdit franais et celles qui ne rpondent pas ces conditions. En effet, pour celles-ci, lors dune premire implantation, le CECEI pose le principe quelles aient constituer des filiales et non de succursales qui permettent dassocier leur capital un partenaire bancaire local susceptible de faciliter leur introduction auprs de la clientle franaise et de servir dactionnaire de rfrence42. Cependant, conformment une recommandation du Comit de Ble en juillet 1992, le CECEI veille de plus la clart des relations entre la maison-mre et la filiale franaise et souhaite, dune manire gnrale, que le capital de celle-ci soit directement dtenu par la maison -mre. Il naccepte pas, en revanche, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux, la dtention travers des holdings intermdiaires localises dans des pays qui ne garantissent pas une transparence suffisante du fonctionnement des socits installes sur leur territoire43, comme le sont les paradis fiscaux Les banques trangres qui simplantent en France sont, comme celles rsidentes, doivent adhrer au Fonds de garantie des dpts. 2 Ladhsion au Fonds de garantie des dpts Le Fonds de garantie des dpts est institue par larticle L 423-1 du Code des assurances et a pour objet dindemniser les dposants en cas dindisponibilit de leur dpt ou autres fonds remboursables.44 Pour certains auteurs, il est appel jouer un rle important dans le traitement des tablissements de crdit en difficult.45 Cette institution qui permet la mutualisation des risques bancaires vient des Etats-Unis et ce pour contourner la rsistance des dposants. En effet, les banques sont fragiles et vulnrables des pertes de confiance des dposants, cest--dire des rues bancaires qui se traduisent par des retraits massifs des dpts dans des circonstances particulires. Comme ce phnomne naffecte pas que les banques insolvables ; mais que, par contagion, il peut dgnrer en panique et atteindre aussi les banques solvables, il faut un filet de scurit pour viter leffondrement de tout le systme bancaire et financier.46 Le cot de sauvetage tant gnralement hors de porte des acteurs privs, les filets de scurit sont publics puisquils engagent les fonds de lEtat. La mise en place dun filet de scurit a t prcoce aux Etats-Unis et sest faite en labsence des banques centrales. Certains Etats fdrs avaient mis en place ds le dbut du XIXme sicle, le systme labor dassurance dpts, mais il a fallu attendre 1933 pour quun systme national soit conu et pris en charge par lEtat fdral.47 Un filet de scurit de scurit publique protgeant les dposants peut prvenir les retraits massifs ainsi que les paniques bancaires tout en permettant de surmonter la rticence des dposants confier leur argent au systme bancaire. Les franais ont galement adopt un tel dispositif de protection des

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Rapport annuel 2007, CECEI, p. 54. Rapport annuel 2007, CECEI, p. 55. 43 Idem, p. 55. 44 MARWAN M. NSOULI, Recherche sur les critres dune banque centrale moderne, LGDJ - Montchrestien, Paris, 2003, p. 114. 45 GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J.), Droit bancaire. Institutions. Comptes. Oprations. Services, Paris, Litec, 2002, p. 105. 46 MISHKIN F., e.a., op cit, p. 306. 47 MISHKIN F., e.a., op cit, p. 307.

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dpts.48 La crise financire actuelle a montr lutilit dun tel mcanisme dans le redressement des banques en difficults grce des fonds publics et dans la prservation de la confiance du public vis--vis du systme financier ; ainsi, les paniques bancaires constates lors de la crise financire en Asie du sud est ne sont produites en Occident. En effet, pour les observateurs avertis, parmi les sries des mesures adoptes, le 12 octobre 2008 Washington, par les ministres des Finances et les banquiers centraux du groupe des sept grands pays industrialiss(Allemagne, Canada, Etats-Unis, France, Italie, Japon et Royaume-Uni), assurer la solidit des programmes nationaux dassurance et de garantie des dpts pour viter la panique des dposants est sans doute la plus importante car il prend en compte le risque oprationnel et est seule capable dassurer un taux de confiance 99,99 % du risque oprationnel.49 En RDC, il nexiste pas de fonds pour protger les pargnants en cas de dfaillance des banques. Il est souhaitable que le lgislateur congolais adopte une telle technique dassurance pour prserver la confiance des pargnants vis--vis du systme bancaire congolais au regard des crises bancaires ayant entran la liquidation de nombreuses banques 50. Larticle 74 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 prvoit la possibilit pour la BCC de mettre en place un systme de protection des dpts qui peut concourir la mutualisation des risques. Cependant, la Banque mondiale tant peu favorable cette technique, il est craindre quelle soppose son adoption par lEtat congolais. En effet, selon des tudes menes par cette institution de Bretton Woods, ladoption dun systme public dassurance explicite des dpts saccompagne dune moindre stabilit bancaire et dune plus forte incidence des crises bancaires et provoque une tendance retarder le dveloppement financier dun pays.51 Cette situation est due moins lefficience dune telle technique qu la faiblesse institutionnelle de certains Etats mergents du fait de linefficacit de la rglementation et de la supervision bancaire allie une forte corruption.52 Autrement dit, lassurance dpt renferme un ala moral : dans la mesure o les banques, se sentant couvertes, prendront des risques excessifs. Outre lexamen des conditions de fond remplir par la banque en constitution, le CECEI, comme la BCC, sintresse aux conditions de fonctionnement du gouvernement dentreprise au sein des banques. A cet effet, les fondateurs, dirigeants, voire les commissaires aux comptes, doivent galement tre agrs. II. Lagrment des fondateurs, des dirigeants et des commissaires aux comptes des banques On examinera successivement les conditions dagrment des fondateurs et des dirigeants dune part et, dautre part, celui des commissaires aux comptes des banques en constitution. a) Agrment des fondateurs et des dirigeants des banques Cette condition exige que la banque en formation fournisse l'identit de ses actionnaires, directs ou indirects, personnes physiques ou morales et soit dirigs par des personnes ayant lhonorabilit et les comptences requises. Ces exigences prennent un relief particulier avec la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dautant plus que des paradis fiscaux comme la Principaut de Monaco et Andorre sont proches du territoire franais. En effet, les actionnaires sont les associs dans le cadre dune socit anonyme. Cette condition se conoit aisment dans la mesure o les socits anonymes, en tant que socits de capitaux, ont la latitude de faire appel public lpargne et de mobiliser ainsi les fonds dautrui et connaissent de
48 49

Ibidem.

LELE P., Crise financire des subprimes : Garantir la gestion actif-passif des banques pour restaurer la confiance , in Novopress, tir de http\\fr.novopres\info\economie, 20 mars 2008. 50 Les annes 1990-2000 ont t marques par la dsintermdiation bancaire dont la rforme montaire de 1998 a tent de rsorber les effets ngatifs. De nombreuses banques et coopratives dpargne et de crdit illiquides ont t mises en liquidation au grand dam des pargnants dont African Trade Bank, Banque la Confiance dOr, Banque Congolaise du Commerce Extrieur, Banque Continentale du Congo, Banque de Commerce et Dveloppement, Banque de Crdit Agricole, Compagnie Bancaire de Commerce et de Crdit, First Bank Congo Corporation Congo, Nouvelle Banque de Kinshasa, Union des Banques Congolaises, Crdit Luymas, etc. 51 Banque mondiale, Finance for Growth: Policy Choices in aVolatile World, World Bank and Oxford University Press, 2001, cite par MISHKIN F. e.a., op. cit., p.308. 52 MISHKIN F. e.a., op. cit., p.308.

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changement dactionnaires du fait que les actions ont la nature juridique des droits au porteur. Elles peuvent galement tromper le public et mobiliser les fonds des investisseurs traditionnels (particuliers, mnages ou entreprises) pour disparatre dans la nature. Cela revient dire quil existe toujours la probabilit que la constitution dune banque soit constitutive dactes de mise en excution dune escroquerie de grande chelle. Le CECEI apprcie la qualit de ces actionnaires au regard de la ncessit de garantir une gestion saine et prudente de la banque et si celle-ci est dirige effectivement par deux personnes au moins possdant lhonorabilit ncessaire et lexprience adquate leur fonction en vue de garantir sa gestion saine et prudente et qui nont pas des liens avec une entreprise terroriste ou de blanchiment de capitaux. Une telle exigence est justifie par plusieurs proccupations, dont notamment la protection du public, impliquant dabord que les entreprises qui traitent des activits financires avec des tiers disposent des qualits adquates, notamment dune comptence convenable et de moyens techniques et financiers suffisants et ne facilitent pas le recyclage de largent sale en faveur du crime organis. En dautres termes, la surveillance de la monnaie et du crdit, lassainissement du systme financier et la prservation du bon fonctionnement des marchs de capitaux imposent que les tablissements qui effectuent titre habituel des oprations de collecte de dpts ou de distribution de prts soient soumis un contrle particulier ; ce contrle stend galement aux commissaires aux comptes. b) Lagrment des commissaires aux comptes Lapprobation des commissaires aux comptes par la Commission bancaire est importante plusieurs titres : lintervention du commissaire aux comptes permet de desceller des dfaillances dans la gestion de la banque ; a contrario, un commissaire aux comptes malhonnte peut couvrir des irrgularits ou des oprations de blanchiment des capitaux. Aux termes de larticle D511-10 du Code montaire et financier, tout tablissement de crdit soumis au contrle de la Commission bancaire fait connatre la Commission bancaire le nom des commissaires aux comptes qu'il se propose de dsigner. Lorsque le commissaire aux comptes propos est une socit de commissaires aux comptes (), ltablissement de crdit prcise le nom du commissaire aux comptes associ, actionnaire ou dirigeant, responsable de la mission au nom de cette socit. Il informe la Commission bancaire de toute modification ultrieure de cette situation . Si la Commission bancaire l'estime ncessaire, elle peut demander des informations complmentaires par lettre recommande avec demande d'avis de rception adresse soit l'tablissement concern, soit au commissaire aux comptes propos. Dans ce dernier cas, elle en informe l'tablissement de crdit. Elle fixe dans sa demande d'informations complmentaires un dlai de rponse, lequel ne peut tre infrieur un mois. La Commission bancaire dispose d'un dlai de deux mois pour faire connatre la banque concerne son avis sur la proposition de dsignation du commissaire aux comptes. En l'absence de rponse de la Commission bancaire dans le dlai imparti, son avis est rput favorable. Elle ne peut mettre un avis dfavorable ou assorti de rserves sans avoir mis le commissaire aux comptes propos en mesure de faire connatre ses observations crites. L'avis dfavorable ou assorti de rserves est motiv. Il peut tre fond notamment sur le fait que le commissaire aux comptes propos ne prsente pas toutes les garanties d'exprience, de comptence ou d'indpendance ncessaires l'exercice de ses fonctions compte tenu de la personne responsable de la mission ou de la nature et des caractristiques de l'activit de la banque concerne. Contrairement au droit congolais, le critre de nationalit du commissaire aux comptes nest pas de mise. Lavis de la Commission bancaire est notifi par lettre recommande avec demande d'avis de rception la banque concerne et au commissaire aux comptes propos. Une copie de cette notification est adresse la compagnie rgionale dont est membre le commissaire aux comptes. Les dirigeants de la banque concerne communiquent l'avis de la Commission bancaire l'organe comptent pour dsigner les commissaires aux comptes.53

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Art. D511-11 du Code montaire et financier.

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Au-del des conditions de fond que doivent runir la banque en constitution, ses actionnaires, dirigeants et commissaires aux comptes sajoutent certaines conditions de forme. B. Conditions de forme La loi franaise est cependant muette sur les conditions de forme pralable loctroi de lagrment. A la lumire des Rapports annuels de la Commission bancaire et du CECEI, il apparat clairement que les banques en formation doivent apporter la preuve de lexistence dun capital libr conformment aux dispositions rglementaires, de lhonorabilit et de la comptence de leurs dirigeants. Dans la pratique, le CECEI met la disposition des banques en formation des formulaires ad hoc, tlchargeables partir de son site Internet. Le dossier type dagrment est rempli en trois exemplaires et adress au secrtariat du CECEI. Il sagit dun document de plusieurs pages comportant plusieurs rubriques qui sont relatives lidentit des personnes charges de la prparation et de la responsabilit du dossier, lidentit de lentreprise, le programme dactivits, les lments de gestion et de contrle de lentreprise, les renseignements fournir par les apporteurs des capitaux, les renseignements fournir par les dirigeants, le montant du capital social, Lorsque les conditions de fond et de forme sont runies, la banque en formation peut obtenir lagrment du CECEI. 2. Octroi de lagrment Lagrment et les autorisations prvues par les dispositions lgislatives et rglementaires sont dlivrs par le CECEI. Le CECEI est soumis un certain dlai pour examiner la demande de la banque en formation. Lagrment produit des effets juridiques qui mritent dtre examins. A. Dlai doctroi de lagrment Une fois les conditions de fond runies, le CECEI statue dans un dlai du douze mois compter de la rception de la demande dagrment. Ce dlai est non susceptible de prorogation et ce, en vue dassurer une scurit juridique aux banques qui sollicitent lagrment. Le lgislateur franais prcise que le CECEI peut refuser lagrment lorsque lexercice de la mission de surveillance de lentreprise requrante est susceptible dtre entrav soit par lexistence de biens de capital ou de contrle directs et indirects entre lentreprise et dautres personnes physiques ou morales, soit par lexercice de dispositions lgislatives ou rglementaires dun Etat qui nest pas partie laccord sur lespace conomique europen et dont relvent une ou plusieurs de ces personnes.54 Dans ce cas, la banque en formation ne pourra pas voir le jour. Aussi, le CECEI peut refuser lagrment au regard de lhonorabilit des dirigeants, linadquation de leur exprience leurs fonctions ainsi que les conditions dans lesquelles les prestataires envisagent de fournir les services dinvestissement envisags. Si ces conditions sont satisfaites, la banque en formation bnficiera dun agrment qui produit des effets juridiques. B. Effets juridiques de lagrment Lagrment octroy peut produire des effets ex tunc dans le chef de la banque qui en est bnficiaire. En effet, du fait de lagrment, la banque concerne devient effectivement une institution bancaire en ce sens quelle peut poser tous les actes reconnus aux banques et figurera dans la liste des tablissements de crdit agrs. En dautres termes, elle jouira de tous les avantages et privilges que la loi pourra leur accorder et sera alors soumise des obligations lies lexercice de leur activit et devra se conformer aux instructions que leur donne lautorit de supervision en la matire. Comment en RDC, le bnfice immdiat de lagrment est linscription de la banque agre sur la liste des banques tenues par le CECEI. Lagrment constitue galement lautorisation de poser toutes les oprations de banque et celles connexes dans les limites dfinies par lacte dagrment.
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Art. L532-2 in fine, du Code Montaire et Financier franais issu de la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007.

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Les banques agres sont cependant soumises la tutelle des autorits de supervision qui dfinissent les normes prudentielles de gestion des banques lesquelles feront lobjet du chapitre suivant.

CHAPITRE II. ANALYSE CRITIQUE DE LA MISE EN UVRE DES NORMES PRUDENTIELLES DE GESTION DES BANQUES EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT FRANAIS Outre le contrle daccs la profession, la supervision des banques comporte deux aspects intimement lis qui sont la rgulation de lactivit des banques et lintervention du rgulateur en vue de corriger ou de faire corriger les dfaillances constates sous forme dinjonction ou de sanctions diverses, faisant des autorits de supervision une vritable magistrature conomique 55 sans remettre en cause le pouvoir des autorits judiciaires dans lapplication dautres sanctions. Lanalyse des diffrentes normes de supervision laisse apparatre deux observations majeures. Dune part, ces normes, essentiellement fondes sur la solvabilit et la liquidit des banques, intressent les fonds propres des banques, leur systme de protection interne et la communication dinformation financire aux autorits de supervision et aux diffrentes parties prenantes. 56 Ces normes ont un caractre de plus en plus prventif de manire viter les dfaillances bancaires et, plus globalement, dassurer la stabilit du systme financier dans son ensemble. Dautre part, la tendance est laccroissement de la responsabilit des banques dans la mise en uvre des systmes de contrle interne. Cette situation ne dresponsabilise pas les autorits de supervision qui ont la mission de faire respecter les rgles quelles dictent notamment par des contrles des banques. La mise en uvre des contrles et, ventuellement, lapplication des sanctions lendroit des banques dfaillantes font tat dune gradation dans la rpression. Les textes lgaux et rglementaires privilgient les mesures correctrices, lesquelles nont pas, proprement parler le caractre dune sanction. La nomenclature des sanctions proposes fait tat des sanctions disciplinaires et des sanctions administratives, sans prjudice du droit des recours des banques. Dans le prsent chapitre, il sera question danalyser la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques (section I). Ensuite, et pour finir, il conviendra de sarrter sur la mise en uvre du pouvoir de contrle et de sanction des autorits de supervision (section II). Section 1 : Analyse critique de la dfinition des normes prudentielles et de gestion des banques en droit congolais et franais Le pouvoir des autorits de supervision se dcompose en deux volets : dune part, en appui au lgislateur, elles dfinissent les rgles prudentielles de gestion que les banques doivent observer et, dautre part, elles veillent aux respects desdites rgles. La dfinition des normes prudentielles et de gestion des banques commerciales repose sur trois composantes, savoir : les fonds propres des banques, leur systme de contrle interne et la qualit des informations fournies aux parties prenantes intimement lies. Les fonds propres servent de contrepartie aux dpts et de couverture aux diffrents risques pris par les banques commerciales. Comme dispositif avanc de contrle prudentiel, le contrle interne mis en place par les banques elles-mmes a pour objectif de rduire la survenance des diffrents risques inhrents au mtier de banquier. Il est galement exig des banques une large transparence dans leurs activits, notamment pour viter le blanchiment des capitaux et le financement des activits illicites transnationales comme le terrorisme, le narcotrafic ou le trafic dtres humains. On examinera, dune part, dexaminer les comptences des autorits de supervision (1) et, dautre part, la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques en droit congolais et en droit franais (2).

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VAN OMMESLAGHE, Expos introductif , in Les autorits de contrle des marchs financiers, des assurances et de la concurrence. Bilan et perspectives , Actes du colloque de Bruxelles, CCJB-ULB, 25 mai 2000, sous la dir. Xavier DIEUX, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.10. 56 Il est question de lexigence de communication financire lendroit des personnes qui peuvent exploiter les tats financiers des banques ainsi que tout autre document pertinent quelles publient comme un rapport annuel par exemple.

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1. Les comptences des autorits de supervision La question qui se pose sur les comptences des autorits de supervision est celle de savoir si cette fonction peut tre exerce par une autorit unique ou mrite dtre dvolue plusieurs autorits. La solution retenue par le lgislateur congolais, et renforce par la pratique de la BCC, est celle de confier la fonction de supervision une autorit unique, la BCC. Ainsi, les mesures dexcution des textes lgaux sur les banques rentrent dans les comptences de la BCC. En France, ce pouvoir est partag entre le Gouvernement, la Banque de France, la Commission bancaire, le CECEI et le Conseil consultatif du crdit. A. Les comptences de la BCC Outre la Constitution de la RDC qui prcise que la BCC a notamment pour mission le contrle de lensemble de lactivit bancaire 57, deux textes lgislatifs dfinissent le pouvoir de supervision des banques de la BCC. La loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo dispose que la BCC dispose notamment du pouvoir d laborer la rglementation et de contrler les tablissements de crdit, les institutions de microfinance et les autres intermdiaires financiers .58 Ce pouvoir est mieux dtaill dans la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit. En effet, outre lagrment des banques, de leurs dirigeants et de leurs commissaires aux comptes,59 Cette loi confre la BCC le pouvoir de dfinir le montant du capital rglementaire 60, les fonds propres des banques ainsi que les normes de gestion dont la finalit est de garantir la liquidit et la solvabilit des banques61. La BCC dfinit galement les conditions et les limites de prise de participation des banques dans dautres entreprises et a le pouvoir dautoriser certaines modifications statutaires des banques.62 La BCC recourt des instructions aux banques comme outil de communication juridique dans la mise en uvre de son pouvoir de supervision. Les diffrentes instructions sont individuellement communiques aux banques et, par la suite, publies au Journal officiel. Lorsque la BCC constate des manquements dans le chef des banques, elle a le pouvoir de prconiser des mesures de correction ou de sanctionner les manquements constats par des sanctions disciplinaires ou administratives. Elle a galement le pouvoir de transiger avec la banque dlinquante. 63 Cest donc au niveau de lapplication des mesures rpressives que la BCC partage ses comptences avec le parquet. Elle peut initier une action publique (la mise en uvre de laction publique nest ici soumise la plainte pralable de la BCC), elle peut comparatre dans un procs comme expert ou peut se constituer partie civile conformment larticle 83 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Lexistence dune autorit unique ayant le pouvoir dagrment, de dfinition des normes prudentielles de gestion, le contrle des banques et la sanction des manquements constats pose le problme de limpartialit. Lidal aurait t dclater ce pouvoir entre deux autorits distinctes. La situation actuelle du pays et compte tenu de la taille du secteur bancaire congolais et de son dynamisme, le cot pouvant tre entran par cette sparation de fonction ne peut tre actuellement compens par les bnfices attendus. Ainsi, pour toutes ces raisons, en RDC, la BCC est lunique autorit de supervision charge ddicter la rglementation applicable aux banques, de veiller au respect de cette rglementation et de sanctionner les manquements constats.64 Le ministre des finances ne peut agir quindirectement, notamment en soumettant un projet de loi sur les banques la sanction du Parlement. Tel nest pas le cas en France.

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Art. 176, quarto, de la Constitution de la Constitution de la RDC du 18 fvrier 2006. Art. 6, 4me tiret, de la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo, in J. O.RDC, n spcial, 20 janvier 2009. 59 Art. 10, 11 et 49 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 60 Art. 11 de la loi de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 61 Art. 24 et 25 de la loi de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 62 Art. 29 de la de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 63 Art. 84 de la de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 64 Art. 36 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002.

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B. Le pouvoir de supervision en France Le pouvoir de supervision est partag entre plusieurs autorits franaises : celles ayant un pouvoir de rgulation (Ministre charg de lconomie, Comit de la rglementation bancaire, Commission bancaire), celles investies dun pouvoir dagrment (CECEI, Commission bancaire), celles investies dun pouvoir consultatif (Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires) et celles investies dun pouvoir de contrle et de sanction (Commission bancaire). Le Code montaire et financier confre au Ministre charg de lconomie plusieurs prrogatives. Aux termes de larticle L611-1 du Code montaire et financier, le ministre charg de l'conomie arrte les rgles concernant notamment : 1. Le montant du capital des tablissements de crdit et les conditions dans lesquelles des participations directes ou indirectes peuvent tre prises, tendues ou cdes dans ces tablissements ainsi que dans les tablissements financiers, dfinis l'article L. 511-21, dtenant directement ou indirectement un pouvoir de contrle effectif sur un ou plusieurs tablissements de crdit ; 2. Les conditions d'implantation des rseaux ; 3. Les conditions dans lesquelles ces tablissements peuvent prendre des participations ; 4. Les conditions des oprations que peuvent effectuer les tablissements de crdit, en particulier dans leurs relations avec la clientle, ainsi que les conditions de la concurrence ; 5. L'organisation des services communs ; 6. Les normes de gestion que les tablissements de crdit doivent respecter en vue notamment de garantir leur liquidit, leur solvabilit et l'quilibre de leur structure financire ainsi que les conditions dans lesquelles ces normes sont respectes sur une base consolide, y compris en l'absence d'une entreprise mre ayant son sige social en France ; 7. La publicit des informations destines aux autorits comptentes ; 8. Les instruments et les rgles du crdit, sous rserve des missions confies au Systme europen de banques centrales par l'article 105, paragraphe 2, du trait instituant la Communaut europenne ; 9. Les rgles relatives la protection des dposants mentionnes l'article L. 312-4 ; 10. Les rgles applicables l'organisation comptable, aux mcanismes de contrle et de scurit dans le domaine informatique ainsi que les procdures de contrle interne . Le Ministre charg de lconomie nintervient cependant pas dans la mise en uvre du contrle des tablissements de crdit. Cette prrogative relve du CECEI qui est charg de prendre les dcisions ou d'accorder les autorisations ou drogations individuelles prvues par les dispositions lgislatives et rglementaires applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises d'investissement, l'exception de celles relevant de la Commission bancaire. Tandis que, daprs le prescrit de larticle L613-1, la Commission bancaire est charge de contrler le respect par les tablissements de crdit des dispositions lgislatives et rglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constats, examine les conditions de leur exploitation et veille la qualit de leur situation financire et veille au respect des rgles de bonne conduite de la profession bancaire. Le Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires, conformment larticle L614-2 du Code montaire et financier, donne des avis sur tout projet de loi ou d'ordonnance et sur toute proposition de rglement ou de directive communautaires avant son examen par le Conseil des Communauts europennes, traitant de questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement, l'exception des textes portant sur l'Autorit des marchs financiers ou entrant dans les comptences de celle-ci. Les projets de dcret ou d'arrt, autres que les mesures individuelles, intervenant dans les mmes domaines ne peuvent tre adopts qu'aprs l'avis obligatoire du Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires. Il ne peut tre pass outre un avis dfavorable du Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires. La Banque de France, par le truchement de son Gouverneur, prside la Commission bancaire et le CECEI.65 Du fait des rgles de comptences, elle nintervient pas toujours, au mme titre que la BCC, dans la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques.

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Art. L 612-3 et L 613-3 du Code montaire et financier.

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2. Dfinition des normes prudentielles de gestion En droit congolais, le pouvoir de dfinition des normes prudentielles de gestion des banques est partag entre le lgislateur et les autorits de supervision, lesquelles bnficient dimportantes dlgations de pouvoir. Toutefois, en France, outre une multiplicit dorganes chargs de la rgulation de droit interne, linternationalisation de lactivit bancaire a galement conduit linternationalisation du pouvoir de supervision au niveau du droit communautaire europen. Toujours est-il que la finalit de normes prudentielles de gestion est de garantir la solvabilit et la liquidit des banques qui doivent respecter les diffrents ratios financiers, mettre sur pied un dispositif de contrle interne et disposer dun instrument adquat dinformations financires. A. Les normes prudentielles de gestion des banques en droit congolais Les normes prudentielles de gestion dictes par le lgislateur congolais et la BCC concernent les lments du bilan des banques, plus particulirement leurs fonds propres. Ces mesures sont compltes par lexigence faite aux banques davoir un dispositif de contrle interne, de fournir priodiquement des informations la BCC et de mettre sur pied un dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux.

I. Les mesures visant les lments du bilan des banques Les mesures qui visent le bilan des banques sont adosses sur les fonds propres, les actifs disponibles et les dettes vue et court terme. A partir de ces lments, la BCC dgage un certain nombre des ratios financiers pour mesurer la solvabilit des banques, leur degr de liquidit ainsi que le niveau de leur exposition diffrents risques bancaires. a) La dfinition des fonds propres prudentiels La notion des fonds propres nest pas dfinie par la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002. Aux termes de larticle 3 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les normes prudentielles de gestion, les fonds propres sont constitus par les fonds propres de base et les fonds propres complmentaires. Les fonds propres de base comprennent les provisions gnrales, les rserves lgales, 75% des rserves de rvaluation lgale des actifs immobiliss, les autres rserves, les primes dmission, le capital social souscrit (libr), le rsultat positif de lexercice en cours certifi ( la condition de comprendre toutes les charges, provisions, amortissements et corrections de valeurs affrents la priode et de dduire les impts prvisibles et les acomptes sur dividendes ou des prvisions de dividendes), le report nouveau positif, les rsultats non approuvs concurrence de 50%.66 (Masse I) De cette masse, il faut dduire les comptes dactifs suivants : le capital non libr, les charges taler (frais de premier tablissement), le rsultat ngatif de lexercice en cours, le report nouveau ngatif et les rsultats non approuvs ngatifs de lexercice (Masse II). Mathmatiquement, les fonds propres de base = (Masse I)-(Masse II) Tandis que les fonds propres complmentaires comprennent : les subventions non affectes, les rserves de rvaluation des actifs immobiliss et les emprunts subordonns qui sont des engagements financiers contracts par un tablissement financier auprs dun bailleur de fonds pour renforcer notamment sa structure financire.67 Pour affiner la dfinition des fonds propres prudentiels, il est prcis dune part que les fonds propres complmentaires ne peuvent tre inclus dans les fonds propres prudentiels que dans la limite de 100% des fonds propres de base68 et, dautre part, les participations dtenues par les banques dans dautres

66 67

Art. 3 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. Art. 4, alina 2, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. 68 Art. 5 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003.

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tablissements de crdit ainsi que les garanties et les concours en faveur des dirigeants et des principaux actionnaires sont dduits des fonds prudentiels.69 Larticle 24 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 dispose que les fonds propres des tablissements de crdit, tels que dfinis par voie rglementaire par la Banque Centrale du Congo, ne peuvent aucun moment devenir infrieurs au montant du capital minimum, cest--dire 10 millions USD. Cette disposition est prvue pour faire respecter, par les banques, les diffrents ratios financiers dicts par la BCC. Cette formulation nest pas cependant heureuse car les risques pris par une banque commerciale ont pour contrepartie son capital social (plus largement ses fonds propres) lesquels peuvent tre suprieur 10 millions USD et non le capital rglementaire. Lidal est donc dexiger que les fonds propres des banques ne puissent descendre en de de leur capital statutaire pour quil y ait adquation entre le volume des risques et le matelas constitu par la garantie des fonds propres. En effet, les fonds propres permettent la BCC de dfinir les diffrents ratios que les banques doivent respecter dans la prise des risques, savoir : le ratio de solvabilit et le ratio de division des risques. En outre, les banques doivent veiller leur propre liquidit et leur position de change. Il existerait des distorsions entre les banques au regard de limportance de leurs activits et de leur taille si le lgislateur prend pour rfrence universelle le montant de 10 millions USD. Il convient de relever que la dtermination du capital des banques en devises amricains nerve les dispositions du dcret-loi n080 du 17 juin 1998 instituant une nouvelle unit montaire en Rpublique Dmocratique du Congo et de la loi n76/020 du 16 juillet 1976 portant normalisation de la comptabilit au Zare laquelle sont assujetties les banques daprs le prescrit de larticle 33 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002. En effet, aux termes de larticle 1er du dcret-loi prcit, la nouvelle unit montaire de la RDC est le franc congolais. Larticle 4 de loi n76/020 du 16 juillet 1976 prcise que la comptabilit est confectionne en monnaie nationale, cest--dire le franc congolais. En outre, le principe de fixit du capital est galement battu en brche puisque les variations de la devise nationale par rapport au dollar conduit sa variation automatique. La question qui se pose alors in fine est celle de savoir comment apprcier les diffrents ratios que les banques expriment en monnaie nationale dans leurs tats en se fondant sur un capital rglementaire fix en USD mais exprim dans une monnaie fluctuante dont le franc congolais. Autrement dit, quelle est lincidence de lexpression en dollars du capital rglementaire dans la dfinition des ratios. b) La dfinition des ratios prudentiels La dfinition des ratios prudentiels est fonction des risques de crdit quune banque peut courir. Dune manire gnrale, la stratgie adopte est de garantir la solvabilit des banques, de les amener un fractionnement de leur portefeuille des risques, surveiller leur position de change, maintenir un niveau de liquidit immdiate et court terme satisfaisant, dviter le risque de transformation moyen et long terme et de rationaliser leur prise des participations dans le capital dautres entreprises. 1 La solvabilit des banques La solvabilit des banques peut se dfinir est comme le fait, pour le patrimoine dune banque, de pouvoir en cas de liquidation, servir au remboursement de tous les engagements pris par la banque, plus spcialement, le remboursement des dpts.70 Le ratio financier de solvabilit, en application de lInstruction n14 aux banques, est donn par le quotient des fonds propres sur les risques bancaires. Pour la BCC, en effet, les banques sont tenues, dans la gestion de leurs ressources, de respecter un rapport de 10% minimum entre les fonds propres prudentiels et les risques bancaires () .71 Les risques bancaires sont affects des coefficients de pondration 0%, 20%, 25%, 50%, 80% et 100%72et rien ne permet dapprcier la logique qui a prsid la fixation de ces pondrations dans la mesure o les tudes dimpact ne sont pas rendues publiques. LInstruction n 14 du 29 juillet 2003 aux banques ne dfinit pas cependant la notion de risque bancaire quil faut se garder de restreindre aux risques de crdit ; elle concerne galement les risques oprationnels et le risque de march.
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Art. 6 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003. Encyclopdie libre Wikipdia, in http://fr.wikipedia.org/wiki/Ratio_financier, accs du 30 mai 2009. 71 Art. 7 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. 72 Art. 8, alina 2, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques.

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Le risque de crdit est le risque quune contrepartie (en loccurrence un emprunteur) nhonore pas ses obligations financires lchance.73 Le risque oprationnel est le risque que des dficiences dans les systmes dinformation ou les contrles internes se traduisent par des pertes,74 il prend galement en compte certaines circonstances extrieurs qui ne sont pas lis aux processus interne comme les condamnations judiciaires, les grves, etc.75 Les risques de march sont ceux issus dune volution dfavorable du prix dun actif ngoci sur un march. 76 On distingue trois catgories de risques de march qui correspondent aux actifs habituellement dtenues par une banque: le risque de taux dintrt, le risque de change et le risque de position77. Le risque de taux dintrt se dfinit comme le risque li la variation des taux dintrt et rsulte de linfluence que les taux dintrt ont sur le rsultat de la banque et se matrialise au travers la diffrence de maturit entre les actifs et les passifs financiers.78 La couverture de ce risque consiste, pour la banque, adosser parfaitement les indexations des prts (actifs financiers) et des emprunts (passifs financiers). Mais, la solution de facilit serait de faire de la transformation , en sendettant court terme pour financer des prts long terme en profitant ainsi de la structure normalement ascendante de la courbe des taux. Ce faisant, elles violeront lInstruction n14 aux banques qui soppose la transformation sur le moyen terme et le long terme des prts court terme.79 Le risque de change se dfinit comme le risque li la variation du cours des devises par rapport la monnaie de rfrence de la banque.80 Mieux, le risque de change rsulte dune volution dfavorable du cours dune devise dans laquelle une banque dtient ses dettes et ses crances.81 A notre avis, il sagit dun des risques les plus importants qui psent sur les banques congolaises du fait des fluctuations de la monnaie nationale face aux devises trangres, gnralement leuro et le dollar amricain. Pour se prmunir contre ce risque, il est demand aux banques de surveiller leur position de change. En dfinitive, le respect du ratio de solvabilit vise viter linsolvabilit de la banque concerne en cas de ralisation de ces diffrents risques. Une gestion prudentielle commande, au demeurant, de diviser ces diffrents risques. 2 La division des risques La division des risques permet dviter une grande centralisation des crdits bancaires sur un seul bnficiaire ou un seul secteur conomique et, partant, une transmission des vnements ngatifs dans la situation patrimoniale dudit bnficiaire sur le rsultat de la banque concerne. Cette technique introduit dans le mtier de banque celle utilise en assurance partir de la distinction entre les bons et les mauvais risques. LInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques limite cependant la division des risques aux seuls bnficiaires en excluant de son champ dapplication le risque li au secteur conomique. On y lit que les banques doivent justifier tout moment que le montant total des risques encourus sur un mme bnficiaire ou une mme signature nexcde pas 25% de leurs fonds propres prudentiels. Ou encore, le montant total des risques encourus sur les bnficiaires dont les risques dpassent pour chacun dentre eux 15% des fonds propres desdites banques nexcde pas 800% de ces mmes fonds propres. 82Autrement dit, les crdits allous lensemble de ses clients ne peuvent dpasser 80% des fonds propres bancaires lorsque le montant des risques encourus sur chacun dentre eux dpasse 15% des fonds propres. Les rgles de division des risques qui limitent les montants des grands risques par rapport aux fonds propres des tablissements bancaires ou financiers ou par rapport un multiple de ces fonds propres ne
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BORNEQUE O. e.a., Gestion de trsorerie, Editions Francis Lefebvre, Levallois, 1996, n1260, p.223. Idem, n1290, p.225. 75 Dans ses tats de lieux sur lconomie congolaise, la FEC stigmatise un lment constitutif des risques oprationnels pour les banques, les condamnations judiciaires iniques. Selon elle, les banques perdent 90% des procs quon leur intente. 76 EBOBISSE Cl., La gestion des risques bancaires, Mmoire BAC+5, 2006, p. 77 Le risque de position sur actions nest pas pris en compte par la rglementation prudentielle dicte par la BCC, probablement du fait de labsence dun march financier rglement. On peut cependant le rapprocher des dispositions sur la limitation de prise de participation dans le capital dune entreprise. 78 BORNEQUE O. e.a., op. cit., nos 1230-1231, pp. 219-220. 79 Supra, p. 80 BORNEQUE O. e.a., op. cit., nos 1225, p. 218. 81 EBOBISSE Cl., op. cit., p. 16. 82 Art. 9 de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques.

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tiennent pas compte de la qualit des risques, apprcie travers la situation des bnficiaires des concours bancaires. Dans le mme ordre dides, les banques doivent veiller lquilibre entre leurs ressources et les emplois y affrents pour garantir leur liquidit. 3 La liquidit bancaire La liquidit est le fait de pouvoir couvrir les chances immdiates 83. Une banque est illiquide lorsquelle ne peut rembourser, lchance et tous les dposants, le produit de leurs dpts. Dans la mesure o linsolvabilit dune banque se manifeste avant tout par son illiquidit, le cadre rglementaire fix par la BCC dtermine galement le ratio financier de liquidit bancaire. LInstruction n14 aux banques prvoit deux types de ratios de liquidit bancaire : le ratio de la liquidit immdiate et celui de la liquidit court terme. Larticle 13 de lInstruction prcite dispose, en ce qui concerne le ratio de liquidit immdiate, en effet, que les banques sont tenues, dans la gestion de leurs ressources et emplois, de respecter un rapport de trsorerie minimum de 80% entre le total des disponibilits et le total des ressources vue() . Tandis que le ratio de liquidit court terme est donn par la formule prvues larticle 15 de lInstruction n14 aux banques selon laquelle: les banques sont tenues, dans la gestion de leurs ressources et emplois de respecter un rapport minimum de 80% entre leurs actifs liquides ou susceptibles dtre rendus rapidement liquides par la mobilisation et le total de leurs dettes court terme . La diffrence entre les ratios de solvabilit et des divisions des risques dune part et le ratio financier de liquidit, dautre part, est que les deux premiers sont adosss sur les lments du haut du bilan et le second est adoss sur les valeurs disponibles et les dettes vue et court terme, cest--dire des lments de bas du bilan. Cette diffrence est significative : les deux premiers ratios financiers sont inscrits sur une position longue ; tandis que le dernier est inscrit sur une position courte du fait de lexigibilit des lments du bas de bilan Enfin, dans un contexte de volatilit des taux de change, les banques sont tenues dans la gestion de leurs ressources et emplois de respecter de faon permanente : a) un rapport maximum de 5% entre le montant de leur position longue ou courte dans chaque devise trangre et les montants de leurs fonds propres prudentiels ; b) un rapport maximum de 15% entre le montant de leur position longue ou courte dans lensemble des devises et le montant de leurs fonds prudentiels . Il est vident que les fluctuations des devises les unes par rapport aux autres font subir aux banques des risques qui peuvent avoir un impact ngatif tant sur leur rsultat que sur leurs patrimoines. Ce risque de change, pour des raisons de saine gestion, doit tre mesur. Ainsi, la position de change est destine donner une mesure objective et quantifie du risque de change encouru par une entreprise, en loccurrence une banque. Elle est gale la somme des soldes actuels et des flux futurs en devises lesquels incluent les lments dexploitation et les lments hors exploitation.84 Une position de change est dite longue lorsque la banque concerne est expose la baisse dune devise par rapport sa devise de rfrence. Cette situation sapparente une position de change positive. Par contre, une position de change est dite courte lorsque la banque est expose au risque de hausse dune devise. Cette situation sapparente une position de change ngative85et est caractristique de la RDC. Pour se prmunir contre ces risques, les banques doivent respecter la fourchette de 5% et 15% entre leur position de change et le montant des fonds propres prudentiels. Pour ce faire, elles divisent leur position nette de change par le montant des fonds propres prudentiels. Cette position nette de change est dtermine par la diffrence entre les avoirs et les engagements en devises trangres et ne prend pas en compte les oprations dont le risque de change est support par lEtat et les positions structurelles (les immobilisations corporelles et incorporelles, les titres des filiales et de participation et les dotations aux succursales ltranger).86 Outre le risque de change, les banques peuvent se prmunir contre le risque de taux en faisant de la transformation sur le moyen terme ou le long terme.87 Pour empcher les banques de recourir une telle
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Encyclopdie libre Wikipedia, op. cit. BORNEQUE O. e.a., op. cit., n 1770, p. 279. 85 BORNEQUE O. e.a., op. cit., n1773, p.280. 86 Art. 12 de lInstruction n14 du 29 juillet 2009. 87 Infra, p.

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technique qui consiste utiliser les ressources vue pour octroyer du crdit moyen ou long terme, il leur est fait obligation de respecter un rapport minimum de 80% entre les capitaux permanents et la valeur comptable des actifs immobiliss.88 La notion des capitaux permanents recouvre les fonds propres prudentiels et les ressources moyen et long terme et les actifs immobiliss viss sont les crdits moyen et long terme, les crdits litigieux, les titres des filiales et de participation et les immobilisations leur valeur nette. Enfin, dans la perspective dune prise en compte du risque de position sur actions, la BCC rglemente la prise de participation des banques commerciales dans diverses entreprises. En effet, les banques tant par dfinition des socits commerciales, elles doivent bnficier de la latitude daugmenter leurs ressources par des prises de participation dans dautres entreprises. Cette situation comporte des risques. Larticle 29 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 subordonne la prise de participation lautorisation pralable de la BCC. LInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques prcise que les participations89 des banques dans les entreprises sont limites de la manire suivante : 15% des fonds propres prudentiels, pour chaque participation prise individuellement ; 60% des fonds propres prudentiels, pour lensemble des participations. Cette exigence ne sapplique pas cependant aux participations dans les tablissements de crdit assujettis au contrle de la BCC, aux prises de participation dans des entreprises dont lactivit constitue un prolongement de lactivit de la banque dtentrice ou consiste, soit en la dtention dimmobilisations affectes lexploitation de ltablissement, soit en la fourniture de services ncessaires lexploitation de la banque et, enfin, les titres dtenus pour compte des tiers.90 Il sied de noter quil serait fastidieux la BCC de faire une contrle permanent et soutenu des banques. Aussi est-il impos aux banques elles-mmes de mettre sur pied des mcanismes de surveillance pour minimiser la survenance des risques oprationnels et, pour faciliter le contrle, de communiquer priodiquement des informations financires lautorit de supervision. II. Le contrle interne et la communication dinformations financires On sintressera dune part lexigence de lefficacit du contrle interne et dautre part lobligation de communication dinformation financire. a) Le contrle interne des banques Le contrle interne des banques se ralise plusieurs niveaux : au niveau des au niveau des organes oprationnels et au niveau des commissaires aux comptes. 1 Le contrle des organes oprationnels LInstruction n17 du 10 fvrier 1999 aux banques concernant les rgles prudentielles en matire de contrle interne oblige les banques de se doter dun dispositif de contrle interne adquat, adapt la nature et au volume de leurs activits, leur taille, leurs implantations et aux risques de diffrentes natures auxquelles elles sont exposes. Il est recommand aux banques de disposer dun organe dont la mission est de veiller la cohrence et lefficacit du contrle interne. Cet organe rend compte de sa mission au comit de gestion ou au conseil dadministration de la banque.91 Les banques mettent galement en place un comit daudit interne, dans le cas despce, pour vrifier la clart, lexactitude et la sincrit des informations fournies au conseil dadministration. Ce comit daudit fait des recommandations sur le dispositif de contrle interne. Conformment larticle 2 de lInstruction n17 du 10 fvrier 1999 aux banques, le dispositif de contrle interne92 des banques comprend : a) un systme de contrle des oprations et des procdures internes ;
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Art. 17 de lInstruction n14 du 29 juillet 2009. Pour la BCC, sont considrs comme participations, les titres qui confrent la banque au moins 10% du capital ou qui concentrent entre ses mains 10% des droits de vote dans une entreprise ou qui lui permettent dexercer, directement ou indirectement, une influence tangible sur la gestion et la politique financire dune entreprise. 90 Art. 20, alina 3, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. 91 Art. 10 de lInstruction n17 du 10 fvrier 1999 aux banques.

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b) c) d) e) une organisation comptable et du traitement de linformation ; des systmes de mesure des risques et des rsultats ; des systmes de surveillance et de matrise des risques ; un systme de documentation et dinformation.

Le systme de contrle des oprations et des procdures internes a notamment pour objet de vrifier que les procdures de dcisions, de prises de risques, quelle que soit leur nature, et les normes de gestion fixes par le Comit de Gestion, notamment sous forme des limites, sont strictement respectes.93 En effet, les banques sont exposes aux risques oprationnels dfinis comme tant une dfaillance du systme de contrle ou des ressources humaines. Plusieurs principes permettent dintgrer dans le cadre dune gestion cohrente les diffrents risques encourus par les banques. Le premier principe est celui de contrle rgulier (permanent) des entits oprationnelles (art. 6, a) de lInstruction n17), contrle priodique de la rgularit et de la conformit des oprations (art. 6, b)), la sparation de fonctions entre les units charges de lenregistrement des oprations et celles charges de la validation comptable des oprations, de leur rglement, du suivi des diligences lies la surveillance des risques (art.7) et la globalit du dispositif de surveillance qui embrasse lensemble de la banque, ses succursales et agences (art.8). En marge de ce dispositif de surveillance, il est demand aux banques de mettre en place des systmes danalyse et de mesure des risques en les adaptant la nature et au volume de leurs oprations afin dapprhender les risques de diffrentes natures auxquels ces oprations les exposent.94 En outre, elles doivent mettre sur pied un systme de surveillance et de matrise des risques.95 On peut ajouter ces diffrentes rgles la cotation des entreprises bnficiaires des concours bancaires en fonction de certains ratios financiers (autonomie financire, capacit de remboursement, rentabilit et liquidit gnrale)96 ainsi que la classification et le provisionnement des crdits conformment lInstruction n16 aux banques telle que modifie en date du 29 juillet 2003. Le contrle exerc par les dirigeants de la banque est complt par celui des commissaires aux comptes. 2 Le contrle des commissaires aux comptes Larticle 12 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques dfinit en dtaille les missions attendus des commissaires aux comptes. Outre la certification des tats financiers, les commissaires aux comptes ont notamment lobligation de donner leur apprciation sur le dispositif de contrle interne. Leur intervention permet ainsi dapprciation les probabilits de certains risques oprationnels. Leur champ dintervention ne se limite pas seulement apprcier lefficacit du dispositif du contrle interne ; ils apprcient galement le respect des ratios prudentiels et, par la certification ou non des tats financiers, ils contribuent renforcer la qualit de linformation fournie la BCC.

b) Lobligation de communication des informations financires : le reporting des banques Les banques doivent transmettre la BCC des informations en rapport avec leurs situations financires. La BCC utilise ces informations pour besoins dtudes, de statistiques et, plus particulirement, de contrle a posteriori. Ainsi, outre les tats financiers, les informations sur la couverture des engagements de la banque par les fonds propres, la mise en uvre dun dispositif interne de contrle et de matrise et de mesure des risques, la cotation des entreprises bnficiaires des concours bancaires ainsi que la classification des crdits doivent tre communiques suivant une priodicit arrte la BCC.
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On sintressera aux points a), c) et d) qui visent particulirement les risques oprationnels. Les points b) et d) seront abords dans le cadre de linformation financire des banques. 93 Art. 5 de lInstruction n17 du 10 fvrier 1999 aux banques. 94 Art. 13 de lInstruction prcite. 95 Art. 16 de lInstruction prcite. 96 Annexe lInstruction n6 du 23 janvier aux tablissements de crdit concernant les effets ligibles aux oprations de refinancement la Banque Centrale du Congo.

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La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 dtermine les bases du reporting des banques commerciales. Dabord, larticle 33 de la loi prcit, sappuyant sur la loi n76/020 du 16 juillet 1976 portant normalisation de la comptabilit au Zare, oblige les banques soumettre la BCC, le 31 mars de chaque anne, leurs tableaux de synthse arrts au 31 dcembre de lanne prcdente. Ensuite, larticle 34 permet la BCC dexiger des banques llaboration et la communication de tous documents danalyse et de contrle. Enfin, larticle 35 cre une obligation de publicit, via le journal officiel et un des principaux organes de presse nationale, de leurs tableaux de synthse arrts au 31 dcembre de lanne prcdente, avant le 15 juin de chaque anne. Les Instructions dictes par la BCC crent charge des banques lobligation de communiquer diverses informations. Ces informations concernent les tats financiers des banques97 (bilan, tableau de formation du rsultat et compte des profits et pertes), la documentation en rapport avec les diffrents dispositifs de contrle interne98, le rapport des commissaires aux comptes99 et leurs situations priodiques (transmises suivant une base hebdomadaire, mensuelle, trimestrielle et annuelle)100. Les banques communiquent galement la Centrale des risques loge la BCC les octrois, majorations, reconductions et suppressions des lignes de crdit, lutilisation de ces lignes de crdit et les impays.101 La BCC ne dtermine pas cependant la communication des informations financires des banques aux autres oprateurs du march ainsi quau public. En labsence dune rglementation spcifique, cette communication se fait suivant le droit commun de la publication au Journal officiel des tats financiers et des rapports annuels par les banques. Les banques doivent galement, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux, communiquer certaines informations la BCC. III. Les obligations des banques dans la lutte contre le blanchiment des capitaux La pratique constante dans divers pays est lintervention des autorits de supervision dans la mise en uvre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le blanchiment des capitaux et le financement du sont rprim par la loi n04/16 du 19 juillet 2004. Ce texte impose aux banques une obligation de vigilance et de surveillance pour garantir la transparence dans les oprations financires et, le cas chant, de dnoncer lautorit comptente les oprations sur lesquelles psent le soupon de blanchiment ou de financement du terrorisme. Les articles 18 et 19 de la loi n04/016 du 19 juillet 2004 confrent la BCC une certaine comptence dans la mise en uvre de la rpression disciplinaire des banques qui nauraient pas rempli leurs obligations de vigilance et de dclaration de soupon. LInstruction n15 du 15 dcembre 2006 concernant les normes relatives la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme prcise les modalits dexcution de diffrentes obligations incombant aux banques. En effet, lInstruction n15 du 15 dcembre 2006 oblige les banques, outre leurs obligations de vigilance et de surveillance, mettre sur pied un dispositif de contrle interne pour dtecter des indices de blanchiment de capitaux102, de ddier un agent ou une quipe la prvention du blanchiment 103 et de sensibiliser leur personnel la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.104 Lextension de la supervision dans le domaine de lutte contre la dlinquance financire constitue nos jours une proccupation constante des Etats dans la mesure o les banques ou, plus gnralement, les institutions financires, peuvent faciliter lentre dans le circuit financier et bancaire dun pays. Il est en effet probable quun flux important dargent sale peut perturber un systme financier. Ainsi, la loi n04/016 du 19 juillet 2004 exige la transparence dans les oprations financires. Obligation est faite aux

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Art. 35 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 11, 18, 19 et 20 de lInstruction n17 du 29 juillet 1999 aux banques. 99 Art. 18, 19,20, 22, 23, 25 et 27 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques concernant les dispositions relatives au commissariat aux comptes des tablissements de crdit. 100 Instruction n9bis du 28 avril 2003 aux tablissements de crdit concernant la transmission des situations priodiques. 101 Instruction n5 du 15 mars 1999 aux banques et autres organismes de crdit concernant la Centrale des Risques et son annexe I concernant le Rglement relatif la Centrale des Risques. 102 Art. 22 et ss de lInstruction n15 du 15 dcembre 2006. 103 Art. 33 et 34 104 Art. 35 et ss.

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banques de sassurer de lidentit de leurs clients105, de se renseigner sur lorigine et la destination des fonds et de communiquer la BCC les informations relatives leurs clients et aux diffrentes oprations sur lesquelles psent un soupon de blanchiment. Plus concrtement, la dlgation dont bnficie la BCC dans la lutte contre le blanchiment des capitaux est moins fonde sur le lien de cause effet existant entre le risque systmique et largent sale que sur les comptences de cette institution dans le fonctionnement du systme bancaire congolais. Sans doute, on ne dveloppe pas un pays avec de largent sale ()106 mais lhypothse selon laquelle largent sale peut causer des faillites ou des paniques bancaires nest pas corrobore par les faits, en loccurrence dans les Etats dvelopps comme la France dont il importe dexaminer les modalits de mise en uvre des normes prudentielles de gestion des banques. B. Mise en uvre des normes prudentielles de gestion des banques en droit franais La mise en uvre des normes prudentielles de gestion des tablissements de crdit en droit franais gravite autour des rgles fixes par le Comit de Ble inscrites en droit europen par des Directives et transposes en droit franais par les diffrents textes lgaux et rglementaires manant des diverses autorits de supervision. Le Comit de Ble met en place le ratio de solvabilit des banques fondes sur trois piliers, savoir : le minimum de fonds propres, le processus de supervision et la discipline de march.107 I. Lexigence minimum des fonds propres (Pilier I) Lobjectif poursuivi est damliorer le calcul des risques et leur couverture par des fonds propres et dassurer une meilleure stabilit micro-prudentielle avec un ratio mieux proportionn aux risques encourus par les banques. Les exigences en fonds propres sont la somme des exigences au titre du risque de crdit, des risques de march et des risques oprationnels.108 En effet, il est suppos que grce des fonds propres rglementaires mieux proportionns aux risques et une incitation un meilleur pilotage des risques, le futur dispositif renforce la solidit de chacune des banques et, ce titre, doit tre vu plus comme une opportunit que comme une contrainte.109 Les fonds propres reprsentent l'argent apport par les actionnaires la constitution de la socit ou ultrieurement, ou laisss la disposition de la socit en tant que bnfices non distribus sous forme de dividendes. Ils couvrent le risque total de l'entreprise : si celle-ci va mal, ils ne seront pas rmunrs (aucun dividende ne sera vers) ; si elle dpose son bilan, les porteurs de fonds propres ne seront rembourss qu'aprs que les cranciers l'aient t intgralement, ce qui est trs rarement le cas. Si elle va trs bien au contraire, tous les profits leur reviennent.110 Lexigence minimum en fonds propres trouve son fondement dans la Directive du Conseil n 2006/49/CE du Parlement europen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant ladquation des fonds propres des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement. Ce texte est introduit dans lordre juridique franais par larrt du 20 fvrier 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement et par linstruction n 2007-02 du 26 mars 2007 relative aux exigences de fonds propres applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement telle que modifie par lInstruction n 2008-01 du 10 janvier 2008. Les fonds propres sont diviss en trois parties, dit tier ; on a ainsi le tier I, II et trois qui servent la couverture des risques bancaires. Selon les textes sus voqus, contrairement lancien ratio, dit ratio Cooke, fix 8% des fonds propres par rapport lensemble du risque de crdit, la nouvelle exigence en fonds propres concernent

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Art. 8 et ss de la loi n04/016 du 19 juillet 2004. MASANGU MULONGO, La Banque Centrale sen va la guerre contre le blanchiment des capitaux , in Falanga (Revue du personnel de la Banque Centrale du Congo), n60, 2008, p.28. 107 Anonyme, La nouvelle proposition de Ble, p.13. 108 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., Stabilit financire et nouvel accord de Ble , in Bulletin de la Banque de France, n 151, juillet 2006, p. p.54. 109 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p.55. 110 Vernimmen.net\html\glossaire\definition_capitaux_propres.html, accs du 18 mai 2009.

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les trois types de risques bancaires suivant la cl 85/10/5, soit pour les risques de crdits 85%, pour les risques oprationnels 10% et pour les risques de march 5%. De plus, le calcul des risques de crdits se prcise par une pondration plus fine des encours et prend en compte tant le risque de dfaut de la contrepartie (le client emprunteur) que le risque sur la ligne de crdit (type de crdit, dure, garantie) de l'encours.111 Le risque de contrepartie est celui correspondant la dfaillance de la contrepartie sur laquelle est dtenue une crance et se traduit par une perte suprieure en capital au gain attendu de cette contrepartie.112 Ces risques s'expriment par des probabilits qui sont la probabilit de dfaut de la contrepartie et le taux de perte en cas de dfaut sur la ligne de crdit qui s'appliquent sur l'encours un an du client (exposition au moment du dfaut).113 Pour se prmunir contre ce risque, les banques recourent aux ratios financiers (taux des crances douteuses brutes, taux de provisionnement de crances douteuses et charge de risque de contrepartie). En droit congolais, ces ratios sont prvus par lInstruction n16 du 29 juillet 2003 aux banques qui dtermine les rgles prudentielles relatives la classification et au provisionnement des crdits. Suite la crainte des effets ngatifs dun modle rglementaire unique, le Comit de Ble permet aux banques de recourir trois mthodes pour calculer le risque de crdit : la mthode standard, base sur les notations externes et les mthodes qui recourent des notations internes faites par les banques ellesmmes. Lapproche standard qui consiste appliquer aux expositions une pondration en fonction de la qualit intrinsque de la contrepartie, sur la base dune notation dlivre par un organisme externe dvaluation du crdit, quil sagisse dagence de notation ou dautres organismes. Cette mthode a lavantage de rendre la banque concerne assez neutre dans la mesure des risques de crdit ; cependant, la crise financire internationale a remis en cause la pertinence des notations externes dans les mesures o les actifs adosss qui les crdits hypothcaires qui sont la base de la crise des subprimes qui a pris naissance aux Etats-Unis avaient la bonne cote auprs des agences de notation. Pour le risque oprationnel, deux approches relvent de cette logique, lune, basique (une pondration unique est applique un indicateur de revenu, proche, dans sa logique, du produit net bancaire), lautre, dite standard , plus labore (les diffrentes activits dun tablissement permettent une dcomposition plus granulaire de lindicateur de revenu, lchelle des pondrations tant alors plus large et reprsentative du niveau de risque).114 Par ailleurs, selon lapproche des notations internes du risque de crdit, les tablissements auront la possibilit de calculer la totalit des paramtres entrant en ligne de compte pour les exigences en fonds propres (cest lapproche dite avance : ltablissement calcule lui-mme les probabilit de dfaut, les pertes en cas de dfaut et les facteurs de conversion) ou seulement une partie dentre eux ( approche fondation : ltablissement dtermine lui-mme les probabilits de dfaut, les autres paramtres tant fixs par la rglementation). Le recours ces mthodes peut introduire une certaine subjectivit. En effet, le choix de la mthode permet une banque d'identifier ses propres risques en fonction de sa gestion. Une banque qui voudrait tre au plus prs de sa ralit tendra vers le choix d'une mthode avance. Mais en contrepartie, l'investissement est d'autant plus important.115 Dans lensemble, le systme sophistiqu des notations a lavantage dtre plus sensible lvolution des risques et permet une dtection plus rapide des difficults au sein des tablissements financiers. Plus gnralement, lamlioration de la dtection des risques et de leur traitement devrait donc se traduire par une ractivit plus grande la conjoncture et par une amlioration des pratiques de gestion et des choix stratgiques des banques.116
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Vernimmen.net\html\glossaire\definition_capitaux_propres.html, accs du 18 mai 2009. EBOBISSE Cl., op. cit., p. 14. 113 THORVAL P.-Y., op. cit., p.125. 114 YOCA Jurgen Schneider, Surveillance prudentielles et normes comptables IAS/IFRS : outils de performance des banques, Mmoire Universit Amadou Hampat B de Dakar, 2003, p. 9. 115 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p.55. 116 Idem, p.56.

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Un autre avantage est que le ratio rglementaire de solvabilit permettra de prendre en compte la qualit intrinsque des risques avec beaucoup plus de finesse. Il en dcoule notamment une certaine corrlation avec lenvironnement conomique et, partant, une plus grande variabilit des exigences en fonds propres au cours du cycle conomique.117 Cependant, il a un inconvnient dans la mesure o les fonds propres pris en compte sont les fonds propres comptables rduits de l'insuffisance des provisions individuelles sur les clients compares leur perte attendue. De mme, le capital rglementaire ne permet pas toujours de couvrir le profil des diffrents risques encourus par une banque.118 Malgr cet inconvnient, on estime que les fonds propres rglementaires et le capital conomique ne peuvent pas, cependant, tre totalement aligns, puisque les objectifs poursuivis par les contrleurs bancaires et les banques ne sont pas identiques. Les premiers ont en effet, au-del du suivi individuel des tablissements, sassurer de la stabilit financire globale du systme bancaire.119 Cette diffrence dobjectifs peut justifier les carts avec les mesures des banques dans la prise en compte des effets de diversification ou des garanties dans le cas du double dfaut. Pour concilier ces deux objectifs, a priori contradictoires, le Comit de Ble a-t-il propos un second pilier fond sur la cohrence entre le contrle interne et la supervision. II. Le processus de supervision Cette approche est fonde sur lvaluation des crdits internes des banques avec lapport des autorits de supervision. Il sagit de lapplication du deuxime pilier de lAccord de Ble II. En effet, le pilier 2 tablit un processus de surveillance prudentielle en vue de complter et de renforcer le pilier I des fonds propres avec deux exigences. Dune part, Les banques doivent mettre en place un dispositif permettant dvaluer ladquation de leur capital conomique leur profil de risques et maintenir en permanence le niveau de capital jug appropri. Cest le processus dvaluation du capital interne. Lanalyse doit porter sur lensemble des risques, y compris ceux non couverts par le pilier 1. Au-del des risques pouvant tre quantifis (risque de taux du portefeuille bancaire, risque de concentration, risque de transformation, risque rsiduel si lefficacit des collatraux est infrieure celle escompte), il sagit de ceux ncessitant une approche davantage qualitative (risque de rputation, risque stratgique). Dautre part, lautorit de supervision confronte sa propre analyse du profil de risque de la banque avec celle conduite par ltablissement lui-mme et, en fonction de ses conclusions, peut engager des actions prudentielles, que ce soit par la fixation de fonds propres suprieurs aux exigences minimales ou par toute autre technique approprie. Il sagit du processus de surveillance et dvaluation prudentielle. Cette position adopte en droit europen en vertu de la directive du Conseil n2006/49/CE du Parlement europen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant ladquation des fonds propres des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement et, longtemps pratique par les autorits de supervision franaise en vertu du rglement CRBF n 97-02 est plus cohrent car elle prend en compte tant les risques micro-conomiques que les risques macro-conomiques. En dautres termes, le capital rglementaire prvu pour la couverture des diffrents risques peut, compte tenu de la conjoncture, ne plus tre en adquation avec le profil de risque encouru. En effet, plusieurs tudes ont prouv que lexigence en fonds propres apparatrait plus forte lors dun retournement la baisse de la conjoncture. linverse, la liquidit fournie par le systme financier serait plus importante en priode favorable, moment o le niveau de financement de lactivit est dj lev. En consquence, comme le prsentent THORAVAL et DUCHATEAU, cette situation entrane des variations dans la charge des fonds propres suivant la qualit des crdits : lorsque cette dernire se dgrade, les exigences en fonds propres sont accrues.120 En effet, au plan macro-prudentiel, il existe une relation entre exigences de capital et cycles conomiques dans la mesure o quil existe un cycle du crdit bancaire corrl au cycle conomique. Ce cycle de crdit se caractrise, dans les priodes de rcession, par une forte monte des provisions et une
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THORAVAL P.-Y, Le dispositif de Ble II : rle et mise en uvre du pilier 2 , in Revue de la stabilit financire, n 9, Dcembre 2006, Banque de France, p. 125. 118 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p.55 119 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p.55. 120 THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p. 58.

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contraction des nouveaux crdits et, dans les priodes de croissance, par une dcrue des provisions et un dveloppement des nouveaux crdits.121 Il apparat ainsi une tension possible entre les objectifs micro-prudentiels dune meilleure couverture des risques par chaque banque ut singuli et les objectifs macro-prudentiels dune plus grande stabilit financire du systme financier ut universi.122 La dmarche, pour rapprocher le capital rglementaire du capital conomique, est la constitution des marges complmentaires des fonds propres. A la lumire des textes de Ble et des Directives europennes transposes en droit franais, il est possible de regrouper les caractristiques et objectifs majeurs du pilier 2 autour des principes-cls suivants. Dabord, les banques doivent mettre en place un dispositif permettant dvaluer ladquation de leur capital conomique leur profil de risques et maintenir en permanence le niveau de capital jug appropri. Cest le processus dvaluation du capital interne.123 Ensuite, lanalyse doit porter sur lensemble des risques, y compris ceux non couverts par le pilier 1. Au-del des risques pouvant tre quantifis (risque de taux du portefeuille bancaire, risque de concentration, risque de transformation, risque rsiduel si lefficacit des collatraux est infrieure celle escompte), il sagit de ceux ncessitant une approche davantage qualitative (risque de rputation, risque stratgique). Le contrleur bancaire confronte sa propre analyse du profil de risque de la banque avec celle conduite par ltablissement lui-mme et, en fonction de ses conclusions, peut engager des actions prudentielles, que ce soit par la fixation de fonds propres suprieurs aux exigences minimales ou par toute autre technique approprie. Il sagit du processus de surveillance et dvaluation prudentielle.124 Il est important que les superviseurs exercent une surveillance prventive ; ils doivent intervenir suffisamment en amont afin dviter que les fonds propres des tablissements deviennent infrieurs aux exigences minimales. La mise en uvre de ces principes doit tre proportionne lampleur des risques pris : chaque risque doit tre considr non seulement isolment mais galement en termes dimportance relative et au regard des autres risques.125 On en vient ainsi promouvoir une certaine discipline de march. III. La discipline de march La discipline de march qui est le troisime pilier de Ble a pour objectif de complter les exigences minimales de fonds propres (premier pilier) et le processus de surveillance prudentielle (deuxime pilier). Elle se dcline en deux obligations : la transparence dans le reporting financier et ltablissement de la comptabilit suivant les normes internationales IAS/IFRS. a) La transparence dans le reporting financier La Commission bancaire veille particulirement sur la qualit des informations financires fournies par les banques. Lexamen des mesures prises par les autorits de supervision bancaire europenne et franaise montre quelles cherchent promouvoir la discipline de march en dveloppant un ensemble dexigences de communication financire permettant aux acteurs du march dapprcier des lments dinformation essentiels sur le champ dapplication, les fonds propres, les expositions au risque, les procdures dvaluation des risques et, par consquent, ladquation des fonds propres de ltablissement. Ces informations revtent une importance particulire dans la mesure o le recours des mthodes internes confre aux banques plus de latitude pour valuer leurs exigences de fonds propres. Le reporting rglementaire sincarne principalement dans le cadre du pilier 1 de la rforme Ble II, mais il rpond aussi aux obligations dfinies par le pilier 3, notamment la discipline de march qui passe par une obligation de transparence sur les informations dispenses. Il prend alors une dimension nouvelle. Sont principalement concerns les fonds propres de ltablissement impact ainsi que leur adquation, les expositions aux risques, les procdures dvaluation et enfin ses processus de gestion des risques. Amens communiquer sur de multiples facettes lies cette gestion des risques (organisation de la
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Idem, p. 57. OUNG Vichett, op. cit., p. 32.

THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p.55. THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., op. cit., p. 57. 125 Idem, p.5.

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fonction ddie, prsentation du systme de contrle, mthode dvaluation et approche rglementaire choisie), les tablissements donneront un ensemble de donnes aisment comparables, analysables et, de fait, davantage fiables. Elle demande galement des informations sur le risque de crdit : ventilation des expositions de crdit par secteur dactivit, par zone gographique et par type de contrepartie, etc. ; ainsi que des informations lies au risque oprationnel (vnement de perte).La mise en uvre du pilier 3 de la rforme de Ble II amliore fondamentalement la convergence de linformation financire vers une communication mesure, matrise et fiable. De fait, la qualit du contrle interne sera dterminante dans lapprciation de la solidit conomique dun tablissement. La discipline de march et les exigences de communication financire requises renforceront les mesures appliques par les autorits de contrle et le non-respect de ces dispositions pourra tre sanctionn. La mise en application du pilier 3 de la rforme impose par le Comit de Ble aura pour consquences principales : une uniformisation des bonnes pratiques bancaires lies cette exigence de transparence, des consquences organisationnelles dans la mesure o les rles et les responsabilits des acteurs (direction des risques, direction financire, direction gnrale, commissaires aux comptes, etc.) seront redfinis (par activit de production ou de diffusion de linformation), un impact en termes darchitecture de systmes dinformation, supports oprationnels de la transparence et de la fiabilisation des donnes transmises. La diffusion dinformations relatives ce dispositif commun constitue un moyen efficace dinformer le march sur les expositions dune banque et quun dispositif de communication financire cohrent et comprhensible facilite les comparaisons de la vulnrabilit des banques.126 En dautres termes, la circulation de linformation entre les acteurs du march permet une certaine mutualisation des risques bancaires. Ainsi, ce troisime pilier de Ble II influence directement la communication externe de ltablissement soumis des rgles de transparence sur sa stratgie de risque envers ses actionnaires et investisseurs, mais galement envers les autres acteurs du march (analystes, agences de notation). Ltablissement dlivre un message communiquer et utilise des moyens (rapport annuel, assemble dactionnaires, lettres de rfrence, site internet, etc.) qui auront un impact direct sur le march et sur les choix dinvestissement. La communication financire de ltablissement devient alors une vritable stratgie dentreprise127avec la migration des banques vers les normes financires internationales IAS/IFRS b) La migration des banques vers les normes financires internationale IAS/IFRS La migration des tablissements bancaires franais aux normes financires internationales (normes IAS/IFRS)128 a sans doute eu un impact important dans le calcul des fonds propres, notamment pour les entreprises bancaires qui prsentent des comptes sur une base consolide et a influenc la mesure des risques encourus. Par leur Rglement (CE) n1609/2002 du 19 juillet 2002 le Parlement europen et le Conseil de lUnion europenne ont dcid ladoption et lapplication des normes comptables internationales IAS/IFRS dans le but dharmoniser linformation financire prsente par les socits qui font appel public lpargne Le recours aux normes IAS/IFRS fondes sur la juste valeur (la juste valeur est le montant pour lequel un actif pourrait tre chang, un passif teint, entre parties biens informes, consentantes, et agissant dans des conditions de concurrence normale)129a conduit au retraitement des ratios prudentiels et soulvent une srie de question dont lexamen dpasse largement le cadre de la prsente tude qui doit se focaliser en fin de compte sur le contrle des banques
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DOVONOU D. et MARINELLI U., Reporting rglementaire Pilier 3 de Ble II: envisager une communication financire cohrente , Revue Banque, Pratique Bancaire & Financire, n 693 juillet-aot 2007, p. 88. 127 DOVONOU D. et MARINELLI U., op. cit., p.89. 128 LInstruction n 2005-01 du 31 mai 2005 relative lapplication des modifications de la rglementation prudentielle suite lentre en application des normes comptables internationales IAS/IFRS rgle cette question. 129 Groupe Revue financire, Code IFRS, 2me d., Coll. Les Codes RF , Paris, 2006, p. 41.

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Section II. Contrle des banques et sanctions aux manquements La supervision bancaire se prsente comme un service public de rgulation de lactivit bancaire et de correction des failles constates, par des mesures caractre individuel ou gnral, sous forme de rglement, de refus daccs la profession bancaire, de sanction, dinjonction ou de recommandation, en vue dassurer la stabilit dun systme bancaire donn. Il est, ds lors, vident que toute dfaillance des autorits de supervision est susceptible de causer des crises bancaires et, en retour, dengager leur responsabilit. En clair, la responsabilisation de plus en plus accrue des banques dans la mise en uvre des dispositifs prventifs (contrle interne, notation interne, libert de provisionnement de certains risques) na pas supprim le contrle des autorits de supervision sur pices ou sur place. Ce pouvoir de contrle constitue une vritable mission de service public susceptible de dboucher sur la rpression administrative des manquements constats dans la mise en uvre des normes prudentielles de gestion. On examinera ici la mise en uvre du contrle des banques (1) avant de sappesantir sur les diffrentes sanctions assorties au pouvoir de supervision des banques (2). 1. La mise en uvre du contrle des banques par les autorits de supervision Lanalyse des pouvoirs des autorits de supervision des tablissements bancaires en RDC comme en France laisse apparatre plusieurs modalits dexercice du contrle : le contrle sur place et le contrle sur pices, le contrle pralable lagrment et le contrle de la gestion. On peut ainsi distinguer : le contrle daccs la profession bancaire et le contrle prudentiel et de linformation financire. A. Le contrle daccs la profession bancaire Le droit congolais et le droit franais soumettent laccs la profession bancaire certaines conditions dordre public. Il sagit dune mesure prventive pour barrer laccs la profession certaines personnes. En dautres termes, le dpt dune demande dagrment ne cre pas des droits en faveur des fondateurs. Lautorit de supervision dispose dun pouvoir dapprciation qui, dans la mesure o les conditions juridiques et conomiques sont enjeu, revt le caractre double dun contrle de rgularit et dun contrle dopportunit, mme si laspect rgularit est le plus marqu. En rgle gnrale, les critres dapprciation sont la nature des activits exerces conformment lagrment demand, le montant des fonds propres, la qualit des apporteurs de capitaux, lorganisation de lactionnariat, lhonorabilit, la comptence et lexprience des dirigeants, la scurit de la clientle et le bon fonctionnement du systme bancaire, la forme juridique de ltablissement, la dnomination et lavis des autorits de supervision trangres pour les banques transnationales. Dans la mesure o lagrment dun tablissement bancaire est prononc en fonction dun certain nombre de caractristiques particulires, toute modification significative apporte ces caractristiques doit faire lobjet dune autorisation pralable de lautorit de supervision concerne qui sassure, cette occasion, que la modification projete nest pas susceptible de remettre en cause lagrment dont bnficie ltablissement bancaire concern. Sur ces deux points, les textes congolais et franais sont identiques. Toujours est-il quen France, ces points relvent de la comptence de le CECEI. Ainsi, le CECEI a refus lagrment dun tablissement de crdit dtenu majoritairement par deux personnes physiques parce quun des actionnaires avait t condamn pour atteinte la lgislation sur le crdit mobilier lorsquil dirigeait un tablissement financier 130 En droit, cette situation se traduit par linefficacit des dcisions rendues par les organes dlibrants dune banque avant lobtention de lagrment. Une autre consquence de cette situation est que lautorit de supervision intervient directement ou indirectement dans louverture du capital dune banque notamment en cas dappel public lpargne. Indirectement, les autorits de supervision congolaise et franaises contrlent galement les socits commerciales actionnaires actuelles ou potentielles des banques. Enfin, les autorits de supervision congolaise et franaises contrlent la prise ou d'extension de participation par une banque ou dans le capital d'une banque et ce, pour garantir une gestion saine et prudente dans les mmes conditions que lors de l'agrment. En dautres termes, le pouvoir de lautorit de supervision ne consiste pas examiner la rgularit juridique de lopration (prise de participation ou
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Dcision CE, 9 nov. 1990, n77964.

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extension, cession, fusion) ; son pouvoir est de savoir si, in fine, ces modifications nont pas une incidence notable sur le fonctionnement de ltablissement bancaire et, ventuellement, sur la stabilit du systme financier dans son ensemble ; ce qui rapproche ce contrle en amont du contrle prudentiel.131 B. Le contrle prudentiel Les autorits de supervision veillent avant tout au respect par les banques des rgles prudentielles de gestion. Dans le mme ordre dides, elles veillent la qualit de linformation que les banques diffusent au public. I. Le contrle prudentiel proprement dit Pour GOLLIER, dans le cadre du contrle prudentiel, lautorit de contrle entretient avec chacun de ses administrs une relation individuelle et de nature administrative essentiellement. Ce contrle a pour objet de vrifier le respect, par les entreprises contrles, en loccurrence les banques, des ratios financiers qui leur sont applicables et de surveiller leur rentabilit. En outre, les autorits de contrle doivent veiller ce que la structure de gestion et lorganisation administrative de ces entreprises permettent une matrise suffisante des risques auxquels leur activit est soumise.132 Les points 3, 4 et 6 de larticle 36 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 fixe le champ dapplication du pouvoir de contrle prudentiel de la BCC. Elle est charge par le lgislateur de veiller au respect par les banques des dispositions lgales et rglementaires qui leur sont applicables, dexaminer leurs conditions dexploitation et de veiller la qualit de la situation financire et au respect de la dontologie de la profession bancaire. Les articles L613-1 et L613-2 attribuent cette comptence la Commission bancaire. Lanalyse du cadre juridique du contrle des banques par la BCC et la Commission bancaire franaise permet de distinguer plusieurs modalits. Le contrle peut tre interne ou externe. Dans le premier cas, il est question pour les superviseurs de sassurer dune gestion adquate des risques par la banque concerne et de lefficacit des procdures et des dispositifs de contrle interne. Dans le second cas, lautorit de supervision est informe par les commissaires aux comptes des dfaillances constates. Le contrle prudentiel est gnralement un contrle a posteriori, moins que lon ne considre lagrment des banques, de leurs dirigeants et de leurs commissaires aux comptes ainsi que les autorisations auxquelles sont assujetties certaines modifications de leurs situations un contrle prudentiel a priori.133 La responsabilisation des banques, en RDC comme en France, dans la mise en uvre des dispositifs internes daudit, de surveillance des risques et de mesure des risques et des rsultats aboutit un contrle a posteriori. Une autre consquence de cette responsabilisation est que, pour lautorit de supervision, le cot de la supervision est nettement allg. La loi congolaise confre au contrle des banques une certaine priodicit. Cette priodicit est laisse la discrtion de la BCC qui dispose galement dun pouvoir de contrle intempestif, cest--dire sans priodicit134, lequel revt alors le caractre dun vritable pouvoir denqute. Les articles 613-6 et ss du Code montaire et financier consacrent galement la priodicit des contrles effectus par la Commission bancaire. Ils sont cependant muets sur les contrles inopins. En interprtant strictement les dispositions du Code montaire et financier et dans le silence de la jurisprudence ou de la doctrine, nous sommes davis que les contrles inopins sont interdits. Cette interprtation est corrobore par lobligation faite la Commission bancaire dinformer ltablissement bancaire concern lorsquelle veut procder un contrle sur place.135 En effet, en droit congolais comme en droit franais, les contrleurs disposent de la possibilit deffectuer un contrle sur pices ou sur place. Dans le premier cas, ils procdent lexamen des documents qui leur sont transmis par les banques. Dans le second cas, ils font une descente sur les lieux. Cette descente soulve trois questions : la qualit des contrleurs, la porte de leur mission et la possibilit de saisir les documents produits par les banques.

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GOLLIER J.-M., Organisation et mthodes dintervention (des autorits de contrle et de march), in Les autorits de contrle des marchs financiers, des assurances et de la concurrence. Bilan et perspectives, sous la dir. de Xavier DIEUX, CLB-ULB, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.132. 132 GOLLIER J.-M., op. cit., p. 132. 133 GOLLIER J.-M., op. cit., p. 134. 134 Art. 37 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 135 Art. 613-11, alina 2, du Code montaire et financier.

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Le lgislateur congolais a rsolu ces diffrentes questions de la manire suivante : les inspecteurs de la BCC ont la qualit dofficier de police judiciaire. Cette interprtation est fonde sur leur pouvoir de constater des infractions et de transiger avec la banque qui en le responsable direct ou indirect. Ces inspecteurs ont galement un pouvoir dinvestigation trs large : on ne peut leur opposer le secret professionnel136et les banques contrles sont tenues, la demande, de leur fournir toutes les informations et explications.137 Ce pouvoir de communication stend galement aux autorits judiciaires et administratives qui doivent porter la connaissance de la BCC toute information relative la loi bancaire. 138 Enfin, le droit de communication des inspecteurs de la BCC rencontre une limite : larticle 38, alina 2, de loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 leur interdit de dplacer les documents et valeurs qui leur sont remis pour consultation. On notera que le contrle des banques peut tre exerc par les agents de la BCC ou par des personnes extrieures dment mandates.139 Le Code montaire et financier franais prvoit galement des dispositions analogues. Le contrle est en effet conduit par le Secrtariat de la Commission bancaire sur instruction de celle-ci. Il va encore plus loin que la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 en permettant aux contrleurs dtendre leur mission de contrle sur place aux filiales, aux succursales, aux dirigeants, aux entreprises contrles par la banque concerne.140 Une particularit du contrle conduit par la BCC est quil dbouche sur le paiement des frais administratifs conformment larticle 91 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 qui dispose : la Banque Centrale peroit auprs de chaque tablissement de crdit des frais de contrle dont la hauteur et les modalits de perception sont fixes dans les Tarifs et Conditions des oprations de la BCC. La FEC estime que ces frais sont excessifs parce quelle est assise sur le niveau des ressources des banques commerciales141 Les autorits de supervision veillent galement la qualit de linformation qui leur est fournie ou qui est diffuse aux autres oprateurs du march. II. Le contrle de la qualit de linformation diffuse Le contrle de la qualit de linformation diffuse par les banques est gnralement assur par les autorits de supervision. Les Instructions de la BCC et des autorits franaises visent justement sassurer de la transparence de linformation fournie par les banques travers leurs tats financiers. Dans la mesure o les banques peuvent faire appel public lpargne, elles doivent communiquer une information pertinente aux personnes cibles. Conformment lIAS 1, une banque doit fournir les informations propres permettre aux utilisateurs de ses tats financiers dvaluer ses objectifs, politiques et procdures. Larticle L412-1 I du Code montaire et financier dispose cet effet : Sans prjudice des autres dispositions qui leur sont applicables, les personnes ou les entits qui procdent une opration par appel public l'pargne doivent, au pralable, publier et tenir la disposition de toute personne intresse un document destin l'information du public, portant sur le contenu et les modalits de l'opration qui en fait l'objet, ainsi que sur l'organisation, la situation financire et l'volution de l'activit de l'metteur et des garants ventuels des instruments financiers qui font l'objet de l'opration, dans des conditions prvues par le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers. Ce document est rdig en franais ou, dans les cas dfinis par le mme rglement gnral, dans une autre langue usuelle en matire financire. Il comprend un rsum et doit tre accompagn, le cas chant, d'une traduction du rsum en franais. Lorsque les normes prudentielles ne sont pas respectes, les autorits de supervision ont des larges pouvoirs de sanction. Elles peuvent galement proposer des mesures de correction. 2. Le rgime des sanctions affrentes au contrle prudentiel Les autorits de supervision congolaise et franaises disposent du pouvoir dinfliger aux banques qui ne respectent pas les normes prudentielles de gestion des sanctions administratives et disciplinaires. Les sanctions se dcomposent en mesures correctrices des dfaillances constates lors des
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Art. 73, alina 2, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 38 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 138 Art. 82 de loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 139 Art. 37 de loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 140 Art. L613-10 du Code montaire et financier. 141 FEC, op. cit., p. 41.

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contrles lesquelles peuvent prcder ou tre concomitantes aux peines disciplinaires. Les banques disposent du droit de contester les dcisions des autorits de supervision. A. Les sanctions Les autorits de supervision congolaise et franaises disposent de la facult de recourir des mesures des corrections des dfaillances constates ou dinfliger les peines disciplinaires quelles jugent appropries. I. Les mesures correctrices Ces mesures peuvent tre une injonction faite la banque concerne corriger la dfaillance constate ou, si la situation est grave, la mise sous gestion administrative de la banque concerne. a) Linjonction ou la recommandation de procder des mesures correctrices Les termes injonction et recommandation figurent dans le Code montaire et financier. A lanalyse, cette diffrence terminologique na aucune incidence sur les effets juridiques de ces mesures qui obligent les banques recourir des mesures correctrices. On peut joindre ces mesures de sauvegarde, lesquelles constituent des vritables mesures de sret, la mise en garde. Aux termes de larticle L613-15 du Code montaire et financier, lorsqu'un tablissement de crdit a manqu aux rgles de bonne conduite de la profession, la Commission bancaire, aprs avoir mis ses dirigeants en mesure de prsenter leurs explications, peut leur adresser une mise en garde . Larticle 39 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relve un peu plus en dtail les conditions qui peuvent amener la BCC mettre en garde les dirigeants dune banque ; ici la mise en garde intervient si les explications demandes par la BCC du fait de certaines dfaillances constates ne sont pas satisfaisantes. La notion ne mesure correctrice permet dapprhender la philosophie qui prside la supervision des banques. Les sanctions devraient constituer une tape ultime, aprs lchec des mesures correctrices ou de sauvegarde. Par ailleurs, il est possible que, malgr le respect des rgles prudentielles de gestion, une banque se trouve en difficult suites des circonstances imprvisibles. Ainsi, mme en dehors de toute violation des textes lgaux et rglementaires, les autorits de supervision sont sommes dintervenir chaque fois que la situation financire dune banque nest pas en phase avec le cadre juridique de gestion prudentielle. Le recours des mesures correctrices des dfaillances constates situe encore au niveau micro-prudentielle lintervention des autorits de supervision. Plusieurs raisons peuvent tre la base de cette intervention. Sur ce point, le droit congolais est, tous gards, sur la mme lance que le droit franais.142 Larticle 78 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 prcise cet effet que, sans prjudice des dispositions des articles 39 et 77, la BCC peut fixer une banque un dlai dans lequel elle doit se conformer aux textes en vigueur ou procder des adaptations qui simposent son organisation et son fonctionnement. En France, ce dlai peut tre de deux mois et la banque concern est tenue de rpondre en dtaillant les mesures prises la suite de cette injonction. Larticle 39 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 fixe les conditions dapplication des mesures correctrices. Ces mesures rpondent des exigences suivantes : les oprations de la banque sont conduites de faon contraire la loi, les structures de gestion de la banque, son organisation administrative et comptable ou son contrle interne prsentent des lacunes graves. Il en va de mme lorsque la banque refuse de se soumettre au contrle ou entrave autrement ce contrle. Il y a dans ce cas prsomption de violation de normes prudentielles.143 En France, le pouvoir dinjonction ou de recommandation est mis en uvre pour restaurer ou renforcer la situation financire, amliorer les mthodes de gestion ou assurer l'adquation de lorganisation aux activits ou aux objectifs de dveloppement de la banque concerne. Le dfaut pour la banque de corriger les dfaillances constates dans le dlai qui lui imparti est constitutif de faute. La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 et le Code montaire et financier ne privent les autorits de supervision des moyens pour vaincre la rsistance des banques leurs injonctions ou leurs recommandations ; une mise sous tutelle peut tre dcide.
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Voir lart. L613-16 du Code financier et montaire. Linterprtation de larticle 613-2 du Code montaire et financier laisse penser que la Commission bancaire a galement le pouvoir de proposer des mesures correctrices.

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b) La mise sous tutelle La mise sous gestion administrative est une mesure sret un peu plus grave car elle rduit de faon sensible lautonomie des dcisions des organes de la banque concerne. Concrtement, il sagit dune mise sous tutelle pure et simple de la banque concerne par les autorits de supervision. En RDC, elle revt deux modalits : la dsignation dun reprsentant provisoire et la dsignation dun administrateur provisoire suivant les dispositions des articles 39, 40 et 41 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. La diffrence entre les deux rside dans ltendue de leurs pouvoirs. Larticle L631-18 du Code montaire et financier prvoit uniquement la dsignation dun administrateur provisoire. Le reprsentant provisoire de la BCC nintervient pas directement dans la gestion, sa mission est de veiller ce que les dirigeants de la banque en difficult ne posent pas des actes de nature aggraver la situation de leur tablissement. Ainsi, conformment larticle 40, 1er tiret, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, il est loreille de la BCC dans les dcisions qui sont prises par les organes de gestion en assistant, titre consultatif, aux sances du conseil dadministration de la banque en difficult. La loi devrait lui permettre galement dassister, le cas chant, aux dlibrations des assembles gnrales. Il dispose dun pouvoir de suspension de toute dcision prise par les dirigeants de la banque. En effet, la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 lui donne une large marge de manuvre. Lexcution des dcisions ainsi suspendues dpendent de lavis de la BCC sur leur conformit notamment au programme tabli. Toutefois, pour viter de pnaliser les banques concernes, la BCC a huit jours pour confirmer cette suspension.144 Cette formulation nest pas cependant heureuse. En fait, la BCC devrait moins se proccuper de la dcision de suspension que des dcisions prises par les dirigeants de la banque concerne. En dautres termes, elle doit avoir huit jours pour se prononcer sur son entendement de la dcision prise. Ainsi, son intervention aurait pour effet danantir la dcision projete, de la modifier par une recommandation ou den autoriser lexcution. En tant que mandataire de la BCC au sein de la banque concerne, le reprsentant provisoire doit rendre compte de sa mission. Son rapport de mission fait tat des rsultats issus de lexcution du programme de redressement de la situation recommand par la BCC. Ces rsultats ne peuvent pas toujours tre une russite totale ; ce qui peut amener la BCC dsigner un administrateur provisoire. Les articles 41 et 42 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 dterminent les conditions de fond et de forme de dsignation dun administrateur provisoire au sein dune banque en difficult. Dune part, la gestion de la banque concerne compromet sa solvabilit ; dans ce cas, la BCC est somme dintervenir. Dautre part, la dcision de dsignation dun administrateur provisoire fait lobjet dune publicit par insertion au journal officiel. Comme on le constate, mme si la formulation de la loi laisse a priori que lorsque la solvabilit dune banque susceptible dtre compromise, la BCC a un pouvoir dapprciation. Il en va de mme de la Commission bancaire, laquelle, daprs le prescrit de larticle 613-18 du Code montaire et financier peut dsigner un administrateur provisoire. On notera que le droit congolais, comme le droit franais, ne dresponsabilise pas pour autant les dirigeants de la banque en difficult qui peuvent faire appel lintervention des autorits de supervision. Les textes lgislatifs congolais et franais introduisent ainsi un concours dobligations de faire tant charge des autorits de supervision que des dirigeants des banques en difficult susceptible dengager leur responsabilit. La dsignation dun administrateur provisoire, personne(s) physique(s) ou personne morale, produit un effet dcisif : les dirigeants de la banque concerne sont neutraliss. En effet, la dsignation dun administrateur provisoire a pour effet de dessaisir le conseil dadministration de la banque concerne, 145car elle opre transfert de tous les pouvoirs d'administration, de direction et de reprsentation 146de la banque vise. Dans le silence des textes, il faut convenir que les autres organes de la banque, en loccurrence lassemble gnrale des actionnaires et les commissaires aux comptes, doivent continuer exercer leurs attributions. Les textes congolais et franais sont muets sur la collaboration devant exister entre ladministrateur provisoire et ces organes. Les actes de dsignation des administrateurs provisoires devraient par exemple prciser ces modalits. En droit congolais, cette nomination produit deux autres effets sont la

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Art. 40, 2me tiret, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 43, alina 2, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 146 Art. 631-18 du Code montaire et financier.

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suspension de la prescription lgard des crances et actions lgales de la banque mise sous gestion administrative147 et linterdiction de ralisation des actifs de la banque148. Ces effets sur la prescription et sur les intrts des tiers nont pas des correspondants dans le Code montaire et financier. Cette situation appele tre transitoire risque de prjudicier les cranciers de la banque en difficult ; mais son intrt est dviter que ces cranciers najoutent, par leurs actions en justice ou par des saisies-excutions, la fragilit de la banque qui doit tre sauve de la dissolution. Do, la ncessit dune intervention temps pour rsorber la situation. Larticle 43, alina 1er, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 fixe la mission de ladministrateur provisoire : assurer la bonne gestion de la banque, laborer un plan de redressement et, si de telles mesures ne sont pas possibles, proposer la liquidation de la banque. Ladministrateur provisoire na pas cependant une obligation de rsultat mme sil dispose dune large marge de manuvre. Dans le cas o les dfaillances constates rsultent des comportements fautifs des dirigeants de la banque, des peines disciplinaires peuvent tre appliques tant aux dirigeants qu la banque elle-mme. II. Les peines disciplinaires et administratives149 On examinera dune part la nomenclature des sanctions disciplinaires et administratives et, dautre part, lapplication de ces sanctions. a) La nomenclature des peines disciplinaires La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, de mme que le Code montaire et financier, ne dfinit pas la notion de sanction disciplinaire. Selon ces textes, les sanctions administratives sont, suivant leur gravit, lavertissement, le blme, linterdiction deffectuer certaines oprations ou activits, la dfinition doffice des dirigeants et le retrait de lagrment. Le Code montaire et financier prvoit la possibilit des sanctions complmentaires. - lavertissement Lavertissement est une mesure disciplinaire qui consiste dans une dclaration par laquelle lautorit de supervision, la BCC ou la Commission bancaire selon le cas, attire lattention des dirigeants des banques sur lobservation des normes prudentielles de gestion ou tout autre prescription imprative qui rentre implicitement dans les limites des attributions de cette dernire. - le blme Le blme est une sanction disciplinaire qui consiste, pour les autorits de supervision bancaire congolaise et franaise, rprouver officiellement les agissements contraires aux rgles de la profession bancaire constats dans le chef des dirigeants. Compte tenu de son caractre, le blme emporte galement avertissement des dirigeants de la banque des rgles dontologiques violes et obligation de corriger les carts constats.

- linterdiction deffectuer certaines oprations ou activits

Cette sanction disciplinaire permet aux autorits de supervision de limiter le champ dactivits de la banque concerne. Le recours cette peine pourrait tre justifi par une prise de risque excessif sur un client ou un secteur conomique donn. En droit, linterdiction deffectuer certaine oprations
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Art. 44 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 45 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 149 La distinction entre sanction disciplinaire et sanction administrative est purement fictive ; en effet, les sanctions disciplinaires infliges aux banques par les autorits de supervision sont effectivement des sanctions administratives. Lire dans ce sens le Rapport du Premier Auditeur du Conseil dEtat belge, M. LIGOT J. sur les sanctions disciplinaires dans le droit belge.

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ou activits a pour consquence ne rendre nuls tous les actes ou les contrats conclus par la banque frappe dinterdiction. Pour protger les intrts des tiers, la publicit de cette interdiction mrite dtre prconise.

- la rvocation des dirigeants ou des commissaires aux comptes de la banque

Les autorits de supervision ont le pouvoir de sopposer la dsignation des dirigeants dune banque pour raison dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Ce refus constitue en soi une sanction dans le sens le plus large du terme. Elles ont galement le pouvoir de dmettre des dirigeants qui ne runissent plus les conditions de leur agrment ou dont la gestion met expose la banque concerne des risques importants. En dautres termes, lorsque les autorits de supervision dcident de dmettre les dirigeants dune banque, les actionnaires vont constater seulement la situation et ont lobligation de proposer le cas chant, dans le dlai imparti par les autorits de supervision, un autre dirigeant qui remplit les trois conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle.

Ainsi, La Commission bancaire a ordonn la dmission dun directeur de caisse de crdit municipal qui ne justifiait pas de lexprience adquate pour exercer sa fonction. 150

Aux termes de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, la BCC peut dcider la rvocation des commissaires aux comptes, cette ventualit est prvue larticle 50 de la mme loi. Pour ce faire, la BCC peut invoquer limmoralit ou lincomptence du commissaire aux comptes pour ordonner sa rvocation. Il sied de relever que dans la mesure o cette disposition doit sinterprter de manire restrictive, la BCC ne dispose pas dautres moyens de contrainte contre les commissaires aux comptes qui ne respecteraient pas les obligations prvues aux articles 18, 19 et 20 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008. En effet, le refus de procder au reporting prvu dans ces articles ne peut tre assimil ni de lincomptence ni de limmoralit. La seule ouverture qui reste la BCC est de considrer ce refus comme tant constitutif dinfraction la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 et, en application de larticle 84, de transiger avec le dlinquant. Larticle 50 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 mrite dtre reformul.

En France, les autorits de supervision nont pas de pouvoir de rpression des manquements commis par les commissaires aux comptes. Cela se comprend aisment dans la mesure o, sagissant dune profession librale, les commissaires aux comptes sont sanctionns par lOrdre des experts comptables. La Commission bancaire ne peut que dnoncer les manquements constats lOrdre des experts comptables.

Les autorits de supervision peuvent recourir une mesure moins forte qui est la suspension des dirigeants. Cette sanction, qui est en fait une mesure de sret, est prvue en droit congolais comme en droit franais, respectivement au point 7 de larticle 78 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 et au point 4 de larticle L631-22 du Code montaire et financier. Les textes congolais et franais ne dterminent pas la dure de cette suspension qui est laisse la discrtion de lautorit de supervision.

Le Code montaire et financier permet la Commission bancaire dassortir la rvocation ou la suspension des dirigeants des peines disciplinaires complmentaires. Elle peut dsigner un administrateur provisoire.

- le retrait de lagrment ou la radiation de la banque de la liste des banques agres

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Dcision CE, 7 juillet 2004, n225937.

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Malgr la diffrence de terminologie, le retrait de lagrment est une sanction quipollente la radiation de la banque de la liste des banques agres. Cette sanction est la plus grave car elle a pour consquence la dissolution et la liquidation de la banque concerne. La loi congolaise est muette sur les lments constitutifs du manquement pouvant amener la BCC prononcer le retrait de lagrment ; ce qui lui laisse une large marge de manuvre dans lapprciation des manquements pouvant entraner le retrait de lagrment.

On notera par ailleurs le caractre ambivalent de cette sanction qui peut revtir le caractre dune mesure de sret. En effet, vis--vis de la banque concerne, en labsence de toute faute disciplinaire, le retrait dagrment peut sappuyer sur le disposition de larticle 22 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002, si la banque concerne renonce lagrment, si les conditions auxquelles lagrment avait t accord ne sont plus runies, si la banque agre na pas commenc ses activits dans les douze mois dater de son agrment ou si elle a cess dexercer son activit depuis plus de six mois au moins. Vis--vis du systme bancaire dans son ensemble, le retrait de lagrment peut viter que la situation dune banque se communique dautres tablissements.

En France, larticle L613-21 du Code montaire et financier prcise que la radiation peut tre dcide particulirement contre une banque qui na pas obtempr, dans un dlai de deux mois, linjonction de la Commission bancaire lui demandant de prendre les mesures appropries pour restaurer ou renforcer sa situation financire, damliorer ses mthodes de gestion ou dassurer l'adquation de leur organisation leurs activits ou leurs objectifs de dveloppement, de dtenir des fonds propres d'un montant suprieur au montant minimal prvu par la rglementation applicable, dappliquer leurs actifs une politique spcifique de provisionnement ou un traitement spcifique au regard des exigences de fonds propres et, enfin, de restreindre ou de limiter titre temporaire ses activits.

- les sanctions pcuniaires

Les 78 et 79 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 prvoient deux types de sanctions pcuniaires, lamende administrative et lastreinte. Lamende, dont le taux est laiss lapprciation de la BCC, est prononce contre la banque qui nobit pas linjonction ou la recommandation de la BCC, dans le dlai imparti, lui demandant de se conformer la loi ou de procder des adaptations qui simposent son organisation et son fonctionnement. Lastreinte est prononce contre les banques qui ne respectent pas les diffrents ratios prudentiels fixs par la BCC ; elle est perue pour compte du Trsor. La pratique de lautorit de supervision congolaise est dasseoir le taux de lastreinte sur le montant de linsuffisance. La loi est cependant muette si lamende ou lastreinte peut tre prononce en sus dautres peines disciplinaires.

Daprs le prescrit de larticle L631-21, la Commission bancaire peut prononcer, soit la place, soit en sus de des sanctions disciplinaires, une sanction pcuniaire au plus gale au capital minimum auquel est astreinte la banque sanctionne. Les sommes correspondantes sont recouvres par le Trsor public et verses au budget de l'tat. Une autre peine pcuniaire, sous une forme ngative, savoir linterdiction ou la limitation de la distribution des dividendes aux actionnaires peut tre prononce par la Commission bancaire sur pied du mme article L631-21. On peut penser la distribution des dividendes fictifs sous forme des avances en comptes courants dactionnaires alors que la banque concerne na pas ralis des bnfices. En vertu du principe qui peut le plus peut le moins , la Commission bancaire peut sopposer galement la rmunration exagre des dirigeants des banques notamment lorsque les rsultats enregistrs sont ngatifs.

En France, lexercice du contrle des banques a montr des dfaillances au niveau de la lutte contre le blanchiment des capitaux ; ce qui a amen la Commission bancaire a prononc des sanctions pcuniaires.

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Lapplication des sanctions disciplinaires aux banques soulve la question de leur rgime juridique. b) Le rgime juridique des sanctions disciplinaires La mise en uvre des sanctions disciplinaires pose un certain nombre des problmes qui nont pas une rponse uniforme en droit congolais comme en droit franais. Ces problmes ont trait la nature juridique de lautorit de supervision, la juridictionnalisation de la procdure disciplinaire et au cumul de sanctions. 1 La nature juridique de lautorit de supervision et juridictionnalisation de la procdure

La loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 est muette sur la nature juridique de la BCC lorsquelle amorce la rpression disciplinaire des banques. Il dcoule cependant de ce texte que la BCC dispose du monopole de la rpression disciplinaire ; les juridictions administratives sont incomptentes.

Le Code montaire et financier est plus prcis sur ce point pour viter une concurrence entre la Commission bancaire et les juridictions administratives. Aux termes de larticle L613-23 I, lorsque la Commission bancaire statue en application de l'article L. 613-21, elle est une juridiction administrative. La prsence en son sein des hauts magistrats du Conseil dEtat et de la Cour de cassation renforce cette nature. En dautres termes, le contentieux disciplinaire relve de lordre administratif ; ce qui conduit sa juridictionnalisation.

La juridictionnalisation de la procdure disciplinaire consiste reconnatre aux banques vises par la rpression disciplinaire de bnficier des garanties constitutionnelles dun procs quitable, savoir : la prsomption dinnocence, lobligation pour lautorit de rpression de prouver la faute, la proportionnalit de la sanction, la lgalit des sanctions, le respect de droit de la dfense, le principe du contradictoire et la possibilit de se faire assister par un avocat.

En effet, il est affirm que lorsquune autorit administrative a une comptence rpressive, son pouvoir de rpression est comparable celui exerc par le pouvoir judiciaire rpressif. Ainsi, le droit disciplinaire tendrait se rapprocher du droit pnal par leffet de la constitutionnalisation.151

La jurisprudence de la Commission bancaire, place sous le contrle du Conseil dEtat saisi en annulation152, fait ressortir les traits dun droit disciplinaire encadr par le respect des garanties constitutionnelles ci-dessus rappeles. La procdure disciplinaire est enclenche lissue dun contrle sur place ou sur pice, routinier ou non, gnral ou thmatique. La Commission bancaire, par le biais de son Secrtariat gnral, adresse linstitution bancaire contrle des lettres de suite par laquelle elle peut appeler des corrections. Si ltablissement vis ne satisfait pas aux injonctions, recommandations ou mises en garde de la Commission bancaire, des sanctions pcuniaires peuvent lui tre appliques.

A cet effet, la Commission bancaire dsigne un rapporteur qui va relever les diffrents griefs retenus charge de la banque assujettie. Par lettre recommande avec demande davis de rception, la Commission bancaire notifie la banque les griefs qui lui sont reprochs, en linformant quelle dispose de tel dlai pour prsenter des observations crites en rponse, ainsi que de la possibilit de se faire assister de toute personne de leur choix et de prendre connaissance des pices du dossier.
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LAURIE F., La constitutionnalisation du droit disciplinaire , VIme congrs franais de droit constitutionnel, A.F.D.C., Montpellier, 9-11 juin 2005. Atelier 2 Droit constitutionnel et droits fondamentaux, p. 2. Le Conseil dEtat franais a eu plusieurs reprises rejeter les recours en annulation des dcisions de la Commission bancaire.

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Le Manuel de la Direction de la supervision des intermdiaires financiers de la BCC dfinit les conditions de mise en uvre des contrles sur place et sur pices et est trs laconique sur la procdure disciplinaire. Sommairement, les inspecteurs de la BCC qui constatent un manquement la discipline attendue des banques dressent un procs-verbal qui est lu et sign par les dirigeants des banques assujettis. Ainsi, le principe du contradictoire est, dans une certaine mesure, respect. Mais, labsence de sparation entre ceux qui contrlent et ceux qui prononcent des sanctions nerve le principe de droit de la dfense. En outre, la valeur juridique du procs-verbal tabli par une personne qui nest pas assermente et qui nest pas revtue de la qualit dofficier de police judiciaire est contestable, mme si le document bnficie dun contreseing du contrl.

Il nest pas dit que les banques assujetties sont sans recours face aux prrogatives de la BCC. Dune part, elles ont le droit au recours gracieux contre les sanctions prononces par la BCC. Dans la mesure o le recours nest pas suspensif, la BCC excute les sanctions prononces lendroit des banques ou de leurs dirigeants et commissaires aux comptes. La loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 droge au principe selon lequel le contentieux relevant de la dsignation dun administrateur provisoire relve de la comptence du tribunal de grande instance saisi en annulation153.

Enfin, en RDC comme en France, il se pose la question du cumul de sanctions.

2 Le cumul de sanctions La question du cumul de sanctions se pose plusieurs points de vue. Dabord, il est question de savoir si lautorit de supervision a la possibilit dappliquer pour un mme manquement plusieurs sanctions disciplinaires ; ensuite, un manquement qui se prolonge dans le temps peut-il tre sanctionn deux ou plusieurs fois en contradiction avec le principe non bis idem ? Enfin, une banque qui a obtempr aux injonctions, recommandations et mises en garde de lautorit de supervision peut-elle faire encore lobjet dune rpression pnale ?

La doctrine franaise est sur ce point unanime : la rpression disciplinaire peut conduire un cumul de sanctions. Ainsi, la Commission bancaire peut, pour un mme fait imputable une banque donne, appliquer des peines disciplinaires et des amendes.154 La question se pose galement lorsquun manquement est continu ; lautorit de supervision peut-elle prononcer des sanctions en cascades ? En se rfrant aux principes de droit pnal gnral auxquels le droit disciplinaire, selon Frdric LAURIE, emprunte ses modalits dexercice155, on peut affirmer que le cumul des sanctions est licite.

En ce qui concerne le concours entre la rpression administrative et la rpression pnale, le principe de lautonomie de deux voies de rpression nest pas contest dans son fondement, le principe non bis idem nest pas donc applicable car le principe suivant lequel nul ne peut tre puni deux fois en raison du mme fait n'exclut que les peines du mme ordre .156 Cependant, il se pose la question de lopportunit des poursuites pnales lorsque la banque concerne a corrig les manquements constats de sa propre initiative ou la suite dune recommandation de lautorit de supervision. Ce moyen avait t soulev par la dfense de M. KAGGWA KKULUMBA dans laffaire Dutch international.
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Cette position du lgislateur est curieuse car elle aboutit exclure uniquement la dsignation par le Gouverneur de la BCC dun administrateur provisoire de la comptence de la section administrative de la CSJ, laquelle est appele, conformment la Constitution de la RDC du 18 fvrier 2006 se transformer en Conseil dEtat et, dans le silence des textes, le tribunal de grande instance ne devrait pas statuer en dernier ressort. 154 Commission bancaire, Rapport annuel 2007, p. 117. 155 LAURIE F., op. cit., p. 4. 156 LIGOT J., op. cit., p. 421.

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Dutch international, une association sans but lucratif, fait des oprations de banque sans avoir obtenu lagrment de la BCC. Pour ramener cette association lordre, la BCC a initi des correspondances et, des entretiens qui suivirent, cette dernire stait engage se transformer en tablissement de crdit. Ce fait tant galement constitutif dexercice illgal de la profession de banquier, la BCC a port plainte. Pour la dfense, sa cliente sapprtait rgulariser sa situation et ne pouvait donc pas faire lobjet des poursuites pnales.

Le juge na pas retenu ce moyen et nous sommes du mme avis que lui. 157 En effet, en exerant la profession de banque sans lagrment de lautorit de supervision, lassociation Dutch international avait dj commis linfraction dexercice illgal de la profession de banquier. Cette infraction tait dj cristallise au moment o elle avait pris lengament de se conformer la lgislation en matire de mtier de banque. Il sagit dans ce cas dun repentir actif qui nenlve pas aux faits leur caractre infractionnel mais que le juge peut retenir au titre de circonstance attnuante.

Les banques ne sont pas sans recours face aux sanctions disciplinaires prononces par les autorits de supervision. B). Lexercice des voies de recours

Les dcisions rendues par les autorits administratives indpendantes, en loccurrence la BCC, le CECEI et la Commission bancaire sont susceptibles de recours mme si ce recours nest pas suspensif. On peut donc relever un recours administratif pralable et un recours juridictionnel. I. Le recours administratif pralable

La question du recours administratif pralable ne se pose que face aux dcisions rendues par la BCC et le CECEI. En effet, les textes congolais et franais sont muets sur la nature du recours sur toutes les dcisions rendues par la BCC, sauf en ce qui concerne la nomination dun administrateur provisoire et sur les refus daccorder lagrment par le CECEI. En dautres termes, les dcisions de ces autorits sont soumises au droit commun de la procdure administrative. La saisine de la juridiction administrative ne se conoit dans ce cas qu lpuisement du recours gracieux qui consiste demander aux autorits qui ont pris la dcision juge illgale de la retirer.

En Droit congolais, la BCC a trois mois pour rpondre ; ce qui est excessif. En cas dchec, de ce recours, les banques, leurs promoteurs ou les commissaires aux comptes concerns peuvent saisir la juridiction administrative comptente.

II. La saisine du Conseil dEtat Les banques qui ne sont pas daccord avec les dcisions rendues par la BCC peuvent saisir en annulation la CSJ, section administrative, qui va se muer dans un proche avenir, conformment la Constitution de la RDC du 18 fvrier 2006 en Conseil dEtat. 31 mars En France, le recours contre les dcisions rendus par la Commission bancaire et le CECEI sont ports devant le Conseil dEtat saisi en annulation.

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RP 18.702 du 20 fvrier 2009, affaire BCC et MP c/KAGGWA KKLUMBA Andrew et consorts, indit.

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CONCLUSION Dans son rapport sur ltat des lieux de lconomie congolaise, la FEC a rappel le principe selon lequel aucun dveloppement conomique durable ne peut tre envisag sans le soutien des structures de financement, essentiellement constitu par les banques. Dans un contexte de reconstruction nationale, le dcollage de lconomie congolaise est ainsi li au bon fonctionnement du systme bancaire congolais dont la taille rduite ncessite la mise en uvre dun cadre juridique incitatif appropri. Lexamen de la supervision des banques en droit franais et congolais fait ressortir lintrt que les pouvoirs publics congolais et franais attachent aux banques comme un des acteurs privilgis du dveloppement conomique et social. Ainsi, loin de supprimer la libert bancaire qui est la rgle, la supervision constitue un service public de premier plan pour encadrer cette libert qui, dans un contexte trs comptitif comme en France, fait appel linnovation financire pour maximiser le profit. La crise financire internationale a montr les limites de la supervision et ses mrites dans la mesure o dun ct cette crise na pas t vit et, dun autre ct, les mesures prises par les autorits politiques et de supervision dans les grands pays industrialiss ont permis dviter leffondrement du systme financier mondial. La notion du risque est ainsi au cur de la supervision ; il ne sagit pas de supprimer le risque ; ce qui est une entreprise impossible. Il est question de mettre sur pied un cadre juridique appropri au sein duquel les banques mnent librement leurs activits avec un risque rduit. Sur ce point, le droit congolais et franais de la supervision bancaire prsentent des liens de filiation vidents. Le premier niveau est le filtrage de laccs la profession bancaire. Ce filtrage vise avant tout la banque en constitution elle-mme et prend en compte son capital, sa forme juridique et son programme dactions. Les actionnaires, dirigeants et commissaires aux comptes passent galement travers le filtre de la supervision travers les critres dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Ce filtrage permet de protger le systme bancaire national contre les personnes malhonntes, les criminels lis des entreprises de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme et des banques qui ne prsentent pas des garanties de viabilit. Le deuxime niveau est la dfinition par les diffrentes instances de supervision des normes prudentielles de gestion. Ces normes sappuient sur les fonds propres des banques en vue de garantir leur solvabilit et leur liquidit, le contrle interne des risques pris par la banque et la communication des informations financires aux autorits de supervision. A ces normes sajoute les obligations des banques dans la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du crime organis. Le troisime et le quatrime niveaux sont constitus par la mise en uvre du contrle prudentiel, la correction des dfaillances constats dans le respect des normes prudentielles et la sanction des manquements Les autorits de supervision congolaise et franaises disposent de larges pouvoirs, soumis au principe de la lgalit, dans la mise en uvre du contrle prudentiel qui peut aboutir soit des recommandations de correction des failles ou des mises en garde des dirigeants des banques contrles, soit la rpression disciplinaire. Lorganisation de la supervision bancaire franaise prsente cependant certaines spcificits par rapport celle de la RDC. Dabord, la supervision bancaire est confie diverses autorits dans une sparation des pouvoirs qui nest pas cependant trs stricte. Ensuite, le systme dassurance des dpts bancaires, inexistant en droit congolais, permet mutualisation des risques bancaires dans leur ensemble. Enfin, du fait de linnovation financire et des liens existant entre les banques et les marchs financiers, la France enregistre une volution rapide des normes prudentielles de gestion dans la mesure o celles-ci doivent sadapter aux diffrents risques bancaires

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Lexamen du droit compar congolais et franais de la supervision bancaire nous amne formuler des recommandations ci-aprs tant lgard du lgislateur que de la BCC : - la mise sur pied dun systme de mutualisation des risques bancaires ; - la mise en place dun cadre cohrent de rpression disciplinaire des manquements constats dans le chef des banques ; - la mise sur pied dun cadre de collaboration entre la BCC et le parquet pour la rpression des infractions la lgislation bancaire ; - la mise sur pied dune commission tripartite BCC et Ministre de charg de lconomie pour faciliter le processus dagrment des banques, dfaut de la suppression de lautorisation pralable dans la constitution des SARL. Ce sont l les amnagements qui nous semblent indiqus pour amliorer la supervision des banques en RDC. Dautres tudes peuvent aboutir dautres conclusions. BIBLIOGRAPHIE TEXTES OFFICIELS TEXTES OFFICIELS CONGOLAIS 1. Constitution de la Rpublique Dmocratique du Congo du 18 fvrier 2006, in J.O.RDC, n spcial, 18 fvrier 2006. 2. Loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, in J.O.RDC, nspcial, 43me anne, mai 2002. 3. Loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo, in J.O.RDC, nspcial, 43me anne, mai 2002. 4. Instruction n5 du 15 mars 1999 aux banques et autres organismes de crdit concernant la Centrale des Risques et son annexe I concernant le Rglement relatif la Centrale des Risques. 5. Instruction n6 du 23 janvier aux tablissements de crdit concernant les effets ligibles aux oprations de refinancement la Banque Centrale du Congo, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009. 6. Instruction n9bis du 28 avril 2003 aux tablissements de crdit concernant la transmission des situations priodiques, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009. 7. Instruction n15 du 15 dcembre 2006 aux banques, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009. 8. Instruction n17 du 29 juillet 1999 aux banques, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009. 9. Instruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009, pp. 10. Instruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques concernant les dispositions relatives au commissariat aux comptes des tablissements de crdit, in Recueil des textes lgaux et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change, J.O.RDC, nspcial, 20 janvier 2009. TEXTES OFFICIELS FRANAIS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Directive 2007/44/CE du 05 septembre 2007 concernant les rgles de procdure et les critres dvaluation applicables lvaluation prudentielle des acquisitions et des augmentations de participation dans des entits du secteur financier ; Loi n2007/212 du 20 fvrier 2007 portant Code montaire et financier ; Ordonnance n 2007-571 du 19 avril 2007 relative aux tablissements de crdit, aux entreprises dinvestissement et aux socits de crdit foncier ; Rglement n 92-14 du 23 dcembre 1992 relatif au capital minimum des tablissements de crdit ; Instruction n 2005-01 du 31 mai 2005 relative lapplication des modifications de la rglementation prudentielle suite lentre en application des normes comptables internationales IAS/IFRS ; larrt du 20 fvrier 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement ; Instruction n 2008-01modifiant linstruction n 2007-02 du 26 mars 2007 relative aux exigences de fonds propres applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement ;

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OUVRAGES 1. BORNEQUE O. e.a., Gestion de trsorerie, Editions Francis Lefebvre, Levallois, 1996. 2. GAVALDA Ch. et STOUFFLET J., Le droit de la banque, PUF, Paris, 1974. 3. GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J.), Droit bancaire. Institutions. Comptes. Oprations. Services, Paris, Litec, 2002. 4. LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des socits, Tome I, PUC, 1999. 5. MARWAN M. NSOULI, Recherche sur les critres dune banque centrale moderne, LGDJ Montchrestien, Paris, 2003. 6. MISHKIN F, e.a., Monnaie, banque et marchs financiers, 7me d., Pearson Education, Paris, 2004. REVUES, ARTICLES ET DISCOURS 1. ANONYME, La nouvelle proposition de Ble 2. DOVONOU D. et MARINELLI U., Reporting rglementaire Pilier 3 de Ble II: envisager une communication financire cohrente , in Revue Banque, Pratique Bancaire & Financire, n 693 juillet-aot 2007. 3. GOLLIER J.-M., Organisation et mthodes dintervention (des autorits de contrle et de march), in Les autorits de contrle des marchs financiers, des assurances et de la concurrence. Bilan et perspectives, sous la dir. de Xavier DIEUX, CLB-ULB, Brylant, Bruxelles, 2002. 4. HUMPHREY T. M. et KELEHER R. E., The lender of last resort: a historical perspective (Le prteur en dernier ressort: une perspective historique), in Working Paper, n84-03, Federal Reserve Bank of Richmond, 5. LAIDELER D., Le rgime de la banque libre et la Banque du Canada, in Revue de la Banque du Canada, 2005-2006. 6. LE MAUX L. Lmergence dune banque suprieure sous le rgime de la libert bancaire, in Recherche conomiques de Louvain, De Boeck, Vol. 70, 2004. 7. MASANGU MULONGO, La Banque Centrale sen va la guerre contre le blanchiment des capitaux , in Falanga (Revue du personnel de la Banque Centrale du Congo), n60, 2008. 8. NATAF Ph., La libre concurrence bancaire en France (1796-1803, in Ami.du.laissezfaire.eu/_nataf1.php5, accs du 18 mai 2009. 9. OUNG V., Exigences de capital et cycles conomiques : une tude empirique sur les donnes franaises, in Bulletin de la Commission bancaire, n 28, avril 2003. 10. THORAVAL P.-Y, Le dispositif de Ble II : rle et mise en uvre du pilier 2 , in Revue de la stabilit financire, n 9, Banque de France, dcembre 2006. 11. THORAVAL P.-Y., DUCHATEAU A., Stabilit financire et nouvel accord de Ble , in Bulletin de la Banque de France, n 151, juillet 2006. 12. VAN OMMESLAGHE, Expos introductif , in Les autorits de contrle des marchs financiers, des assurances et de la concurrence. Bilan et perspectives , Actes du colloque de Bruxelles, CCJB-ULB, 25 mai 2000, sous la dir. Xavier DIEUX, Bruylant, Bruxelles, 2002. COURS POLYCOPIES ET MEMOIRE 1. EBOBISSE Cl., La gestion des risques bancaires, Mmoire BAC+5, 2006. 2. GERE KWAGALEME, Cours dintroduction au droit des tablissements de crdit, BCC, 2002. 3. YOCA Jurgen Schenider, Surveillance prudentielles et normes comptables IAS/IFRS : outils de performance des banques, Mmoire, Universit Amadou Hampat B de Dakar, 2003. RAPPORTS 1. Rapports annuels de la BCC 1998-2004 ; 2. Rapport annuel du CECEI 2007. 3. Rapport annuel de la Commission bancaire, 2007 4. Recueil des textes lgislatifs et rglementaires en matire de monnaie, de crdit et de change 5. Code montaire et financier SITES INTERNETS 1. Encyclopdie libre Wikipdia, in http://fr.wikipedia.org/wiki/Ratio_financier, accs du 30 mai 2009. 2. Vernimmen.net\html\glossaire\definition_capitaux_propres.html, accs du 18 mai 2009

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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION .................................................................................................................1 I. PROBLEMATIQUE...........................................................................................................1 II. INTERET DU SUJET.......................................................................................................2 III. DELIMITATION DU SUJET..........................................................................................2 IV. METHODOLOGIE DE RECHERCHE...........................................................................2 IV. ANNONCE DU PLAN....................................................................................................3 CHAPITRE 1er. EXAMEN DES CONDITIONS DACCES A LA PROFESSION BANCAIRE EN DROITS CONGOLAIS ET FRANAIS...................................................3 Section 1re. Conditions daccs la profession bancaire en RDC...................................3 1. Examen de la demande dagrment..........................................................................4 A. Les conditions de fond...........................................................................................4 I. Les conditions imposes aux banques en formation...........................................4 II. Les conditions incombant aux fondateurs, dirigeants et commissaires aux comptes ..................................................................................................................7 B. Conditions de forme............................................................................................10 I. Conditions de forme dans lagrment des banques, de leurs fondateurs et dirigeants..............................................................................................................10 II. Les conditions de forme dans lagrment des commissaires aux comptes......10 2. Octroi de lagrment ..............................................................................................11 A. Dlai doctroi de lagrment................................................................................11 B. Forme et effets juridiques de lagrment ............................................................11 Section 2. Les conditions daccs la profession bancaire en France.............................13

49 1. Examen de la demande pralable...........................................................................13 A. Conditions de fond..............................................................................................13 I. Conditions dagrment de la banque projete...................................................13 II. Lagrment des fondateurs, des dirigeants et des commissaires aux comptes des banques ..........................................................................................................16 B. Conditions de forme............................................................................................18 2. Octroi de lagrment...............................................................................................18 A. Dlai doctroi de lagrment................................................................................18 B. Effets juridiques de lagrment ...........................................................................18 CHAPITRE II. ANALYSE CRITIQUE DE LA MISE EN UVRE DES NORMES PRUDENTIELLES DE GESTION DES BANQUES EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT FRANAIS.............................................................................................................19 Section 1 : Analyse critique de la dfinition des normes prudentielles et de gestion des banques en droit congolais et franais..............................................................................19 1. Les comptences des autorits de supervision......................................................20 A. Les comptences de la BCC................................................................................20 B. Le pouvoir de supervision en France...................................................................21 2. Dfinition des normes prudentielles de gestion ....................................................22 A. Les normes prudentielles de gestion des banques en droit congolais.................22 I. Les mesures visant les lments du bilan des banques.....................................22 II. Le contrle interne et la communication dinformations financires..............26 III. Les obligations des banques dans la lutte contre le blanchiment des capitaux ..............................................................................................................................28 B. Mise en uvre des normes prudentielles de gestion des banques en droit franais ..................................................................................................................................29 I. Lexigence minimum des fonds propres (Pilier I)...........................................29 II. Le processus de supervision ...........................................................................31 III. La discipline de march..................................................................................32 Section II. Contrle des banques et sanctions aux manquements ...................................34 1. La mise en uvre du contrle des banques par les autorits de supervision.........34 A. Le contrle daccs la profession bancaire.......................................................34 B. Le contrle prudentiel .........................................................................................35 I. Le contrle prudentiel proprement dit..............................................................35 II. Le contrle de la qualit de linformation diffuse.........................................36 2. Le rgime des sanctions affrentes au contrle prudentiel.....................................36 A. Les sanctions.......................................................................................................37 I. Les mesures correctrices...................................................................................37 II. Les peines disciplinaires et administratives.....................................................39 B). Lexercice des voies de recours..........................................................................44 I. Le recours administratif pralable.....................................................................44 II. La saisine du Conseil dEtat............................................................................44 ...............................................................................................................................45 CONCLUSION....................................................................................................................45 TABLE DES MATIERES....................................................................................................48