Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1).Sentencia nm.

92/2011 de 1 febreroJUR\2011\116776

Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1). Sentencia nm. 92/2011 de 1 febrero
JUR\2011\116776

Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo nm. 1965/2008 Ponente: Ilmo. Sr. D. mercenario villalba lava

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD CACERES SENTENCIA: 00092 /2011 La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente : SENTENCIA N 92 PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY. MAGISTRADOS DOA ELENA MENDEZ CANSECO DON MERCENARIO VILLALBA LAVA DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/ En Cceres a uno de febrero de dos mil once.Visto el recurso contencioso administrativo n 1965 de 2008 promovido por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura, en nombre y representacin de LA JUNTA DE EXTREMADURA , siendo demandada LA AMNISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, representado por el Sr. Abogado del Estado, y como codemandados D Lorenza representada por el procurador Sr. Simn Acosta y D Mercedes Y D. Rafaela representadas por el procurador Sra. Fernndez Snchez sobre: Resolucin del TEAR de Extremadura de 24-7-2008 en Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. C U A N T I A: 62.642,60 Euros. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Por la parte actora se present escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trmites, se entrego el expediente administrativo a la representacin de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estim pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposicin de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administracin para que la contestase, evacu dicho trmite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposicin de costas a la parte actora.TERCERO : Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarndose concluso este periodo, se pas al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestacin a la misma, sealndose seguidamente da para la votacin y fallo del presente recurso, que se llev a efecto en el fijado.CUARTO : En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales; Siendo Ponente para este trmite el Iltmo. Sr. Magistrado LAVA. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO : La resolucin del TEARE impugnada por la Junta de Extremadura reconoce la reduccin legalmente establecida por transmisin de actividad, al considerar que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 20.2.6 de la Ley 29/87 y el apartado octavo del art. 4 de la Ley 19/91 . La Administracin recurrente opone que segn se desprende de la estipulacin octava de la escritura pblica de 27-4-1998, la Administracin de la empresa Tello Pintado S.A. recaa en un administrador nico nombrado por plazo indefinido, Luis Alberto y en la escritura de elevacin a pblico del acuerdo de 27-6-2002 se produjo una modificacin de la figura del rgano de administracin y por tanto del art. 12 del Estatuto Social, de manera que tal rgano estara formado por tres administradores solidarios por plazo de 5 aos, quedando nombrados como administradores solidarios D. Mercedes , Rafaela y Basilio , que son los donatarios, dicindose en la escritura de donacin de 27-6-2002, que los donantes tienen ms de 65 aos y no ejercen funciones de direccin en la sociedad a la que pertenecen las acciones transmitidas. Seala tambin la Administracin, que tanto en la escritura de escisin parcial de 27-4-1998 citada como en la de 27-6-2002 el cargo de administrador se considera gratuito sin perjuicio del derecho al reembolso de los suplidos y el percibo de dietas, sealndose en la primera, la diferencia que se quiere resaltar, cual es que en la sociedad que se crea: Industrias Tello del Arco S.L. la administracin es retribuda. No se acredita que el administrador ejerciera funciones de presidente, director general o director de administracin, que podran ser remunerados, lo que debera acreditarse fehacientemente. En el IRPF tanto del donante como de los donatarios, las retribuciones provienen de tratarse de trabajadores por cuenta ajena en general, y siendo administrador con contrato mercantil deban cotizar como trabajadores autnomos por cuenta propia (disposicin adicional 27 de la LGSS). Considera que el TEARE incurre en un error al verificar el clculo de la principal fuente de renta utilizando el art. 4. ocho. uno de la Ley 19/91 , en vez del art. 4. ocho. dos , y ello por cuanto que el administrador nicamente obtiene percepciones de una entidad. Seala la demandada Lorenza que el 27-6-2002 D. Luis Alberto y su esposa D. Encarna otorgaron escritura de donacin el 27-6-2002 del pleno dominio de 4.485 acciones de la Sociedad Mercantil Industrias Tello Pintado S.A., falleciendo el Sr. Luis Alberto el 5-5-2008. El 27-6-2002, en escritura pblica, se acepta la dimisin y cese presentado por Luis Alberto quedando nombrados con carcter de administradores solidarios, los donatarios por plazo de 5 aos. Destacan los demandados que la Sociedad Tello Pintado S.A. fue fundada por su padre en 1970
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Especialista D. MERCENARIO VILLALBA

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siendo el rgano de representacin un consejo del cual era su presidente el Sr. Luis Alberto , abandonando en 1990 uno de los socios la citada sociedad escindindose en dos, crendose una nueva sociedad unipersonal Industrias Tello Pintado S.A. siendo su administrador nico el padre de los reclamantes, el Sr. Luis Alberto , modificndose los estatutos y segn consta en el libro de actas el administrador nico de la sociedad unipersonal recibira una retribucin, lo que ha sucedido hasta la jubilacin del donante, lo que consta en los certificados de ingresos, retenciones y declaraciones del IRPF, etc..., constando acta protocolizada notarialmente mediante la que se acredita que el administrador nico percibira emolumentos por su trabajo como gerente, director y administrador de la sociedad unipersonal que han supuesto la fuente de ingresos de su trabajo, de los que ha vivido y mantenido a su familia, de manera que habiendo comenzado a tomar contacto los hijos de la empresa de su padre, el Sr. Luis Alberto decide cesar en los cargos que ostentaba en su negocio, se jubila y dona a sus hijos el total del capital social que le pertenecan a l y su esposa, aceptndola sus hijos que ejercen las funciones de direccin y administracin en la empresa pasando a gobernarla como donatarios de los padres. Centrando los apelados el tema del debate sealan que no existe reparo por parte de la recurrente en el reconocimiento de la concurrencia de los requisitos del art. 20.6 de la Ley 29/87 n. 4.8.2 de la Ley 19/91 en relacin con el Real Decreto 1704/1999 salvo en lo relativo a que el donante ha de ejercer funciones de direccin, percibiendo por ello una remuneracin que represente ms del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. Para debatir estos extremos alega: 1.- que en el libro de actas que consta en el expediente administrativo y que se protocoliz notarialmente se estableci que el administrador percibira una retribucin, que, de hecho, ha venido percibiendo que consta en los certificados de retenciones y declaraciones de la renta que evidencian que no se ha ejercido el cargo de forma gratuita, habiendo prestado sus funciones como administrador, gerente, consejero o director de la empresa. 2.- Que el sujeto pasivo en el I. de donaciones es el donatario y no el donante, de ah que el requisito de la remuneracin no sea exigible al donante. 3.- la finalidad de la reforma que dio lugar a los preceptos aplicados era la transmisin de las empresas de padres a hijos con la finalidad de continuar el ejercicio social, habindose ejercido la actividad directiva propia de la empresa, el donante. 4.- Resulta significativo que, aunque inicialmente percibiese su salario como trabajador por cuenta ajena, posteriormente el Sr. Luis Alberto tuvo que darse de alta como autnomo en la Seguridad Social, lo que evidencia su remuneracin como administrador de la sociedad. La representacin de D. Mercedes y D. Rafaela destacan que el donante era el director de la empresa, gerente, administrador o director, actuando as en el ms diverso trfico jurdico, y dej la empresa a sus hijos para que continuaran con ella, pasando a ser autnomo de la Seguridad Social merced a las reformas de la legislacin de la Seguridad Social al tener ms del 33% de las participaciones y prueba de que los emolumentos que perciba lo eran como administrador y dej de ejercer las funciones de direccin antes de la donacin, siendo condicional el "si" que aparece en la Ley, requisito no necesario, de manera que al dejar de ejercer funciones de direccin no es preciso acreditar nada. SEGUNDO : El precepto directamente aplicable al caso, el art. 20.6 de la LISD (Ley 29/87 ), que se refiere a las transmisin inter vivos que ha de reunir los requisitos que especialmente seala, encontrndose tambin sujeta a una reduccin de la base imponible del Impuesto, adems de los casos de transmisin de una empresa individual o un negocio profesional, las participaciones en entidades del donante a las que sea de aplicacin la exencin regulada en el apartado octavo del art. 4 de la Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio , de cuya lectura, y especialmente del Real Decreto 1704/1999 que lo desarrolla, se deduce que el sujeto pasivo debe ejercer efectivamente funciones de direccin en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneracin que represente ms del 50% de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y actividades econmicas, considerndose funciones de direccin los cargos de presidente, director general, gerente, consejeros etc..., siempre que el desempeo de cualesquiera de los cargos implique una efectiva intervencin en las decisiones de la empresa. De la lectura de tales preceptos se deduce que lo que pretende el legislador es reducir el gravamen cuando se produzca la transmisin de una actividad econmica a favor de determinados parientes con objeto de que tal actividad se siga ejerciendo por stos y creando riqueza imponible.

Se distingue entre empresas individuales, negocios profesionales y participacin en entidades, y dentro de stas, lo que se persigue es la transmisin en la que, a pesar de la forma de la sociedad se ponga de manifiesto que efectivamente se verifica una actividad empresarial en sentido econmico y no meramente jurdico derivado de la forma societaria, es decir que se verifique efectivamente una organizacin de medios materiales y humanos para la produccin de bienes y servicios para el mercado. Por ello se apela en el apartado d) del art. 5 del RD 1704/1999 a que efectivamente se lleven a cabo tales funciones de direccin, permitindose que en el cargo que sea o como quiera que se le denomine: "implique una efectiva intervencin en las decisiones de la empresa". En el caso que nos ocupa nos encontramos, aunque en el seno de una empresa importante, en el grado de unipersonal modesta en la que el donante y ahora fallecido ejerca la efectiva direccin del negocio, era el autntico empresario econmico, al margen de la forma societaria jurdica, que es lo que precisamente se pretende con la legislacin de referencia, que tal actividad econmica o empresarial sea sustituida por los parientes que all cita para continuar con la empresa y seguir creando riqueza, ya que tal direccin econmica y empresarial es el alma de la continuidad de estas empresas pequeas. Lo que el legislador pretende, en realidad, es que no se beneficie de la reduccin, la transmisin de participaciones sociales de quienes no han gestionado propiamente la empresa, que son fcilmente sustituibles y no desarrollan el papel social de empresario econmico, sea grande o pequea empresa. Este Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en diversas sentencias, entre otras en la de 22-7-2010 , con objeto de la problemtica de la cesin de actividad empresarial agraria por quien era pensionista o jubilado pero ejerca efectivamente funciones de direccin de la empresa cuya ratio es, mutatis mutandi, trasladable al caso por su carcter antiformalista. No es controvertido ni se justifica de diferente manera por la Administracin que no era sino el donante Luis Alberto quien ejercitaba el trfico jurdico y econmico de la empresa, de la que reciba la totalidad de las retribuciones, en ocasiones como empleado por cuenta ajena, y en otras como autnomo cuando la legislacin de la Seguridad Social lo exigi para quienes siendo titulares de ms del 33% de las acciones o participaciones eran administradores, especialmente nicos, y ello al margen de que el cargo de administrador fuese gratuito o no, en tanto que la legislacin citada permite que la remuneracin se reciba por otros cargos, siendo lo relevante la toma de decisiones de direccin de la empresa, que el recurrente llevaba a cabo, necesariamente segn se deduce de lo expuesto (vase adems el acta de 30-6-1998 o los certificados bancarios o las actividades en que se concreta el giro de la empresa presentadas por los recurrentes y obrantes al expediente administrativo, de cuyo giro ha de concluirse, forzosamente, que las labores de direccin ocuparan la totalidad del horario laboral. Todo lo expuesto conduce a la ratificacin de la resolucin del TEARE impugnada por la Administracin ejecutiva de la Administracin Autnomica del Estado, y dado el carcter revisor de esta jurisdiccin, dada la legitimidad de la autotutela administrativa ( STC 22/84 ) no podemos entrar a conocer de otras causas planteadas por los demandados, ratificando la citada resolucin del TEARE, que ha de servir de ttulo de ejecucin en lo sucesivo. TERCERO : Que en materia de costas rige el art. 139.1 de la Ley 29/98 de la L.J.C.A., no apreciandose temeridad o mala fe a efectos de una concreta imposicin costas. Vistos los preceptos legales y dems de general y pertinente aplicacin. Por la potestad que nos confiere la Constitucin Espaola, FALLAMOS Que en atencin a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Extremadura contra la resolucin del Tribunal Econmico Administrativo Regional de Extremadura de 24-7-2008 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas. Contra la presente sentencia no cabe recurso de casacin ordinario. Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remtase testimonio junto con el expediente administrativo al rgano que dict la resolucin impugnada, que deber acusar recibo dentro del trmino de diez das, conforme previene la Ley y djese constancia

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de lo resuelto en el procedimiento. As por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN : En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe. DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la fe. no tificacin de la anterior resolucin. Doy

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