UNIDAD 11

1. Concubinato: Concepto. Diferencia con el matrimonio. Causas del concubinato como fenmeno social, y posibles actitudes del ordenamiento positivo frente al mismo, evolucin histrica y derecho comparado.

Concepto Es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de corta duracin como las relaciones sexuales estables pero no acompaadas de cohabitacin. La doctrina difiere acerca de si para que exista concubinato es preciso que entre los concubinos haya posibilidad de contraer matrimonio. Tan concubinato es el de quienes habran podido contraer matrimonio vlido como el de quienes estn afectados a algn impedimento. Es la unin permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los esposos.

Caracteres: 1) ESTABLE: no es concubinato la unin sexual circunstancial o momentnea de un hombre y una mujer. 2) PERMANENTE: requiere perdurabilidad en el tiempo. 3) SINGULAR: se traduce en una unin estable y monogmica. 4) FIDELIDAD RECPROCA: doctrina: la califica de fidelidad aparente, se trata de una condicin moral, aparente fidelidad entre los concubinos.

Antecedentes histricos Derecho Romano El derecho romano que admiti el concubinato lo distingua del connubium por la ausencia de affectio maritales, o amino de contraer matrimonio. Socialmente admitido en el Imperio en virtud de las prohibiciones acerca del matrimonio entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos y mujeres ignominiosas, entre gobernadores y mujeres de la provincia a su cargo, el concubinato se erigi en verdadera institucin social. Y desde que no estaba permitido tener ms de una concubina, la unin llego a asemejarse en grado sumo al matrimonio. La institucin admitida social y jurdicamente, es el producto de una estratificacin basada en la desigualdad de clases.

Derecho espaol Por los mismos fundamentos trascendi a la legislacin espaola la barragana, bajo las condiciones de permanencia y fidelidad, cuya naturaleza y estructura jurdica recuerda a la del derecho romano.

Derecho moderno La caracterizacin del concubinato por aquellos sistemas que recibieron el influjo del liberalismo, no puede hacerse como en el derecho romano y espaol. Para aquel la unin concubinaria constituyo una verdadera forma de unin conyugal. El liberalismo presupone la absoluta libertad e igualdad de todos los hombres. Sobre ese presupuesto filosfico el matrimonio fue reputado un contrato y las uniones concubinarias totalmente ignoradas por la ley. Lo cual constituyo un modo de dejar libradas las uniones sexuales extramatrimoniales al puro arbitrio de cada cual, sin engendrar deberes o responsabilidades.

Derecho latinoamericano Los distintos pases latinoamericanos, a diferencia de Europa occidental, asisten al fenmeno del concubinato como forma de convivencia conyugal institucionalizada. Puede afirmarse que dicho fenmeno en general obedece a un verdadero marginamiento de extensas capas o estratos sociales que viven en aislamiento cultural y carente de estructuras suficientemente integradoras. Ello explica que diversas legislaciones civiles hayan previsto paulatinamente los efectos civiles de las uniones concensuales, sobre las que descansan la constitucin de millares de familias y sus hijos.

Derecho argentino Nuestro derecho sigui tradicionalmente la posicin abstencionista del Code. Salvo la disposicin del Art. 232 original del CC, que luego fue reproducido por el Art. 89 de la ley 2393 y trasvasado el Art. 233 del mismo cdigo, merced a la reforma de la ley 23515, no existe en nuestro pas estatuto normativo orgnico de las uniones de hecho. Antes de la admisin del divorcio vincular las uniones de hecho proliferaron precisamente por la imposibilidad que sufran los cnyuges separados de contraer un nuevo matrimonio. En los tiempos que corren, no obstante la existencia del divorcio, las uniones de hecho se muestran como testimonio de distintos factores socioeconmicos coadyuvantes, as las parejas jvenes prefieren convivir sin casarse, sea por inseguridad econmica o afectiva. Por va legislativa en ciertos casos y jurisprudencial en otros, se han reconocido ciertos efectos personales y patrimoniales las uniones concubinarias. Sobre todo cuando la convivencia ha trascendido en la constitucin de estados aparentes, sobre los que reposa la comunidad de vida entre los convivientes en la formacin del hogar y la procreacin de hijos.

2. Efectos del concubinato: obligacin natural alimentaria, donacin y su revocacin por ingratitud, proveedores del hogar comn, indemnizacin por la muerte del concubino, locacin, presuncin de paternidad, etc. Obligacin natural alimentaria

Obligacin natural alimentaria Es evidente que entre concubinos no existe obligacin civil de prestarse entre si alimentos. Sin embargo, se pregunta si los alimentos que durante la convivencia uno de los concubinos presto al otro voluntariamente deben reputarse como el cumplimiento de una obligacin natural en los trminos

del Art. 515 CC, lo cual importa dilucidar si, en su caso, los alimentos suministrados son repetibles en casi de ruptura de la convivencia o, lo que es lo mismo, si el concubino que paso los alimentos puede exigir su devolucin. Ello implica resolver dos problemas: Si la enumeracin del Art. 515 CC debe ser considerada meramente enunciativa y no taxativa en cuanto a los supuestos que constituyen obligaciones naturales: la doctrina mayoritaria estima que la enumeracin es simplemente ejemplificativa. Si se acepta que existe un deber moral o tico de asistencia entre concubinos: cuando de la convivencia hay hijos reconocidos, la jurisprudencia no ha vacilado en declarar que el concubino es guardador de los hijos menores de su mujer a causa de las relaciones domesticas y afectivas que se forman, y porque con ellas el hombre se impone un deber de colaboracin en la asistencia moral y material de esos seres. No se trata sino de reconocer la existencia de un ncleo familiar cuando la familia se ha formado. Por otro lado, en estos casos, la obligacin asistencial se funda en las relaciones emergentes de la paternidad o maternidad. En cuanto al deber moral de asistencia de los concubinos entre si, depende de una adecuada interpretacin sistemtica de nuestro derecho positivo. En hermenutica sistmica cabe reconocer un imperativo tico que, aunque no formulado en trminos generales por un elemental acatamiento al favor matrimonii, advierte sobre la necesidad de atender a los requerimientos que crean situaciones de hecho asumidas en el contexto familiar. En la medida en que la prestacin asistencial no encubre donaciones en perjuicio de los herederos forzosos, la existencia de la unin proyectada desde la convivencia como tal, tornara inmoral la pretensin de que uno de los concubinos restituyere al otro lo que este voluntariamente solvento para la alimentacin, vestuario, asistencia en las enfermedades, etc., en funcin de la convivencia tambin voluntariamente mantenida.

Donacin y Revocacin Revocacin de donaciones por ser casado el donante: En algunos fallos se ha sostenido que podra revocarse la donacin que el concubino casado ha hecho a la concubina en razn de ser un acto que viola el deber de fidelidad hacia la esposa. Segn Zanoni, en contra, dice que para atacar la donacin hecha a la concubina, puede buscarse la causa torpe, que demuestre que en realidad no hubo nimo de beneficiar, sino por ejemplo el propsito de establecer relaciones sexuales.

Revocacin por infidelidad de la concubina: Art. 1852, donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario, cuando ste a inferido al donante injurias graves en su persona y en su honor. Se ha sealado que esta norma no contempla el caso del concubino que descubre la infidelidad de su concubina y que por esa causa, puede revocar las donaciones que ha hecho sosteniendo que la infidelidad implica ingratitud. No hay norma que exija fidelidad entre los concubinos. Zanoni: si el honor del donante aparece afectado por la infidelidad del otro concubino, resulta aplicable el art. 1858 ya que constituye una lesin a su honor.

Revocacin por abandono del concubino donatario:

Zanoni dice que no, pero pueden constituir injurias que den lugar a la revocacin por ser agravantes, por ejemplo, si se impide la entrada al concubino al hogar comn mientras se retienen sus efectos personales.

Reduccin de donaciones: Muerto el donante, sus herederos legtimos pueden demandar por reduccin de las donaciones hechas al concubino de aqul, en tanto afecten su porcin legtima. Adems puede accionar, la accin de simulacin cuando la donacin haya sido encubierta bajo apariencia de un acto a ttulo oneroso.

Proveedores del hogar comn La eventual existencia de una sociedad de hecho debe ser analizada en base a elementos de carcter econmicos exclusivamente. Resulta dificultoso deslindar cuestiones tales como lo que es un aporte a la sociedad de hecho de lo que es una simple colaboracin. Al no existir presuncin de existencia de una sociedad de hecho, la cuestin depende de la prueba de los efectivos aportes hechos por los concubinos con miras a la produccin, o reparto de utilidades. Los aportes pueden consistir en trabajo personal o bienes (debe ser de entidad significativa) No es aporte societario: tareas domsticas, contribucin para pagar gastos del hogar, atencin de enfermedades. CRITERIO JURISPRUDENCIAL: acepta el embargo y ejecucin de los salarios (para Zanoni frutos de bienes lmite de la responsabilidad del otro cnyuge) de un cnyuge por las deudas contradas por el otro por analoga art. 6 de la ley 11.357.

Locacin Actualmente, el art. 9 de la ley 23.091 establece que: en caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. La jurisprudencia ha considerado incluida en el beneficio legal a la concubina, ya que evidentemente ha recibido trato familiar del locatario.

Indemnizacin por muerte del concubino Se plantea la cuestin de si cabe que uno de los concubinos reclame la indemnizacin del dao material y moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un delito o cuasidelito. La jurisprudencia parece inclinarse en el sentido de que el dao no puede resultar de la sola relacin irregular mantenida, pero s en caso de ser demostrado probando la damnificada que viva del auxilio y de los recursos del muerto.

Responsabilidad frente a terceros

La aplicacin de la doctrina del derecho aparente conduce a la solucin de que en caso de haber sido contradas obligaciones por uno de los concubinos para el sostenimiento del hogar o la educacin de los hijos, el otro responda por esas obligaciones con los frutos de sus bienes. En efecto, si se han presentado como matrimonio ante terceros de buena fe, debe reconocerse a stos iguales derechos que en el caso de que hubiese existido matrimonio; tal es la solucin que se desprende del art. 6 de la ley 11.357. Pero si los terceros saban que no se trataba de matrimonio sino de unin de hecho, la accin contra el otro concubino slo cabra en caso de mediar enriquecimiento sin causa.

Presuncin de paternidad El art. 257 CC determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.

3. Efectos del concubinato: en el orden-jurdico penal, laboral y provisional.

Cuestiones de derecho penal: Agravante de delitos de corrupcin y prostitucin. Excluido el delito de encubrimiento, por amistad ntima. Cuestiones procesales: Causa de excusacin o recusacin el concubinato con un magistrado o funcionario, por familiaridad o preferencia en el trato. Tambin disminuira fuerza de testigos. Derecho de la previsin social y laboral Diversas ordenanzas municipales de la Capital Federal y de ciudades del interior asignaron derecho a pensin sobre la base de la unin de hecho. La ley 23.226 equipara con la viuda o el viudo a los efectos del derecho a pensin, a quien ha convivido en aparente matrimonio con el causante durante un perodo mnimo de 5 aos inmediatamente anterior al fallecimiento. El plazo se reduce a 2 aos en caso de haber descendencia reconocida y cuando el causante hubiera sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El conviviente o la conviviente excluyen del derecho a pensin al cnyuge suprstite, salvo que el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos a aquel, o que el suprstite hubiera estado separado por culpa del causante; en tales casos, la pensin se divide por mitades. En la legislacin provincial, la ley santafesina 7827 del ao 1975 entendi el beneficio de pensin a la mujer que hubiera convivido con el afiliado durante un mnimo de tres aos anteriores a su fallecimiento, si hubiera mediado tratamiento de marido y mujer no hubiese existido impedimento matrimonial, excepto que el existente fuese el de ligamen. La ley de contrato de trabajo (art. 269, ley 20744, o art. 248 t.o. por decreto 390/76) equipara con la viuda a la mujer que ha vivido pblicamente en aparente matrimonio con el trabajador fallecido, durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento, a los efectos de la percepcin de la indemnizacin por muerte del trabajador. Si ste era casado, el derecho se confiere de haber mediado divorcio o separacin de hecho por culpa de la esposa o de ambos cnyuges, es decir, cuando no corresponde a la esposa percibir la indemnizacin.

En otro aspecto, el concubinato, es una causal de prdida del derecho a pensin del cnyuge suprstite.

4. Uniones civiles (heterosexuales y homosexuales): La ley 1004 de la Ciudad Autnoma de Bs. As.

UNIDAD 12 1- Efectos patrimoniales del matrimonio. Diversos sistemas del derecho comparado.
Rgimen argentino, diversas tesis sobre la naturaleza jurdica.
Tericamente al menos, podra suponerse que la celebracin del matrimonio no tiene porque producir alteraciones en la esfera patrimonial de cada uno de los cnyuges. Sin embargo no ha sido as, ni lo es actualmente en ninguno de los sistemas jurdicos de que tenemos conocimiento. El vnculo conyugal, necesariamente, genera una comunidad de intereses patrimoniales que limitan la autonoma de la esfera de accin de cada cnyuge. Se llama rgimen matrimonial al conjunto de relaciones jurdicas de orden o de inters patrimonial que el matrimonio establece entre los cnyuges, y entre estos y los terceros. Regimenes en el derecho comparado 1. Regimenes tpicos: toman como elemento diferenciante primordial la repercusin del rgimen matrimonial sobre la propiedad de bienes y, sin perjuicio de ello, reconocen tambin ciertas instituciones especiales, como la dote, los bienes reservados, el bien de familia, etc.

a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido: no rige

en el derecho positivo contemporneo. Se identifica como tal el que constitua, en el derecho romano, el matrimonio cum manu: la mujer, al menos en los primeros tiempos, careca de patrimonio y los bienes dotales que ella o un tercero hubiesen entregado pasaban a ser propiedad del marido o del pater familias. El rgimen de absorcin que tambin conoci el Mundium germnico, tuvo su vigencia en Inglaterra hasta el ao 1882. Segn el common law, por el matrimonio se produca la confusin de la personalidad jurdica de la mujer con la de su marido, quien se trasformaba en propietario de los bienes muebles e inmuebles de aquella, aunque se requera se su consentimiento para enajenarlos. Recin por la ley de 1870 se garantizo a la mujer casada el derecho de administrar los sueldos, jornales u otros ingresos obtenidos de su trabajo personal. b) Rgimen de unidad y unin de bienes: en el rgimen de unidad de bienes se produce una suerte de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido a quien se transmiten los bienes de ella. Lo caracterstico es que a la disolucin del matrimonio, el marido o sus herederos deben restituir a la mujer su valor. En el rgimen de unin de bienes el marido no adquiere propiedad de los bienes de la mujer sino solo su administracin y disfrute. A la disolucin del matrimonio el marido o sus herederos deben restituir en especie.

En el derecho moderno la unin de bienes ha dado lugar al rgimen conocido como de administracin y disfrute del marido en el Cdigo Civil alemn o rgimen sin comunidad como lo llamo el Cdigo Civil francs.

2. Rgimen de comunidad: el elemento tpico es la formacin de una masa de bienes que

pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y sus herederos al disolverse el matrimonio. Los regimenes de comunidad pueden clasificarse: Considerando la extensin de la masa: a. Universal: en principio todos los bienes presentes y futuros de cada cnyuge se hacen comunes. Correlativamente existe comunidad de deudas. Ciertos bienes pueden quedar excluidos y tambin ciertas deudas. b. De muebles y ganancias: la comunidad se restringe a los muebles sin consideracin de su origen y a las ganancias y adquisiciones de cualquiera de los cnyuges luego de la celebracin del matrimonio. El cdigo francs lo consagro como rgimen legal y actualmente subsiste como convencional; tambin lo consagro con igual carcter el Cdigo alemn de 1900, pero fue eliminado en 1957. Subsiste actualmente como rgimen legal en Blgica. c. De ganancias: la comunidad se integra solo con lo ganado por cualquiera de los cnyuges luego del matrimonio, salvo que se adquieran con dinero o fondos propios, por herencia, legado o donacin o por cualquier otro titulo. Segn el modo de gestin de bienes: a. De administracin marital: ha sido el rgimen clsico que se corresponde con el status de incapacidad de la mujer casada. En principio los bienes propios de aquella y los comunes quedan sujetos a la administracin del marido. Fue el rgimen del Code, del cdigo alemn de 1900, del espaol, etc. No obstante la gestin marital suele reconocer ciertas limitaciones. A medida que se amplia la capacidad civil de la mujer se sustraen de la administracin marital ciertos bienes cuya gestin de confiere con exclusividad a la mujer. b. De administracin separada: la evolucin hacia el reconocimiento pleno de la capacidad de la mujer casada culmina con este rgimen, que no altera el rgimen de comunidad en si mismo, sino que atribuye la administracin y disposicin al cnyuge adquirente, fuere el marido o la mujer. El Cdigo Civil de Costa Rica de 1888 fue el primero en establecerlo, Colombia lo adopto en 1932 y Uruguay en 1946 y, en Europa la reforma del Cdigo Civil italiano de 1942 lo consagro. c. De administracin conjunta: los bienes comunes quedan sujetos a la gestin conjunta del marido y la mujer. Este fue el rgimen adoptado por los pases del rea sovitica. Tambin lo adopta el Cdigo de la Familia de Cuba de 1975, el Cdigo peruano de 1984 y el espaol.

3. Rgimen de separacin: no confiere a los esposos expectativas comunes sobre los bienes
adquiridos o ganados por cada uno de ellos. A su vez, cada cnyuge responde individualmente por las deudas que contrae. Estos regimenes de separacin han afianzado

la evolucin hacia la plena capacidad de la mujer casada. La separacin no obsta el deber de ambos de contribuir a las necesidades del hogar, asistencia mutua y de los hijos, y responder por la deudas contradas para atender tales obligaciones. El rgimen de separacin era el legal en el Cdigo italiano de 1942, pero la reforma de 1975 instituye como rgimen legal el de comunidad de adquisiciones y la separacin subsiste como rgimen convencional. En Inglaterra plenamente a partir de 1935 rige tambin la separacin de bienes entre los cnyuges y, asimismo, acaece lo propio en EEUU. Francia, Alemania, Portugal y Espaa admiten la separacin como rgimen convencional. Portugal adems lo admite como forzoso para quines contrajeren matrimonio contraviniendo ciertos impedimentos matrimoniales. En Amrica Latina, Guatemala establece la separacin como rgimen legal, y Chile, Brasil, Paraguay, entre otros, admiten la separacin como rgimen convencional.

4. Rgimen de participacin: operando como el rgimen de separacin durante el matrimonio,

acuerda derechos de participacin entre los cnyuges a su disolucin; pero lo fundamental es que no se constituye una masa partible sino que la participacin se resuelve en un crdito a favor de uno de los cnyuges contra el otro para equiparar las ganancias operadas durante el matrimonio. Este rgimen lo contempla y reglamenta el Cdigo alemn de 1957, el francs lo incorpora en 1965, tambin el espaol en 1981. Rgimen en el derecho argentino Nadie ha discutido que Vlez al legislar sobre la sociedad conyugal adopto el rgimen de comunidad como nico o forzoso. El cdigo civil distingue los bienes propios de cada cnyuge y los bienes gananciales, a los que el Art. 1271 define residualmente. Tal norma consagra una presuncin general: la llamada presuncin legal favorable a la comunidad. Como se advirti el cdigo adopto el rgimen de comunidad restringida, porque quedan excluidos los bienes de que eran titulares los cnyuges al contraer matrimonio y tambin los que adquiriesen luego a titulo gratuito. a. Rgimen del Cdigo Civil: el Art. 1276 dispona el marido es el administrador legitimo de todos los bienes del matrimonio, sean dota les o adquiridos despus de formada la sociedad, y el Art. 1277 precisaba los alcances con que el marido poda ejercer su calidad de administrador. Apenas el inc. 2 del Art. 1217 permita entre las convenciones matrimoniales la reserva de la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera despus por titulo propio, con la limitaciones emergentes del Art. 1226. El cdigo civil en diversas disposiciones estableci limitaciones a la gestin de los bienes, particularmente de los propios de la mujer. Tal fue el rgimen hasta el ao 1926; se trataba pues de la comunidad de administracin marital. b. Rgimen de la ley 11357: concedi a la mujer casada la libre administracin y disposicin del producido de la profesin, oficio, empleo, comercio o industria honestos, como asimismo, la posibilidad de adquirir con el producto de tales actividades toda clase de bienes, pudiendo administrar y disponer de estos bienes libremente. Paralelamente, acord a la mujer casada la posibilidad de administrar y disponer a titulo oneroso de sus bienes propios y de los que le correspondiesen en caso de separacin judicial de bienes. Respecto de estos ltimos la misma norma presume que el marido tiene mandato para administrar los bienes de la mujer, sin obligacin de rendir cuentas por las rentas o frutos percibidos, mientras la mujer no haga una declaracin de voluntad contraria inscripta en un registro especial o en el de mandatos donde lo hubiere.

c. Rgimen de la ley 17711: el ciclo evolutivo culmina con la reforma del ao 1968 al cdigo civil,
que sustituye, en esta materia, los Art. 1276 y 1277. Ello aparece como corolario del reconocimiento de los derechos civiles de la mujer casada. En el Art. 1276 ha sido totalmente sustituido, y a su vez, se deroga el Art. 3 de la ley 11357. Segn la 1 parte cada uno de los cnyuges tiene libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajos personal o por cualquier otro titulo legitimo. A la disolucin del rgimen se constituye una masa comn que se divide por parte iguales entre marido y mujer y sus herederos sin consideracin alguna del capital propio de cada uno, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad conyugal bienes algunos. De modo que coexisten dos masas patrimoniales de gestin, en las que se distinguen los bienes propios y los gananciales de titularidad de cada cnyuge, cuya administracin y disposicin le compete. Por excepcin se difieren de la administracin marital los bienes cuyo origen, o la prueba de su origen, fuese dudosa. Se requiere el asentimiento del otro cnyuge cuando el titular pretende disponer o gravar inmuebles o muebles registrables de carcter ganancial, o aportar alguno de estos bienes a sociedades, etc. Finalmente, igual asentimiento se requiere para disponer a gravar un inmueble en que radica el hogar conyugal, incluso luego de la disolucin conyugal. Diversas tesis sobre la naturaleza jurdica A primera vista Vlez asimilo el rgimen patrimonial del matrimonio a una suerte de sociedad. Advirtase que el codificador legislo sobre el rgimen patrimonial en el Libro Segundo, Seccin Tercera, asimilndolo a los derechos personales en la relaciones civiles, particularmente, las obligaciones que nacen de los contratos. Corroborara lo afirmado la disposicin supletoria contenida en el Art. 1262 del CC: la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que esta expresamente determinado en este titulo.

Tesis de la sociedad: ha sido sostenida con distintos argumentos por Legon, Farsi y Bossert y Gustavino. Estos autores realizan un denodado esfuerzo por encuadrar el rgimen patrimonial del matrimonio en la figura genrica de la sociedad, partiendo de la asimilacin efectuada por el codificador y su propia terminologa, y continuando por el anlisis de sus elementos estructurales: la affectio societatis (integrando en la misma affectio maritalis); el objeto, representado por la unin de aportes y adquisiciones que constituyen el patrimonio comn; su carcter contractual, aunque forzoso, devenido de la prestacin de consentimiento matrimonial; la participacin en las utilidades y la contribucin en las cargas comunes a la disolucin, etc. Sin embargo, pronto se conviene en que se estara frente a una sociedad sui generis. Porque en ltima instancia toda sociedad constituye una persona jurdica. Tesis del condominio: aunque con algunas reservas, ha sido sostenida por Borda y algunos fallos, pero agregando inmediatamente que se tratara de un condominio que tiene un rgimen propio, organizado sobre bases distintas del derecho real del mismo nombre. El autor delimita el concepto que expresa la idea de que a ley reconoce a cada uno de los cnyuges, al propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad conyugal. Tesis del patrimonio de afectacin: fue sostenida por Rebora, rebatiendo la tesis de la sociedad. Encontraba que la doctrina de los patrimonios de afectacin da respuesta a las diversas situaciones patrimoniales que, entre los cnyuges, y entre estos y los terceros, no pueden ser identificables con derechos puramente individuales. Otras teoras: ante la imposibilidad de definir el instituto segn las pautas tradicionales, se ha sostenido que la sociedad conyugal es una sociedad civil particular aunque no dotada de personalidad jurdica. As lo dice Belluscio: solo existe como sociedad en las relaciones entre los socios, no en las de ellos con terceros. Tiene un patrimonio formado por los bienes

gananciales, pero esa calidad es diferente para los terceros acreedores, cuya prenda comn esta integrada por el patrimonio del deudor sin distincin de propios y gananciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no juegan frente a terceros sino para la determinacin del pasivo definitivo de la sociedad en las relaciones entre socios. Puede ser acreedora o deudora, mas solo a los efectos contables, entre los cnyuges y en cuanto a las recompensas que surgen a su disolucin. Es un ente capaz de adquirir derechos y obligaciones, pero solo frente a los cnyuges no frente a terceros; carece inclusive de capacidad para estar en juicio. Luego no es una persona jurdica.

2- Convenciones matrimoniales. Clusulas autorizadas. Forma.

Concepto Tradicionalmente la llamadas convenciones prematrimoniales o, simplemente, convenciones matrimoniales son los pacto entre los cnyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado rgimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el rgimen. El objeto variara segn la regulacin de cada derecho positivo, y, en la medida en que se las admita, responden a la autonoma de la voluntad de los contrayente, que, de este modo, se apartan del rgimen legal o introducen parciales modificaciones a los efectos normales de este. Clusulas autorizadas A pesar de que el Cdigo Civil no admite regimenes convencionales, prev en el Art. 1217 diversas convenciones prematrimoniales. Su objeto es limitado a los supuestos previstos, y no pueden los cnyuges pactar sobre otros (cfr. Art. 1218 CC). El Art. 1217, en su redaccin original, dispuso: antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1 la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2 la reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al matrimonio, o los que adquiera despus por titulo propio; 3 las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4 las donaciones que lo esposos de hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento. La ley 17711 suprimi las convenciones previstas en los Inc. 2 y 4. Del Inc. 1: inventario de los bienes que cada cnyuge lleva al matrimonio: vigente el Art. 1224 hasta 1968, se juzgo que el inventario de bienes que cada cnyuge introduce al matrimonio importaba, tratndose de muebles y cosas fungibles, excluirlos de la comunidad. Actualmente, el inventario constituye un modo de preconstituir prueba de que tales bienes se importan en calidad de propios. Es decir, el inventario tiende a desvirtuar la presuncin legal favorable a la gananciabilidad (Art. 1271 CC), sobre todo tratndose de bienes no registrables.

Del Inc. 3: donaciones del esposo a la esposa: son las llamadas donaciones propter nupcias, que eran consecuencia del tradicional rgimen dotal romano. Vlez, coherente con el rgimen de comunidad marital que instituyo, excluyo expresamente la posibilidad de que por convenio prematrimonial pudiese la esposa hacer donaciones al marido. Las donaciones solo son eficaces si el matrimonio se celebra. Borda y Belluscio sostienen que estas donaciones son condicionales, estn sujetas a que el matrimonio se celebre y, adems, a que sea valido, aunque se deja a salvo la validez respecto del cnyuge de buena fe o putativo. En cambio, Guaglianone afirma que estas liberalidades no deben calificarse de condicionales, sino que la celebracin ulterior del matrimonio integra el acto de la convencin prematrimonial mediante la concrecin de la causa final mvil. Las donaciones por causa del matrimonio son irrevocables, salvo que fuesen condicionales y esta no se cumpliese, o si no se celebrare el matrimonio o fuere anulado (Art. 1240 CC). El Art. 1235 CC establece que la donacin no necesita para su validez de la aceptacin del donatario, pero es inexacto; porque como se efecta en un convenio prematrimonial que requiere

de la comparecencia y firma de los futuros contrayentes, existir en todo caso una manifestacin tacita de la aceptacin (Art. 918 CC). Forma Deben ser hechas por escritura publica, cualquiera fuese el valor de los bienes (Art. 1184 Inc. 4 CC). La escritura debe contener las enunciaciones del Art. 1225 CC: La escritura pblica del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiere, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio, y fuere suplido por el juez. El Art. 1219 CC recepta el clsico principio de inmutabilidad de las convenciones prematrimoniales. El principio de irrevocabilidad aparece reiterado en el Art. 1240 en materia de donaciones por causa de matrimonio. Pero no es absoluto, pues segn el Art. 212, el cnyuge inocente en caso de separacin personal o divorcio puede revocarlas respecto del cnyuge de mala fe. La capacidad para otorgar convencin esta referida en la aptitud nupcial (Art. 1222 CC). Convenciones celebradas en el extranjero Art. 163 CC: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio. El precepto reproduce, en forma virtualmente literal, los Arts. 16 y 17 del Tratado de Montevideo de 1940.

4- Bienes propios y bienes gananciales: criterios de distincin. Efectos. Diversos casos de una y otra clase de bienes.
El Cdigo Civil nos permite diferenciar: a) Los bienes propios de la mujer o dote (Art. 1243): todos los bienes que lleva al matrimonio, y los que durante l adquiera por legado, herencia o donacin. b) Los propios de marido (Art. 1263): son similarmente, aquellos que l ha introducido al matrimonio o que, despus de su celebracin, adquiera por herencia, legado o donacin. c) Los bienes gananciales o comunes (Art. 1315): son de titularidad de cualquiera de los esposos, quienquiera que fuese el que los hubiera adquirido, y que forman, en sentido estricto, el llamado haber de la sociedad conyugal, es decir su activo. Sobre estos bienes ambos cnyuges mantienen expectativas comunes durante el matrimonio, y despus de la disolucin del matrimonio o del rgimen patrimonial, se dividen por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y que aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. Es imperativo, en el sentido que no admite modificar la estructura (Art. 1218) y su constitucin no depende de la voluntad de los cnyuges. La sociedad existe desde la celebracin del matrimonio y no puede estipularse que principie antes o despus (Art. 1261). Como seala Borda, es esta una norma de Orden Publico, a la que se ajusta todo el rgimen legal, inderogable por los cnyuges. Clasificacin de los bienes y su relacin con el rgimen de gestin, de responsabilidad y de liquidacin de la sociedad conyugal

Podemos sostener que la clasificacin de los bienes, interesa fundamentalmente en estos tres rdenes de relaciones: a) En lo relativo al rgimen de gestin: de conformidad con el sistema original del Cdigo Civil, tanto los bienes dotales como los propios del marido y los gananciales adquiridos por uno y por otro, estaban sujetos a un principio: la unidad de administracin (Art. 1276, derogado). Actualmente, modificado el rgimen .por la ley 17711, la calificacin de los bienes est en funcin de la gestin separada de ellos. Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro titulo legtimo (Art. 1276, Prr. 1). Pero respecto de los gananciales, tratndose de inmuebles o muebles o de derechos cuyo registro han impuesto las leyes, su disposicin o gravamen requiere el asentimiento del cnyuge no titular (Art. 1277). b) En lo relativo al rgimen de responsabilidad por las deudas: correlativamente a la unidad de administracin, se estructuro un rgimen de unidad de responsabilidad por las deudas (Art. 1275). Lo cual no impeda hablar tambin de deudas propias por las que eran ejecutables tanto los bienes propios como los gananciales de uno u otro cnyuge deudor. A partir de la sancin de la ley 11357 se establece una separacin de las responsabilidades por las deudas que contraiga uno u otro cnyuge (Art. 5). Ello sin perjuicio de extender, excepcionalmente, la responsabilidad a los frutos de los bienes propios o gananciales que administrare el cnyuge no deudor, si la deuda fue contrada para atender a las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos o para la conservacin de los bienes comunes. c) El lo relativo al rgimen de la liquidacin a la disolucin de la sociedad conyugal: los bienes gananciales o comunes se partirn por partes iguales segn el Art. 1315. En cambio los dotales y los propios del marido, escapan a la masa comn partible, sin perjuicio de responder por los crditos o recompensas entre los cnyuges. BIENES PROPIOS Concepto Son los bienes que cada uno lleva al matrimonio y los que durante la unin adquiera por donacin, herencia o legado. En principio, a partir de la sancin de la ley 11537, pero definitivamente con la sancin de la ley 17711, se sustituye el rgimen de administracin marital legtima de los bienes dotales y, por ende, la mujer asume la gestin de ellos. Actualmente, cada uno de los cnyuges tiene la administracin de sus propios bienes (Art. 1276). a) Bienes aportados al matrimonio Son aquellos de los que cada cnyuge es propietario o titular el da de la celebracin del matrimonio. Tales bienes no integran la comunidad. Ahora bien, tratndose de bienes muebles o en general de derechos no registrables, existiendo controversia sobre la poca en que fueron adquiridos, se los reputara gananciales en virtud de la presuncin legal (Art. 1271). b) Bienes de uso personal o pertenencias personales No estn expresamente contemplados en el Cdigo. Son todos los destinados al uso particular de cada cnyuge o que tiene especial significado para l. c) Bienes adquiridos por herencia, legado o donacin Son, junto con los bienes aportados al matrimonio, propios por excelencia. Se incluyen todas las adquisiciones gratuitas que no sean, literalmente, ganancias. Y en caso de que la donacin o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a ambos cnyuges conjuntamente, lo donado o recibido

pertenecer a titulo propio a cada uno de los cnyuges en la proporcin en que el donante o testador lo hubiere dispuesto. Si no se hubiese establecido, les pertenecer en partes iguales (Art. 1264). Tratndose de cosas, la donacin p legado efectuado conjuntamente, constituir entre ellos un condominio en que las alcuotas les pertenecern a titulo propio. Donaciones remuneratorias: si el servicio en virtud del cual fue realizada la donacin se presto antes de la celebracin del matrimonio, se considera propia del cnyuge que lo hubiera realizado; si e servicio de presto despus, se lo reputa ganancial por aplicacin del Art. 1272 (Art. 1274). Donaciones con cargo: si la liberalidad se sujeta a un cargo impuesto al donatario, la donacin es propia del cnyuge beneficiario, pero si se hubiera satisfecho invirtiendo o utilizando fondos comunes, su valor deber deducirse como carga de la sociedad conyugal a la liquidacin de ella (Art. 1275). d) Bienes propios de subrogacin legal (bienes que reemplazan a los bienes propios) En general, la subrogacin real importa una institucin jurdica, esencialmente relativa a un patrimonio considerado, en un momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualizados. Su funcin consiste, para el caso de enajenarse o perderse uno de esos elementos, en trasladar, salvo los intereses de terceros, de pleno derecho o por voluntad de las partes, al bien adquirido en su reemplazo, los derechos que gravaban el bien salido del patrimonio. Por aplicacin de este principio, seria correcto inferir en general que los bienes que se adquieren durante el matrimonio conservan el carcter de bienes propios del cnyuge adquirente o permutante. Sin embargo no acaece necesariamente as, en atencin a la presuncin favorable a la gananciabilidad las adquisiciones a las que nos referimos, al no reconocer su causa en un acto de pura liberalidad en beneficio de uno de los cnyuges no solo sustituyen el objeto, sino que, adems, crean una nueva y distinta relacin jurdica al respecto, en virtud de la subsistencia de la presuncin de ganancialidad. Es el mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrnsecas otorgadas por el ordenamiento jurdico a un bien a otro bien que lo reemplaza. Un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. Entre dichas calidades se encuentra la de ser el bien propio o ganancial. La subrogacin real est expresamente contemplada en el Art. 12661, para determinar el carcter propio de un bien que, aunque incorporndose durante el matrimonio, reemplaza a otro que el cnyuge tena desde antes de la celebracin de aqul. El Art. 1246 establece el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga por subrogacin real el carcter de propio: hacer constar en la escritura de adquisicin, el origen propio de los fondos empleados, y de qu manera pertenecen al cnyuge que hace la adquisicin. Conservan el carcter de propios todos aquellos bienes que entran en el patrimonio de uno de los cnyuges por subrogacin real de otro bien propio, es decir por permuta o por reinversin de bienes propios. Asimismo revisten el carcter de propias las indemnizaciones pagadas por la expropiacin de un bien propio o por la prdida o destruccin de un bien propio y el crdito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien propio. Corresponde aclarar que los arts. 1266 y 1246 aluden a inmuebles y a bienes races, respectivamente. Sin embargo, eso no significa que el principio de subrogacin real se aplique slo a inmuebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales. Si se vende un bien propio y no se reinvierte se presume que fue consumido por la sociedad conyugal (crdito al momento de la disolucin: recompensas, Art. 1316 bis)
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Art. 1.266. Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal.

Si un esposo recibe una suma de dinero por la venta de un bien propio y no la invierte de inmediato en la adquisicin de otro bien podr, posteriormente, emplear esos fondos para la adquisicin de un bien que tendr carcter de propio porque lo adquiere utilizando el crdito que le qued abierto frente a la sociedad conyugal, si as lo manifiesta al adquirir (Art 1246) o lo acredita fehacientemente en caso de debate. Por lo tanto, no es necesario que haya proximidad temporal entre las dos operaciones, ya que el crdito queda abierto al esposo frente a la comunidad y subsiste en tanto no los emplee en el pago de una deuda propia o en la adquisicin de otro bien que deba ser calificado como propio.

e) Mejoras en un bien propio La doctrina ha sostenido que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial por el Art. 1272, la mejora como tal (lo edificado o plantado) sigue la calidad del bien al cual ha accedido (Art. 1266), sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de los fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio. Se pueden distinguir dos situaciones (el Art. 1266 determina el carcter de propio de las mejoras que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que acceden): Si la mejora es separable (puede ser retirada del bien principal sin una grave lesin econmica): esa mejora mantiene el carcter de ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales, sin perjuicio de que en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal las partes opten por mantenerla incorporada al bien, estableciendo una recompensa a favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueo del bien principal (Ej.: galpn desarmable en campo). Si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal (Ej.: plantacin de rboles con fondos gananciales en un campo propio), adquiere carcter propio, devengndose una recompensa a favor de la sociedad conyugal

f) Aumentos materiales y aumento del valor de un bien propio El bien propio que aumenta materialmente por aluvin, avulsin, etc., extiende a estos aumentos su carcter propio. Lo mismo sucede con el valor que por hechos de la naturaleza, o por actos de terceros obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal. (Art. 1266).

g) Bienes adquiridos por causa o ttulo anterior al matrimonio El Art. 1267 establece que la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. Se trata de casos en que, en el momento de la celebracin del matrimonio, el cnyuge ya tiene un derecho de adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Ttulo de adquisicin es el contrato de compraventa. De manera que, si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, an cuando la tradicin (que es el modo de adquisicin) sea posterior. Por causa debe entenderse cualquier acto que origine el derecho de lograr la adquisicin, como el boleto de compraventa en materia de inmuebles. El sentido y los fundamentos de la disposicin son claros. La oscurece, sin embargo, la ltima frase que dice y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges:

Segn algunos autores (Belluscio, Borda): esta ltima parte del artculo es superflua, pues basta la causa o ttulo anterior para que la cosa adquirida sea propia. Si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crdito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado.

Boleto de compraventa anterior al matrimonio: la adquisicin del inmueble hecha durante el

matrimonio, por medio de la escrituracin y la obtencin de la tradicin, no variar el carcter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. Hay una discusin doctrinaria referente al precio concretado durante el matrimonio: a) no resulta aplicable la mencionada solucin si el precio se abon con fondos gananciales (Art. 1267 uno de los requisitos es que el bien haya sido abonado con fondos propios del cnyuge) y b) prevalece la causa anterior aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales, para determinar as el carcter propio del bien.

Boleto anterior en que aparecen ambos como adquirentes: si el boleto fue firmado antes del
matrimonio por ambos esposos, la adquisicin que se concreta por escrituracin posterior, determina el surgimiento de un condominio de carcter propio entre ambos esposos. CASOS ESPECFICOS (derivaciones del Art. 1267)

Prescripcin adquisitiva: el bien que uno de los cnyuges empez a poseer antes del matrimonio es propio de l., aunque la posesin se complete despus y la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva se dictara durante el matrimonio (la sentencia tiene efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapin, dado su carcter declaratorio). Frutos devengados o pendientes al tiempo de la celebracin del matrimonio: tendrn carcter de propio. Bienes que vuelven durante el matrimonio al patrimonio de uno de los cnyuges (Art. 1269) (por nulidad o resolucin de contrato, por revocacin de donacin, testamento o legado o por el efecto de un pacto de retroventa): son propios porque la causa del reintegro al patrimonio del cnyuge es anterior a la celebracin del matrimonio. Usufructo: (Art. 1270): en caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido a favor de un tercero antes del matrimonio sobre un bien propio de uno de los cnyuges, se consolidar con la nuda propiedad sin crear ningn derecho a la sociedad conyugal. Acciones preferidas: En caso de que un esposo tenga acciones propias de una SA y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripcin de quienes poseen ya acciones de la sociedad, Bosser Zannoni, creen que estas nuevas acciones son tambin del carcter propio del esposo, pues el factor determinante de esa particular adquisicin es la posesin, desde antes, de acciones de carcter propio. Todo esto sin perjuicio de un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisicin.

h) Bienes propios por disposicin de la ley - Productos de los bienes propios Frutos son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alterar su sustancia. Productos son los que, separados de la cosa, no vuelven a producirse y cuya extraccin disminuye su sustancia (Ej.: petrleo, carbn)

Rige el principio general de que la naturaleza de lo accesorio est determinada por lo principal, por lo que si se trata de productos extrados de bienes propios, se los reputar tambin propios. Por excepcin, los productos de las minas son gananciales (Cd. Minera: los productos de minas de cada uno de los cnyuges pertenecen a la sociedad).

- Indemnizacin por daos personales y por dao moral Es propia la indemnizacin de los daos fsicos causados a uno de los cnyuges que provocan incapacidad permanente para el trabajo, total o parcial. Belluscio entiende que es ganancial la indemnizacin de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cnyuge est imposibilitado de obtener, que son gananciales. La indemnizacin por dao moral es propia, ya que est afectado el honor de la persona.

- Indemnizacin percibida por uno de los cnyuges por muerte de un tercero Tiene carcter propio porque no hay esfuerzo comn.

- Indemnizacin por muerte de uno de los esposos: es propia del suprstite, no slo porque repara un dao personal, sino tambin por el hecho que lo determina provoca a la vez la disolucin de la sociedad conyugal. En el caso de seguros, el problema surgira si no ha sido nombrado un beneficiario, se interpreta que la indemnizacin es propia de la persona que la recibe. En el seguro la indemnizacin percibida en virtud de este contrato conserva el mismo carcter del bien o valor y reemplazan (subrogacin real). En el seguro de daos personales la indemnizacin es propia excepto la que reputa prdida de beneficios que deberan obtenerse durante la sociedad conyugal. Seguro de vida, es propio, sin embargo cuando lo percibe alguno de los cnyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales.

- El derecho a la Jubilacin y pensin

- Rentas vitalicias: las instituidas por un tercero a favor de uno de los esposos tiene carcter propio, ya que es un bien adquirido a ttulo gratuito.

- Derechos intelectuales El Art. 1272 in fine expresa: Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. Es decir que son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotacin de la obra, as provenga de contrato de porcentaje sobre el ejemplar vendido, como tambin en caso de cesin total de la obra.

- Muebles de carcter personal: tienen carcter propio ciertas cosas muebles de carcter personalsimo, tales como las ropas de uso personal, cartas misivas, condecoraciones, regalos honorficos, ttulos y diplomas, recuerdos de familia, etc.

BIENES GANANCIALES Concepto Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso, o an despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal disolucin. a) Adquisiciones onerosas durante el matrimonio El Art. 1272, 2 prrafo considera gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges Es indiferente que durante el matrimonio la adquisicin se concrete a nombre de uno o ambos esposos, ya que si lo es a ttulo oneroso el bien adquirido tendr carcter ganancial, sin perjuicio de las distintas consecuencias que derivan en cuanto a la administracin y disposicin del bien. La ganancialidad es independiente de la titularidad (puede estar a nombre de uno solo de los cnyuges, lo que importa es la fecha).

b) Adquisiciones onerosas perfeccionadas con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal pero por causa o ttulo anterior a la disolucin Art. 1.273. Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce. c) Subrogacin real: tienen carcter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cnyuges por subrogacin real de otro bien ganancial. Si esas operaciones se realizan durante la vigencia de la sociedad no es necesario acudir al principio de la subrogacin real para fijar el carcter de ganancial, ya que ste deriva simplemente de la circunstancia de tratarse de adquisiciones onerosas. El supuesto reviste importancia en el caso de que dicha adquisicin se efectuara una vez concluida la sociedad conyugal. Tambin, es til en lo que respecta a ciertas hiptesis, como por ejemplo, la del crdito por el precio de venta de un bien ganancial o la de la indemnizacin por su destruccin o prdida o la de acciones que comportan el resultado de la revaluacin de acciones gananciales.

d) Adquisiciones fortuitas Por el Art.1272, 3 prrafo, tiene carcter ganancial los bienes adquiridos por hechos fortuitos como lotera, juego, apuestas, etc.. La ley quiere que los azares de la fortuna sean compartidos por los cnyuges y por eso los reputa gananciales. Segn el Art. 2.560, el tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como ganancial.

e) Mejoras de los bienes gananciales: la mejora como tal (lo edificado o plantado) sigue la calidad del bien al cual ha accedido (ganancial), sin perjuicio del crdito de uno de los cnyuges contra la sociedad conyugal cuando se hayan empleado fondos propios.

f) Valor de las mejoras de bienes propios El Art. 1272, 7 apartado, considera gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Esto debe articularse con el Art. 1266, segn el cual, esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad en tanto formen un mismo cuerpo con la principal. Si la mejora es separable sin deterioro mantiene su carcter de ganancial, mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio si es inseparable o si la separacin no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carcter propio de la cosa principal a la cual accede, sin perjuicio de que su realizacin mediante la inversin de dinero ganancial, implique que sea ganancial su valor.

g) Inversiones a favor de uno slo de los cnyuges: Es ganancial lo que se hubiere gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto del que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. - Redencin de servidumbres: si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cnyuges (liberados de la servidumbres, adquieren mayor valor), se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberacin, por el cual existir derecho de recompensa a la liquidacin de la sociedad conyugal. - En cualquier otro objeto del que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas: si con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reportan beneficios particulares para uno de los cnyuges (pago de deudas propias, pago de primas de seguro sobre bienes propios, etc.), lo invertido o gastado generar derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal.

h) Aumentos materiales y aumento de valor de los bienes gananciales: el bien ganancial que aumenta materialmente, por aluvin, anexin, etc., extiende a estos aumentos su carcter ganancial, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien ganancial.

i) Frutos de los bienes propios y frutos de los bienes gananciales Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios son gananciales, tanto los que fueron percibidos durante el matrimonio y los devengados o pendientes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal aunque su percepcin se concrete despus (Ej.: la cosecha que est para recolectar en un campo propio al momento de la notificacin de la demanda de divorcio o de la muerte de uno de los cnyuges, y que es recogida despus, tendr carcter ganancial).

j) Productos de las minas: los productos de las minas particulares de cada uno de los cnyuges son gananciales, haciendo excepcin al principio de que los productos de los bienes propios tienen carcter propio.

k) Frutos del trabajo Por el Art. 1272, 5 apartado, son gananciales los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges o de cada uno de ellos. Si el trabajo se realiz durante el matrimonio, aunque los salarios u honorarios se perciban despus, tendrn carcter ganancial. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte despus del matrimonio; ser en tal caso, proporcionalmente ganancial y personal del cnyuge que realiza el trabajo. Tratndose de honorarios de un abogado por actuacin judicial, facilitar la solucin la aplicacin de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio, por lo que habr de tenerse en cuenta qu etapas se cumplieron antes y despus de la disolucin de la sociedad conyugal.

l) Producido del usufructo de los bienes de hijos menores de edad: Es ganancial lo que recibiese alguno de los cnyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otros matrimonios.

m) Donaciones remuneratorias: las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante el matrimonio son gananciales, aunque sean hechas despus de la disolucin. Para ello se requiere: que el servicio que con la donacin se remunera se haya prestado durante el matrimonio (antes del matrimonio: bien propio), que el donatario contara con accin judicial para reclamar el pago de aquel servicio (de lo contrario, se entiende donacin gratuita) y que del instrumento de la donacin constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar (de lo contrario, se entiende donacin gratuita). Para que ingresen con carcter ganancial, las donaciones deben guardar una adecuada proporcin con el valor del servicio que se remunera. Si el cnyuge al que se le hizo la donacin, en el momento de liquidarse la sociedad conyugal demostrara que la donacin es exorbitantemente superior a los servicios prestados, el bien tendra carcter propio. Ej. de donacin remuneratoria que otorga carcter ganancial: la que el donante concede a su mdico de cabecera, dejando constancias de que lo hace teniendo en cuenta la atencin mdica que le ha prestado a lo largo de los aos de su matrimonio.

n) Rentas vitalicias: es ganancial la renta constituida por un tercero a favor de uno de los cnyuges o de ambos a titulo oneroso.

o) Utilidades societarias o dividendos: siendo frutos civiles devengados durante la sociedad conyugal, sean las acciones propias o gananciales, son gananciales. Segn Belluscio, el momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del ejercicio de la sociedad.

p) Producido de derechos intelectuales

q) Derecho a la locacin: si uno de los cnyuges contrat la locacin de la vivienda comn durante el matrimonio, el derecho de permanecer en la relacin locativa del bien es ganancial, por haberse originado en un contrato celebrado durante la vida de la sociedad conyugal.

Hay bienes mixtos (bienes que son en parte propios y en parte gananciales)? Mayora de la doctrina: no, calificacin nica y resolver la cuestin con recompensas. - Bienes adquiridos empleando simultneamente bienes o fondos propios y gananciales: La doctrina mayoritaria Farsi, Guaglione y la jurisprudencia unnime consideran que si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crdito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cnyuge propietario por el importe del dinero invertido; si, en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cnyuge dueo del dinero propio tiene un crdito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertido. Ofrece dudas el caso en que haya invertido dinero propio y ganancial por partes iguales, segn Zannoni es un bien ganancial, en virtud de la presuncin de ganancialidad. Tambin puede suceder que el nuevo bien se adquiera pagando parte del precio con dinero y permutando una cosa por el valor equivalente a otra parte de aqul. De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1356, el contrato es de permuta si la cosa permutada es de mayor valor que la suma de dinero, y es compraventa en caso contrario. Por consiguiente, el nuevo bien resulta propio o ganancial segn la calificacin de lo entregado de mayor valor (la cosa o el dinero). En todos los casos, queda a salvo el crdito de la sociedad conyugal o del cnyuge por la inversin hecha en la adquisicin del bien propio o ganancial, respectivamente.

- Adquisicin sucesiva de porciones indivisas (Cm. Nac. Civ. en pleno, Sanz Gregorio, 1992): se tiene en cuenta el origen de la adquisicin. Es el caso del cnyuge que siendo dueo, a ttulo propio, de una porcin indivisa respecto a un bien, adquiere posteriormente con dinero ganancial, las restantes porciones indivisas, las cuales toman tambin carcter propio. Nace para la sociedad conyugal un derecho de recompensa dado el efecto declarativo que tiene la particin, por lo cual el cnyuge que adquiri, debe ser considerado como si hubiese sido desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de la cosa. (Art. 2696). La adquisicin de las partes indivisas por uno de los comuneros no debe interpretarse como la transferencia a su favor de nuevos derechos dominiales, sino como el acrecentamiento funcional de un derecho preexistente.

Gananciales adquiridos conjuntamente por ambos esposos (ganancial de titularidad doble: a nombre do los dos). Es condominio? Hay dos tesis: Es aplicable el rgimen patrimonial matrimonial sin que corresponda la aplicacin del rgimen legal del condominio. Prof: en el condominio, no hay indivisin forzosa.

Se considera condominio, ya que el mismo no est prohibido entre cnyuges.

5- Prueba del carcter de los bienes: presuncin de ganancialidad. El Art. 1246 del Cdigo Civil.
La prueba en funcin a la presuncin El Art. 1271 presume que pertenecen a la sociedad como gananciales los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebro el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. De ello se infiere que la carga de la prueba tendiente a desvirtuar la presuncin general de la ley pesa sobre el cnyuge que alega que el bien no es ganancial, sino propio.

Respecto de los terceros, el artculo, establece las condiciones en que opera la subrogacin real de bienes o fondos propios con que se adquieran los inmuebles durante el matrimonio. La reinversion de fondos propia exige el cumplimiento de los recaudos establecidos en esta norma. Prueba a cargo de terceros La prueba del carcter de los bienes puede estar a cargo de terceros cuando estos impugnasen contra uno u ambos cnyuges la calificacin de propios o gananciales que resulte de acuerdo con las circunstancias del caso. Prueba entre los cnyuges y sus herederos No obstante la presuncin de ganancialidad, entre estos, de la puede desvirtuar por cualquier medio de prueba. Tendr singular valor la prueba confesional, tratndose de pleitos entre cnyuges (salvo, Art. 1260). Sin embargo, se ha resuelto que la confesin ficta del marido no constituye prueba eficaz para destruir la presuncin de que el inmueble es bien propio del cnyuge, resultante de las constancias de la escritura traslativa del dominio2. Pero si en el escrito de demanda de divorcio la mujer reconoce que determinados bienes muebles fueron aportados por su marido al matrimonio, tal reconocimiento hace plena prueba de la propiedad a favor del marido y la improcedencia de que se declaren gananciales3. Calificacin de los bienes mediante accin declarativa Es de suponer que habitualmente la cuestin que suscita la calificacin de los bienes ser dirimida en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal en que corresponde establecer el carcter propio o ganancial de los bienes, realizando simultneamente las compensaciones o recompensas que tal calificacin haga procedentes por la inversiones de fondo que pudieran importar el acrecentamiento del patrimonio propio de cada cnyuge. Pero no obsta para que durante la existencia de la comunidad conyugal se admitan acciones a fin de lograr la correcta calificacin, si hubiese discrepancia o inters legitimo en deducirlas. Puede interesar tanto a los cnyuges mismos como a terceros.

CNCom, Sala A 14/3/68 LL, 131-788 CNCiv, Sala D 27/4/54, LL 74 - 793

UNIDAD 13
1- Administracin y disposicin de los bienes propios y gananciales: evolucin, Cdigo civil, ley 11357 y 17711
El principio de unidad de administracin que consagraba el Art. 1276 del cdigo en su texto original, corresponda a la unidad de masa y de responsabilidad por las deudas. La ley 11537 modifico parcialmente aquel rgimen, introduciendo la categora de bienes gananciales de administracin reservada a la mujer (Art. 3 inc. 2 a), y, paralelamente estableci el principio de la separacin de la responsabilidades por las deudas (Art. 5 y 6). El ciclo evolutivo culmina con el principio de la separacin de administracin, que introduce el nuevo texto del Art. 1276 dispuesto por la ley 17711. El principio general de la gestin separada El Art. 1276, Prr. 1, alude a cada uno de los cnyuges, es decir, al marido y la mujer, indistintamente. Es posible distinguir dos masas de administracin que se integran por lo bienes propios de titularidad del marido y la mujer, respectivamente, y con los bienes gananciales; segn el origen el origen de la adquisicin de atribuye la gestin a aquel de los cnyuges que los adquiri. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la ulterior unidad de masa a los efectos de la liquidacin de esos gananciales, acaecida la disolucin de la sociedad conyugal

Bienes de origen no determinable: bienes de titularidad conjunta. Mandato entre cnyuges. Administracin extraordinaria. Cuando de trata de bienes inmuebles o, en general, de muebles o derechos registrables, el titulo de adquisicin es suficiente para determinar a que masa de gestin pertenece. Pero si se trata de bienes no registrables, la cuestin exigir, llegado el caso, probar cual de los cnyuges adquiri el bien y si, aun as, la prueba dejara dudas, la administracin y disposicin corresponder conjuntamente a ambos cnyuges (Art. 1276, Prr. 2 ley 25781). Sin embargo, la gestin atribuida a ambos cnyuges no impedir que, frente a terceros, cualquiera de ellos pueda oponer la posesin y la presuncin de propiedad que emerge del Art. 2412, con lo cual, en la practica, operara una suerte de gestin indistinta de tales bienes. Gestin del cnyuge menor de edad Bien se ha sealado que el principio del Art. 1276 se aplica a los cnyuges mayores de edad. En cuanto a los menores, el matrimonio los coloca en situacin jurdica de emancipados y, por ende, su capacidad patrimonial de rige por las disposiciones generales: las limitaciones establecidas en el Art. 134 y 135. O sea, dejados a salvo los actos jurdicos que no pueden realizar ni con autorizacin judicial, la disposicin de bienes propios cuyo origen reconozca una adquisicin a titulo gratuito, requerir autorizacin judicial, salvo que el cnyuge del menor fuese mayor de edad y otorgase asentimiento para esa disposicin. Gestin de bienes de titularidad incierta El Art. 1276, Prr. 2 dispuesto por la ley 17711 consagro la llamada presuncin muciana que atribua al marido la gestin de los bienes respecto de los cuales no es posible determinar o probar cual de los cnyuges fue el adquirente. Se tratan de bienes que carecen de titular cierto y determinado, a diferencia de lo que sucede en el caso de bienes o derechos registrables, cuya administracin y disposicin el Art. 1276 Prr. 1 atribuye a quien los adquiri.

El nuevo texto de la ley 25781 en el Prr. 2 del Art. 1276 establece que la administracin y disposicin de los bienes de titularidad incierta es conjunta del marido y de la mujer. Gestin de los bienes de titularidad conjunta Marido o mujer son los titulares de los bienes y derechos que administran, disponen o ejercen, independientemente de su calidad de propios o gananciales. Ello, sin perjuicio de la comunidad de intereses que establece entre ellos el rgimen patrimonial instaurado por la celebracin del matrimonio. Sobre estas premisas es posible admitir que existen bienes de titularidad conjunta entre los cnyuges. Gestin por un cnyuge de los bienes de que es titular el otro El Art. 1276 Prr. 3 establece: uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o gananciales cuya administracin le esta reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por este. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas. La norma alude a los bienes gananciales cuya administracin esta reservada a cada cnyuge. Es una terminologa deficiente, dado que ya no existen, en nuestro derecho, bienes reservados o gananciales de administracin reservada. No existe mandato legal ni presunto, en virtud del cual uno de los esposos pueda interferir en la gestin del otro. Solo la voluntad de cualquiera de ellos exteriorizara a travs de un mandato, expreso o tcito, pueda legitimar tal intervencin. Gestin de los bienes del cnyuge insano o inhabilitado En su concepto original, el Art. 1284 no derogado por la ley 17711, prevea el caso en que el marido fuese declarado insano, en cuyo supuesto la administracin de los bienes de la sociedad conyugal se transfera a la mujer si se la hubiese nombrado curadora. Ahora bien, el nuevo Art. 1276 organiza un rgimen de administracin separada de los bienes propios y gananciales. Esto significa que si a la mujer se la designa curadora del marido, o a este de aquella, el cnyuge administrador administrara los bienes del cnyuge interdicto, no porque se le transfiera la gestin unitaria de todos los bienes, sino porque as lo exigen las normas de la curatela. Las facultades de gestin que el Art. 1276 confiere a cada cnyuge, no se alteran porque uno de ellos sea designado curador del otro. Gestin de los bienes del cnyuge ausente a) Simple ausencia de uno de los cnyuges: es el caso que prev el Art. 15 de la ley 14394. Se designa un curador a los bienes del ausente, y de conformidad con lo establecido por el Art. 19, inc. 1 de la misma ley, dicha curatela recaer, en primer lugar, en el cnyuge del ausente. b) Ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los cnyuges: declarada judicialmente la presuncin de fallecimiento del ausente y fijado el da presuntivo de dicho fallecimiento, se dispone la prenotacion de los bienes del ausente en los registros respectivos a nombre de los herederos y legatarios una vez pronunciadas la declaratoria de herederos o aprobacin del testamento. Estos, pueden partir los bienes, pero no disponer de ellos sin autorizacin judicial durante el periodo de prenotacion (Art. 28).

Gestin por un cnyuge de los bienes del otro por incapacidad accidental de este El Art. 1282 autorizaba a la mujer a realizar actos de administracin con autorizacin judicial, en cuyo caso, dichos actos lo obligaran como si hubiesen sido celebrados por l mismo.

Actualmente rige, en principio, la norma del Art. 1276 Prr. 3, por el cual uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o gananciales cuya administracin le esta reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por este.

2- Contratos entre cnyuges: cuales pueden y no celebrarse

Contratos prohibidos a) Donacin Dos normas expresan la incapacidad de los cnyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio: el Art. 1807, Inc. 1 (No pueden hacer donaciones: 1 Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la donacin) y el Art. 1820 (Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos). El fundamento es asegurar la conservacin de los bienes dentro de la familia. Sin embargo deben dejarse a salvo las liberalidades del Art. 1791 y 3480. b) Compraventa El Art. 1358 dispone: El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Se prohbe para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad. Respecto al alcance de la expresin separados de bienes hay divergencias interpretativas. Para algunos la prohibicin subsiste aunque los cnyuges estn separados personalmente. Por el contrario, Zannoni considera que se refiere a los casos en que acaece la separacin judicial de los bienes sin separacin personal ni divorcio, es decir, que la unin conyugal y la cohabitacin subsisten, aunque no el rgimen de comunidad (p.ej., concurso del marido en el supuesto del Art. 1294). Admitido el divorcio vincular la prohibicin de la compraventa entre los cnyuges no subsistir. La incapacidad se refiere a este contrato en particular y no a otras adquisiciones de un cnyuge de los bienes del otro, realizadas por otra va (p. Ej., adjudicacin en venta judicial de un bien que pertenece a uno de los cnyuges). c) Cesin de crditos Porque si sta es gratuita, se aplican las normas sobre la donacin y si es onerosa se aplican las reglas de la compraventa. d) Permuta Debido a que, supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa. e) Locacin de cosas Por aplicacin del Art. 14944, no sera posible. f) Locacin de servicios. Contrato de trabajo Tericamente no existe impedimento leal para que se prohba. Pero existen incompatibilidades entre las relaciones que emergen de la unin matrimonial y las que suponen la prestacin de trabajos considerados como objeto de una relacin laboral. No olvidemos que es una carga de la sociedad conyugal la manutencin de la familia, de modo que el servicio que presta un cnyuge como la remuneracin que el otro paga, son expresin de tales cargas emergentes del vnculo matrimonial, no de la relacin laboral. g) Renta vitalicia
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Art. 1.494. El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin.

No puede celebrarse entre lo cnyuges bajo ninguna de sus dos formas (onerosa: implica una transferencia prohibida; gratuita: implica una liberalidad, tambin prohibida). h) Dacin en pago No es admisible entre los cnyuges, ya que si consistiera en la transferencia de un crdito se regira por las normas de la cesin de derechos y si lo dado en pago fuese una cosa, por las reglas de la compraventa. Ambos estn prohibidos. i) Sociedades Hoy, cada cnyuge tiene la gestin de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo y nada impide que constituyan entre ellos una sociedad para obtener beneficios patrimoniales; pero si se utiliza para burlar derechos de terceros la sociedad ser atacable, pero como efecto del fraude, no porque haya incapacidad entre los esposos para formar sociedad como tal. El Art. 27 de la ley 19950 establece que: Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber conformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo (si esto ltimo no ocurre, la sociedad ser nula y deber liquidarse). La ley pretende que los cnyuges no integren sociedades en las que pueden adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria como consecuencia del giro social porque si as ocurriera podran desnaturalizarse los principios que gobiernan el rgimen patrimonial del matrimonio. Por ello se limita el derecho a formar sociedades por acciones (soc. annimas o en comandita por acciones siendo ambos, socios comanditarios) o S.R.L Contratos permitidos Los dems contratos no prohibidos por el cdigo ni incompatibles con las relaciones que engendra la unin matrimonial, estn permitidos y son vlidos entre los cnyuges. a) Mandato Expresamente admitido por el Art. 1276 Prr. 3 y puede ser expreso o tcito. Un cnyuge puede actuar como mandatario del otro en la gestin de bienes, trtese de actos de administracin o de disposicin, rigindose por las normas comunes, excepto en lo relativo a la obligacin de rendir cuentas. b) Fianza Un cnyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contradas por el otro, an en forma solidaria y tambin puede ser fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro cnyuge. c) Mutuo Un cnyuge puede, en vez de recurrir a terceros, obtener el prstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes. d) Depsito Es vlido, al no existir norma prohibitiva. e) Comodato No est prohibido, aunque en realidad no tiene aplicacin prctica porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse la celebracin de este contrato.

3- Necesidad del asentimiento conyugal para algunos de los actos de disposicin: anlisis del Art. 1277 del CC. Actos y bienes all comprendidos. Supuesto del bien propio del cnyuge disponente
El concurso de la voluntad del otro cnyuge en actos de disposicin Expresa el Art. 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para la realizacin de determinados actos de disposicin. (Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido). La expresin consentimiento all utilizada es tcnicamente impropia. Lo que en realidad se requiere es el asentimiento o conformidad del cnyuge no titular de la gestin del bien: declaracin de conformidad con un acto jurdico ajeno, es decir, concluido por otro (se trata de asentimiento porque el cnyuge no titular no forma parte del acto). Es una declaracin de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condicin jurdica para la validez de l. Tratndose de asentimiento y no de consentimiento, el cnyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de disposicin y las facultades consiguientes, se atribuyen al titular del bien. Por ello, el cnyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda con motivo de ese acto. Respecto de bienes gananciales El requisito se impuso respecto de actos de disposicin o gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripcin registral es necesaria para constituir u oponer su dominio; tambin para aportes de dominio o uso de dichos bienes a la sociedad conyugal y transformacin o fusin de sociedades de personas. Lo que se requiere del otro cnyuge es un mero asentimiento (no su consentimiento), se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cnyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participacin de un cnyuge sobre los bienes que forman la masa ganancial del otro, es decir, proteger durante el matrimonio los bienes registrables e impedir un fcil egreso de la masa ganancial del cnyuge que los administra para garantizar su permanencia hasta la disolucin conyugal y tutela la posibilidad de participar en la liquidacin de ese bien al otro cnyuge. Registros El Art. 1277 no distingue el carcter de stos; de manera que el requisito previsto en dicho Art. es exigible siempre que sea obligatoria la inscripcin registral para la transmisin del dominio. La norma alcanza bienes que se inscriben en registros nacionales (inmuebles o automotores), provinciales o privados. Boleto de compraventa

No es necesario que el cnyuge del titular preste la conformidad requerida por el Art. 1277. Pero es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto obtenga en l el asentimiento del cnyuge vendedor, para evitar que al requerirse la escrituracin se plantee su oposicin. Tener en cuenta que el Art. 1277 alcanza a la transmisin del fondo de comercio as como la de las acciones nominativas de sociedades.

4- Asentimiento judicial supletorio: cuestiones procesales. La cuestin de la posibilidad de que el tercero lo obtenga por va oblicua. La cuestin del asentimiento general y anticipado. Sancin que corresponde al acto celebrado sin asentimiento
Asentimiento dado por anticipado Un cnyuge puede darlo por anticipado respeto del acto de disposicin que otorgar, en el futuro, el otro. Es til si el que lo presta no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitucin del gravamen en que tal asentimiento le es requerido. Deber ser especial para el acto de disposicin de que se trate, especificndose cual es el bien que el otro cnyuge enajenar o gravar. La forma del asentimiento deber ser la misma que la requerida para el acto principal (p. Ej. Transferencia de dominio de inmueble, asentimiento otorgado por escritura pblica). En doctrina prevalece el criterio de no aceptar la validez del asentimiento general anticipado porque lo que el Art. 1277 pretende es que, en el desenvolvimiento del rgimen de gestin de los bienes, el asentimiento del cnyuge no titular sea prestado en funcin de un control de mrito del acto de disposicin de que se trate, lo cual no se logra con un asentimiento general y anticipado para cualquier acto. Autorizacin judicial Si el cnyuge del que quiere realizar el acto de disposicin negare sin justa causa su consentimiento o estuviere ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorizacin, detallando las condiciones en que se har el negocio para que el juez las valore. Deber ofrecer la prueba para el supuesto de oposicin del otro cnyuge. ste debe invocar justa causa de oposicin ya que la negativa sin fundamento significara abuso de derecho. Autorizacin reclamada por un tercero ste generalmente el adquirente del inmueble por boleto- est legitimado para, en el mismo juicio donde demanda por escrituracin al esposo que firm la promesa de venta, reclamar al otro cnyuge que preste su asentimiento. El tercero tambin puede solicitar que si ste no lo da, el juez que entiende en la escrituracin d supletoriamente su autorizacin. Nulidad del acto El acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro cnyuge exigido por los Prr. 1 2 del Art. 1277, est viciado de nulidad relativa que puede ser demandada por el otro esposo. Al estar comprometido el inters patrimonial de aquel o el de los hijos segn sea el supuesto, no hay razn para que sea declarada de oficio. Tambin se ha sostenido que no est viciado de nulidad pero el acto, vlido entre las partes, es inoponible al otro cnyuge. Si el acto es nulo, la accin de nulidad es prescriptible, aunque no entre cnyuges, s respecto del tercero que adquiri; si es inoponible la accin de inoponibilidad no se extingue. Si el acto es nulo, el tercer adquirente tendr que restituir el bien por efecto de la sentencia que declara la nulidad; si es inoponible al cnyuge del disponente, pero el acto como tal se reputa vlido, el tercero podr ofrecer satisfacer el valor del bien a aquel y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podrn extenderse a terceros de buena fe adquirentes a ttulo oneroso de quien recibi el

inmueble en virtud del acto anulado; si es inoponible permitir perseguirlo en poder de quien se encuentre.

Indemnizacin al tercero Tanto si el negocio no se perfecciona por falta de asentimiento del otro cnyuge como si, habindose formalizado el acto, el otro cnyuge logre despus la declaracin de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero tendr derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el esposo que negoci (ste es quien prometi la venta del bien, asumiendo la obligacin de obtener el consentimiento del otro y no logrndolo queda obligado). Desde otra perspectiva, el cnyuge que prometi la venta del bien no incurre en daos si no ocult su estado de casado y no prometi expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que el tercero saba que se necesitaba esa concurrencia y, para evitar las consecuencias desfavorables de la negativa del otro esposo, poda exigir de ste una manifestacin al respecto en el momento de instrumentarse el negocio

UNIDAD 14
1- Deudas de los cnyuges: principio general, excepciones. Carcter y alcances de la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin.
Debemos distinguir 2 grandes cuestiones dentro del Pasivo:

Pasivo frente a terceros: alude al pasivo provisorio que se da durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal. Plantea una cuestin externa, la llamada cuestin de las deudas. Responde a la pregunta Quin responde frente a terceros y con qu bienes? Se resuelve con los Arts. 5 y 6 Ley 11.357.

Pasivo Definitivo: tiene que ver con el aspecto interno, es decir entre los cnyuges. Tiene que
ver con la contribucin. Responde a la pregunta Qu deuda debe soportar la masa? Tiene lugar al momento de la disolucin. Queda resuelto en el Art. 1.275.

Responsabilidad por las deudas contradas por los cnyuges: Pasivo Frente a Terceros El rgimen de las cargas de la sociedad conyugal debe ser distinguido del rgimen relativo a la responsabilidad que la ley atribuye a cada cnyuge por las deudas que contrajere. A partir de la sancin de la Ley 11.357, se organiza en nuestro rgimen un sistema de separacin de responsabilidades. Este sistema se estructura, en principio, independientemente de que las deudas que cada cnyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. El Art. 5 de la Ley 11.357 establece, como principio general, que un cnyuge no es responsable, frente a los terceros acreedores, por las deudas contradas por el otro cnyuge. El Art. 6 establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cnyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueron contradas para atender a las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes. De menara que en estos casos el acreedor de uno de los cnyuges no podr ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de su bienes propios o gananciales. Despus de la Ley 17.711, que sustituy entre otros los Arts. 1276 y 1277 CC, esa separacin de responsabilidades contina concilindose con el rgimen de gestin separada de bienes. En efecto, segn la primera de esas normas, cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con lo cual, a la separacin de administraciones, se correlaciona la separacin de responsabilidades establecida como principio general por el Art. 5 Ley 11.357, plenamente vigente. Deudas por las que responden ambos cnyuges: El Art. 5 de la Ley 11.357, estableci el principio general de separacin de responsabilidades de los cnyuges (cada cnyuge responde con sus bienes por las deudas que el mismo contrajo en virtud del principio del patrimonio como garanta de los acreedores-). El Art. 6 dispone, con carcter excepcional, la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin, cuando sta tiene por objeto: 1. Atencin de las necesidades del hogar: Ej.: deudas contradas por cualquiera de los esposos para la adquisicin de los muebles del hogar, ropas para lo hijos y para los propios esposos, etc. 2. Educacin de los hijos: Ej.: obligaciones derivadas del pago de colegios particulares a que concurren los hijos. Queda comprendida tambin la manutencin, aunque, si los hijos conviven con ambos cnyuges, las obligaciones contradas para la manutencin quedan comprendidas en la atencin de las necesidades del hogar. Y, si el hogar se disgrega por divorcio, la obligacin de manutencin se transforma en dbito alimentario que pesa sobre ambos cnyuges. Quedan comprendidos en la previsin del Art. 6 los gastos de educacin y manutencin de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Tratndose de hijos extramatrimoniales, si stos, siendo menores, conviven en el hogar de su progenitor, los gastos de manutencin, educacin, asistencia, etc., integran la atencin de las necesidades del hogar, pero si conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor, la obligacin alimentaria hacia ellos es propia del padre o madre. 3. Conservacin de los bienes comunes: se alude aqu a todos los gastos o deudas contradas para reparacin, aseguramiento, mejoras necesarias, etc., de los bienes gananciales. Hay autores que sostienen que tambin quedaran incluidos los gastos de conservacin de los bienes propios de cualquiera de los esposos. Zannoni no comparte esta opinin. -EL CNYUGE QUE CONTRAJO LA DEUDA RESPONDE CON TODO SU PATRIMONIO. -EL CNYUGE QUE NO CONTRAJO LA DEUDA SLO RESPONDE CON LOS FRUTOS DE SUS BIENES PROPIOS Y CON LOS FRUTOS DE SUS BIENES GANANCIALES. Ej.: si la esposa es quien contrae la deuda y ella es titular de un departamento y es maestra, y su cnyuge tiene un auto y es empleado de un Banco.

Dicho acreedor podr embargar el departamento y el sueldo de la mujer; y tambin puede embargar parte del sueldo del marido puesto que ste constituye un fruto de su trabajo; por el contrario, no puede embargar el auto del marido puesto que ste no es un fruto. Salarios: La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cnyuge la embargabilidad y ejecucin solicitada por los acreedores cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en el Art. 6. Considera que, por analoga, se puede extender la previsin referida a los frutos de los bienes propios o gananciales, a estos frutos del trabajo personal. Va Procesal: El acreedor de uno de los cnyuges no necesita hacer excusin de los bienes de ste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del Art. 6. Pero no podr limitarse a pedir, en un mero trmite incidental, el embargo y ejecucin de tales frutos, tras la obtencin de sentencia en contra del cnyuge deudor, pues debe sustanciar con el otro su pretensin, a travs del debate y prueba ya que deber demostrar que realmente la deuda fue contrada por alguno de los supuestos del Art. 6, debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario. Responsabilidad ante terceros por hechos ilcitos: los terceros slo tendrn accin para reclamar indemnizacin contra el que cometi el hecho, ya que no podr sostenerse que est ante una deuda contrada para atender alguno de los supuestos del Art. 6. Esto es sin perjuicio de que, por aplicacin del Art. 1113 CC, pueda responder el otro esposo, no por ser el cnyuge sino a ttulo de guardin o dueo.

Cargas de la Sociedad Conyugal: Pasivo definitivo As como el rgimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales (comunes), es preciso establecer cundo las deudas u obligaciones contradas por los cnyuges son propias o comunes. Parece lgico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias de cada cnyuge slo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes gananciales. Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de la sociedad conyugal. A la vista de lo dispuesto en el Art. 1275 CC5 puede advertirse que las erogaciones o pagos que generan las
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Art. 1.275. Son a cargo de la sociedad conyugal: 1 La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes; 2 Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer;

obligaciones all mencionadas son a cargo de la sociedad conyugal. Esto significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales, y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cnyuge que pag, frente a la sociedad conyugal; la enumeracin del A rt. 1275 permite conocer tambin cules son las obligaciones personales de los cnyuges que deben ser atendidas con fondos propios, y que en caso de haber sido abonadas con dinero ganancial, generan una recompensa a favor de la sociedad conyugal, que se har valer al tiempo de la liquidacin. De acuerdo con la lectura que hoy corresponde dar al Inc. 3 del Art. 1275, ya que no cabe distinguir entre el marido y la mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones, todas las deudas contradas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal, en tanto que las anteriores son propias o personales del que las contrajo. Es correcto afirmar, con carcter general, que as como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio se presumen gananciales (Art. 1271 CC), las deudas contradas por ellos, tambin durante el matrimonio, deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Esto hace a la simetra entre activo y pasivo: las adquisiciones realizadas a ttulo oneroso durante el matrimonio soportan la carga de las deudas contradas por los esposos, luego de casarse. Pero sern propias no slo las deudas contradas antes del matrimonio, sino aquellas contradas despus en beneficio de uno de los cnyuges. Por eso, si el pago, en su caso, se hubiese realizado con fondos gananciales, se actualizar un crdito a favor de la sociedad conyugal por el valor que ha beneficiado exclusivamente a uno de los cnyuges. Pero adems del principio general establecido en el Inc. 3 la enumeracin del Art. 1275 es suficientemente vasta, como para advertir que est incluido todo lo que resulte ser obligacin contrada por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. El legislador parte de la concepcin de que los esposos deben estar unidos en la buena y en la mala fortuna, la cual se halla en la razn de ser del rgimen de comunidad. Manutencin de la familia y de los hijos: comienza el Art. 1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal, la manutencin de la familia y de los hijos comunes, as como la de los hijos de uno de los cnyuges, y tambin los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes. Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal pues constituyen manifestacin del deber de asistencia debido en razn de los vnculos familiares que la ley privilegia. Las erogaciones que, con tal imputacin, hagan marido y mujer cargarn sobre el activo ganancial, y si, por hiptesis, se hubiesen satisfecho con fondos propios de uno de ellos, tendr derecho a exigir la recompensa correspondiente. Reparaciones de bienes propios y gananciales: El Inc. 2 del Art. 1275 establece que son cargas de la sociedad conyugal los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios est al alcance de ambos esposos durante el matrimonio, y que los frutos de tales bienes son de carcter ganancial, el Art. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes; quedan excluidas, las mejoras, que implican una incorporacin de nuevos valores al bien. Obviamente, quedan comprendidas tambin la reparacin y conservacin en buen estado de los bienes gananciales. Deudas contradas durante el matrimonio: Son las cargas por excelencia. Ver ttulo Cargas de la Sociedad Conyugal.

3 Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4 Lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio; 5 Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etctera.

Colocacin de los hijos del matrimonio: Son tambin cargas de la sociedad conyugal, lo que se diere o gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio (Art. 1275 Inc. 4). Se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos. Ej.: adquisicin de una oficina o taller, etc. Prdidas Fortuitas: Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales (Art. 1272 Prr. 3) las prdidas debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal (Art. 1275 Inc. 5). Hechos Ilcitos: Las deudas que derivan, para uno de los cnyuges, de hechos ilcitos que cometi, no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal, pues son consecuencia del comportamiento antijurdico de un esposo, que no puede trasladarlo como carga a la comunidad. Recompensas: Si bien el rgimen de las cargas permite determinar sobre qu bienes se liquidarn las obligaciones, puede ocurrir que, de hecho, stas hayan sido efectivamente satisfechas con fondos o bienes propios. Y a la inversa, que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias, estos es, que no son cargo de la sociedad conyugal. Si as sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cnyuges cargue exclusivamente con una deuda que debi ser coparticipada por ambos, o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cnyuge que la contrajo. Estas recompensas se liquidarn al disolverse la sociedad conyugal. Su fundamento, en estricto derecho, queda acogido normativamente en el Art. 1218 CC6. Las compensaciones debidas entre los cnyuges, a la liquidacin de la sociedad conyugal, vienen a constituir la implementacin del principio enunciado, cuyo colorario ms significativo ha sido la prohibicin de donaciones entre ellos, confiriendo accin para obtener las restituciones o el reconocimiento de crditos debidos en razn de la comunidad patrimonial existente durante el matrimonio y que, es obvio, vigoriza la prohibicin que resulta del Art. 1218 CC. Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcarn, ampliamente todas aquellas situaciones en que: 1. La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cnyuges; Ej.: la enajenacin de un bien propio sin reinversin; la adquisicin de un bien sujeto a la presuncin de ganancialidad (Art. 1271), pagado con fondos parcialmente propios, etc. 2. Casos en que el patrimonio propio de uno de los cnyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores; Ej.: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales. Subsistencia del Art. 1275: Se advierte que la sancin de la ley 11357, en 1926, en nada ha alterado la vigencia del Art. 1275, ya que se trata se temas claramente diferenciados: las cargas de la sociedad conyugal del Art. 1275 estn destinadas a regir en la relacin entre los esposos, y dan base para realizar las operaciones de la liquidacin de la sociedad conyugal; en tanto que los Arts. 5 y 6 de la ley 11357 no se vinculan con el mbito interno de la comunidad, sino con las relaciones externas, es decir, con las relaciones de los cnyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos, y sirven, exclusivamente, para establecer los lmites de la responsabilidad ante terceros de un cnyuge por las deudas del otro. Si el Inc. 3 del Art. 1257 estuviera derogado, no tendramos una norma que estableciera un principio de tanta trascendencia segn el cual las obligaciones contradas antes del matrimonio deben ser atendidas

Art. 1.218. Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor.

con dinero propio, y las contradas despus con dinero ganancial, por ser cargas de la sociedad conyugal.

UNIDAD 15
1- Disolucin de la sociedad conyugal, casos: muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, nulidad matrimonial, separacin personal, divorcio vincular, interdiccin designndose curador a un tercero. Mala administracin, concurso y abandono (Art. 1294 CC)
Causas: Concepto General El Art. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio por la muerte alguno de los cnyuges. A esta enumeracin corresponde agregar el caso de ausencia con presuncin de fallecimiento y la separacin personal y el divorcio vincular introducidos por la Ley 23. 515. Hay causas de disolucin que derivan de la extincin del vnculo matrimonial, como tambin supuestos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, se produce la separacin de bienes. Muerte de los cnyuges: El artculo 213 Inc., 1, seala que el vnculo matrimonial se disuelve por la muerte de uno de los esposos; desde luego, tambin se disuelve por la muerte de ambos. La disolucin opera de plano derecho. Juntamente con la disolucin del vnculo matrimonial, acaece la disolucin de plano derecho de la sociedad conyugal (Art. 12917), la que corresponder liquidar en la sucesin del cnyuge pre fallecido. Nulidad Matrimonial: Nulidad del matrimonio putativo: El Art. 1291 del C.C. dispone que la sociedad conyugal se disuelve por declararse nulo el matrimonio. El Art. 1312 remite la disolucin de la sociedad conyugal a los Arts. 221, 222 y 223. Las citadas normas son inaplicables al matrimonio viciado con ambos contrayentes de mala fe pues ste no crea sociedad conyugal y, lgicamente, al pretendido matrimonio inexistente en el qu no cabe invocar buena fe. *Matrimonio viciado celebrado de buena fe por ambos contrayentes: Segn el Art. 221 del C.C., hay sociedad conyugal en la hiptesis del matrimonio viciado a cuya celebracin concurrieron los dos contrayentes de buena fe, rgimen patrimonial matrimonial qu tericamente debera durar hasta el da en que se declare la nulidad conjuntamente con los otros efectos del vinculo. Pero la misma disposicin establece que ha de aplicarse lo dispuesto en el Art. 1306, de manera que la disolucin operada por la sentencia de anulacin retrotrae sus efectos a la fecha de la notificacin de la demanda dejndose a salvo los derechos de los terceros de buena fe. *Matrimonio viciado celebrado de buena fe por uno solo de los contrayentes: El Art. 222 ofrece una opcin entre 3 extremos a eleccin del cnyuge de buena fe, a saber: 1. Prescindir de toda referencia al rgimen patrimonial matrimonial legal y conservar todos los bienes suyos a que hubiera correspondido la calificacin de propios y de gananciales si el matrimonio hubiera sido vlido, procediendo el consorte de mala fe de idntica manera. Cualquier cuestin patrimonial que hubiera surgido entre los ex cnyuges durante la unin ser resuelta como las relaciones entre extraos.

7 Art.1291.- La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges.

2. Liquidar y partir los bienes como si se tratara de una sociedad conyugal normal, para lo cual el texto se remite al Art. 1315 del C.C. Razonablemente debe aplicarse el Art. 1306 por extensin interpretativa de lo dispuesto en el Art. 221. 3. Liquidar y dividir los bienes como si hubiera existido una sociedad de hecho. En ste supuesto, el cnyuge de buena fe puede exigir al de mala fe que demuestre los aportes efectuados por l y ofrecer, a su vez, la prueba de sus adquisiciones. *Otras consideraciones: Cuando medie anulacin del vinculo, el rgimen patrimonial matrimonial, en su caso, se extingue irreversiblemente y sin ser reemplazado por otro. Sobreviniendo la muerte de uno de los cnyuges durante la tramitacin del juicio de nulidad, la disolucin de la sociedad conyugal se produce por aquella causal sin afectar el derecho de opcin del cnyuge de buena fe (o sus herederos) en el supuesto de que el otro hubiera sido de mala fe, lo que exigir la finalizacin del juicio de anulacin del vnculo. Ausencia con Presuncin de Fallecimiento: Dispone el Art. 30 de la ley 14.394 que, transcurridos 5 aos desde el da presuntivo de la muerte u 80 aos desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal. Durante los 5 aos a que alude la norma, slo el cnyuge presente podr pedir la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Por aplicacin adecuada del Art. 1307; en tanto que, despus, la sociedad conyugal queda disuelta y tambin los herederos podrn solicitar la liquidacin. Tambin se producir la disolucin en caso que, tras la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento el cnyuge presente contrajera nuevo matrimonio. Supuestos de Separacin de Bienes: Tales son los casos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, a la disolucin de la sociedad conyugal sucede un rgimen de separacin de bienes, contemplado en los Arts. 1301 y ss. CC. Tales supuestos son: 1. la separacin personal 2. el concurso o la mala administracin de un cnyuge 3. el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cnyuges (Art. 1290). Concurso o Mala Administracin: El Prr. 1 del Art. 12948, se refiere a la hiptesis en que la mala administracin o el concurso de uno de los cnyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Despus de la reforma, el Art. 1294 protege a los cnyuges frente a la mala administracin, o al concurso del otro, que puede importar no slo la prdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado, sino, adems, obligar eventualmente a dividir con l los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. Constituye, desde este punto de vista, una norma de proteccin basada en la comunidad de intereses que est fundada en el aporte comn y el esfuerzo mutuos. Permite, separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala gestin de uno de los cnyuges irroga al otro un perjuicio cierto. A partir de la separacin de bienes las adquisiciones de uno y otro cnyuge sern personales. Abandono de Hecho de la Convivencia Matrimonial: El Prr. 2 del Art. 1294, establece que procede la separacin de bienes cuando uno de los cnyuges hubiere hecho abandono de la convivencia matrimonial. La separacin de hecho de los cnyuges no disuelve la sociedad conyugal, aun cuando el Art. 1306 CC prive al culpable de la separacin, del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el
8 Artculo 1.294. Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge.

patrimonio del no culpable. Esta solucin, que se mantiene (y que fue debida a la ley 17.711) no permita hacer cesar la comunidad con fundamento en la separacin, si sta se debi al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial. De tal modo, exiga aguardar hasta que se produjese la disolucin de la sociedad conyugal, por alguna de las causales legales y recin en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cnyuges (o a ambos) a efectos de hacer operante la solucin del Art. 1306. Con la reforma, si la separacin se ha debido al abandono de hecho de uno de los cnyuges, el otro estar legitimado para demandar la separacin de bienes, probando el abandono de modo que, sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separacin personal, pueda recobrar la independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestin de sus bienes, como en o atinente a futuras adquisiciones, que no estaan sometidas a la calificacin que determina la ganancialidad. Designacin de un tercero curador del otro esposo: Es posible que, habindose declarado la interdiccin de un esposo, el otro no pueda o no quiera encargarse de la curadura, y sea necesario, designar curador a un tercero. El Art. 1290 faculta al cnyuge del interdicto a pedir la separacin de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que ser administrada por un extrao al matrimonio. Por el carcter constitutivo de la sentencia, la disolucin se produce en el momento en que el juez la declara. Dado el Art. 1290, el pedido no requiere sustanciacin, sino la mera peticin del cnyuge, quien as ejerce una opcin; por lo cual, comprobados los extremos requeridos por la ley, el juez deber declarar la disolucin, sin analizar otros aspectos; es decir, se limitar a un control de legalidad de la peticin, sin realizar un control de mrito. Separacin Personal o Divorcio Vincular: Dispone el Art. 1306, que la sentencia de separacin personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolucin retrotrae sus efectos al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges.

3- Liquidacin de la sociedad conyugal: la llamada divisin `Post-comunitaria. Modo de partir: principio general. Imputacin del pasivo y contribucin en las deudas. Modo de contribucin de las cargas. Restitucin de bienes propios
Normas generales. Principio general La regla es que la particin tenga lugar por partes iguales, es la solucin mas generalizada en todas las legislaciones. En aquellos supuestos en los que la disolucin no altera las relaciones de titularidad originaria sobre los bienes, como es el caso de la disolucin por divorcio, cada cnyuge, no obstante la disolucin, continua siendo titular de los derechos adquiridos durante el matrimonio conforme las disposiciones generales. Distinto es el casi en que los bienes de la sociedad conyugal integran la comunidad determinada con el contexto de la sucesin universal. En tal caso los bienes forman sin consideracin a su contenido particular objeto de relaciones jurdicas ut universitatis y su liquidacin entre el suprstite y los herederos del premuerto, o entre los herederos de ambos, se sujetara a las norma de la sucesin, sin perjuicio de la calificacin legal de los bienes. Imputacin del pasivo y contribucin en las deudas Al activo, formado por los bienes adquiridos por los cnyuges, corresponde imputar el pago o satisfaccin de las cargas de la sociedad conyugal o deudas comunes de pasivo definitivo. La dificultas reside, en que mientras entre los cnyuges el activo y el pasivo puede unificarse a los efectos de la

obtencin del activo liquido, en las relaciones de cada cnyuge con terceros la subsistencia de la separacin de responsabilidades importa la correlativa subsistencia de la masa patrimonial autnoma de gestin integrada por bienes propios y gananciales adquiridos por el deudor. Aplicando las normas atinentes a la particin sucesoria, y salvo convenios distintos de los acreedores, la liquidacin de la comunidad requerir que se separen bienes suficientes para el pago de esas cargas o deudas del pasivo definitivo e, incluso, los acreedores estarn legitimados a oponerse a la particin y entrega de los bienes liquidados hasta no llegar ellos pagados de sus crditos. Mientras tanto, entre los cnyuges la disolucin de la sociedad conyugal, en los supuestos que analizamos, provoca la consideracin unitaria del conjunto de bienes que integran la sociedad conyugal disuelta a efectos de: a) Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cnyuge y su valor mediante las operaciones de inventario y avalu. b) Sealar el carcter de esos bienes, esto es, cuales son gananciales y cuales propios. c) Procurar los pagos y el reintegro de los bienes de cada uno de los cnyuges, o sus herederos. d) Establecer, en su caso, un adecuado rgimen de compensaciones o recompensas. e) Procurar la divisin de los gananciales. Que a los efectos de la gestin d bienes y responsabilidad por deudas subsistan las masas autnomas, no significa que la particin de bienes deba realizarse sobre los activos lquidos de uno y otro cnyuge. Modo de contribucin en las cargas La formacin del pasivo definitivo de la sociedad disuelta se obtiene computando en primer lugar las cargas o deudas comunes existentes antes de la particin de los bienes y que deben satisfacerse con imputacin al activo. Con respecto a las cargas o deudas comunes que hubiesen sido ya pagadas durante la vigencia de la comunidad, es obvio que si el pago se efectu con bienes gananciales la obligacin quedo consumida. Si, en cambio, se satisfizo con bienes o valores propios del cnyuge deudor, este tendr derecho a exigir que, en la liquidacin de la sociedad, se le acredite en su hijuela el valor total, mantenindose de este modo inclume el patrimonio propio en el que ese valor subroga los fondos o bienes que se afectaron al pago de la deuda comn. Si en cambio, con fondos de origen ganancial se hubiesen satisfecho deudas propias, el otro cnyuge tendr derecho a que en su hijuela se acredite un valor equivalente al 50% de los que se sustrajeron de la masa ganancial a la que no corresponde imputar la satisfaccin del pago efectuado. En este caso, el crdito lo ser solo por la mitad del valor empleado en el referido pago, por cuanto la otra mitad quedara absorbida en la hijuela del cnyuge que realizo el pago. Las masas gananciales despus de la disolucin: A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas estn destinadas a evolucionar y a crecer, aunque tambin pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolucin, las masas jurdicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son al momento de la disolucin, para, despus del trmite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel momento. Por ello, es que, despus de la disolucin, ya no rige la libre administracin y disposicin del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cnyuge estar obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza. Administracin: La administracin de cada masa ganancial contina en manos del mismo cnyuge administrador. Esta es la solucin adecuada, a diferencia de los inconvenientes que acarreara aplicar el Art. 3451 CC, destinado a la administracin de la comunidad hereditaria9.
9Es ms til que el marido que administra el campo contine hacindolo durante el perodo de la liquidacin de la sociedad conyugal y que la mujer contine administrando su negocio
cualquiera de esas empresas, se necesite la conformidad de ambos esposos, como resultara de aplicar el Art. 3451. y no que para cada acto de

Subrogacin Real: Seguir rigiendo, hasta la particin, el principio de subrogacin real, por el cual, si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien por permuta-, o por venta de aqul y utilizacin del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien), ste ser ganancial. Causa o Ttulo Anterior: Contina en vigencia el principio de la causa o ttulo anterior a la disolucin conforme a lo dispuesto por el Art. 127310. Dinero propio recibido durante el matrimonio: Si a la liquidacin de la sociedad conyugal un cnyuge demuestra que durante su vigencia vendi un bien propio, tendr un crdito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que en concepto de precio recibi, salvo que se pruebe que utiliz esa misma cantidad para pagar deudas propias (o sea, anteriores al matrimonio) o para comprar otro bien propio. De manera que no deber demostrar que sobreviven, exactamente, esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero se confunden. No probndose que se pag una deuda propia o que se compr un bien propio se presumir que el dinero propio recibido se gast en cargas de la sociedad conyugal. Separacin de Hecho: Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho de participar cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable con posterioridad a la separacin (Art. 1306). De manera que, en la particin, el inocente tomar el 50% del saldo lquido activo de la masa ganancial del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal; en cambio, el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueron culpables de la separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. Esta solucin es distinta de la del Art. 1294, que permite pedir la separacin de bienes, que implica la disolucin de la sociedad conyugal, por abandono de hecho de la convivencia matrimonial. En el caso del Art. 1306, la sociedad conyugal se mantiene vigente. Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente, a la separacin, puede aparecer luego un elemento, en la conducta del otro (estando ya separado de hecho) que tambin lo torna culpable; Ej.: si injuria gravemente a aquel cnyuge, si vive en concubinato con un tercero, etc. De manera que, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el Art. 1306, Prr. 3, se aplicar a ambos esposos. Liquidacin: La liquidacin comprende trmites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos lquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la particin; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinacin y pago de las deudas de cada cnyuge ante terceros, a la dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinacin de las recompensas que se adeuden entre s, a la determinacin de las masas propias, y tambin a la estimacin del valor de lo bienes comunes. Formas de la Liquidacin: Puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervencin judicial, zanjando todas sus diferencias; en cuanto a la particin en s misma, si se la realiza en forma privada es aplicable el Art. 1184 que expresa Deben ser hechos en escritura
10 Art. 1273: Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse
tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce.

pblica, con excepcin de los que fueran celebrados en subasta pblica:2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. Pero tambin, es posible que las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias e incluye, tambin, la particin, es decir, la forma en que se repartirn los bienes, no lo hagan por escritura pblica sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologacin; es sta la forma de liquidacin mixta. No ponindose de acuerdo los cnyuges para una de estas formas de liquidacin y particin, debern recurrir al procedimiento judicial. Las deudas de los cnyuges: Hasta la particin mantienen su vigencia los Arts. 5 y 6 de la ley 11.357. Es decir, los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administracin del deudor, sin perjuicio de las excepciones del Art. 6. Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cnyuges, por el hecho de la disolucin, no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, despus que cada uno pag sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades. De otro modo, se produciran injustas situaciones como por ejemplo, la siguiente: siguiente: el acreedor del marido, le dio crdito a ste observando que es un hombre de manejo econmico ordenado, carece de deudas, que tiene importantes bienes en su masa de administracin; saba que la esposa de su deudor se hallaba endeudada, pero tuvo en cuenta la separacin de responsabilidades que establece el Art. 5; sera irrazonable que, por un hecho ajeno al acreedor, como es la disolucin de la sociedad conyugal de su deudor, viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa, y sumarse, para cobrar todos de esa nica masa, a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer. Para comprender ms claramente cmo funciona la liquidacin de la sociedad conyugal, en virtud de que conservan su vigencia los mencionados Arts., haremos un grfico: Marido Activo Ganancial 100.000 Pasivo 50.000 Supervit a distribuir 50.000 Sumas Iguales 100.000 100.000 Mujer Activo Ganancial 100.000 Pasivo Dficit 20.000 Sumas Iguales 120.000 RESULTADOS EN CONSECUENCIA: Marido Para abonar sus deudas Su parte de gananciales (que le quedar como haber propio) Total que conservar de sus gananciales 50.000 25.000 120.000 120.000

75.000

Mujer Saldo de las deudas a su cargo Valores que recibir del 20.000 25.000

marido y que sern de comn de sus acreedores Supervit entre la suma recibe del marido y sus deudas (que le quedar como haber propio)

5.000

Modo de partir: principio general. Imputacin del pasivo y contribucin de las deudas. Modo de contribucin de las cargas. Restitucin de los bienes propios. Concepto: La particin es el acto jurdico mediante el cual la porcin ideal de gananciales de cada cnyuge se concreta en bienes determinados. Reglas aplicables: Las reglas aplicables son las de la divisin de las herencias cualquiera haya sido la causal de disolucin de la sociedad conyugal (Art. 1313 para el caso de disolucin por muerte, Arts. 1788 y 2698 del C.C. para los restantes supuestos, segn se consideren aplicables las normas del contrato de sociedad o del condominio, respectivamente) Legitimacin para pedir la particin: Los cnyuges, sus herederos o sus acreedores subrogatoriamente pueden pedir la particin de los bienes gananciales en cualquier momento (Art. 3452). Forma de particin: 1. Material: de acuerdo al Art. 3475 bis del C.C., existiendo posibilidad de dividir y adjudicar en especie, no se podr exigir por los cnyuges la venta de los bienes, salvo cuando la divisin en especie convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto Art. 2326. Si los esposos estn de acuerdo, es dado recurrir a la venta de los bienes y posterior reparto del precio, sustituto de la verdadera particin. 2. Jurdica: la particin puede ser privada, judicial o mixta. Adaptando al caso de los esposos lo dispuesto para la particin hereditaria, caben las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que el lugar del cnyuge difunto es ocupado por sus herederos. *Particin privada: se formaliza en escritura pblica. Pueden partir privadamente los cnyuges capaces, por s o por mandatario con poder especial si la particin comporta actos para los cuales se ha exigido. Igualmente es apto para partir en forma privada el inhabilitado civil cuya curatela ejerza un tercero (no el otro cnyuge por razones obvias) *Particin judicial: se formaliza ante el juez de la separacin personal o el divorcio, de la separacin de bienes o de la sucesin. Es preciso partir judicialmente cuando: uno o ambos cnyuges son incapaces; uno o ambos han sido declarados simples ausentes; uno est civilmente inhabilitado y el otro es su curador; terceros interesados lo exigen, debiendo ubicarse en ste supuesto el caso en el que un cnyuge est concursado pues en la particin est comprometido el inters de los acreedores. *Particin mixta: se formaliza por instrumento privado presentado al juez de la separacin personal o el divorcio, de la separacin de bienes o de la sucesin. Pueden partir en forma mixta todos aquellos que son aptos para partir privadamente. Proporcin en que se parte:

 Regla: el Art. 1315 dispone que los gananciales se dividirn por partes iguales entre marido y
mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

Facultades de los cnyuges en la particin privada: la particin judicial y la extrajudicial que

requiere ser homologada, han de ajustarse, en principio, a la particin por mitades. Es razonable, no obstante, que los cnyuges sean aceptados a pactar lo contrario, conclusin importante que requiere ser fundada y distinguir los casos en que la disolucin de la sociedad conyugal proviene de un hecho o sentencia que determina la inexistencia de rgimen alguno de bienes en el futuro de aquellos en que subsiste el de separacin de bienes. La llamada indivisin Post comunitaria: Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista divisin material de sus partes. La indivisin post comunitaria es, la situacin en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad pro indiviso, por partes ideales iguales, los dos cnyuges si la disolucin se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolucin deriva de la muerte de alguno de ellos. Facultades de los Terceros Acreedores: Los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada (Art. 3475 Inc.2), como tambin, en caso que la particin se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus crditos (Art. 3474), y si as no lo hicieren los esposos, podrn pedir que no se homologue el convenio, hasta que se d cumplimiento a ello. Tambin pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados (Art. 3475). Restitucin de los bienes propios: El ltimo captulo del ttulo De la Sociedad Conyugal, contempla la restitucin de los bienes dotales. La expresin es impropia, pues no existen en realidad dote en el rgimen matrimonial de comunidad adoptado por el C.C.; debi referirse a la restitucin de los bienes propios de la mujer. Estas normas tenan pleno sentido antes de la ley 11.357, pues el marido (como administrador legal de los bienes de la mujer) tena la obligacin, como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal, de restituirle los bienes sometidos a su administracin). En el rgimen de la ley 11.357 poda ocurrir que la administracin por el de los bienes propios de la mujer hubiera cesado antes (por la revocacin por la mujer del mandato presunto de administracin) o que de hecho nunca la hubiera ejercido, con lo qu las disposiciones mencionadas habran resultado inaplicables. Con el rgimen de gestin separada introducida por la ley 17.711 son inaplicables en todo caso: si el marido administra bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aqul contrato o las de la curatela, segn corresponda. Inventario. Avalo. Particin: conceptos, normas aplicables, forma. Confeccin de la cuenta particionaria. Subsistencia de ciertas cargas. Liquidacin en casos especiales Inventario: En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges a travs de una manifestacin conjunta sobre la composicin de las masas gananciales, ser necesario designar un perito inventariador, el que en el mbito de la justicia nacional, debe ser escribano.

El inventario se practicar con citacin de los cnyuges y de los acreedores cuyos crditos sean ciertos. Tras su presentacin a los autos, se dar vista a las partes, quienes podrn observar la pericia peticionando la inclusin o la exclusin de bienes; cuestiones stas que tramitarn por va de incidente. Independientemente de ello, los cnyuges conservaran la facultad con posterioridad al trmite de liquidacin e incluso de particin, para entablar demanda de inclusin de bienes que fueron omitidos en el trmite anterior.

Tasacin: Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador. La designacin recaer en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar, Ej.: si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se designar un contador. Si hay bienes de distinta naturaleza, se designarn tantos tasadores como resulten necesarios. Podr designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador, para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo. Particin: La Cuenta Peticionaria es la operacin por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. La particin puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pblica, o tambin en forma mixta, a travs de un convenio que se presenta la juez para su homologacin, o judicialmente, siguiendo las pautas de la particin hereditaria, conforme a la remisin del Art. 1313. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, al partidor lo designar e juez; la designacin, en el mbito de la justicia nacional, recaer sobre un abogado de la matrcula. Particin pedida por los acreedores: Los acreedores de los cnyuges pueden subrogarse en el derecho de stos y pedir la particin apoyndose en el Art. 1196. Formacin de Hijuelas de Valor Diferente: Los cnyuges, al acordar por convenio la particin, pueden formar hijuelas11 de valor diferente; los motivos pueden ser diversos; pueden tener en cuenta, por Ej.: que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro, por contar con un ttulo profesional o un importante patrimonio propio, mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional, y en virtud de ello atribuir a sta mayor cantidad de gananciales. El Art. 131512, que establece la divisin por mitad de los gananciales, no es de orden pblico, pues tras la disolucin de la sociedad conyugal, los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre s los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de los mismos; no rigen ya las prohibiciones derivadas de los Arts. 1218 y 1219. Incluso, habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podran compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre s. Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y adems, compensar con sumas de dinero o con bienes de carcter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cnyuges la formacin de la cuenta particionaria, ya que de otro modo resultando difcil la divisin en especie de los bienes, que es la que pretende que se realice el Art. 3475 bis13, en la casi totalidad de los casos sera

11 Hijuela: Documento donde se resean los bienes que tocan en una particin a cada uno de los partcipes en el caudal que dejo el difunto. Conjunto de estos bienes. 12 Art.1315.- Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no
hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

13 Art.3475 bis.- Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico el
aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en el artculo 2326.

necesario enajenar los bienes, con el perjuicio econmico que esto puede significar a las partes, para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cnyuge para atacar la particin, invocando vicios del consentimiento o lesin. Oposicin a la Liquidacin de un inmueble: El nuevo Art. 211, referido a la separacin personal, pero aplicable tambin al divorcio vincular, faculta al cnyuge que no dio causa a la separacin o al divorcio, a oponerse a la liquidacin y particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal, y que l continu ocupando durante el juicio, si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual ser evaluado por el juez.14 Locacin de Inmueble propio: El Art. 211 dispone que en iguales circunstancias que las descriptas en el punto anterior, el juez que entendi en la separacin personal o en el divorcio, podr imponer una locacin a favor del cnyuge que est ocupando el inmueble propio del otro, fijando el canon que aqul pagar al propietario y el plazo de dicha locacin. Esta locacin podr cesar antes de dicho plazo, por decisin judicial, si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. Liquidaciones Especiales: Liquidacin Simultnea de Sociedades Conyugales Sucesivas: Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trmite de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente las dos sociedades. En tal caso se liquidarn y partirn, en principio, conforme a las reglas comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorpor cada uno de los bienes, se separarn los propios de la primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomar cada uno de los cnyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en relacin con la segunda sociedad, y se repartirn por mitades los gananciales de sta. Pero puede suceder, y es probable que as ocurra, que haya dudas sobre el carcter que realmente le corresponde a determinados bienes, es decir, si son gananciales de una o de la otra sociedad; para este caso el Art. 131415 ofrece una regla prctica de solucin estableciendo que: en caso de duda los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bienes propios de cada uno de los socios. Liquidacin en caso de bigamia: Si ha habido bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legtimo, es decir, el celebrado en primer trmino, los derechos de participacin de la cnyuge del bgamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolucin de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la segunda unin, si la cnyuge del bgamo ha sido de buena fe, tendr el derecho de repetir contra los bienes del bgamo, gasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legtimo su matrimonio. Es posible que aplicando esta regla contenida en el Art. 1316, el bgamo vea reducido a una pequea suma su derecho de participacin en los gananciales acumulados durante la segunda unin, pero esta es la consecuencia de haber contrado un nuevo matrimonio estando ya casado, y el legislador, en sta como en otras normas, dispensa trato favorable al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente.
14 Ejemplo: el caso de la mujer inocente del divorcio, que conserva derecho alimentario frente al esposo quien, por su situacin econmica, no est en condiciones de pasar a aqulla una suma de alimentos que le
permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa; de manera que sera abusivo de parte del marido pretender la liquidacin del inmueble donde vive su esposa, pues ello sera, en definitiva, un medio para tornar imposible, en el futuro, el cumplimiento de su obligacin alimentaria, en lo que hace la rubro vivienda.

15 Art.1314.- Cuando haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de dos o ms sociedades conyugales contradas por una misma persona, se admitir toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar
el inters de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bienes propios de cada uno de los socios.

Convenios entre cnyuges previos a la disolucin: medidas precautorias. Convenios celebrados antes de la disolucin: Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separacin personal o divorcio, slo podrn celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener sta carcter retroactivo. Ello es as por aplicacin de los Arts. 1218 y 121916 y por el carcter inmodificable que tiene el rgimen de la sociedad conyugal, conforme al cual, mientras ella est vigente, no puede ser objeto de negociacin entre los cnyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Conforme a esto, se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores. Distintos aspectos del convenio: La nulidad alcanza especficamente a lo que es, dentro del convenio, un acuerdo de reparto; Ej.: la clusula del convenio, anterior a la disolucin, donde se acuerda que al marido se adjudicar una casa y a la mujer un campo; sobre este aspecto se podr volver, tras la nulidad, en un nuevo convenio o a travs del trmite judicial de particin. Tampoco conservarn fuerza vinculante, tras la declaracin de nulidad, los valores que, en el convenio, las partes adjudicaron a los bienes; pues los valores deben ser estimados en el momento ms prximo posible a la particin. Pero, en cambio, conservarn su valor los reconocimientos que los cnyuges hagan en el convenio sobre el carcter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas, pues no es una negociacin, sino un mero acto de reconocimiento. Los Arts. 122917 y 126018 avalan esta solucin. Divorcio o Separacin Por Presentacin Conjunta: En este caso, el Art. 236 admite que con la demanda se acompaen acuerdos respecto de la liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Tambin podrn celebrarse durante el trmite del juicio. Indebida Atribucin del carcter propio o ganancial a un bien: Es posible que los cnyuges que hayan atribuido, en el convenio, carcter propio a un bien que en realidad es ganancial o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidindose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado 2 soluciones jurisprudenciales: 1. se ha considerado que se trata de un error y, en consecuencia, tratndose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. 2. pero tambin, se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribucin de un carcter distinto del que le corresponda forma parte del negocio de los cnyuges, y en tanto ste sea vlido conforme con la poca en que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado. Zannoni, considera que en cada caso debe desentraarse la real voluntad de las partes, a partir de los trminos empleados en el convenio. As, si se llega a la conclusin de que, en realidad, los esposos slo pretendieron hacer una calificacin del carcter del bien y no una transaccin, el vicio del consentimiento permitir la declaracin de la nulidad de esa parte del convenio.

16 Art. 1.218. Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor. Art. 1.219. Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la celebracin del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podr ser revocado, alterado o modificado.

17 Art. 1.229. En relacin a los acreedores del marido, la confesin del recibo de la dote no les perjudicar, sino cuando constare sta de las convenciones nupciales, o de otra escritura pblica, antes de la celebracin del
matrimonio, o cuando se probare por escritura pblica, testamentos, o particiones, o por otros instrumentos de igual autenticidad, que la mujer adquiri los bienes cuyo recibo confiesa el marido.

18 Art. 1.260. La mujer puede probar el crdito que tenga contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores personales, con excepcin de la
confesin del marido, cuando concurran otros acreedores.

Medidas Cautelares: Tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como en el que se solicita la separacin de bienes, as como tambin en el que se pide la separacin personal que lleva implcita la disolucin conyugal, y en consecuencia la separacin de bienes, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idneas para evitar que el otro cnyuge realice actos de administracin o disposicin de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derecho patrimoniales del solicitante. El artculo 233 no incluye una enumeracin de cuales son las medidas precautorias que se pueden solicitar; en consecuencia, todas las que de acuerdo con el ordenamiento procesal, son admisibles, resultan pertinentes en stos juicios. Medida solicitada antes de la demanda: La medida qu se solicita con anterioridad a la demanda requiere qu prima facie se acredite que resulte urgente su adopcin, ejemplo: la mujer que se propone demandar por divorcio, pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles, deber acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos. No es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluir en la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, pues los derechos de participacin en los gananciales estn organizados por la ley, y es razonable, que el cnyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento. Sobre bienes gananciales y propios Las medidas precautorias deben trabarse sobre bienes gananciales de la administracin del otro, ya qu ningn derecho tendr a participar sobre los propios de ste. Solo podr pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cnyuge, no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carcter de acreedor; por ejemplo: para garantizar el pago de alimentos Depsitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios: Generalmente, se decreta el embargo que se solicita sobre depsitos bancarios, sumas de dinero o paquetes accionarios de carcter ganancial, hasta cubrir el 50% de su valor. Se tiene en cuenta que, conforme al artculo 1315, ste ser, en principio, el porcentaje de participacin del solicitante sobre tales bienes, por ms que despus, en la particin, pueda no adjudicrsele tales bienes. Ese porcentaje podr ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que, por ejemplo, el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cnyuge. Fondo de comercio del demandado: El cnyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderas y dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cnyuge. A tal efecto, puede ser designado un veedor. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse tambin el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquel. Sociedades con terceros: Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros, y tal participacin es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cnyuge peticionante, aunque con la restriccin razonable, dado que puede resultar lesionados en razn del conflicto de los cnyuges, los intereses de sos terceros. Sin perjuicio de la adopcin de medidas tales como el nombramiento de un veedor y de un recaudador que tendr en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la

sociedad, slo en supuestos excepcionales se dispondr el desplazamiento de los rganos de administracin de la sociedad. Aspectos procesales: Algunos cdigos procesales establecen un trmino de caducidad para el caso que, despus de cumplida la medida precautoria no se promueva la demanda. Se ha sostenido que tales disposiciones rigen para el caso en que quien las solicita no promueve la accin de divorcio o separacin de bienes en dicho termino, puesto que no sera lgico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cnyuges. Por el especial vnculo que existe entre las partes, la opinin prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida. Como toda medida precautoria debe ser interpuesta in audita parte. Garantas legales para el cnyuge no administrador: Los Arts. 1297 y 1298 CC prevn supuestos especiales de fraude y simulacin a favor de la mujer demandante por separacin de bienes, reglas aplicables tambin al caso de demandarse el divorcio, ya que actualmente ste trae aparejada la separacin de bienes. Pero esas reglas no impiden la aplicacin de las acciones comunes de fraude y simulacin legisladas en los Arts. 955 a 972. Por otra parte, si bien estos remedios estn establecidos en favor de la mujer, se admite que tambin favorecen al marido cuando ella tiene bienes gananciales, mxime tras la derogacin del Art. 1292. Accin de Fraude: El texto originario del CC contena tres disposiciones que hacan alusin al fraude del marido: el Art. 1277, sustituido en la reforma de 1968, y los Arts. 1297 y 1298, que subsisten. El Art. 1297 dice: Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Independientemente de la contradiccin lgica de que un acto sea simulado y fraudulento a la vez, y de la aplicacin del artculo a uno u otro cnyuge, la proteccin es correcta pero limitada. El Art. 1298 establece: La mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin de bienes, en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores. La interpretacin de este artculo da lugar a varios problemas. En primer lugar, sobre el concepto de fraude en este caso y sus relaciones con el fraude a los acreedores, que da lugar a la accin pauliana. En general, se puede afirmar con Mndez Costa en el fraude a la sociedad conyugal un cnyuge quiere burlar el derecho del otro a la particin por mitades de los bienes gananciales. Zannoni, entiende que basta la proteccin de un derecho eventual para que la accin sea conferida, lo mismo que ocurre en el caso de la accin de nulidad de actos de disposicin otorgados son asentimiento conyugal. Esta opinin es compartida por Belluscio.

UNIDAD 16
1- Filiacin. Generalidades y evolucin histrica. Derecho argentino: rgimen del Cdigo Civil, ley 2393, ley 14367 y ley 23264.
El termino filiacin, que proviene del latn filius: hijo- sintetiza el conjunto de relaciones jurdicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia. As lo podemos ver desde dos perspectivas:

Amplia: el derecho de filiacin comprende a todas aquellas relaciones jurdicas familiares que
tienen como sujetos a los padres respecto de los hijos y, recprocamente, que ataen tanto a la constitucin, modificacin y extincin de la relacin, en cuanto al contenido que atae a su objeto, es decir, la realizacin de los fines e intereses familiares que el derecho protege en razn de la paternidad y la maternidad.

Restringido: la denominacin derecho de la filiacin se reserva al conjunto de normas que

organizan el emplazamiento en el estado de familia que implica la relacin jurdica paternomaterno-filial y, consecuentemente, la modificacin o extincin de dicho estado de familia. El aspecto fundamental a sealar es que la procreacin es el hecho biolgico presupuesto en la constitucin de la filiacin. Sin embargo, ello no obsta a que pueda hablarse de procreacin sin filiacin en la medida en que exista una discordancia entre el presupuesto biolgico y el vinculo jurdico, como ocurre con las modernas tcnicas de fecundacin asistida, que permiten disociar la procreacin de la copula entre los progenitores o en la adopcin. Evolucin en el derecho Argentino. a) Cdigo Civil de Vlez: estableci la diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, y entre los ltimos en: - Sacrlegos: hijos de clrigos de rdenes mayores o de padre o madre ligados por voto solemne de castidad de orden religiosa aprobada por la Iglesia. - Incestuosos: eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes. Adulterinos: aquellos cuyos padres no podan casarse en la poca de la concepcin del hijo, por tener impedimento de ligamen. Naturales: de quienes haban podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin, tenan cierto estado de familia. 1) Se les permita demandar 2) Reclamar la filiacin 3) Solicitar alimentos 4) Tenan porcin hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con hijos y descendientes legtimos de ellos. Sus padres tenan los mismos derechos y autoridad sobre ellos que los padres legtimos, con exclusin de los derechos sobre sus bienes, es decir, la administracin y el usufructo de stos. Concurran a la herencia de sus padres. El status legal de los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos era muy inferior, no tenan por las leyes, ni padre, ni madre, ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Slo se les permita reclamar alimentos hasta los 18 aos, si haban sido reconocidos voluntariamente,

estaban imposibilitados para proveerse sus necesidades. No tenan derecho sucesorio con respecto a sus padres, ni stos en la sucesin de sus hijos, y carecan de patria potestad y de autoridad para designarles tutores. b) Modificacin por ley 2393 de matrimonio civil: que al secularizar esta institucin suprimi la categora de hijos sacrlegos. c) Modificacin de la ley 10.903: incluy a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres naturales los mismos derechos que a los legtimos sobre las personas y bienes de sus hijos. c) Modificacin de la ley 14.367: equipar todas las categoras de hijos nacidos fuera del matrimonio, patrona formar una sola categora de hijos ilegtimos o extramatrimoniales. d) Modificacin de ley 23.264, en virtud de la cual todas las diferencias quedaron suprimidas, tanto hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen la completa igualdad de derechos incluso hereditarios (se conforma con el PSJCR). As qued establecido en el art. 240 2 prr CC: La filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. El art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiacin al prescribir que el registro del estado civil y capacidad de las personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos sin la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o a sido adoptada plenamente.

2- Filiacin por naturaleza y por adopcin. Filiacin matrimonial y extramatrimonial. Supresin de la legitimacin. Valoracin del rgimen anterior y del actual.
Filiacin por naturaleza y por adopcin.

Filiacin por adopcin: es la que surge del vnculo que la ley establece entre adoptante y adoptado.

Filiacin por naturaleza: presupone un vnculo o nexo biolgico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biolgico puede acreditarse, la paternidad o la maternidad, queda jurdicamente determinada. Determinacin. Es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta. Esta determinacin de la filiacin puede ser: 1. legal: cuando la propia ley, con base en ciertos supuestos de hecho, la establece. (por ejemplo: el art 243 cc dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los 300 das posteriores a su disolucin.) 2. voluntaria: cuando la determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tcito, del hijo. 3. judicial: la determinacin resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, basndose en las pruebas relativas al nexo biolgico. Qu importancia tiene la determinacin de la filiacin en la identidad? La misma tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biolgica, es decir, el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biolgico le corresponde. A esta dimensin se refiere la Convencin sobre los Derechos del Nio, pero no solo es privativo de los nios sino que es referente a toda persona. Filiacin matrimonial y extramatrimonial. El art 240 cc no define que se entiende por filiacin matrimonial y extramatrimonial, pero la cuestin no es dudosa:

Filiacin matrimonial: se da si los padres estn casados y no ha cesado la presuncin de paternidad del marido. Filiacin extramatrimonial: es aquella en la que el hijo nace sin que los padres estn casados. Sin perjuicio de que puede adquirir el carcter de matrimonial si los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo.

3- Determinacin de la maternidad.
La maternidad se acredita por el parto de la mujer. Esto debera llevarnos a concluir que el parto constituye el hecho que, probado, atribuye de pleno derecho la maternidad y por aquello de que el parto sigue al vientre o, si se prefiere, de que la maternidad, en sentido biolgico, siempre es cierta. Modernamente las legislaciones tienden a implementar sistemas adecuados para que la determinacin de la maternidad quede objetivamente establecida, aunque la mujer que dio a luz, no reconozca expresamente al nacido. Ello requiere acreditar ciertas circunstancias: El parto de la mujer, es decir, que ella haya dado a luz al nio que se le atribuye como su hijo. La identidad del nacido; el nio que la mujer dio a luz en el parto es el que, ms tarde, se inscribe como su hijo. Identificacin del nacido. Existiendo prueba del nacimiento, en virtud de la constancia del certificado del medico u obstetra que atendi el parto, la inscripcin del nacimiento y la atribucin legal de la maternidad no exigen el reconocimiento de la madre. Sin embargo, ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un nio varn o mujer- pero sus constancias no son suficientes para acreditar la identidad del nacido, esto es, que ese nio que se inscribe como hijo de aquella. La ley 24.540 pretende mejorar el sistema, y exige que, adems del certificado del medico u obstetra que atendi el parto, se confeccione una ficha de identificacin de la madre y del recin nacido. Se dispone que cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento en un establecimiento medicarasistencial pblico o privado, la madre deber ser identificada durante el trabajo de parto y el hijo una vez acaecido el nacimiento y antes del corte del cordn umbilical. La identificacin se vuelca en una ficha nica, numerada por el Registro Nacional del las Personas, que se extiende en 3 ejemplares: Uno para el archivo del establecimiento asistencial. Uno para la inscripcin del nio en el Registro Civil. Uno para la madre o quien retire al nio. En esa ficha se asientan los datos de la identidad de la madre y sus impresiones digitales como as tambin los del nio. Adems deben constar en la misma fecha los datos del identificador y del profesional que asisti el parto, fecha, lugar y hora del nacimiento, datos del establecimiento medico y asistencial y si el nio ha nacido con vida. Al egreso del establecimiento, las impresiones dactilares de ambos pulgares de la madre y los calcos palmar y plantar derecho del recin nacido sean tomados nuevamente y asentados en la misma ficha de identificacin. Si el nio fuera retirado del establecimiento por alguien que no sea la madre, en la ficha constarn, tambin, los datos personales y las impresiones de ambos pulgares de la persona que lo retira. Si el procedimiento de identificacin pudiese importar un riesgo para la integridad psicofsica de la madre y el nio, el profesional medico a cargo podr disponer la postergacin de la obtencin de los calcos papilares para otro momento ms conveniente, a la mayor brevedad. Y si, por malformaciones congnitas o de otra naturaleza, la identificacin de acuerdo con el procedimiento previsto fuere imposible, el profesional asistente deber dejar constancia en la ficha identificatoria. Pero si fuese posible la identificacin parcial, se tomar el calco posible, dejando constancia en la ficha de las causas que obstan a las tomas restantes.

La ley 24884 establece como modificacin a la 24540, que so se produce la internacin de una mejor embarazada soltera que carece de DNI y de representantes legales, la autoridad del establecimiento medico debe dar aviso al asesor de menores. Si el nacimiento se produjo en transito hacia un establecimiento asistencial, el medico u obstetra quien intervenga deber resguardar el vinculo materno filial para la posterior identificacin dactiloscpica. Pero si el nacimiento se produce en transito sin asistencia medica, los testigos del parto debern firmar la ficha identificatoria en el establecimiento asistencial al que se ha dirigido la madre. La determinacin legal que establece el art 242 cc19 se aplica tanto a la maternidad matrimonial como a la extramatrimonial. Presupuesto biolgico de la determinacin legal de maternidad. Las constancias respectivas, recibidas por el oficial pblico, son suficientes para atribuir la maternidad sin que, en ese caso, sea menester el reconocimiento. Mas aun, la determinacin legal de la maternidad en el supuesto del art 242 cc opera incluso en contra de la voluntad de la madre, pues se funda en la comprobacin objetiva del presupuesto biolgico. La norma implica una excepcin al principio de que el emplazamiento en el estado filial se crea, salvo en los casos de mediar accin de reclamacin de la filiacin, sobre la base del reconocimiento, ello es un acto jurdico voluntario a travs del cual es la voluntad de los padres la nica que produce el emplazamiento en el estado de hijo. La ley 23.264 ha preferido prever la determinacin de la maternidad de modo positivo si resulta directa o indirectamente del nacimiento: demostrado el parto y la identidad del hijo queda construida la maternidad jurdica que, por tanto, coincide con la biolgica, sin precisar ms requisitos. Derogacin tacita parcial del articulo 34 del decreto ley 8204/63. Se trata de la ley del Registro Civil, que estableca en el mencionado art, que en la inscripcin del nacimiento de un hijo extramatrimonial, no se har mencin de la madre salvo que esta lo reconociese ante el oficial pblico. En lo relativo a la mencin del padre, ser imprescindible el reconocimiento, a tenor de lo establecido en el art 247 cc (La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal.), cuando se trate de hijos extramatrimoniales. Esto sigue vigente. La inscripcin a instancias de quien presenta un certificado medico u obstetra que haya atendido al parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad, dicha inscripcin no podr atribuir paternidad si no media reconocimiento del padre, excepto en los casos en que se trate de maternidad de mujer casada en que la determinacin de la paternidad resulta de la presuncin del art 243cc. Notificacin de la inscripcin a la madre. La atribucin de la maternidad es definitiva una vez inscripto el nacimiento del hijo. Esta circunstancia no significa que la atribucin no sea impugnable, porque por hiptesis, no ha mediado reconocimiento (que como tal es irrevocable), sino determinacin legal de la filiacin materna. Es decir que la madre podr impugnar la maternidad por alegar no ser la madre que pasa por suyo (art 261 cc: La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo). Es cierto que el art 262 solo permite a la mujer decidir esta accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. Esta norma presupone que la mujer pueda invocar un

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La maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin deber serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.

inters legtimo; no lo ostentara si ella misma fuese o hubiese sido autora o participe de una suposicin de parto, y por eso la ley le impide alegar su propia torpeza. Pero en el supuesto que esta bajo anlisis, la mujer a quien se atribuye maternidad puede alegar no ser la madre del hijo que pasa por suyo invocando la falsedad del certificado medico utilizado para inscribir el nacimiento, o que, por cualquier otra circunstancia, no es ella la persona que ese certificado menciona.

4- Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones legales.

El art 243 cc establece: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Es decir que se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su marido. A partir de la reforma de la ley 23264, el art 243cc atribuye o determina la paternidad a los hijos nacidos durante el matrimonio y durante los 300 das posteriores a su disolucin, anulacin, o la separacin personal o de hecho de los esposos. Requisitos de la presuncin. La presuncin del art 243cc debe reunir los siguientes requisitos:

Filiacin materna acreditada: esto puede ocurrir por reconocimiento voluntario de la madre e inscripcin en el Registro Civil, a consecuencia de una accin de reclamacin de filiacin matrimonial, o porque la maternidad se atribuya legalmente (supuestos del art 242cc) y no sea impugnada. Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye la paternidad. Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 das de su disolucin, del divorcio, anulacin o separacin de hecho de los cnyuges o de la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio.

Que ocurre si el hijo es inscripto solo por la madre quien invoc carcter de soltera? En este caso, tambin surge la presuncin de paternidad respecto del marido, y su destruccin requiere el ejercicio de la pertinente accin. Esto es as porque la atribucin de paternidad al marido de la madre no depende de la voluntad de las partes sino que surge por imperio legal. La cuestin cambia si media separacin de hecho de los progenitores, pues no rige la presuncin de paternidad. Y cuando un tercero inscribe como suyo al hijo de mujer casada? Se destruye la presuncin de paternidad. Pero no obstante el reconocimiento hecho por el tercero, el marido podr solicitar que se deje sin efecto la mencin del padre que se atribuy al inscripto en el acta de nacimiento, prevalindose simplemente de la presuncin del art 243cc. Cese de la presuncin. -Disolucin del matrimonio, anulacin y separacin personal o de hecho. El cese de la cohabitacin, por la ruptura de la convivencia que tales supuestos involucran, hace perder el sustento a la atribucin legal de la paternidad derivada del matrimonio. Sin embargo, como sucede habitualmente, a la disolucin (salvo por la muerte del marido), anulacin y separacin personal preceder un procedimiento judicial, por lo que la cuestin verdaderamente trascendente reside en el cese de la presuncin en relacin a los hijos nacidos despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio o de separacin personal, o de nulidad de matrimonio. -Separacin de hecho de los cnyuges.

Cesa la presuncin para aquellos hijos que nacieron despus de los 300 das de la separacin de hecho de los cnyuges. Probada la separacin de hecho, el hijo no se atribuir al marido. Pero el factum legal exigir, siempre, la previa demostracin de la separacin ya que sta, por su propia naturaleza y entidad, no constituye una situacin jurdica que admita una consideracin a priori. La separacin siempre es un hecho impeditivo que deber ser alegado y probado por quien pretenda descartar la paternidad del marido. Trtese de ste o de un 3 (es decir el que a su vez pretende reconocer como suyo al hijo), ser menester destruir la presuncin de cohabitacin que a priori subsiste en la medida en que no se ha decretado el divorcio o la nulidad del matrimonio, o no se ha interpuesto la demanda. Mientras ello no suceda, y nadie controvierta la existencia de esa situacin de hecho, el hijo continuar presumindose del marido de la madre, dado que tambin sigue operando la presuncin de que los esposos cohabitan, viven juntos, a menos que se pruebe la separacin de hecho. -Hijos nacidos despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio. El art 243cc p. 1 descarta definitivamente la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de los 300 das de la disolucin, separacin personal, divorcio vincular o anulacin del matrimonio. El art 243cc p. 2 no da por sentado el cese definitivo de esa presuncin, pues se admite prueba en contrario (no obstante el cese de la presuncin de paternidad, ser posible probar la paternidad del marido. Comprender la de que existi la cohabitacin entre los cnyuges en el periodo legal de la concepcin, y cualquiera otra que logre demostrar positivamente la paternidad, como por ejemplo si se probase que la concepcin acaeci mediante inseminacin artificial con semen del marido). La diferencia practica ser la siguiente: mientras en los supuestos comprendidos en el art 243 p. 1 se requerir una accin de reclamacin de la filiacin si se pretende atribuir el hijo al marido o ex marido, en los supuestos del art 243 p. 2 bastar con la prueba de la cohabitacin de los esposos o del nexo biolgico en el juicio donde se discute la calidad de hijo del nacido. Qu ocurre si la demanda de separacin personal, divorcio o nulidad de matrimonio es rechazada? Hay que distinguir dos situaciones: Si los cnyuges se reconcilian y reanudan la vida en comn, la presuncin de paternidad recupera plenamente su vigencia, sin necesidad de una declaracin judicial. El reestablecimiento tiene efecto desde la reconciliacin y hacia el futuro. Si, no obstante el rechazo de la demanda, los cnyuges continan separados de hecho, operar el cese de la presuncin de paternidad del marido en los trminos del art 243 p. 1. Qu ocurre si los hechos de la reconciliacin son controvertidos? Se requiere debate y prueba en sede judicial. Quien los invoca esta obligado a probarlos, en tal caso requerir una resolucin judicial fundada en la prueba producida sobre la existencia de la reconciliacin. Quien sustenta que medi reconciliacin privada, deber probarlo, prueba que puede producirse por todos los medios. Es necesario que la reconciliacin se acredite en el juicio de divorcio, ya que opera ipso iure, restituyendo todo al estado anterior a la demanda de divorcio. Implicando la reconciliacin el resurgimiento de la presuncin de paternidad matrimonial, estarn legitimados para actuar, quienes puedan reclamar judicialmente la filiacin matrimonial: el hijo y sus herederos sino tambin cualquier d los esposos. De todos modos mediando la reconciliacin puede igualmente impugnarse la paternidad: se acude a la accin de impugnacin ordinaria para destruir la reimplantada presuncin, invocando la imposibilidad de ser el padre en razn de pruebas que descartan o excluyen la paternidad. Art.258: El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o

sus herederos podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la accin fuese rechazada. En todos los casos del presente artculo, para la admisin de la demanda se deber acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda. La cohabitacin momentnea, implica reconciliacin? NO. En principio tiene que ocurrir un restablecimiento de la vida en comn, implicando un elemento subjetivo que consiste en el perdn de las ofensas y agravios que llevaron a la fractura de la unin conyugal. El art 234cc establece una presuncin de reconciliacin: Se presumir la reconciliacin, si los cnyuges reanudaran la cohabitacin Pero es una presuncin iuris tantum. Es posible acreditar que la cohabitacin no implic el perdn de los agravios ni llev implcito el nimo de reconstruir la pareja y la vida en comn. Sern casos excepcionales, y gravitar sobre quien niegue la reconciliacin, la carga de probar que, no obstante la cohabitacin habida, no opera la presuncin legal del art 234. Esta cohabitacin momentnea que no implica reconciliacin constituir, el hecho a probar por quien afirme la paternidad del marido no obstante haber cesado la presuncin en razn de la interposicin de la demanda. Desde cuando operan los efectos de esa simple cohabitacin? Como se trata de una efectiva reconciliacin, no es forzosa la aplicacin del art 234cc para determinar el momento desde el cual queda reimplantada la presuncin de paternidad. Esta recupera su vigor desde el momento en que tuvo lugar la citada cohabitacin. Hasta cuando rige la presuncin tras la momentnea cohabitacin? Esta cohabitacin solo reestablece la presuncin de la paternidad si tuvo lugar en algn momento del periodo legal de la concepcin, es decir, en los primeros 120 das de los 300 que precedieron al nacimiento. Si los hijos naciesen despus de los 300 das desde el ltimo da en que existi una momentnea cohabitacin no se presumir del marido. Sin embargo puede demostrarse, en juicio de reclamacin de la filiacin, que el hijo lo es del marido, y si el hecho de la anterior cohabitacin comprobada podr hacer presumir que medio una cohabitacin posterior aunque esta no resulte de prueba directa. Conflicto de presunciones de paternidad. El art 24420 cc resuelve los conflictos de las presunciones que, en punto a la determinacin de la paternidad, pueden provocar dos matrimonios sucesivos de la madre:

Hijo que nace dentro de los 300 das de la disolucin o anulacin del primer matrimonio y dentro de los 180 das de la celebracin del segundo matrimonio: la ley presume de la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio. De tal suerte que si ese hijo nace dentro de los primeros 180 das de la celebracin, pero dentro de los 300 desde que el anterior matrimonio de la madre fue disuelto, la ley presume la paternidad del marido de las nupcias anuladas o disueltas por cuanto, al da del nacimiento del hijo, aun no ha transcurrido el plazo mnimo del embarazo que establece el art 76 cc21, a efectos de que ese hijo se repute a priori concebido en el segundo matrimonio.

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Art.244.- Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.
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Art.76.- La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo.

Hijo que nace tambin dentro de los 300 das de la disolucin o anulacin del primer matrimonio, nace despus de los 180 das de la o celebracin del segundo: en esta hiptesis el hijo pudo haber sido concebido en cualquiera de los dos matrimonios. El art 244cc resuelve el conflicto presumiendo que el hijo ha sido concebido durante el 2 matrimonio y, por ello, establece que la paternidad corresponde al segundo marido de la madre.

Caso en que el hijo fuera inscripto como del segundo matrimonio. Puede ocurrir que al inscribir el nacimiento del hijo, se haga constar como padre del nacido al segundo marido de la madre. El oficial pblico del Registro Civil proceder normalmente as si, al denunciarse el nacimiento, se acompaa testimonio de la partida del segundo matrimonio o la libreta de familia en que conste que la madre del nacido es casada con aquel. Aqu queda demostrado un ejemplo en el que el titulo de estado no se corresponde con los presupuestos del estado de familia mismo. Por supuesto habr de aplicarse la doctrina de la ineficacia convalidatoria de la inscripcin. A causa de esa ineficacia convalidatoria, el propio hijo o cualquier persona que invoque inters legtimo puede instar la modificacin de la inscripcin del nacimiento. Corresponde aplicar el procedimiento previsto en el art 71 del dec-ley 8204/63 que determina la competencia del juez en lo civil del lugar en que se practic la inscripcin y la intervencin de los ministerios pblicos. Se admiten pruebas en contrario, siempre cabr la prueba positiva de la paternidad del marido de las segundas nupcias para descartar la atribucin legal en cabeza del primer marido. La solucin de que se admita prueba en contrario concuerda con la relatividad que tienen los plazos mnimos y mximo de duracin del embarazo. Reconocimiento de ambos padres no obstante el cese de la presuncin de paternidad. El art 245 cc establece: Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. Determinacin de la filiacin matrimonial. La filiacin matrimonial se determina en razn del vnculo biolgico procreacin- en referencia al matrimonio de los padres. La filiacin matrimonial se atribuye a todo hijo que nazca durante el matrimonio de los padres y mientras subsista la presuncin de paternidad del marido de la madre. El art 246 cc establece que: La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1ro. Por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. (En cuanto a la prueba del nacimiento, la libreta de familia en que consta la inscripcin del nacimiento, constituye un certificado autentico extrado del Registro Civil. Y como el titulo de estado concerniente a la filiacin matrimonial se integra con el titulo de estado matrimonial de los progenitores del hijo, aquella puede perfectamente resultar acreditada con la libreta de familia.) 2do. Por sentencia firme en juicio de filiacin. Se alude a la constitucin del titulo de estado de hijo matrimonial que exige no solo la determinacin de la maternidad y la paternidad, sino, adems, el matrimonio de los padres.

Art.77.- El mximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario.

5- Determinacin de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento: naturaleza jurdica y caracteres. Formas. Hijo ya fallecido, mencin del otro progenitor. Filiacin anteriormente establecida.
El art 247 cc seala que la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. Diferencias con la paternidad matrimonial. Paternidad matrimonial Paternidad extramatrimonial Esta determinada por la existencia del No esta determinada por la existencia del marido de la madre, por lo que rige la marido de la madre presuncin del art 243 cc. La presuncin del art 243 cc opera de En el caso del concubinato de la madre pleno derecho emplazando a padre e hijo con el presunto padre constituir un en el estado de familia respectivo. hecho objetivo de prueba en la accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial si no medio reconocimiento voluntario. Queda determinada por la presuncin del Solo queda determinada por el acto art 243 cc. voluntario de reconocimiento del hijo, o en caso contrario, por la sentencia judicial que, en la accin de reclamacin de estado acuerda el art 254 cc: Los hijos pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En este caso la accin deber entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden tambin reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales. Estas acciones podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos podrn continuar la accin iniciada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz. Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Reconocimiento del hijo. El art 248 cc prev diversas formas de reconocimiento del hijo:

Inc 1: declaracin formulada ante el oficial del Registro Civil en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente Inc 2: el reconocimiento puede resultar de una declaracin realizada en instrumento publico o privado debidamente reconocido

Inc 3: de las disposiciones de ultima voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental Estas disposiciones son aplicables tanto a la maternidad como a la paternidad, sea matrimonial como extramatrimonial porque el reconocimiento constituye un acto jurdico familiar que, en tanto emplaza en el estado paterno o materno filial. Es operante de toda clase de filiacin, sin perjuicio de la presuncin de paternidad que, respecto del marido de la madre, hace la ley. Naturaleza jurdica? El reconocimiento, como acto jurdico, hay que distinguirlo entre si:

Es por s constitutivo del emplazamiento: es el acto jurdico familiar que, conteniendo una afirmacin de paternidad o maternidad respecto de determinada persona, emplaza a esta en el estado de hijo y, correlativamente, a quien afirma la paternidad o maternidad, en el estado de padre o madre de ese hijo. Se trata del reconocimiento que otorga titulo de estado en el sentido sustancial y tambin formal, que perfecciona el estado paterno-filial. Tal reconocimiento es el que se realiza SOLO ANTE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL en ocasin de denunciarse el nacimiento, o con posterioridad, cuando se reconoce la paternidad o maternidad de una persona cuyo nacimiento ya fue inscripto.

Como presupuesto suficiente para la constitucin del emplazamiento: se entiende por tal, a la manifestacin expresa de voluntad no constitutiva de titulo de estado, por el que alguien se atribuye la paternidad o maternidad de determinada persona y que permite requerir al oficial publico del Registro Civil, o judicialmente en su caso, la constitucin del titulo de estado. Quedan aqu comprendidos los casos en el que el reconocimiento es efectuado por instrumento pblico o privado debidamente reconocido o en disposiciones de ltima voluntad. Por qu solo el reconocimiento ante el oficial publico del Registro Civil es constitutivo del emplazamiento? No hay emplazamiento sin un titulo formalmente hbil para oponer el estado de familia. Sin este titulo podr decidirse que preexisten los presupuestos para obtener el emplazamiento, pero no se goza del mismo. En nuestro derecho, solo son titulo de estado, formalmente suficientes para oponer en plenitud el estado de familia, las actas o partidas del Registro Civil y sus testimonios. Formas del reconocimiento. Nuestro derecho prev el reconocimiento, por s mismo suficiente para obtener la constitucin del titulo de estado. Tal es el reconocimiento que se efecta por instrumento pblico o privado debidamente reconocido, o por testamento, aunque fuere en forma incidental:

Cuando el reconocimiento consta en instrumento publico: es decir, por ejemplo en escritura publica, si bien no constituye titulo de estado, permite, en virtud de la fe publica de que goza el instrumento, requerir su inscripcin en el Registro Civil a los efectos de la constitucin del titulo. En tales casos, la inscripcin tiene carcter constitutivo del titulo de estado, ya que el instrumento pblico que contiene el reconocimiento no es titulo de estado en sentido formal. Cuando el reconocimiento resulta de un instrumento privado: tiene idntico valor sustancial que el efectuado en instrumento publico. Lo que acaece es que es oponible al reconociente, o a sus

herederos, luego de establecida su autenticidad y, en caso de ser negado, constituir, obviamente, objeto de prueba en la accin de reclamacin de filiacin. Carcter escrito del reconocimiento. Se trata siempre de actos escritos que traducen, en modo expreso e inequvoco, la voluntad de reconocer al hijo. Por eso, ha de diferenciarse el reconocimiento, como tal, de la admisin de paternidad o maternidad que puede inferirse de afirmaciones circunstanciales hechas por alguien de forma verbal o mediante adopcin de actitudes o conductas de las que pudiere resultar, con mayor o menor conviccin, la admisin de paternidad o maternidad. En ese caso se estar en presencia de meros hechos, cuyo valor probatorio depender en cada caso de su entidad en relacin al conjunto de pruebas que pudieran determinar la existencia de la filiacin reclamada. Valor de la posesin de estado. La posesin de estado no constituye, ciertamente, el reconocimiento que es un acto jurdico familiar que tiene por fin inmediato afirmar la paternidad o maternidad y que debe resultar de un instrumento publico o privado- oponible al autor. La posesin de estado por su parte es un cmulo de hechos que infieren, por su persistencia en el tiempo, por su publicidad e inequivocidad, una paternidad o maternidad presuntamente asumida. Caracteres del reconocimiento. Ellos son: Irrevocabilidad.

Puro y simple: no puede sujetarse a condicin suspensiva o resolutoria- ni plazo, ni a cualquier otra modalidad que altere sus efectos legales. Unilateralidad: ya que se agota en la declaracin de quien dice ser el padre o la madre del hijo sin que se requiera el concurso de otra voluntad para perfeccionar el reconocimiento. Individualidad: el art 250 cc p. 1 establece: En el acto de reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto. La individualidad del reconocimiento constituye una consecuencia de su carcter de acto voluntario, de suerte que no cabra que una persona atribuyese a otra, en ocasin de reconocer a quien dice ser su hijo, la maternidad o paternidad que tal persona no ha reconocido, a su vez, voluntariamente. Si no obstante prohibicin legal, se hiciese tal declaracin y se asentase en la partida de nacimiento o en el instrumento de reconocimiento del hijo, esa declaracin ser nula. Esta prohibicin presupone el caso del hijo extramatrimonial. Tratndose del hijo matrimonial, la inscripcin del nacimiento por parte de la mujer casada, determina, por la presuncin legal del art 243 cc, la paternidad del marido. De manera que ningn obstculo puede haber para que se mencione su nombre, en el acta. Y en cuanto a la inscripcin que realiza el marido, es en conformidad con el art 242 cc que, al inscribir el nacimiento del hijo, determina el surgimiento del vnculo de ste con la madre.

Hijo ya fallecido. El art 249 p. 2 establece la solucin: El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama. Reconocimiento del hijo por nacer. Como la existencia de las personas comienza desde su concepcin en el seno materno, se ha planteado la eventualidad de que quien se dice el padre del hijo aun no nacido quisiera reconocerlo. Podr oponerse obstculo a ese reconocimiento sosteniendo que sera prohibido al reconociente declarar quien es la madre del hijo y es claro, en el supuesto, no es posible reconocer sin mencionarlo.

Cuando se alude al reconocimiento del hijo concebido, no se lo hace en sentido de ser constitutivo de titulo de estado por cuanto no cabe todava la inscripcin de su nacimiento. De modo entonces que nada obsta a que el que se dice padre del concebido mencione en su reconocimiento quin es la madre. Filiacin anteriormente establecida. El art 250 p. 2 prohbe inscribir reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida, porque, implcitamente, no cabe el reconocimiento como tal, si previa o simultneamente, quien lo pretende hacer no ejerce la accin de impugnacin de aquella. Por eso, en el hipottico caso de que el oficial pblico del Registro Civil inscribiese reconocimientos sucesivos de una misma persona, o un reconocimiento de quien tiene paternidad o maternidad establecida, tales inscripciones serian nulas, de nulidad absoluta, por contrariar la unidad del estado de familia. Concuerda con esta disposicin el art 40 del dec-ley 8204/63, el cual establece que en caso de reconocimientos sucesivos de una misma persona por presuntos progenitores del mismo sexo, las notas de referencia a la primera no se registrarn en las inscripciones de nacimiento, dndose intervencin a la autoridad judicial competente. Ello por la simple razn de que el reconocimiento subsiguiente solo podra tener valor dejando sin efecto el emplazamiento que ha constituido el precedente. Acciones de filiacin: normas generales. Pruebas admitidas. Las acciones de estado en materia de filiacin pueden tener por objeto emplazar a una persona en el estado de hijo, del cual carece, o bien desemplazarlo de tal estado si el emplazamiento no se corresponde con los presuntos de la filiacin que ostenta. En tal sentido es: Accin de emplazamiento la de reclamacin de la filiacin Acciones de desplazamiento la de desconocimiento o impugnacin de la paternidad matrimonial, la de impugnacin de la maternidad y la de impugnacin del reconocimiento hecho por quien se dice el padre o la madre del hijo. Caracteres de las acciones de estado irrenunciables inajenables inherentes a las personas imprescriptibles Art.253.- En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte.

6- Los modernos mtodos de procreacin y su incidencia en el derecho de filiacin. Inseminacin artificial, homologa y heterloga. Presuncin de paternidad. Desconocimiento de la paternidad. Paternidad declarada por el dador de semen. Fecundacin extrauterina. Inseminacin post mortem. Alquiler de vientres o mujer termo. Congelamiento de vientres y vulos. Valoracin de la tica de estos mtodos. La cuestin de la conveniencia o no de su regulacin legislativa. El derecho comparado.
El derecho de filiacin, tradicionalmente, ha reflejado los presupuestos de la realidad biolgica que determina la procreacin. El hijo es ha sido- indefectiblemente el resultado de la copula fecundante de hombre y mujer, conducente a la concepcin en el seno materno. Sin embargo, se comenz a practicar la inseminacin artificial a travs de la cual la concepcin en el seno materno no era el resultado del acto sexual de los padres, sino de un procedimiento mediante el cual el semen es inoculado en el cuello del tero para posibilitar su ascenso hacia las trompas de Falopio donde se realizar el encuentro de espermatozoides con el ovulo.

En 1978, la ciencia demostr la posibilidad de fecundar extracorporalmente vulos mediante semen tambin extrado previamente, para luego implantar el embrin en el tero. Hace su aparicin as el beb de probeta, que, inmediatamente, replante un sinnmero de problemas jurdicos. La posibilidad de manipular con xito los componentes genticos de la fecundacin altera las concepciones cientficas tradicionales, provoca replanteos ticos, y, desde luego, crea situaciones jurdicas nuevas: la embriologa, mediante una adecuada combinacin embrionaria, podra seleccionar incluso ciertos caracteres genticos. Desde esta perspectiva es pensable que una pareja pueda agregar a sus propias caractersticas genticas, otra de grmenes donados con una diferente composicin logrndose as un hijo de paternidad mltiple; algo as como una depurada forma de eugenesia. Hoy adems se habla de la patognesis, tambin conocida como cloning o reproduccin asexuada dentro de las ciencias biolgicas: se obtiene mediante una clula cualquiera que contiene todos los componentes genticos del organismo al que pertenece y absolutamente toda la informacin para crear un nuevo ser idntico a aquel; esta se introduce en un embrin formado por las clulas genticas originales. Recepciones legislativas. En los ltimos aos, asistimos a una verdadera preocupacin por aprehender el fenmeno en sus diversas hiptesis que, desde la perspectiva jurdica, determine los lmites de las prcticas de fecundacin asistida. En tal sentido, en diversos pases se han dictado normas concretas sobre procreacin asistida. Tal es el caso de Suecia, Dinamarca, Noruega, Australia, Alemania, Gran Bretaa, Francia y Espaa. Sin embargo en nuestro derecho no contamos con legislacin al respecto, aunque s diversos proyectos. Tcnicas de reproduccin humana artificial. Las tcnicas de reproduccin humana mediante manipulacin gentica se basan en:

Inseminacin artificial: previa extraccin del semen, ste es introducido en la vagina, en el cuello del tero (inseminacin intracervical) o directamente en el interior del tero (inseminacin intrauterina). La inseminacin artificial puede ser:

Homologa: esta inseminacin artificial con el semen del marido se practica en los casos
en que a pesar de ser ambos cnyuges frtiles, la fecundacin no es posible a travs del acto sexual. Ello puede deberse a la impotencia del hombre o vaginismo de la mujer, pero tambin a otras anomalas como por ejemplo trastornos del metabolismo.

Heterloga: es la inseminacin artificial con semen de un donante y se ha practicado

tradicionalmente cuando el marido es estril y tambin en casos de incompatibilidad del factor Rh; incluso, si el marido es portador de anomalas cromosomitas transmisibles, aunque fuera frtil. En estos casos se apela al semen fecundante de un 3, donante. A tal efecto se recurre a los denominados bancos de semen, en los cuales se conserva, fresco y congelado, y debidamente clasificado de acuerdo con las caractersticas fsicas del donante, el esperma de donantes, es generalmente annimo.

Fecundacin extracorporal o fertilizacin in Vitro: en estos casos la fecundacin del ovulo se obtiene en el laboratorio en razn de existir la imposibilidad de que el semen lo fertilice, naturalmente, en el interior del tercio externo de las trompas de Falopio. La fecundacin in Vitro suele practicarse en los casos de obstruccin de las trompas que impide el encuentro de ovulo y espermatozoides mediante el coito, caso en que se procede, previa una superovulacin provocada en la mujer, a la extraccin de los vulos para su fecundacin utilizando el semen del marido o de un 3.

Relaciones que determina la manipulacin gentica.

Tanto el semen como los vulos, una vez extrados, son jurdicamente, cosas. Es decir que cuando se los ha separado del cuerpo, que dejan de formar parte de l son susceptibles de de constituir el objeto de las relaciones jurdicas. Desde luego que las relaciones jurdicas que tienen por objeto la utilizacin de gametos se muestran limitadas por la nocin de moral y buenas costumbres. As las partes humanas separadas del cuerpo pertenecen ipso iure a quien le fueron extradas. Si, en cambio, cuando se extraen gametos, lase vulos o semen, para un banco existe, en principio, un negocio jurdico dispositivo del donante o dador que transfiere el dominio a favor del establecimiento, autorizando a ste a la posterior utilizacin para una inseminacin heterloga. Consideraciones sobre la licitud de los actos dispositivos que tienen por objeto los gametos. La manipulacin gentica exige, el consentimiento de la persona a quien se le extrae el semen o los vulos con el fin de su utilizacin en la inseminacin artificial o fecundacin extracorporal. Adems, presupone un negocio o acuerdo relativo a la utilizacin posterior del material gentico obtenido. Ningn contrato previo obliga al dador, su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de la extraccin (o sea que todo acuerdo constituir una fuente de obligaciones naturales. Es decir que no confiere accin para exigir su cumplimiento, pero el cumplimiento espontneo del acuerdo ser definitivo y valido. Esto implica la irrevocabilidad de la dacin, que se traduce en la irrepetibilidad de lo dado). Por otro lado se ha sostenido que debiera requerirse, no solo el consentimiento expreso y escrito del marido, sino adems, ste debe asumir la paternidad del hijo que conciba su esposa mediante la inseminacin con semen del donante. El Proyecto Preliminar del Consejo de Europa en su art 9 prrafo 2 establece asimismo que Ninguna relacin de filiacin podr establecerse entre los donantes de gametos y el nio concebido como resultado de la procreacin artificial. Ningn procedimiento por manutencin del hijo podr ser dirigido contra un donante o por ste contra un nio. Alquiler de vientres o mujer termo. Maternidades subrogadas Es lo que se denomina gestacin por cuenta de otro, que se da en aquellos casos en que el embrin de una pareja es implantado en el tero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja. Del mismo modo se reconocen casos de modo se reconocen casos de mujeres que han consentido ser inseminadas para concebir el hijo, que, una vez nacido, se obligan gratuitamente o por un precio- a entregarlo al matrimonio constituido por el dador del semen y su esposa. Pero en puridad la maternidad subrogada es la del 1 caso; la verdadera subrogacin presupone un embrin ajeno, esto es, la implantacin en a mujer que no aporta sus vulos para la procreacin. El Proyecto preliminar del Consejo de Europa, en su art 13, establece dos alternativas en cuanto a la inseminacin en una madre subrogada: La inseminacin artificial en una madre subrogada, entendiendo por tal la practicada en una mujer que lleva un embrin hasta su nacimiento para el beneficio de otra persona o pareja, podr permitirse si: a) se realizase sobre una base exclusivamente benvola; b) la madre subrogada tuviese la opcin en el nacimiento de quedarse con el nio si as lo deseare; c) cualquier acuerdo sobre el cual la madre subrogada se comprometiese a renunciar al nio fuese nulo. Por otro lado: La inseminacin artificial de una madre subrogada, entendindose por tal a la mujer que lleva un embrin para el beneficio de otra persona o pareja, no ser permitido. Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos que obligan a hablar, se quiera o no, de una madre biolgica y una madre portadora o gestante, provocan, inicialmente, una situacin de incertidumbres a cerca de la filiacin.

Determinacin de la maternidad. Fecundacin asistida y determinacin de la filiacin. La fertilizacin in Vitro con ovulo donado y posterior implantacin de embriones en el tero de quien dar a luz al hijo, plantea de entrada la posibilidad de especular a cerca de los limites de la atribucin legal de la maternidad por la prueba del parto. Tales limites resultaran ante el planteo de una accin de impugnacin de la maternidad deducida contra la mujer que ha dado a luz al hijo pretendiendo probarse que ste no fue concebido por ella, sino mediante un ovulo ajeno. El planteo supone que la maternidad biolgica est determinada, genticamente, por el aporte de los vulos fecundados y en consecuencia, no es madre la que, a pesar de haber recibido el embrin, sobrellevado el embarazo y dado a luz al nio, no concibi a ste con su aporte gentico. Aunque la maternidad est determinada legalmente por el parto, genticamente se determina por la concepcin del ovulo propio. Cualquiera que sea la opcin, siempre quedara fuera uno de los elementos que conforman el vnculo biolgico: o privilegiar el embrin en relacin al tero en que ser implantado, o, a la inversa, privilegiar el tero sobre el embrin. En esta hiptesis el nexo filial no tiene solo un fundamento biologa, pues existe con ambas protagonistas sino que indispensablemente tendr que ponderarse la voluntad procreacional. Ponderar la voluntad procreacional como suficiente para crear el emplazamiento en el estado filial-, ha de constituir una necesidad. Sin embargo, y aunque en general la existencia de esa voluntad procreacional nos orienta respecto del reconocimiento del hijo, su ausencia no impide, en su caso, que se constituya la relacin materno-filial. (Sucede as en nuestro derecho positivo, en el caso de atribucin legal de maternidad por la prueba del parto y la identidad del nacido que establece el art 242 cc) Carece de voluntad procreacional entonces, la que, en cambio, inspira a la mujer que recibe al embrin fecundado extracorporalmente. Como el derecho no admite la dacin de vulos sujeta a condiciones debe privar la determinacin de la maternidad por el parto como lo establece el CC. Distinto es el caso de la donacin de vulos, en el que deben regir los principios de la dacin de semen con destino a la inseminacin heterloga; habr que reputarse que la dadora de los gametos ofrece y entrega stos irrevocablemente con el fin de su utilizacin por un matrimonio infecundo que asumir la paternidad y la maternidad. Los pactos o acuerdos relativos a la maternidad subrogada o sustituta plantearan un caso lmite en la consideracin del tema. La mujer portadora tambin ostenta la voluntad procreacional quiere tener al hijo- aunque excluyendo la de su intencin final la atribucin legal de su maternidad. Podr responderse que esa voluntad procreacional no es tal, porque desde la perspectiva jurdica la volicin no se reduce a querer terminar su embarazo y dar a luz, fsicamente, al nio, sino, adems, requiere asumir voluntariamente el emplazamiento materno-filial mediante el reconocimiento del hijo. Tambin en estos supuestos quedar determinada la maternidad por el parto. Cualquier accin impugnatoria deducida contra la maternidad portadora chocara contra la imposibilidad de alegar el negocio torpe para obtener el reconocimiento de una voluntad procreacional distinta; y a la inversa, cualquier atribucin de maternidad de la mujer portadora, a favor de otra, estara invalidada, desde el inicio. Siempre se va a dar un riguroso control judicial, y atendiendo bsicamente al inters del hijo. Determinacin de la paternidad matrimonial. Impugnacin o desconocimiento de la paternidad del marido. Antes de la reforma de la ley 23264 se daba un sistema abierto de impugnacin de la paternidad: el marido puede alegar que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. (art 258 cc), el sistema cerrado que resultaba de los arts 246 p. 1, parte 2 y el art 252, obstaba a que el marido pretendiese desvirtuar la atribucin legal de paternidad, salvo que probase la imposibilidad de cohabitacin con su esposa en el periodo legal de la concepcin, o que invocase el adulterio de ella y que el parto le fue ocultado.

Despus de la reforma de la ley 23264 el marido est habilitado para desconocer la paternidad de los hijos que la ley presume concebidos durante el matrimonio probando su no paternidad, sin exigir la ley la existencia de hechos que, como la imposibilidad de cohabitacin, condicionen la proponibilidad de la accin. Por otro lado tambin puede impugnar el hijo en todo tiempo, a diferencia del marido, cuya accin caduca si transcurre 1 ao desde la inscripcin del nacimiento o si no tuvo conocimiento del pato de su mujer, desde que adquiri tal conocimiento. Si tuviramos que fundar institucionalmente el vnculo que presupone el establecimiento de la paternidad, diramos que el consentimiento prestado a la inseminacin heterloga se erige en el fundamento institucional de la filiacin paterna. Deber preverse la imposibilidad de desconocer la paternidad del marido cuando ha mediado ese consentimiento a la inseminacin heterloga de la esposa, habida cuenta de la irrevocabilidad del vnculo filial constituido.

UNIDAD 17
1- Acciones de reclamacin del estado del hijo (matrimoniales y extramatrimoniales): legitimacin activa y pasiva. Caso en que pude intervenir el Ministerio Pblico de Menores. Valor probatorio de la posesin de estado y del concubinato de la madre con el presunto padre. Efectos de la sentencia.
a) Accin de reclamacin de filiacin matrimonial Establece el Art. 254, Prr. 1 que los hijos pueden reclamar su filiacin matrimonial si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Establece en su Prr. 2 la accin deber entablarse juntamente contra la madre y el padre. La accin es otorgada para todos los casos en que el hijo carezca del titulo del estado que lo emplaza como hijo matrimonial y entonces, correlativamente, los padres tambin carecen de titulo como tales. Existen casos en que la accin resulta necesaria y procedente: Inscripcin sin mencin de padres Inscripcin de hijo extramatrimonial de otras personas Inscripcin como hijo matrimonial de otras personas Si al inscribir el nacimiento solo de menciono a la madre, ser innecesario promover la accin, pues si ella esta casada, por imperio de la presuncin de paternidad del Art 243 surge en plenitud el vinculo de filiacin con el marido, aunque la mujer haya declarado ser soltera. Es fundamental que se encuentre acreditada la filiacin materna. La partida de nacimiento y sus testimonios constituirn el instrumento pblico por excelencia, del cual se desprender la filiacin. En la accin de reclamacin deben ser demandados conjuntamente los dos presuntos padres y, en su caso, los sucesores universales del esposo que hubiere fallecido. La razn es que la cosa juzgada en el juicio de reclamacin de filiacin legtima atae a los dos progenitores, entre quienes se establece un litis consorcio pasivo necesario. De no ser as, quien quedara fuera se la sentencia podra impugnarla por no alcanzarle los efectos de la cosa juzgada. Nada impide que el marido, adems de contestar la demanda de reclamacin de filiacin, reconvenga por impugnacin de la paternidad. Puede prevenir la operatividad de la presuncin del Art. 243; tambin podr impugnar en accin independiente. Ninguna duda suscita el texto en cuanto a la facultad que tiene le hijo para promover la accin. Incluso durante su minoridad, el tutor podr actuar en representacin del presunto hijo. Esta accin no caduca para el hijo (Arts. 251 y 254 Prr. 3), a diferencia de los herederos para los que caduca en determinados supuestos. El Prr. 3 de Art. 254 establece que los herederos pueden en todo caso continuar la accin iniciada por el, pero pueden adems intentarla ex novo, si el hijo falleciese durante la minora de edad o siendo incapaz. El Prr. 4 de la norma dispone que, si el hijo hubiese fallecido antes de transcurridos dos aos desde que alcanzo la mayora de edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que deba fundar la demanda, los herederos podrn intentar tambin la accin ex novo durante el tiempo que faltare para completar esos plazos. b) Accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial El Art. 254: En primer lugar acuerda al hijo la accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial sin distinguir si se entabla en vida del pretendido padre o madre o despus de haber fallecido, y sin exigir en este ultimo caso que el hijo hubiere gozado de posesin de estado.

 En segundo lugar, el Art. 254 no impide la reclamacin de la filiacin extramatrimonial cuando la accin tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. Sern admisibles todo tipo de pruebas, incluso biolgicas. Se aplican a esta accin todas las disposiciones de este artculo. Caso en que puede intervenir el Ministerio Pblico de Menores Dispone el Art. 255 en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padres desconocidos, el Registro Civil efectuara la comunicacin al Ministerio de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto promover la accin judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. Valor de la posesin de estado El nuevo Art. 256 establece que la posesin de estado debidamente acreditada tendr el mismo valor que el procedimiento expreso, siempre que no fuera desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. Valor del concubinato de la madre con el presunto padre Las relaciones concubinarios inducen a presumir verosmilmente la paternidad de quien en la poca de la concepcin mantuvo esas relaciones con la madre. Desde luego que el concubinato es una situacin hecho, la presuncin de paternidad solo ser operante en la medida en que sea probado en el juicio de reclamacin de la filiacin.

3- Acciones de impugnacin del estado paterno-filial: accin de impugnacin del marido ejercida por el marido mismo; pruebas admitidas, impugnacin preventiva antes del nacimiento, requisito para la admisibilidad de la demanda, caducidad de la accin. Ejercicio de esta accin por los herederos del marido. Ejercicio de esta accin por el hijo mismo.
En la doctrina se han distinguido, tradicionalmente, la impugnacin o desconocimiento riguroso donde el marido ataca la presuncin legal que le atribuye la paternidad de los hijos concebidos por su esposa durante el matrimonio de la impugnacin o desconocimiento simple de ella respecto de los hijos que nacieran durante los primeros 180 das de la celebracin del matrimonio y que por la ley se presumen concebidos antes de tal celebracin, donde el marido puede negar su paternidad. El actual Art. 243, en el contexto no discriminatorio de filiaciones, atribuye al marido la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque nazcan antes de cumplirse los 180 das desde la celebracin. Pero como ese hijo, de acuerdo al Art. 77, se presume como concebido antes, se conservan los dos tipos de desconocimiento: el riguroso o por prueba de no paternidad, de que se ocupan los Art. 258 y 259; y el desconocimiento simple o por mera negacin, de que se ocupa el Art. 260. Accin de impugnacin ejercida por el marido mismo El Art. 258 establece que el marido puede impugnar la paternidad alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Pruebas admitidas Aade el Art 258 que, para acreditar que no es el padre del hijo dado a luz por su mujer, el marido podr valerse de todo medio de prueba, aunque no ser suficiente la sola declaracin de la madre.

Ningn medio de prueba queda excluido, salvo que atentase contra la libertad personal de las partes exmenes fsicos, anlisis, etc., resistidos por la persona que debe presentarse a ellos aunque deber tenerse en cuenta que a la negativa de someterse a los anlisis imprescindibles para determinar la paternidad, constituir presuncin en contra del que se niega. No solo la confesin de la madre resulta irrelevante, tambin los ser su allanamiento en la demanda, ya que la norma menciona la confesin de la madre y cualquier declaracin de ella; lo que significa que debe acreditar el fundamento de la impugnacin. Habiendo muerto la madre, sern parte en el juicio sus herederos, de manera que lo dispuesto por el Art. 255 alcanzara a las declaraciones, allanamiento y confesin de ellos. Impugnacin preventiva antes del nacimiento El Art 258 incorpora expresamente la accin de impugnacin preventiva, confirindola al marido y a sus herederos. El objeto de la impugnacin es desplazar al hijo del estado de hijo matrimonial y, como consecuencia, destruir jurdicamente el titulo que en virtud de ese emplazamiento inviste y le permite oponer a todos ese estado de familia. Tiende a impedir que en el futuro se constituya la presuncin de paternidad del Art. 243. No es obligatorio para el marido promover la accin, de manera que en el futuro podr impugnar, si por la accin del Art. 254 o reconocimiento de la esposa de pretendiere emplazar al hijo en el estado de hijo del matrimonio. Juicio de impugnacin La accin de impugnacin deber encuadrarse en la va procesal que permita el amplio debate y produccin de prueba, dado los complejos aspectos fcticos en que la demanda habr de fundarse. Ni el Cdigo Civil, ni el Procesal, sealan expresamente quienes deben ser los demandados: a) No cabe duda de que le hijo mismo es el demandado por excelencia. La sentencia que se dicte mutara el emplazamiento de familia que ostenta como matrimonial. A su vez, le privara del vnculo jurdico que surge de la paternidad. Si el hijo es menor de edad corresponde asignarle un tutor especial a fin de que lo represente en el proceso. b) Adems del hijo, debe demandarse conjuntamente a la madre o sus herederos en caso de fallecimiento. c) Adems, corresponde dirigir la demanda contra los herederos del hijo. Normalmente, la accin se producir en la minoridad de este, de manera que sus herederos sern sus padres. Ejercicio de esta accin por los herederos del marido El Art. 259 acuerda tambin la accin a los herederos del marido si el fallecimiento de este se produjo antes de transcurrir el termino de caducidad. Como en todos los casos de impugnacin se requiere que el hijo se encuentre emplazado del estado de tal. Ejercicio de esta accin el hijo mismo La reforma de la ley 23264 acuerda expresamente legitimacin activa al hijo para deducir la accin de impugnacin. El inters del hijo puede ser solo moral o tambin patrimonial. Caducidad La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, caso en que el trmino se computara desde el da que tuvo conocimiento. La accin del hijo, en cambio, no caduca, pues podr ejercerla en todo tiempo.

 Para que puedan los herederos accionar, es necesario que el marido haya iniciado en trmino la accin, que continuaran ellos entonces, o que haya muerto antes del plazo de caducidad.

4- Accin de negacin de paternidad del marido: caso en que se produce. Caducidad.

El Art. 260 prev el caso en que el marido se limita a negar la paternidad del hijo de su esposa. Dispone el Art.: el marido podr negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio. Si se probare que el marido tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoci como suyo expresa o tcitamente al hijo o consinti en que le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser desestimada. Quedara a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad que autoriza en Art. 285. Para la negacin de la paternidad del marido rige el termino de caducidad de 1 ao. Si bien la interposicin de la demanda es siempre necesaria, se ha sealado que el pleito no viene a ser mas que el registro judicial de la declaracin del marido, ya que no hay necesidad de prueba, ni libertad de accin para el juez, pues se trata de una causa perentoria de desconocimiento. Ser as mientras la demanda no sea contestada con alguno de los supuestos del artculo, ya que entonces habr un proceso ordinario, prueba y debate.

Legitimacin activa: solo puede iniciarla el marido, es la nica accin que no tiene el hijo. Legitimacin pasiva: deber dirigirse contra el hijo, a quien ser conveniente designarle un
tutor ad litem que lo represente, independientemente de argumento, datos y pruebas que pueda hacer la madre. De este modo se asegura la mejor defensa. Tambin deber dirigrsela a la madre, ya que se haya involucrado un elevado inters propio de ella. Existe aqu un litis consorcio pasivo necesario.

Prueba: El marido, para formular el desconocimiento, solo tendr que acreditar las fechas de
nacimiento del hijo y del matrimonio de l con la madre. Ser a cargo del hijo y de la madre probar que se han dado alguno de los supuestos enunciados en el Art., o que, al margen de ellos, el marido es realmente el padre de la criatura. Esto no quiere decir que el marido no pueda aportar la prueba que este a su alcance para llevar al nimo del juez la conviccin de que no se dio el caso previsto en el Art., e invocado en la contestacin de la demanda. Todos los medios de prueba sern tiles, tanto para sostener el reconocimiento, como para avalar el rechazo pedido por el demandado, incluyendo las presunciones, siempre que sean graves, precisas y concordantes.

Caducidad: el trmino es de 1 ao desde la inscripcin del nacimiento del hijo, salvo que el
marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computara desde el da que tuvo conocimiento (Art. 259). Los herederos del marido, si bien podrn continuar la accin intentada por l, la norma no les acuerda legitimacin para promoverla ex novo. Por supuesto que los herederos podrn deducir, si no ha caducado a su respecto, la accin de impugnacin rigurosa (Art. 259).

5- Accin de impugnacin de maternidad: legitimacin.

En el Art. 261 se contempla el caso de que el hijo no sea regularmente de la mujer que aparece como madre. Si la accin de dirige contra una mujer casada, no se discuten las relaciones entre los esposos durante el periodo de la concepcin. Concretamente se contempla la accin tendiente a demostrar que no hay vinculo real de filiacin entre el hijo y quien aparece con la madre. De esta accin de ocupan los artculos: Art. 261: la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa como suyo. Art. 262: la maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido y los herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque inters legitimo. Al destruirse el emplazamiento, mediante sentencia, ya no operara la presuncin de paternidad del Art. 243 si la madre es mujer casada, y entonces quedara tambin destruido el presunto vnculo entre el padre y el hijo.

Presupuesto de accin: debe existir un titulo de estado de hijo; no basta que medie posesin
de estado entre el presunto hijo y su supuesta madre

Supuestos de procedencia: Parto supuesto: es el caso en que la presunta madre no ha tenido hijo; sin embargo se
realiza la anotacin de la criatura, con certificado del medico u obstetra o la declaracin de dos testigos que dicen haber visto al nacido, como si fuera hijo de la mujer.

Sustitucin de parto: es el caso en que habiendo dado a luz la mujer, se anota como propio, no el hijo que ha tenido sino otro.

Legitimacin activa: tratndose de la impugnacin de la maternidad de una mujer casada la

accin se confiere al marido y a los herederos. En todo caso se concede al hijo y a todo aquel que tenga un inters legitimo, que debe estar vinculado directamente con un inters en contradiccin con el de la madre. Finalmente la mujer solo podr accionar cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo.

Legitimacin pasiva: si la accin la entabla el hijo, se dirigir contra quienes aparecen como
sus padres en la inscripcin registral. Entablada por un tercero, se dirigir contra el presunto hijo y quienes parasen como sus padres.

Medios de prueba: ninguna limitacin surge de los textos legales en cuanto a las pruebas que
las partes pueden aportar.

Caducidad: es una accin imprescriptible, es inextinguible.

6- La accin de impugnacin de reconocimiento: caducidad.

El Art. 263 prev la accin al disponer que el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan inters en hacerlos. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento. La accin de impugnacin del reconocimiento se diferencia de la accin de nulidad en que sta ataca la validez sustancial del acto jurdico que contiene el reconocimiento, mientras que la accin de impugnacin controvierte el presupuesto biolgico que lo implica.

 Legitimacin activa: la puede ejercer el hijo y todo aquel que tenga inters legtimo. Legitimacin pasiva: debe entablarse contra quienes pretendan oponer al impugnante el
reconocimiento.

Prueba: el objeto de la prueba es estrictamente un hecho negativo: no ser el reconociente el

padre o la madre del reconocido. Pero como la prueba directa de este hecho negativo es de imposible produccin, tiene que resolverse en la acreditacin de hechos positivos. El hecho de quien fue reconocido ostente posesin de estado de hijo no enerva, la accin de impugnacin de reconocimiento que formula el tercero con inters legitimo.

Caducidad: la accin del hijo no prescribe ni caduca, puede ser ejercida en todo tiempo. Pero la
de los dems interesado solo puede ser ejercida dentro de los 2 aos de haber tomado conocimiento.

Las pruebas biolgicas en las acciones de filiacin: valor procesal. Negativa a someterse a esas pruebas. Banco Nacional de Datos Genticos. Uno de los rasgos sobresalientes de la reforma de la Ley 23264 le constituye el propsito de propender a la concordancia entre la realidad biolgica y los vnculos jurdicos emergentes de esa realidad. Establece el Art. 253, como norma de carcter general que en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Valor procesal Nuestro derecho positivo ha reconocido el valor probatorio de las pruebas biolgicas de la filiacin. Ntese pues que, aunque las partes no hayan ofrecido tales estudios como prueba, el juez puede ordenarlos de oficio. Si las partes, o alguna de ellas, no se sometieran a los estudios, pesara un indicio en contra de su posicin en el juicio (Art. 4 de la ley 23511). Negativa a someterse a esas pruebas La negativa se toma como indicio en contra de la posicin sustentada por el renuente, lo cual significa una presuncin en contra. Podramos afirmar que la parte que se resiste en el proceso obra ilegtimamente. Ha dicho la CSJN que el principio dispositivo que gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperacin, en perjuicio de la verdad jurdica objetiva, ni en el del adecuado y deseado resultado del valor justicia. Banco Nacional de Datos Genticos En 1987 se dicto la ley 23511, por la creo el Banco con el fin de obtener y almacenar informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin (Art. 1). El Art 5 dispone el Banco Nacional de Datos Genticos centralizara los estudios y anlisis de los menores localizados o que se localicen en un futuro, a fin de determinar su filiacin, y los que deban practicarse a sus presuntos padres. Asimismo conservara una muestra de sangre extrada a cada familiar de nios desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio, con el fin de permitir la realizacin de los estudios adicionales que fueren necesarios. No solo esta al servicio de la determinacin de la filiacin de hijos desaparecidos o nacidos en cautiverio, sino que, en general, y a travs del Servicio de Inmunologa del Hospital Durand, realiza los exmenes genticos que le requieren en todo juicio de filiacin (Art. 4).

UNIDAD 18
1- Adopcin: concepto. Evolucin histrica. Derecho comparado. Derecho Argentino: Cdigo Civil, ley 13252, ley 19134, ley 24779
Concepto En trminos generales, es la institucin en virtud de la cal se crea entre dos personas un vinculo similar al que deriva de la filiacin. Resea histrica

Derecho Romano: se conocieron dos instituciones adoptivas: la arrogatio, que era una adopcin sui iuris e implicaba la incorporacin del adoptado y de las personas sometidas a su potestad en la familia del adoptante, as como la transferencia de su patrimonio a ste; y la adoptio, que era la de un alieni iuris que sala as de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar a la del adoptante. En el derecho justinianeo se distingui entre la adopcin plena y la menos plena, que en algunos aspectos se aproxima a la distincin actual entre adopcin plena y simple Derecho Germnico: entre los germanos tenia la finalidad de dar a quien careca de descendencia un sucesor en su actividad guerrera, una situacin social y poltica, pero no creaba un verdadero parentesco ni daba derechos hereditarios. Evolucin posterior: durante la edad media y moderna, fue perdiendo prestigio e inters, y solo fue mantenida por la legislacin espaola, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Partidas, que la denominaban prohijamiento. Dicha legislacin fue la que tuvo en vigor nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil. En el antiguo derecho francs decay como consecuencia de la mayor importancia a tribuida a los vnculos de sangre y de haber dejado de ser deshonroso fallecer sin descendencia masculina. La Revolucin de manifest a su favor sin reglamentarla, y el Cdigo de Napolen la mantuvo en difciles condiciones formales y de fondo. As se mantuvo hasta 1923 en que fue modificado el rgimen.

Antecedentes nacionales: hasta la sancin del Cdigo Civil, la adopcin estuvo regida por la ley espaola contenida en Las Partidas. Pero Vlez la suprimi, las razones fueron expuestas en la nota enviada en 1865 al ministro de Justicia, Culto e Instruccin Publica. Sin embargo, ya en las primeras dcadas de este siglo se hizo notar su necesidad. Pero solo en 1933 fue presentado en el congreso el primer proyecto de ley de adopcin. Finalmente fue introducida por la ley 13252, del ao 1948, sancionada por las dos cmaras. La ley 19134 la sustituyo, acogiendo la separacin de la adopcin en dos instituciones de alcances diversos: la adopcin plena y la adopcin simple. Por ultimo, la ley 24779 del ao 1997, modifico sus instituciones y la incorporo en el Titulo IV de la Seccin Segunda, Libro Primero del Cdigo Civil.

2- Adopcin plena y adopcin simple: diferencias. Cuando procede una y la otra

Adopcin plena: La ley no establece requisitos especiales en los adoptantes para que sea procedente la adopcin plena, de manera que resultan aplicables los generales.

El art 324 Cod Civ establece que: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el periodo legal se completara despus de la muerte de uno de los cnyuges podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda, y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio.El art 325 fija los requisitos que deben darse en los adoptados para que quepa la adopcin plena: Slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores: a) Hurfano de padre y madre; b) Que no tengan filiacin acreditada; c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial; d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad; e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin. En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los artculos 316 y 317. Se desprende de esa disposicin en 1 trmino que la adopcin plena solo corresponde a menores de edad; por lo tanto la excepcional adopcin del art 321 prevista para mayores solo puede ser simple. Reconocimiento y acciones de filiacin ulteriores. Por el art 327 Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto de aquellos, con la sola excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial. Qu vnculos crea? La adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado, tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo biolgico. (art 323) Este tipo de adopcin emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que sustituye al consanguneo original, implica indirectamente el desplazamiento de estado determinado por la filiacin consangunea. Adopcin simple: El art 330 precepta: El juez o tribunal, cuando sea mas conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados podr otorgar la adopcin simple. a. Conforme al contexto de las normas legales la adopcin simple correspondera: b. Cuando el menor no esta en las condiciones requeridas para la adopcin plena por el art 325. c. Cuando el adoptante tiene ya un adoptado por adopcin simple por el art 313 p. 1. d. Cuando se adopta el hijo del cnyuge. e. Cuando es mas conveniente para el menor la adopcin simple. Esta conveniencia estar dictada por ser favorable el mantenimiento del vnculo con la familia de origen. f. Cuando el adoptante lo solicita por motivos fundados. Aqu los motivos estn librados enteramente a la apreciacin judicial. Qu vnculos crea? El art 329 dispone: La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo biolgico, pero no crea vnculos de parentescos entre aquel y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Cdigo. Los hijos adoptivos de un mismo adoptantes sern considerados hermanos entre si. Segn esta disposicin es ineludible la existencia de parentesco entre el adoptante y descendientes del adoptado conforme a las normas generales de parentesco. Por ultimo los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre si a los efectos legales, de modo que habr entre ellos derecho sucesorios ab intestato y derecho a alimentos. Mantenimiento del vnculo sanguneo.

El art 331 dispone: Los derechos y deberes que resultan del vinculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge. Derecho sucesorio. El derecho sucesorio derivado de la adopcin simple queda reglamentado en los siguientes arts: Art.333.- El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres biolgicos. Art.334.- El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos. Adopcin de amparo y adopcin de integracin: supresin de la adopcin legitimante Adopcin de integracin: adopcin del hijo del cnyuge. El fin de la adopcin propende a integrar a la familia legtima constituida por ambos cnyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vnculo filial con uno de los esposos. Es importante advertir que en este supuesto procede conceder la adopcin simple y no plena; pinsese que el o los hijos a adoptar no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en el art 325 y que adems de concederse la adopcin plena perdera todo vinculo de familia con su padre o madre. La adopcin simple satisface cabalmente el propsito del adoptante, otorgando a los hijos de su cnyuge el status filii sin alterar los vnculos sanguneos existentes. Adopcin de amparo.

3- Quienes pueden adoptar y quienes pueden ser adoptados: la cuestin de adoptando mayor de edad cuya guarda estaba de su minoridad
El cdigo fija en primer trmino reglas generales, cualquiera sea el tipo de adopcin. De dichas reglas resultar requisitos para que la adopcin pueda ser concedida. Requisitos del adoptante: 1- Habilidad: el cdigo sienta el principio de la capacidad en el Art. 315, segn el cual podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil.la disposicin no excluye la aplicacin de las reglas generales de la capacidad, de manera que no podra adoptar el interdicto por insania o sordomudez. Se fijan por otra parte, impedimentos especiales para ser adoptante: a) Quienes no hayan cumplido 30 aos de edad, salvo los cnyuges que tengas mas de tres aos de casados. Aun por debajo de este termino, podrn adoptar los cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos (Art. 315, segundo prrafo, Inc. a). b) Los ascendientes a sus descendientes (Art. 315, segundo prrafo, inc. b). c) Un hermano a sus hermano a sus hermanos o medio hermanos (art 315 p 2 inc. c) d) Quien no tenga 18 aos de diferencia con el menor a quien pretenda adoptar, salvo en la adopcin por el cnyuge suprstite del hijo adoptivo del cnyuge premuerto. En tal sentido dispone el art 312 p. 2. La diferencia mnima de edades que se establece tiende a que la relacin de adopcin se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre (o madre) e hijo. e) El tutor, hasta la extincin de las obligaciones emergentes de la tutela. El Art 319 dispone El tutor solo podr iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguida las obligaciones emergentes de la tutela. f) Quien no tenga 5 aos de residencia permanente en el pas antes de la peticin de la guarda. En este aspecto el art 315 p. 1 segunda parte impone: Acreditar de manera fehaciente e indubitable,

residencia permanente en el pas por un periodo mnimo de 5 aos anteriores a la peticin de la guarda. La norma tiene en claro el propsito de impedir la adopcin internacional, con lo que se aparta de la tendencia mundial a aceptarla en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicacin. Pero va mas all de ese propsito pues no se limita su aplicacin a los extranjeros sino que alcanza a los argentinos. g) Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida suficientes, cuestin que queda librada a la apreciacin judicial, conforme al art 321 inc d, parte 1 que expresa: El juez o tribunal valorara si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes. 2. Estado de casado: la legislacin anterior permita la adopcin unilateral por una persona casada, requiriendo el consentimiento del otro cnyuge. El actual art 320 suprime, en principio, esa posibilidad, en los siguientes trminos: Las personas casadas slo podrn adoptar s lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie sentencia de separacin personal; b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores; c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge. A las excepciones debe agragarse, aunque el art no lo diga el caso de adopcin del hijo del cnyuge, puesto que a ella se refieren explcitamente los arts 311 inc. 1, 313 p. 2 2 parte, 316 ultimo prrafo y 322 p. 2. Requisitos en el adoptado: El requisito bsico de la persona que va a ser adoptada es el que se trate de un menor de edad, y que no este emancipado. El art 311 p. 1 parte 1 dispone en tal sentido: La adopcin de menores no emancipados se otorgara por sentencia judicial a instancia del adoptante. Ha de entenderse que el limite de edad o la situacin de no emancipacin deben presentarse al mismo tiempo del otorgamiento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia de adopcin (art 322 p. 1), y no a la de la sentencia; la emancipacin producida durante la guarda o el proceso no puede ser obstculo para la adopcin. Existen 2 excepciones en las cuales la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de estos: a. Cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante b. Cuando exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial. Numero de adoptantes. El art 312 p. 1 dispone: Nadie puede ser adoptado por mas de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges. Sin embargo en caso de muerte del adoptante o de ambos adoptantes se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor. Numero de adoptados. El art 4 de la ley 13252 limitaba la posibilidad de adopcin a un menor de cada sexo, salvo que las adopciones fueran simultaneas, que el nuevo adoptado fuese hermano del anterior, o que fuese hijo extramatrimonial del adoptante nacido despus de la primera adopcin. Estas limitaciones fueron suprimidas por la ley 19.134 que, sin embargo, consideraba excepcional la adopcin cuando hubiera ms de un hijo matrimonial o ms de un hijo adoptivo, con lo que la regla era la limitacin de 2 hijos entre biolgicos y adoptivos. La ley vigente excluye tambin la aplicacin de ese criterio restrictivo, al disponer simplemente que: Se podr adoptar a varios menores de uno o de otro sexo simultanea o sucesivamente. (art 313 p. 1). Existencia de descendencia del adoptante.

Art 314 del Cod. Civ dispone: La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aquellos podrn ser odos por el juez o el tribunal con asistencia del asesor de menores si correspondiere. Tipo de adopcin en caso de pluralidad de adoptados. El art 313 p. 2 dispone: Si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo. La adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter simple.

4- Guarda pre-adoptiva: su naturaleza. Requisitos para su otorgamiento. Juez competente. Consentimiento de los padres de sangre
La ley 24779 ha introducido una novedad: la adopcin debe estar precedida por una guarda del menor otorgada judicialmente. Con las nuevas disposiciones, la guarda de hecho, aun cuando este acompaada de trato paterno- filial, carece de consecuencias jurdicas salvo para la adopcin de mayores o menores emancipados (art 311 inc 2). El procedimiento judicial se divide, as, en 2 etapas: 1. otorgamiento de la guarda 2. concesin de la adopcin El nuevo art 316 dispone: El adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez. El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal, del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cnyuge. Los dos 1 prrafos son los que definen la necesidad de la guarda previa otorgada judicialmente como requisito para poder promover el juicio de adopcin. Sin embargo el juego de plazos sealados en uno y otro dista mucho de ser claro. Por lo tanto el prrafo 1 no podra ser interpretado literalmente, pues as entendido significara que no pudiese adoptar quien hubiera tenido al menor en guarda mas de 1 ao, lo que es absurdo. Fuera de ello, se contradice con el 2, pues si bien bastan 6 meses de guarda no se comprende porqu el juez puede gradual el plazo entre 6 meses y 1 ao. El prrafo 3 define la competencia judicial para el otorgamiento de la guarda, atribuyndosela al tribunal del domicilio del menor, que es el de sus representantes (art 90 inc 6) o al del lugar donde se hubiese comprobado su abandono, expresin esta ultima que no resulta clara, pues no resulta cual es la autoridad que debe haber efectuado esa comprobacin. El 4 prrafo responde a la lgica; pues cuando se intenta adoptar al hijo del cnyuge se supone que esta bajo la guarda conjunta del progenitor y del que pretende adoptarlo. El art 318 aade: Se prohbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo, lo que parece reafirmar la necesidad de guarda judicial y eliminar la posibilidad que el art 11 inc c de la ley 19134 daba de que los padres consintiera la adopcin administrativamente o por escritura publica. El art 317 establece los siguientes requisitos: Son requisitos para otorgar la guarda: a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinar, dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin. No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco ser necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en

adopcin. (El principio es, pues, el de que los padres deben consentir el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. Las excepciones: El desentendimiento total durante 1 ao de los padres de menores internados en establecimientos asistenciales. El desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y comprobado por la autoridad judicial La privacin de la patria potestad La manifestacin judicial de voluntad de entregar al menor en adopcin Se ha introducido un nuevo requisito para el otorgamiento de la guarda e, indirectamente para la adopcin, ya que aquel es previo: el consentimiento de los padres. La ley no prev el caso de la negacin del consentimiento. Por inferencia lgica, se deber interpretar que es atribucin judicial otorgar la guarda y luego la adopcin a pesar de la negacin) b) Tomar conocimiento personal del adoptado. c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin. d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar respecto de la familia biolgica. El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad. El juicio de adopcin: partes necesarias. Juez competente. Tramite. Prueba. Sentencia (efecto retroactivo). Inscripcin de la sentencia En el rgimen vigente la adopcin se realizara nicamente por decisin judicial, a instancia de quien desea adoptar. Por consiguiente esta desechado todo otro tipo de adopcin como la contractual o la testamentaria. El art 321 inc d. impone al juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes; as como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. Y el inc. I tambin dice que en todos los casos se debe valorar el inters superior del nio. Competencia. Dice el art 321 inc a): La accin debe interponerse ante el tribunal o juez del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgo la guarda. La ley se aparta del principio general en materia de acciones personales, lo que es coherente con la supresin total de la intervencin en el juicio de los padres como partes que resulta del inc. B) del mismo art. Por otra parte no es el inters de los padres que han dejado de tener el hijo bajo su guarda el que se debe tener en consideracin, sino el del menor, y en todo caso el del adoptante, que es quien le ha dado los cuidados de un padre real. Partes. El art 321 inc. B) expresa: Son partes el adoptante y el Ministerio Publico de Menores. Se suprime, pues, toda intervencin en el juicio de adopcin de los padres, y en su caso del tutor.Esta exclusin se puede justificar cuando han prestado expreso consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin, o cuando han sido privados de la patria potestad, puesto que en este caso han dejado de ser representantes del menor. De lo contrario, no odos ni para la entrega de la guarda ni para la adopcin podra estar violada la garanta constitucional de defensa en juicio.En cuanto al Ministerio de Menores su calidad de parte deber ser excluida en los casos excepcionales en que se acepta la adopcin de mayores de edad. Procedimiento.

Tramita por va ordinaria. Audiencia del menor. Segn el art 321 inc. C) El juez o Tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor. A este respecto deben tenerse en consideracin las reglas del art 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, que expresa: 1. los Estados partes garantizaran al nio que este en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. A la luz de estas disposiciones no parece suficiente que el Tribunal oiga personalmente al adoptado solo si lo juzga conveniente. Si por su edad se supone que tiene suficiente madurez de juicio, su audiencia debera ser obligatoria sin que baste con or a su representante o a un rgano apropiado. Otras reglas procesales. En el art 321: -Inc e): El juez o Tribunal podr ordenar, y el Ministerio Publico de Menores requerir, las medidas de pruebas o informaciones que estimen convenientes. La amplitud de facultades judiciales es regla en los cdigos procesales modernos; de modo que el sentido de la disposicin es el de que las normas locales no pueden limitar la atribucin de reunir los elementos necesarios para decidir. -Inc f): Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. Inc g) agrega que El Juez o Tribunal no podrn entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inters del menor. Estas reglas tienden a establecer un secreto de las actuaciones por tiempo indefinido que solo tiene sentido en los sumarios criminales, y entonces por un periodo limitado. Por otra parte el secreto no rige para el propio adoptado que no es parte en el proceso, conforme al art 328, que dispone que El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los 18 aos de edad. La norma concuerda con el derecho conferido a los menores por el art 7 de la Convencin de los Derechos del Nio, de conocer a sus padres en la medida de lo posible. -Inc h): se ordena que Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. En rigor, se tratara de un requisito de fondo y no de forma. Sin embargo se trata de un simple compromiso moral a cuyo incumplimiento no se asigna ni se podra asignar ninguna sancin. Efectos de la sentencia. El art 322 dispone: La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha de la promocin de la accin. Queda en blanco la retroactividad en caso de adopcin de mayores de edad o menores emancipados con posesin de estado filial anterior a la emancipacin, en el cual la guarda judicial carecera de sentido. En tal supuesto, debera aplicarse por analoga el prrafo 2 del art, con lo que la adopcin producira efecto retroactivo al da de promocin de la accin.

5- Nombre y apellido del adoptado

La respuesta a ello vara si se trata de: - Adopcin plena: Dispone el art 326: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada. Con respecto al prenombre, el art 13 de la ley 18248, ha consagrado el criterio jurisprudencial anterior al disponer: Cuando se adoptare a un menor de 6 aos, los adoptantes podrn pedir el cambio de nombre de pila o la adicin de otro. Si fuere de mas edad se le podr agregar otro nombre despus del que anteriormente tenia el adoptado, con la limitacin de que el numero de nombres no exceda de 3. - Adopcin simple: Dispone el art 322: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquel podr agregar el suyo propio a partir de los 18 aos. La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su marido premuerto si existen causas justificadas. El art 12 de la ley 18248 contiene otras reglas. Ellas son: Aplicacin de la misma regla del prrafo 1 en caso de reconocimiento de los padres biolgicos posterior a la adopcin, y la remisin a la regla de la adopcin plena para el caso de adopcin por cnyuges.

6- Revocacin y nulidad de la adopcin

La extincin de la adopcin vara segn se trate de: - Revocacin en la adopcin plena: El art 323 sienta el doble principio insito en la adopcin plena: la extincin de los vnculos familiares de origen e incorporacin como hijo en la familia de los adoptantes, agregando su irrevocabilidad en los siguientes trminos: La adopcin plena es irrevocable. Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico. La regla de la irrevocabilidad de la adopcin plena es general en las legislaciones que la admiten. No impide el ejercicio de la accin de nulidad, sea en los casos previstos en la propia ley de adopcin, sea en los que pudiere corresponder por aplicacin de las normas generales sobre nulidad de los actos jurdicos, expresamente mantenidas en el art 337. igualmente seria admisible la accin revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta. - Revocacin en la adopcin simple: El art 335 modificado parcialmente por el art 28 de la 19134 dispone: Es revocable la simple adopcin: a. Por haber incurrido el adoptado o adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este cdigo para impedir la sucesin. b. Por haberse negado alimentos sin causa justificada. c. Por peticin justificada del adoptado mayor de edad. d. Por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocacin extingue desde su declaracin judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopcin.

Aade el art 14 de la ley 18248: Revocada la adopcin el adoptado perder el apellido de la adopcin. Sin embargo si fuese pblicamente conocido por el apellido podr ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de revocacin fuese imputable al adoptado. La admisin de la revocacin de la adopcin simple concuerda con una corriente legislativa que la permite sobre la base de tratarse de un vnculo puramente legal, que puede desaparecer sin perjuicio para nadie si deja de haber afecto entre adoptante y adoptado. Las reglas vigentes mantienen la revocacin de mutuo acuerdo, as como la fundada en mediar causa de indignidad o la negativa de cumplir la obligacin alimentaria, agregando la peticin justificada del adoptado mayor de edad. En los casos de los inc a, b y c, la revocacin debe ser judicialmente demandada por el afectado. En cuanto al acuerdo de partes debe se manifestado judicialmente y no de cualquier otra manera. La accin de revocacin de la adopcin es constitutiva del estado de familia y de desplazamiento de este. La sentencia carece de efecto retroactivo. La accin es imprescriptible, por ser una accin del estado de familia. Pero caduca por el fallecimiento del adoptante o adoptado en caso de comn acuerdo, ya que obviamente no podr ser prestado despus de la muerte. En caso de fundarse en causas legales, caduca con la muerte de quien habra tenido derecho de ejercerla, ya que no esta establecida su transmisin a sus sucesores mortis causae. La sentencia debe ser inscripta en el Registro Civil (art 338 Cod. Civ.) Nulidad. El art 337 estatuye: Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Cdigo. l. Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) La adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; d) La adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los adoptantes sean cnyuges; e) La adopcin de descendientes; f) La adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s. 2. Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad mnima del adoptante. b) Vicios del consentimiento. Aun no enunciadas en el artculo precedente, del contexto de la ley resulta ser tambin causa de nulidad absoluta: La adopcin conferida a dos personas que no sean cnyuges (art 312) La adopcin plena de mayores de edad o de menores no comprendidos en la enunciacin del art 325. En cambio seria causa de nulidad relativa la falta de intervencin en el proceso del Ministerio de Menores. La accin de nulidad es declarativa, de impugnacin de estado y de desplazamiento del estado de familia. Tiene efecto retroactivo ya que priva totalmente de efectos a la adopcin desde que fue decretada. La accin de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a la nulidad relativa, Borda entiende que rige la prescripcin decenal en el caso del inc a y la de 2 aos en el inc b. La sentencia debe ser inscripta en el Registro Civil. La sentencia de nulidad extingue retroactivamente el vnculo adoptivo, sin perjuicio de la validez de los actos jurdicos otorgados anteriormente como consecuencia de la adopcin, como los celebrados por el adoptante en representacin del adoptado, en ejercicio de la patria potestad. El adoptado pierde en principio, el apellido de la adopcin pero puede ser autorizado por el juez a conservarlo si es pblicamente conocido por ste.

Caso de nulidad del matrimonio de los adoptantes. Si se anula el matrimonio de los adoptantes, en principio la adopcin no podra subsistir, ya que caera en la prohibicin de ser adoptado por ms de una persona. Por lo tanto si el matrimonio ha sido contrado de mala fe por ambos adoptantes, y uno adopto al hijo biolgico o adoptivo del otro se anula la segunda adopcin. Si adoptaron simultneamente, debera determinarse judicialmente que adopcin subsiste segn los intereses del menor y la aptitud para educarlo de uno o de otro. Si el matrimonio ha sido contrado de buena fe por ambos, Borda aplica iguales soluciones, mientras que Povia entenda que subsista el vnculo con ambos adoptantes por aplicacin del art 87 inc 3 de la ley de matrimonio civil. Si ha sido contrado de buena fe por uno solo de los cnyuges cabe sostener igual solucin. Caso de divorcio vincular de los adoptantes. Si los adoptantes se divorcian del mismo modo que subsiste el vnculo con los hijos biolgicos, tambin subsiste el vnculo con los adoptivos. Un nuevo estndar jurdico: el inters superior del nio Adopcin internacional: la posicin de Derecho Argentino El Art. 315 de CC exige que el o los adoptantes acrediten de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por un periodo mnimo de 5 aos anteriores a la peticin de la guarda. Esta norma se explica a partir de las reservas que formulo nuestro pas en ocasin de ratificar la Convencin de los Derechos del Nio a la denominada adopcin internacional. En el Art. 21 inc. b, c y d, de la Convencin prev el reconocimiento de las adopciones internacionales de menores en el caso de que estos no puedan ser colocados en un hogar de guarda o entregados a una familia adoptiva o ser atendidos de manera adecuada en si pas de origen. Nuestro pas formulo reservas a la aplicacin de estos dispositivos estableciendo que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta. Sin embargo la norma nos ofrece algunos reparos. En primer lugar, se trata de una prohibicin legal que se aparta de la tendencia mundial de aceptar la adopcin internacional en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicacin de los pases involucrados. En segundo lugar, y al no distinguir, la prohibicin tambin alcanzara a los argentinos que hayan estado radicados en el extranjero y que regresan al pas. No podrn adoptar hasta despus de transcurridos los 5 aos de su residencia permanente en el pas.

UNIDAD 19

1- Patria potestad. Concepto. Evolucin histrica y derecho comparado. Derecho Argentino. Rgimen del Cdigo Civil, de las leyes 10.093, 11.357, 14.367 y 23.264
Concepto. Dispone el Art 294 cc: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado Naturaleza. Se trata de un poder reconocido por a ley como medio de actual el cumplimiento de un deber. Es decir, el poder materno y paterno en cuanto a los fines, no es una prerrogativa disponible del padre o de la madre. Ellos deben (estn obligados) a ejercerlo; y es mas, estn obligados a ejercerlo personalmente ya que ese ejercicio es indelegable a terceros. Por ello las relaciones jurdicas que emergen de la patria potestad presuponen un derecho-deber. Evolucin histrica. Derecho Argentino. Rgimen del Cdigo Civil, de las leyes 10.093, 11.357, 14.367 y 23.264 a. Rgimen del Cdigo Civil: La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepcin de los hijos legtimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estn emancipados. Como vemos el Cdigo Civil solo se refera a derechos y la patria potestad recaa nicamente sobre los hijos legtimos (los ilegtimos no estaban sometidos a patria potestad.) b. Ley 10.093: Esta ley modifica el rgimen anterior agregando el trmino obligaciones y extendiendo la patria potestad sobre todos los hijos. c. Ley 11.357: contina el ciclo evolutivo estableciendo que la madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legtima. Lo mismo se estableci respecto del padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales. d. Ley 14.367: esta ley, al par suprimi las calificaciones de la filiacin ilegitima, dispuso que los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los progenitores nacidos fuera del matrimonio, durante todo termino de la minoridad de estos ltimos. Quedaban excluidos los hijos adulterinos e incestuosos. Asimismo los derechos de los padres quedan circunscriptos a la prestacin alimentaria y al usufructo si mediare reconocimiento espontneo. e. Ley 23.264 (rgimen actual: sustituye el termino obligaciones por deberes y especifica cul es el objetivo de la patria potestad: proteccin y formacin integral de los hijos.

2- Su ejercicio segn los casos: hijos matrimoniales y extramatrimoniales, padres que conviven y padres que no conviven. Derecho del progenitor que no ejerce la patria potestad. La tenencia compartida.
Titularidad y ejercicio. Debemos distinguir entre:

Titularidad: es el conjunto de derechos-deberes que tienen ambos padres. Ejercicio: es la posibilidad de hacer valer tales derechos y deberes acordados por la titularidad, y de acuerdo a las circunstancias pueden tenerlo uno o ambos padres.

Nuestro sistema combina as dos sistemas de patria potestad en el art 264 inc 122: el ejercicio conjunto (ambos padres) y el ejercicio indistinto (cualquiera de los dos padres puede tomar las decisiones.) Su ejercicio segn los casos. Para determinar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad debemos tener en cuenta diversas situaciones: Sobre hijos matrimoniales:

Cuando los padres viven juntos: (art 264 inc 1) la regla es el ejercicio indistinto (tanto el padre como la madre pueden ejercer la patria potestad sin el consentimiento del otro) la excepcin es el ejercicio conjunto (excepto que se trate de alguno de los supuestos del art 264 quater o cuando exista expresa oposicin de uno sobre una decisin tomada por el otro.) Qu ocurre si el padre y la madre no se ponen de acuerdo sobre alguna decisin que deban tomar? Cualquiera de ellos, puede acudir al juez, quien resolver lo ms conveniente para el hijo. Y si los desacuerdos fueran reiterados? El juez podr atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones (por un plazo no mayor a 2 aos.) Cuando los padres viven separados (art 264 inc 2): esto es, mediando separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia. La guarda de hecho no esta contemplada como consecuencia de alentar al progenitor con quien el menor convive a obtener la atribucin judicial de la guarda para ejercer la patria potestad. Respecto de los casos del art 264 quater, aunque los padres estn separados, requieren de todos modos, el consentimiento de ambos padres para realizarlos.

Derecho del progenitor que no ejerce la patria potestad. El art 264 inc 2 deja a salvo el derecho del progenitor que no ejerce la guarda de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin. El concepto contenido en la norma abarca tanto lo que tradicionalmente en nuestro derecho se ha denominado el ejercicio del derecho de visita, como la
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Art.264.- La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde: 1ro. En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa oposicin; 2do. En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin; 3ro. En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro; 4to. En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido; 5to. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria; 6to. A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido.

posibilidad de hacerse or en cuanto a la toma de decisiones respecto del nio y de su formacin y evolucin espiritual. La atribucin que hace la ley responde a situaciones fcticas ineludibles: es el progenitor que ejerce la guarda quien debe estar en condiciones de tomar, en lo inmediato las decisiones que cotidianamente exige el inters de sus hijos. No contara esto la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidades que establece la Convencin sobre los Derechos del Nio. El padre o la madre que no ejerce la guarda conservan, de acuerdo con las circunstancias de hecho que la separacin produce, el derecho y el deber de controlar los actos que interesan a la educacin u formacin de los hijos y ejercer oportunamente el derecho de oposicin a las decisiones que considero que los perjudican:

Adecuada comunicacin con el hijo: abarca no solo el denominado derecho de visita sino tambin la posibilidad de mantener comunicacin telefnica o epistolar con el hijo, que no puede ser vedada o controlada por el progenitor que ejerce la guarda, salvo por graves y justificados motivos, en atencin al inters del nio. Supervisin de la educacin: refiere a la formacin integral del menor. La norma quiere implicar que ese progenitor ejerce un control del modo en que el otro conduce a la formacin y educacin del nio. El poder de iniciativa corresponde al cnyuge que tiene la guarda del hijo, pero, por otro lado, existe la facultad del otro de oponerse a sus determinaciones en sede judicial. Esta facultad de supervisin deja subsistente la posibilidad de que ste padre que no posee la guarda pida la modificacin de la guarda del menor en atencin de los intereses de ste, que pueden verse afectados.

Qu ocurre con la patria potestad en los casos de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento y la simple ausencia? El simple fallecimiento de uno u otro progenitor atribuye de pleno derecho el ejercicio al otro, segn lo que establece el art 264 inc 3. El caso de simple ausencia, sin presuncin de fallecimiento, es un supuesto de suspensin del ejercicio (art 309 cc); de manera que bajo este concepto queda englobado, a los efectos del inc 3. Respecto de los actos del art 264 quater, para efectuarlos se requerir nicamente el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad. Sobre hijos extramatrimoniales: Esta cuestin esta contemplada en el art 264 inc 4 a 6:

Hijo reconocido por uno solo de los padres: carece de vinculo de filiacin jurdicamente establecido con el otro progenitor; en consecuencia, no puede haber otra solucin que otorgar el ejercicio a aquel de los padres que reconoci al hijo. Hijo reconocido por ambos padres que conviven: se resuelve como si fueran hijos matrimoniales. Hijo reconocido por ambos padres que no conviven: el ejercicio se concentra en quien tiene la guarda del hijo, sea que esto resulte de un acuerdo de los progenitores, de una decisin judicial, o haya mediado un reconocimiento por informacin sumaria.

El inc 6 por su parte dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde: A quien fuera declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido: No mediando reconocimiento voluntario de ninguno de los padres: la declaracin de la filiacin por sentencia, en juicio seguido contra uno de los progenitores, determina que el ejercicio de la patria potestad se concentra en ste.

La madre reconoce voluntariamente y la paternidad es establecida por sentencia: concurren ambos padres al ejercicio de la patria potestad o solo la tiene la madre? Se aplica la solucin del inc 6, salvo los actos del art 264 quater cc.

3- Caso en que ninguno de los progenitores es hbil para el ejercicio. Padres menores de edad no emancipados.

Padres menores de edad no emancipados. Caso en que ninguno de los progenitores es hbil para el ejercicio. El art 264 bis cc establece: Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aqul de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de edad. Entonces: Si el hijo es matrimonial o extramatrimonial reconocido por ambos padres y uno de ellos es declarado incapaz mediante sentencia de insania, o es privado de la patria potestad o suspendido en el ejercicio de la autoridad, la patria potestad se atribuye de pleno derecho al otro progenitor. Si ambos padres fuesen incapaces, o interdictos durante la minoridad de sus hijos, o ambos fuesen privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, el art 310 cc establece que: Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar ejercindola el otro. En su defecto, y no dndose el caso de tutela legal por pariente consanguneo idneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patronato del Estado nacional o provincial. Es decir que se establece la necesidad especficamente, de discernir tutela legal de los hijos si los padres fueran declarados incapaces, privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. La misma solucin debe aplicarse en el caso de que el hijo hubiese sido reconocido por uno solo de sus padres, y el reconociente fuere interdicto o privado de la patria potestad. Para interpretar este articulo, es necesario hacerlo en consonancia con el art 480 cc que establece El curador de un incapaz que tenga hijos menores es tambin tutor de stos. Esto ltimo revela el propsito de unificar la representacin legal de padres e hijos y tambin la administracin de los bienes de la comunidad de intereses que comnmente existir entre ellos. De suerte que para el caso de interdiccin del padre y de la madre (o del progenitor que reconoci al hijo) la tutela legal esta, en principio, deferida al curados de aquellos y no necesariamente a las personas que menciona el art 390 cc (abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor). Por aplicaciones anlogas se ha resuelto que si ambos cnyuges son dementes, corresponde designarles un curador nico, el que tambin ser el tutor de los hijos menores. Hijos extramatrimoniales de padres menores. Contemplado tambin en el art 264 bis. Se parte de considerar que el o los progenitores son menores de edad no emancipados y que no conviven. En consecuencia, ellos estn sujetos a la patria potestad de sus padres, o, en su caso, a la tutela que les fue discernida. Como principio se dispone que para el ejercicio de la tutela, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, esto es, a los abuelos paternos o maternos.

Qu ocurre con los padres extramatrimoniales menores no emancipados bajo tutela? El 264 bis no resuelve esta situacin. Pero hay que separar varias hiptesis:

Si solo uno de los progenitores menores reconoci al hijo y lo tiene bajo su amparo y cuidado: el tutor del padre o la madre extramatrimonial, ser tambin, el tutor del hijo. Si ambos progenitores reconocieron al hijo y uno de ellos esta bajo patria potestad de sus padres y el otro bajo tutela: la tutela legal deber discernirse a favor del abuelo o abuela paternos o maternos y no del tutor del otro progenitor, salvo que el juez, por aplicacin del art 391 cc considerara fundadamente que esta solucin no es la mas idnea en inters del hijo. Si ambos progenitores menores de edad estn bajo tutela y conviven con su hijo: el juez deber discernir la tutela a favor del tutor del padre o de la madre.

Caso en que uno de los progenitores alcance la mayora de edad (matrimonial o extramatrimonial) La tutela legal discernida a favor de los hijos de padres menores no emancipados no cesa por la circunstancia de que uno de ellos alcance la mayora de edad o se emancipe. La tutela subsistir hasta que los dos progenitores alcancen la mayora de edad o adquieran capacidad para el ejercicio de la patria potestad. Esto sucede en la hiptesis de que los padres no conviven y el nio habita con el progenitor menor de edad. Pero en caso de que los progenitores convivan, carece de sentido que quien fuera designado tutor, desplace al progenitor mayor de edad en ejercicio de la patria potestad. En tal caso cesa la tutela. En sntesis:
padres que conviven juntos padres que no conviven
Rgimen de la tutela Ejercicio indistinto y conjunto Ejercicio por parte de quien tiene la guarda

Sobre hijos matrimoniales Ejercicio de la patria potestad.

ambos padres menores no emancipados.

padres que viven juntos padres que no conviven 1 solo padre lo reconoci

= matrimoniales = matrimoniales Ejerce el reconociente dem anterior

Sobre hijos extramatrimoniales

1 padre reconoci voluntariamente y el otro fue emplazado judicialmente Ambos padres menores no emancipados.

Ver casos en concreto.

Desacuerdos derivados del ejercicio de la patria potestad. Esta establecido en el art 264 ter, el que establece: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos. Juez competente.

Tratndose de un matrimonio que convive, el juez competente para dirimir el desacuerdo ser el del domicilio conyugal. Podr ser de igual aplicacin la normativa en el caso de que los cnyuges se hubiesen separado, medie o no juicio de divorcio, y la guarda se este ejerciendo por uno de ellos, de hecho, o haya sido otorgada judicialmente en incidencia vinculada al divorcio o, no habindose promovido ste, como tramite autnomo. En caso de no haber mediado juicio de divorcio, ni otorgamiento judicial de la guarda por parte del juez del ltimo domicilio conyugal, y no pudindose probar donde estuvo radicado ste, se aplicaran las reglas comunes de competencia. Tratndose de hijos extramatrimoniales, cuyos padres conviven, ser el juez de ese domicilio, conforme a las reglas generales de competencia. Si los padres no conviven, y la guarda ha sido adjudicada judicialmente a uno de ellos, ser ese juez el deber resolver sobre los desacuerdos.

Si no medi otorgamiento judicial de guarda, tampoco hubo un reconocimiento por va de informacin sumaria, ejercindose de hecho la guarda por uno de los progenitores, consideramos que es competente el juez del domicilio donde se encuentra el menor. Procedimiento aplicable. Tramite. Se aplicar en cada jurisdiccin, el procedimiento ms breve que prev el respectivo Cdigo de Procedimientos. Audiencia del menor. Pueden las partes peticionar que el juez oiga al menor, o puede el juez, tomar de oficio, esta decisin, la que se dar si el menor tuviese suficiente juicio y las circunstancias lo aconsejaren. Incluso el propio hijo puede pedirlo. La opinin del menor no ser vinculante para el juez. Desacuerdos reiterados. Se trata de evitar el entorpecimiento en el ejercicio de la patria potestad. Es, por una parte, una sancin al cnyuge que entorpece, sancin que se concreta en la atribucin del ejercicio al otro; pero asimismo, es una disposicin que se adopta en beneficio del inters del hijo, y que, entonces, puede ser dispuesta sin implicar particularmente una sancin a uno de los cnyuges, ya que el entorpecimiento puede ser producto no de una voluntad obstruccionista, sino de un mero desentendimiento o falta de cabal comprensin del inters del hijo. Y es as que el juez puede no solo concentrar el ejercicio en uno de los progenitores, de no solo concentrar el ejercicio en uno de los progenitores, sino, adems, puede hacer una distribucin de la totalidad o de una parte de las facultades que el ejercicio implica. El otro progenitor conservar las facultades que el art 264 inc 2 reserva a quien no tiene la guarda, y, adems, Zannoni cree que no cesar la vigencia del art 264 quater, por la especial relevancia de los actos que l contempla. La facultad del art 264 ter atribuida al juez, se refiere al desenvolvimiento ordinario de la patria potestad, no a los actos de extraordinaria trascendencia. La medida que tome el juez tendr un plazo mximo de 2 aos. El progenitor desprovisto podr antes del vencimiento del plazo fijado, pedir que se deje sin efecto la medida demostrando que ha desaparecido la causa que la motiv, si acredita de su actual conducta que ya no habr entorpecimiento en el desarrollo del ejercicio de la patria potestad. En resumen, en atencin al inters del hijo, en cualquier momento podr el juez dejar sin efecto la medida. Zannoni considera que en la fundamentacin de la medida judicial prevalece dicho inters, por sobre el carcter sancionatorio al progenitor.

4- Casos en que requieren el consentimiento de ambos padres.

El art 264 quater enuncia una serie de supuestos, que, por su especial trascendencia en la vida del hijo menor, requieren una decisin concordante y expresa de ambos padres: En los casos de los incisos 1ro., 2do., y 5to. del art. 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1ro. Autorizar al hijo para contraer matrimonio: significa en el plano paterno-filial la extincin de la patria potestad. No es posible que este efecto extintorio opere sin el concurso de la voluntad de ambos cnyuges. En el caso de negar ambos progenitores el consentimiento para la celebracin del matrimonio, el juicio de disenso, que a instancias del menor que pretende casarse se promueve de conformidad con los arts 169 y 17023 cc, se sustanciar con ambos padres, en tanto que tramitar solo

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Art.169.- En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y stos pidiesen autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los motivos de su negativa, que podrn fundar en: 1ro. La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2do. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; 3ro. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4to. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. Art.170.- El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo, o por la va procesal ms breve que prevea la ley local.

con el progenitor que negare su consentimiento cuando el otro lo ha dado, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta las razones de ste para el otorgamiento de la venia. 2do. Habilitarlo: se trata de la emancipacin dativa que organiza el art 128 cc, en virtud de la cual cesa la incapacidad de los menores de edad. El reemplazo del consentimiento de uno de los padres, que se niegue a darlo, por la decisin judicial, deber hacerse segn lo que ms convenga al inters familiar. Adems se exigir tambin el consentimiento del menor, pero como este no goza del poder de iniciativa que tiene en caso de disenso para contraer matrimonio, el nico caso en que proceder el recurso judicial se presentar si uno de los padres recurre al juez para obtener el consentimiento que el otro niega. En todos esos casos, para que el juez resuelva, se requerir que el hijo consienta la habilitacin disputada entre sus progenitores. 3ro. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad: se extinguir la patria potestad, y, el hijo se sustraer de la comunidad domestica en mayor o menor grado, lo que justifica que la decisin sea adoptada por ambos padres. Independientemente de la accin que podr promover el progenitor que otorga la autorizacin al hijo, para vencer judicialmente la resistencia del otro cnyuge, al igual que en el caso de autorizacin para contraer matrimonio, el hijo tambin podr accionar para que judicialmente se declare que es abusiva la negativa de uno o de ambos progenitores a ingresar en ordenes religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, cuando se demuestra acabadamente la madurez de juicio y la solidez de la convicciones que fundamentan su vocacin. Adems deber tenerse en cuenta que la Convencin Sobre los Derechos del Nio exige que se respete el derecho de los menores a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Tratndose de menores adultos la ley presume que ellos gozan de discernimiento suficiente para decisiones que interesan estos aspectos, aunque requieran autorizacin de los padres o la supletoria del juez. 4to. Autorizarlo para salir de la Repblica: sea el viaje con uno de los padres o con ambos, o un 3 mayor de edad. Pretende evitar la sustraccin del hijo al mbito de jurisdiccin de los jueces argentinos y mantenerlo al alcance de las medidas que puede solicitar uno de los pares para restituir al hijo al hogar, en caso de una inesperada decisin de alejamiento por parte del otro progenitor. Si viaja con uno de los padres, solamente necesitar del consentimiento del otro progenitor. 5to. Autorizarlo para estar en juicio: ante la negativa de ambos padres, la autorizacin judicial supletoria esta contemplada por el art 282 cc, en tanto que si uno de los padres quien niega el consentimiento, la autorizacin judicial aparece prevista en el ultimo prrafo del 264 quater. Quedan fuera de la previsin de la norma los casos de los menores adultos de los que hablan los arts 283, 285 y 286 cc. La actuacin del menor por s es una alternativa frente a la defensa de sus intereses, por medio de la representacin de sus padres. Conforme a ello parece adecuado que el juez evale el pedido del hijo en los trminos del art 282 cc, cuando ambos padres niegan autorizacin para estar en juicio y, en su caso, conceda su autorizacin. En cambio, si uno de los progenitores manifiesta su inters en actuar judicialmente en representacin del hijo, y niega su autorizacin a ste para actuar, mientras el otro progenitor lo autoriza para estar en juicio, negndose a asumir su representacin judicial, Zannoni cree que en principio el juez deber suplir el consentimiento de este progenitor y autorizar a aquel a estar en juicio en representacin del hijo, en lugar de autorizar a ste a actuar. Ello, en razn de que es presumible que la defensa del hijo estar mejor asegurada a trabes de su progenitor, mayor de edad, que en manos de l mismo, aunque cuente con la asistencia de un tutor ad litem, que no deja de ser un 3, desvinculado de sus intereses. Esta solucin no ser aplicable en lo casos en que por algn motivo el juez considere que la representacin del progenitor no ser adecuada, o no consultar realmente los intereses del hijo. Por aplicacin de la Convencin Sobre los Derechos del Nio el menor adulto puede obtener autorizacin judicial para estar en juicio en defensa de sus intereses, debidamente representado por un tutor especial, aunque ambos padres negasen la autorizacin. 6to. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial: coincide a trabes de su fundamento con lo dispuesto en el art 1277 cc, respecto de los cnyuges.

La autorizacin judicial a que alude en su ultima parte el inc 6 es la que prev el art 297 cc, aunque all con mayor extensin, ya que se alude a la enajenacin de los bienes de cualquier clase de sus hijos. Cules son los bienes comprendidos? Bienes muebles y derechos registrables. (Sea que el registro se realice en un registro pblico, nacional o provincial, o bien en uno privado) Estarn a su vez comprendidos la transmisin de dominio o la constitucin de hipotecas, prenda o anticresis sobre inmuebles, automotores, buques, aeronaves, caballos pura sangre, marcas de fabrica, de comercio y de agricultura, tractores agrcolas, marcas de animales, acciones nominativas de sociedades cuya transmisin debe inscribirse en el libro respectivo que lleva la sociedad (S.A Y S.C.A) y la cesin de cuotas de las sociedades comerciales, etc. 7mo. Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el artculo 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar. Este art constituye una excepcin al rgimen general del ejercicio de la patria potestad establecido en el art 264 cc, que ha creado la presuncin de que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del otro, la interpretacin de los supuestos que abarca ha de ser restrictiva. De tal modo, la exigencia del consentimiento expreso no puede ser extendida por analoga en otras hiptesis, fuera de las expresamente previstas por la norma. Modos de expresar el consentimiento. Se exige que el consentimiento sea expreso de ambos padres para la realizacin de dichos actos. No rige la presuncin legal de que las decisiones tomadas por uno de los progenitores cuentan con el consentimiento del otro. El consentimiento expreso requerido no significa que ineludiblemente deba ser dado por escrito y que deba resultar de una expresin previa al acto que se pretende ejecutar. Carga de la prueba. Quien requiera del juez la resolucin, dado que se pretende que se supla un consentimiento que forma parte de las facultades del otro cnyuge el prestarlo o no, deber demostrar la conveniencia para el inters familiar significa el acto. Tambin el otro progenitor tendr a su cargo las pruebas de las razones por las cuales formula la negativa, ya que este aspecto de la carga de la prueba no debe llevar a la equivocada conclusin de que quien da su consentimiento para el acto puede limitarse a expresarlo y sealar la negativa, ya que el inters en consideracin, que trasciende a su mero inters individual impide que se coloque en la actitud de formular simplemente una negativa.

5- Contenido de la patria potestad. Deberes de los hijos para con los padres y dems ascendientes. Responsabilidad de los padres por los actos ilcitos de los hijos.
Los derechos-deberes que surgen de la patria potestad pueden clasificarse en:

Sobre las PERSONAS de los hijos

Guarda (tenencia) Educacin Respeto y obediencia
Asistencia moral de los hijos a los padres

Sobre los BIENES del hijo

Administracin de los bienes del menor Usufructo de los bienes del menor

Alimentos
Responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los menores

Representacin del menor

Sobre la persona de los hijos. Puede afirmarse que los contenidos personales o deberes-derechos personales que la patria potestad importa, se traducen en la guarda, educacin y asistencia de los hijos menores de edad no emancipados. A su ves ellas crean responsabilidades para los padres y derechos para hacerlas efectivas, y, correlativamente, obligaciones o deberes de los hijos. Guarda de los hijos. Es el derecho-deber de los padres de tener a los hijos conviviendo con ellos. As lo establece el art 265 cc: Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Entonces la guarda presupone: a. El reconocimiento de la autoridad de los padres: as surge de la 1 parte del art 265 cc. b. El derecho deber de los padres de convivir con los hijos y la correlativa obligacin de estos de habitar con sus padres: el art 275 cc dispone en este sentido: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 aos de edad, ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de sus padres. Esto merece dos consideraciones: 1. Desde la perspectiva de los padres, el incumplimiento del deber de guarda implica una forma de abandono tipificada en el Cdigo como causal de privacin de la patria potestad. A su vez permite a los padres requerir legalmente el reintegro de los hijos, si estos dejasen la casa sin su autorizacin. 2. Desde la perspectiva de los hijos, el art 276 cc establece: Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrn exigir que las autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. Tambin podrn acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren. Mientras los padres del menor vivan juntos no hay mayores complicaciones, ya que el menor convivir con ambos, pero Qu ocurre si los padres viven separados? En este caso deber determinarse a quien le corresponde la guarda o tenencia del menor. Nuestro Cdigo establece que los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor, y los mayores de 5 aos, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedaran a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. A quien se otorgue la guarda o tenencia de menor deber ejercer la patria potestad sobre el mismo. Ahora bien, el otorgarle la guarda a uno de los padres no significa que el otro quede al margen de toda comunicacin con el menor. Quien no tiene la guarda gozar del llamado derecho de visita. Qu comprende el concepto de guarda? Comprende: vigilancia, correccin y colaboracin. Vigilancia del menor: quien tiene la guarda deber cuidar del menor e impedir que l perjudique a terceros. (Por ejemplo: que no frecuente lugares peligrosos, que no asista a lugares prohibidos para menores)

correccin del menor: es una manifestacin inequvoca de la autoridad de los padres. Se ejerce a trabes de sanciones adecuadas (por ejemplo el dialogo, reprenderlos o castigarlos corporalmente). Dispone el art 278 cc: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones si correspondieren. Colaboracin del menor: quien tiene la guarda podr exigir la colaboracin del menor acorde a su edad y condicin, sin que este tenga derecho a reclamar pago alguno (art 277 cc) Por supuesto que no implica reputar a los menores trabajadores en relacin de dependencia de los padres. Si bien no pueden exigir una remuneracin a sus padres por los servicios prestados, ello no obsta a que stos voluntariamente puedan recompensarlos. Los jueces podrn hacer cesar los servicios o tareas, si las mismas ocasionan un perjuicio fsico o intelectual al menor.

Educacin. En sentido amplio el deber de educacin de los hijos implica el deber y derecho de ocuparse de la formacin fsica, espiritual y moral del menor, as como atender a la preparacin para una profesin o actividad determinada, que represente utilidad al menor y a la sociedad. A su vez los padres estn obligados a procurar la instruccin elemental de sus hijos. A este fin, su obligacin comprende la educacin primaria que prev la ley de educacin. As lo dispone el art 265 cc los padres tienen el derecho y la obligacin de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Correlativamente los hijos deben respeto y obediencia. Cuando el art dice con los bienes de los hijos se est refiriendo al usufructo de los bienes de los hijos, es decir que si el hijo tuviera un bien que da frutos (por ejemplo un departamento alquilado) los padres podrn utilizar estos frutos para cubrir los gastos para la educacin del menor, pero (en principio) no podrn utilizar el bien del hijo para cubrir dichos gastos. Respeto y obediencia. Asistencia moral de los hijos a los padres. El art 266 cc establece: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estn emancipados estn obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes. Asistencia. La obligacin alimentaria de los padres respecto de los hijos menores esta consagrada en el art 265 cc. Esta norma alude a la obligacin y derecho de los padres de alimentarlos no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Los arts 267 a 272 cc constituyen de un modo u otro aplicaciones genricas de la obligacin alimentaria. Por su parte, el art 266 cc determina las obligaciones asistenciales de los hijos respecto de los padres. Se trata de una asistencia material por un lado y moral por otro. No en vano en Cdigo establece las causales de indignidad para suceder basadas en las circunstancias de no haberse asistido al pariente demente o abandonado, cuidando de recogerlo o hacerlo recogen en un establecimiento pblico. Alimentos a los hijos menores.

El art 267 cc establece: La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad. Esta obligacin no se cie estrictamente a los alimentos tal como lo enuncia el art 372 cc sino que se extiende tambin a los gastos de educacin. Esta obligacin subsiste hasta la mayora de edad de los hijos, sin que los padres puedan eximirse de ella alegando que ellos tienen la posibilidad de obtener los medios de subsistencia con su trabajo. Durante la minoridad el deber alimentario de los padres para con ellos es unilateral, puesto que los hijos no estarn obligados a prestar recursos econmicos a aquellos. sin embargo, si los hijos ejercen profesin o realizan tareas en relacin de dependencia remuneradas pueden ser obligados a asistir econmicamente al padre indigente que alegue imposibilidad de allegar recursos con su trabajo. Por su parte el art 269 cc contempla el caso de suministro de 3 , es decir, esta norma tiende a consagrar, la obligacin de los pares de responder ante los terceros por los suministros que estos hubieran hecho a los hijos menores, que encontrndose en estado de necesidad, hubiesen requerido su asistencia. Es una consecuencia de la representacin jurdica de los padres en ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto, los 3 tendrn accin tanto contra el hijo como contra los padres por el cobro de las sumas gastadas en alimentos. Limite de la obligacin alimentaria. En general el deber de asistencia y educacin deben cumplirlo los padres de acuerdo con su situacin econmica y posicin social. Es en este punto donde el deber asistencial se confunde con los de guarda y educacin constituyendo, su medio de realizacin. No se pueden plantear a priori los lmites de la obligacin alimentaria, pues tales lmites no estn dados por la prestacin econmica que funcionaliza el complejo de deberes-derechos coadyuvantes a la formacin integral de los hijos. No hay lmites en tanto existan posibilidades. Sin embargo el art 270 cc dispone que Los padres no estn obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a las hijas. Es decir que los padres no estn obligados a hacer donaciones de capital para que los hijos formen un establecimiento de cualquier ndole, ni donaciones a titulo de dote a las hijas que contraen matrimonio. Qu pasa si los padres no dan alimentos a sus hijos menores? Generalmente uno de los padres ser quien represente al hijo en el reclamo de alimentos contra el otro, pero a partir de los 14 aos el menor puede demandar a cualquiera de ellos a trabes de un tutor especial o con la intervencin de un pariente o con la representacin del Ministerio de Menores. Responsabilidad de los padres por los actos ilcitos de sus hijos. Tradicionalmente esta responsabilidad se consider como una necesaria consecuencia del deber de guarda que pesa sobre los padres. El fundamento de la responsabilidad seria, la culpa in vigilando de los progenitores, lo cual, eventualmente, los obliga a indemnizar a terceros de los daos causados por los menores sometidos a patria potestad. Entonces el presupuesto objetivo seria el hecho de que los hijos habiten con los padres, y por otro lado la presuncin de la culpa in vigilando. Los padres se eximen de la responsabilidad por los daos causados por el hecho ilcito de sus hijos si probasen que les ha sido imposible impedirlo (art 1116 cc) Tipos de responsabilidad. La 1 parte del art 1114 cc establece que El padres y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos. Entonces, la responsabilidad va a depender de la edad del hijo menor que cometi el hecho ilcito:

Si tenia menos de 10 aos: ambos padres tienen la responsabilidad directa y solidaria debido a que el menor carece de responsabilidad por falta de discernimiento (Por ej: si el hijo de 8 aos rompe el

vidrio de un auto, el dueo podr cobrrselo tanto al padre como a la madre de menor y estos debern pagar con sus bienes y no con los bienes del menor-) Si tenia ms de 10 aos: el menor tiene responsabilidad directa y los padres responsabilidad indirecta (art 1113 cc) y solidaria (por ejemplo si el hijo de 12 aos rompe el vidrio de un auto, el dueo podr cobrrselo al menor o a cualquiera de los padres. Si se lo cobrara a los padres y estos pagan con sus bienes, podrn repetir luego el pago de los bienes de los hijos.) Si los padres no conviven, ser responsable el que ejerza la patria potestad (el que convive con el menor), salvo que al producirse el ilcito el hijo estuviese al cuidado del otro padre. (art 1114 p. 2 cc) Hay dos situaciones en la que los padres no son responsables por los hechos ilcitos de los hijos menores:

Cuando el hijo ha sido puesto en un establecimiento bajo la vigilancia de la autoridad de otra persona (ej: en un colegio): as lo dispone el art 1115 cc: La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Pero si el menor comete el hecho, fuera del control del tercero, la responsabilidad de los padres se efectiviza. Cuando fuera imposible para los padres evitar el hecho ilcito a pesar de haber ejercido una activa vigilancia sobre el menor.

Qu ocurre con la guarda de hecho ejercida por uno de los padres? No altera el rgimen general, pues no existir una base clara, formalmente establecida, que permita a los 3 determinar quien de los progenitores es responsable por el cuidado y vigilancia del hijo que caus el dao. En ese caso, la exoneracin de la responsabilidad por parte de cualquiera de los progenitores le exigir acreditar los extremos que prev el art 1116 cc (Los padres no sern responsables de los dao causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.), en tanto as no ocurra, subsiste la responsabilidad solidaria que prev el art 1114 cc 1 parte. 1. Representacin legal de los hijos por sus padres. Se ha dicho que el hijo menor de edad, como sujeto de derechos, necesita de una representacin que se manifiesta como condicin para el ejercicio de los derechos atribuidos a aquel en el contexto de las relaciones jurdicas. En nuestro derecho positivo, esta representacin est expresamente prevista en el caso de los padres al enumerarse los representantes de los incapaces. (art 57 cc) Esta representacin se da en el mbito de los derechos-deberes personales que la patria potestad funcionaliza: en especial, la guarda, educacin y asistencia de los hijos menores, de modo que la representacin va mas all del estrecho mbito de declarar en nombre del menor; se extiende tambin a la direccin y conduccin de los actos y negocios de los hijos. Implica un poder de deliberacin. Caracteres.

Legal: en el sentido de que la ley es su causa-fuente. Necesaria: los padres son representantes necesarios de los hijos (conforme al art 59 cc) lo que implica que no pueden ni renunciarla o desistirla. Es decir, es el contenido de la patria potestad misma. Universal: se extiende, en principio, a todas las relaciones que tengan como sujeto a los hijos, o que afecten un inters legitimo o un derecho subjetivo a ellos referidos (esto se ve reflejado en el art 274 cc Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los lmites de su administracin sealados en este Cdigo.)

Las excepciones a la universalidad interesan en todos los casos a menores adultos (mayores de 14 aos) y pueden clasificarse en: a. Actos que el menor puede realizar sin requerir autorizacin de los padres: Estar en juicio cuando fuere demandado criminalmente (art 286 cc) Actuar por s en las causas laborales ante los tribunales de trabajo

Reconocer hijos extramatrimoniales: la mujer podr reconocer a su hijo si cuando este nacin ella tena menos de 16 aos y el varn tena 18 aos. Sin embargo, a partir de los 14 aos podrn efectuar el reconocimiento, la mujer demostrando fehacientemente su maternidad y el varn con autorizacin Testar: a los 18 aos. Celebrar contrato de trabajo: a los 18 aos (art 128 cc) Ejercer una profesin: el menor adulto que hubiere obtenido titulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin (art 128 cc) Administrar y disponer los bienes adquiridos con su trabajo. Actuar como mandatario: a partir de los 14 aos. Esto se debe a que en el mandato no es necesario que el mandatario sea capaz. Lo importante es la capacidad del mandante. (art 1897 cc) Adquirir la posesin: a partir de los 10 aos (menor impber) Declarar como testigo: a partir de los 14 aos en los procesos civiles.

Votar: es un derecho y una obligacin de toda persona mayor de 18 aos. b. Actos que el menor puede realizar por si mismo con autorizacin de los padres:

Celebrar matrimonio: tanto el hombre como la mujer, si tienen autorizacin de los padres (puede ser suplida por venia judicial) Ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. Actuar en juicio: salvo lo supuestos de los arts 128 y 286 ya enunciados, para actuar en juicio por si solo Ejercer el comercio: a partir de los 18 aos. La autorizacin se presume cuando el menor es asociado al comercio del padre. Celebrar contrato de trabajo: desde los 14 aos hasta los 18 aos necesitar autorizacin para celebrar contrato de trabajo. Y el art 283 cc aclara Se presume que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo o slo el usufructo, no tuvieren los padres. Habitar en un lugar diferente a donde viven los padres (art 275 cc)

Actos que los padres no pueden realizar sin el asentimiento de los hijos. Esta establecido en el art 280 cc el que dispone: padres no pueden hacer contrato de locacin de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algn oficio sin asentimiento de ellos

Representacin promiscua del Ministerio de Menores.

Establece el art 59 cc: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. Esta disposicin debe completarse con los arts 491 a 494 cc que no son sino un desarrollo de aquella. De estas normas resulta que el Ministerio de Menores cumple dos tipos de funciones: -De asistencia y control -De carcter representativo.

Pero en realidad no es exacto que el Ministerio de Menores es parte en todo asunto extrajudicial que interesa a la persona o bienes de los menores o incapaces. Respecto de los hijos sometidos a patria potestad, los padres en ejercicio de ella tienen diversas facultades de administracin y representacin extrajudicial de aquellos sin requerir autorizacin judicial para una serie de actos (por ejemplo: para autorizarlos a contraer matrimonio) En cambio, y por regla, todo acto de disposicin de bienes requiere autorizacin judicial y, por ende, es ineludible la intervencin del asesor de menores. Lo mismo en todo pleito en que sea parte actora o demandada el hijo menor, sea que acte por s mismo o representado por su padre o madre. Representacin promiscua de menores sometidos a patria potestad. El art 57 cc dispone que son representantes de los menores no emancipados sus padres o tutores, y de ello infiere que la representacin emergente de la patria potestad se sujeta a las normas generales de la representacin de los incapaces y, por ende, esta sometida al control y asistencia del Ministerio de Menores. Esta representacin promiscua no importa sustituir la representacin de los padres ni actuar en nombre del menor, sino que se limita a integrar a aquella procesalmente. Intervencin en juicio. Surge la necesidad de que participe el Ministerio Pblico de Menores en todo juicio donde es parte un menor. En cuando a los alcances de esta representacin promiscua cuando se trata de un menor sometido a tutela no hay dudas de que puede el Ministerio promover demanda en representacin del menor, aun en caso de que no lo hiciere el tutor. En cambio esta facultad no esta conferida cuando se trata de menores sujetos a patria potestad. Ya planteada la demanda e iniciado el juicio, la actuacin del representante del Ministerio Publico puede servir para enmendar los inconvenientes que produzca una deficiente defensa de los intereses del menor por parte de sus padres. Nulidad por falta de intervencin del Ministerio Pblico. Los arts 59 y 494 cc disponen la nulidad de todo acto, contrato o juicio ejecutado o tramitado sin la intervencin del Ministerio de Menores. Cuando los padres gozan de las facultades de asistencia y representacin jurdica ordinaria, extrajudicial, pueden obrar (y obran) sin intervencin del Ministerio de Menores. Sin embargo, cuando la intervencin es exigida, es nulo lo actuado o ejecutado sin que haya mediado citacin del asesor de menores a los efectos de ejercer su funcin de asistencia y control. Pero se trata de una nulidad relativa, y aquel puede convalidar lo actuado sin su intervencin, lo que opera como confirmacin del acto nulo. Se ha resuelto que la nulidad puede ser subsanada por la ratificacin tacita o expresa que haga el asesor de menores de los actos realizacin sin su intervencin, incluso la ulterior intervencin del asesor de menores de Cmara (en segunda instancia) cubre cualquier defecto de procedimiento que pudiere alegarse por no haber sido odo el asesor de menores en 1 instancia.

Administracin de los bienes de los hijos menores. Bienes excluidos de esa administracin. Actos prohibidos y actos para los que requieren autorizacin judicial. Remocin de la administracin.
El art 293 cc establece Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad Se trata de una administracin en nombre e inters del hijo. Por su parte el art 294 cc dispone que La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre (administracin conjunta) Ahora veamos, Qu comprende la administracin? Comprende 3 tipos de actos:

1. Actos de conservacin: son aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los bienes que
componen el patrimonio del menor. Estos son actos que los padres pueden realizar libremente (al igual que los actos de administracin) 2. Actos de administracin propiamente dichos: son aquellos actos que tienen por finalidad la conservacin del capital del patrimonio del hijo, o la obtencin de rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino econmico. Para efectuar este tipo de actos se necesitar el consentimiento expreso de ambos padres incluso de quien no ejerza la patria potestad (por supuesto que no ser el consentimiento de aquel que fuere privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio). Por su parte el art 294 2 parte cc establece que, los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes del los hijos, pero en ese caso, el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran tambin a autorizacin judicial. Para el caso en que haya reiterados desacuerdos entre los padres sobre la administracin de los bienes del hijo, y lo mismos fueran graves y persistentes, a pedido de uno de los progenitores el juez podr concentrar la facultad de administracin en uno de ellos. Adems, por otro lado, podr de acuerdo con las circunstancias del caso y la conveniencia del hijo, distribuir entre los padres las diversas facultades de administracin. Por su parte uno de los progenitores podr pedir al juez que deje sin efecto la concentracin o desmembramiento de facultades de administracin que hubiese dispuesto. - Actos de disposicin: son aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio, puesto que implican salida de bienes del mismo. Para realizar estos actos siempre se requerir autorizacin del juez.(como as tambin los actos de administracin que impliquen una enajenacin o empleos del capital del menor) Sobre qu bienes recae la administracin paterna? La regla es que la administracin paterna recae sobre todos los bienes del menor, pero esta regla tiene, segn el art 296 cc 2 excepciones: (bienes excluidos) 1. Los bienes que los hijos recibiesen en la sucesin de sus ascendientes, a la que concurren por derecho de representacin por efecto de la declaracin de indignidad o desheredacin del padre. 2. Los bienes heredados, donados o legados en el testamento a los hijos bajo la condicin de que no sean administrados por los padres. Por otro lado, hay una 3 excepcin de la administracin de los padres: 3. Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesin.

Qu actos deben realizar los padres con autorizacin judicial? Lo dispone el art 297 p. 2 cc: Enajenacin de bienes inmuebles de los hijos, o bienes muebles o derechos registrables y semovientes. Enajenacin de ttulos Disposicin de dinero. Gravmenes (constitucin de derechos reales sobre los bienes de los hijos) Transferencia de derechos reales de que son titulares los hijos bienes de 3 Reconocimiento de obligaciones. Qu actos pueden realizar los padres sin autorizacin judicial? Actos de conservacin.

Actos de administracin propiamente dichos (limite a la administracin: los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de los hijos llevan implcita la condicin que concluirn cuando finalice la patria potestad Art. 300 cc) Aceptar donaciones. Aceptar las herencias con beneficio de inventario.

Actos prohibidos. Estn establecidos en el art 297 cc: son todas prohibiciones absolutas.

Comprar bienes de los hijos menores: los padres no pueden, ni aun con la autorizacin judicial, comprar por si, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate publico. Adems el art 279 cc establece que los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad (excepto el caso de donacin y la posibilidad de construir sociedad entre padre e hijo) Constituir al hijo en fiador: Constituirse en cesionario de crditos, derechos u otras acciones contra el hijo.

Hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido o de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios. Adems el art 3465 cc establece que las particiones deben ser judiciales: 1 cuando haya menores, aunque estn emancipados En caso de que los padres realicen alguno de estos actos prohibidos, el art 299 cc dispone: Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artculos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal. Se trata de una nulidad relativa, ya que est establecida en inters o beneficio del menor y, por lo tanto, el acto podr ser confirmado una vez llegado a la mayora de edad.

Remocin de la administracin.
Cundo concluye la administracin paterna de los bienes del menor? 1) Cuando finaliza la patria potestad, ya sea que se extinga de pleno derecho, que se prive de ella o que se suspenda su ejercicio. 2) Cuando la administracin fuera ruinosa. 3) Cuando los padres fueran ineptos para administrar. 4) Cuando los padres caigan en insolvencia o concurso: podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona (art 301 cc) Por su parte el art 303 cc dispone: Removido uno de los padres de la administracin de los bienes, sta corresponder al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargar a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los hijos.

UNIADAD 20 1- Usufructo legal. Bienes excluidos. Cargas del usufructo. Embargo del usufructo. Disociacin entre administracin y usufructo.
Como correlato de la administracin, se acuerda a los padres el usufructo de todos los bienes de los hijos que estn bajo patria potestad, salvo algunas excepciones. En nuestro derecho positivo, ello resulta de la disposicin del art 287 cc: El padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estn bajo su autoridad Caracteres del usufructo paterno. a) est fuera del comercio b) no comprende el cuasiusufructo o usufructo imperfecto sobre las cosas consumibles. Bienes excluidos del usufructo paterno. Las excepciones estn establecidas en la 2 parte del art 287 cc: 1ro. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres; 2do. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres; 3ro. Los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponda al hijo. Usufructo de los bienes exceptuados. El art 288 cc establece que el usufructo de dichos bienes exceptuados corresponde a los hijos. Aqu pueden plantearse 2 situaciones: 1. Que el padre este excluido no solo del usufructo sino tambin de la administracin de los bienes productores de rentas o frutos: dichos bienes estarn sujetos a la gestin de un tutor especial que se nombre al hijo, quien deber emplear las rentas a la colocacin a inters en los bancos o en rentas publicas o en adquisicin de inmuebles con autorizacin judicial. 2. Que el hijo tenga capacidad para administrar los bienes productores de rentas o frutos. Ganancialidad del usufructo. Es importante formular una distincin bsica: el usufructo como tal, es inherente a la patria potestad (y por ende no es ni propio ni ganancial), pero los frutos o rentas devengados o percibidos durante la vigencia de la sociedad conyugal, son gananciales. Corresponder su administracin y disposicin a ambos padres, conjuntamente, si ambos ejercen la patria potestad.

Producida la disolucin de la sociedad conyugal en caso de divorcio, el usufructo continuar correspondiendo al progenitor que ejerce la tenencia de los hijos. Usufructo de los padres extramatrimoniales. El usufructo se confiere exclusivamente al progenitor que lo hubiese reconocido voluntariamente, sin importar que luego la filiacin haya sido judicialmente declarada a su respecto. Pero si ambos padres hubieran reconocido espontneamente al hijo, el usufructo y su administracin correspondern a ambos tambin. Si los progenitores no conviven, la administracin ser ejercida por quien tiene la guarda aunque tambin les corresponda por mitades una vez satisfechas las cargar reales. Cargas del usufructo. Las rentas y productos que resulten de la explotacin de los bienes de los hijos deben destinarse en 1 lugar a cubrir las obligaciones que surgen del art 291 cc (Las cargas del usufructo legal del padre y de la madre son: 1ro. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar; 2do. Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia del usufructo; 3ro. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo; 4to. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.) Recin despus el excedente entrar por mitades en el patrimonio de los padres (si ambos tienen el ejercicio de la patria potestad) o en el patrimonio del que la ejerza.

Embargo del usufructo. Lo dispone el art 292 cc: Las cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejndoles lo que fuese necesario para llenar aqullas. Los acreedores de los padres solo pueden embargar el usufructo una vez que entre en el patrimonio de sus deudores, es decir, una vez cubierta las obligaciones que surgen del art 291 cc. Los acreedores del hijo no tienen derecho a embargar el usufructo, salvo que la deuda tuviera origen en alguna de las cargas del art 291 cc. En este supuesto incluso tienen preferencia con relacin a los acreedores del padre. Disociacin entre usufructo y administracin. Normalmente la administracin y el usufructo de los bienes del hijo son correlativos. Pero pueden presentarse diversas situaciones de excepcin:

Administracin sin usufructo: as es en los casos en que los hijos adquieren por donacin o herencia bienes en que el testador o donante ha dispuesto que el usufructo corresponde al hijo. Usufructo sin administracin: es en los casos de privacin de la patria potestad por demencia, el progenitor insano pierde la administracin de los bienes de los hijos, pero conserva el usufructo, el que lgicamente deber ser empleado por el curador; o en el caso del padre o madre que no ejerce la guarda del hijo. Carencia de administracin y usufructo: se da en el caso de los bienes recibidos por herencia de un ascendiente, a la cual concurren los hijos por derecho de representacin del padre excluido en razn de indignidad o deheredacion. Tambin respecto de los bienes del peculio del hijo.

Cundo concluye el usufructo?

Cuando finaliza la patria potestad, ya sea que se extinga de pleno derecho, que se prive de ella o que se suspenda su ejercicio. Excepto: si los padres son suspendidos en el ejercicio de la patria potestad por demencia, no pierden el derecho de usufructo. Cuando el cnyuge suprstite no realice el inventario de los bienes del matrimonio dentro de los 3 meses del fallecimiento, no tendr el usufructo de los bienes heredados por el hijo. (art 296 cc)

2- Cesacin de la patria potestad. Privacin de la patria potestad. Suspensin de su ejercicio. Privacin de la tenencia.
Deben distinguirse la extincin de la patria potestad (art 306 cc) de la privacin de ella (art 307 cc) de la mera suspensin del ejercicio (art 309 cc). Veamos por parte. Extincin de la patria potestad. Establece el art 306 cc: La patria potestad se acaba: 1ro. Por la muerte de los padres o de los hijos: Segn Zannoni la ausencia con presuncin de fallecimiento declarada judicialmente surte los efectos del fallecimiento real; en cambio, la simple ausencia es la que constituye supuesto de suspensin del ejercicio de la patria potestad. En caso de fallecimiento de ambos padres, corresponder designar a un tutor para el menor. 2do. Por profesin de los padres, o de los hijos, con autorizacin de aqullos, en institutos monsticos: en caso de profesin religiosa de los padres, se ha considerado que cuando ella no implica una incapacidad, ellos estn sujetos a votos de obediencia y, por lo tanto, en situacin de dependencia de sus superiores. Si quien abraza los votos monsticos es el padre, la madre adquirir ipso iure el ejercicio de la patria potestad. Si el hijo ingresa en la orden monstica, con autorizacin del padre en ejercicio de la patria potestad, la misma tambin se extingue porque existe una suerte de incompatibilidad entre los deberes de obediencia emergentes de ella y los que se desprenden del voto profesado en ocasin de ingresar a esa orden. Pero si el hijo abandonase la orden o el instituto durante su minoridad, volvera a estar sujeto a la patria potestad. 3ro. Por llegar los hijos a la mayor edad. 4to. Por emancipacin legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin; 5to. Por la adopcin de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin o nulidad de la adopcin: (incluido por ley 23.264) Por su parte el art 331 cc establece que los derechos y deberes que resulten del vinculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin, con excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor, que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge. Esta extincin no es necesariamente definitiva, como ocurre con la mayora de edad. Si la adopcin fuese revocada o anulada la patria potestad del o de los padres biolgicos puede restaurarse, Privacin de la patria potestad. La ley ha previsto tradicionalmente casos en que la titularidad, se pierde o se suspende en razn de que, por consideraciones superiores que ataen al inters del hijo menor, no es conveniente que el padre o la madre continen detentando la autoridad. Son supuestos excepcionales, en los que debe sustituirse la autoridad paterna o materna, designndose un tutor o protegindolos del modo que dispongan los jueces que ejercen la titularidad del Patronato del Estado.

La privacin de la patria potestad no es una sancin a los padres, ya que es revisable si ellos demostrasen que por circunstancias sobrevivientes la restitucin de la patria potestad se justifica en beneficio e inters del hijo. Casos. El art 307 cc establece: El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 1ro. Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo; 2do. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero: El hecho de que abandone a uno de sus hijos, lo priva de la patria potestad respecto de todos. 3ro. Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia: se trata de todos aquellos casos en que el hijo menor es victima de la nocividad del medio familiar natural. Restitucin de la patria potestad. El nuevo art 308 cc dispone que: La privacin de la autoridad de los padres podr ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos. Entonces, la privacin de la patria potestad, no ser en ningn caso, una sancin irreversible. Si a consecuencia de la privacin de la patria potestad de uno de los progenitores, el hijo qued bajo la autoridad exclusiva del otro, la peticin que tenga por objeto la restitucin deber plantearse con citacin del progenitor que la ejerce, quien podr oponerse a la solicitud. En esa hiptesis se plantear una controversia entre ambos y corresponder, a cada cual, probar el beneficio o inters del hijo que satisface la restitucin, o su inconveniencia, segn el caso. Suspensin del ejercicio de la patria potestad. Esta contemplada en el art 309 cc el que establece: El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras:

Dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los artculos 15 a 21 de la ley 14.394: se refiere a la simple ausencia. Si se tratase de la ausencia con presuncin de fallecimiento, judicialmente decretada, habr operado la extincin de la patria potestad respecto del progenitor presuntamente fallecido, y entonces el otro concentrar exclusivamente el ejercicio de la autoridad, o en su defecto el hijo quedar sometido a tutela. Tambin queda suspendido en caso de interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin segn el artculo 152 bis, incisos 1 y 224, hasta que sea rehabilitado: en el caso de prodigalidad excluido de la norma- ser aplicable no obstante, el inc 3 del art 307 cc, si ella pone en peligro la administracin de los bienes del hijo. y en los supuestos establecidos en el artculo 12 del Cdigo Penal: es el caso de condena penal del padre o la madre de prisin o reclusin de ms de 3 aos. Si la condena fuese por tiempo menor, o si uno de los padres estuviese detenido pendiente de juzgamiento por delitos criminales, el otro progenitor obtendr la tenencia y concentrar, de tal modo, el ejercicio de la patria potestad. En caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores. La suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso: la entrega del hijo en un establecimiento no supone, por s solo, privar al progenitor de la patria potestad, pero, a la vez, esa entrega no se concebir sin poner en funcionamiento las atribuciones del Estado en ejercicio del patronato. De all que se haya sostenido que cuando un menor es confiado espontneamente por sus padre al establecimiento, queda bajo la proteccin y asistencia del organismo administrativo de ejecucin del patronato del Estado, y el ejercicio de la patria potestad se ve limitado por las disposiciones legales aplicables a los menores
Embriaguez habitual y uso de estupefacientes o disminucin de las capacidades sin llegar a la insania.

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sujetos a la accin tuitiva de ese patronato estatal. Debe sealarse que, siendo el juez competente el titular del patronato del Estado, todo menor que es confiado a un establecimiento debe quedar sujeto a su jurisdiccin y ser el magistrado quien determine y autorice las medidas de proteccin que, con la asistencia tcnica debida, propongan los organismos administrativos de ejecucin y el Ministerio Publico. Entre esas medidas de proteccin pueden resultar convenientes que el juez disponga la suspensin del ejercicio de la patria potestad. Y esta conveniencia puede resultar de la comprobacin judicial de que los progenitores del menor se han desentendido de hijo y es conveniente que a ste e le designe un tutor, o que se lo entregue en guarda a quienes manifestaren su propsito de adoptarlo en el futuro. Efectos de la privacin y suspensin del ejercicio. Dispone el art 310 cc: Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar ejercindola el otro. En su defecto, y no dndose el caso de tutela legal por pariente consanguneo idneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patronato del Estado nacional o provincial. Privacin de la tenencia. La privacin de la guarda no implica perdida de la patria potestad o su suspensin, o de su ejercicio por el progenitor del cual se sustrae el menor. Es decir, que ste contina a cargo de los deberes y derechos emergentes de la patria potestad, salvo los inherentes a la guarda misma, que queda desmembrada.

3- Tutela: concepto. Caracteres. Clases de tutela: testamentaria, legal, dativa, especial.

Concepto El Art. 377 de CC define la tutela como. derecho que la ley confiere para gobernar a la persona y bienes del menor de edad, que no esta sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Es la institucin supletoria de la patria potestad. Caracteres Es un funcin supletoria de la patria potestad, salvo en los casos en que corresponde la designacin de un tutor al menor de edad por existir oposicin de intereses entre l y sus padres o por haber bienes excluidos de la administracin de ellos. a. En una funcin personalsima: esto surge del Art. 379 CC, en cuanto dispone que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos. Pero la indelegabilidad de la funcin no significa que ste deba realizar la gestin personalmente. b. Es una funcin obligatoria e inexcusable: surge tambin del Art. 379 que dispone la tutela es un cargo personal del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente. La excusa deber ser razonablemente apreciada por el juez, y no se restringe a casos de inhabilidad general, sino que debe comprender todos los supuestos en que no seria conveniente a los intereses del menor. c. Es una funcin unipersonal: as lo dice expresamente el Art. 386 CC, que reza la tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o mas tutores, que funcionen como tutores conjuntos: y si lo hicieren, el nombramiento subsistir solo para que los nombrados sirvan a la tutela en el orden en que fueron designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos. El nombramiento de varios tutores vale como indicacin del orden sucesivo en que habrn de actuar esas personas, pero no instituye tutela conjunta. d. Es una funcin controlada: dispone el Art. 381 CC la tutela se ejerce bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio de Menores. Este y el juez que hubo de discernir la tutela son los rganos de control. Funciones de la tutela

La tutela de menores satisface tres requerimientos fundamentales: a. Cuidado de la persona del menor: salvo las hiptesis de tutelas especiales el tutor suple la carencia de los padres. De all que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a estos (Art. 415), y asimismo que el menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades (Art. 416). b. Administracin de los bienes del menor: es una funcin primordial que atiende a la incapacidad del menor para gestionar por si mismo sus intereses patrimoniales. De all que el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de los deberes (Art. 413 CC). c. Representacin del menor: atiende al requerimiento de la representacin jurdica del incapaz, y es el representante legtimo en todos los actos civiles (Art. 411 CC). Clases de tutela 1. Tutela testamentaria o dada por los padres: Facultad amplia Tanto los padres matrimoniales, como los extramatrimoniales y el adoptante pueden designar tutores para sus hijos. Cuando viven padre y madre, la facultad la tienen el que ltimamente muera de ambos (Art. 383), lo que implica que la facultad recae sobre el suprstite. Lo cual, obviamente, no impedira que uno de los padres hiciese la designacin del tutor aun en vida del otro. Pero dicha designacin estara supeditada a la condicin de que el sobreviva. Si no fuere as, el prefallecimiento del progenitor que hizo la designacin le hara perder eficacia, por cuanto la patria potestad corresponde al otro de pleno derecho, de modo que este la ejerce con exclusividad. Una excepcin estara dada en el caso de que al fallecimiento del progenitor que hiciera la designacin, el otro estuviese privado de la patria potestad. En tal supuesto debera aceptarse la designacin hecha por el premuerto. Adoptantes Tienen idntica facultad que los padres. Pero con estas precisiones: a. En caso de adopcin plena, y desde que el adoptado queda emplazado en el estado de hijo biolgico, se aplican las normas relativas a la designacin de tutor por los padres. b. En caso de adopcin simple, la eficacia de la designacin del tutor estar subordinada a que, al fallecimiento del adoptante, no sobreviviese ninguno de los padres biolgicos del adoptado o que, aun sobreviviendo, no hubiese sido privado de la patria potestad. En caso contrario, al extinguirse la adopcin, la patria potestad volver a dicho progenitor. Forma de la designacin del tutor Si se trata de designacin testamentaria, esta puede hacerse en cualquiera de las formas autorizadas para testar. En caso de revocacin de testamento, subsisten las disposiciones que no fueren incompatibles con las del nuevo testamento. Si la designacin se hace por escritura pblica rigen las normas generales que ataen a la validez formal del instrumento. La eficacia queda deferida al fallecimiento del padre o madre que designa el tutor al hijo, por ende esa designacin es eminentemente revocable. Si el testamento o la escritura donde se realizo la designacin de tutor fuesen nula por defecto de forma, dicha designacin carecera de valor. Clusulas o modalidades El nombramiento del tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquier clusula o condicin no prohibida (Art. 384). Confirmacin de la tutela

La designacin debe ser confirmada judicialmente. Ello implica que el nombramiento no habilita de pleno derecho al designado para hacerse cargo de sus funciones. Control de merito en lo relativo a la convivencia de que sea l quien asuma la guarda y la representacin del menor. Nombramiento de tutor al hijo que se deshereda El Art. 387 CC establece que los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden, y por extensin tambin seria eficaz la designacin de tutor al hijo que es excluido de la herencia de su padre o madre por indignidad. 2. Tutela legal: Concepto A falta del nombramiento del tutor por los padres, o si el nombrado no fuere confirmado judicialmente o por cualquier causa cesase como tal en lo sucesivo, la ley establece quienes estn llamados a ejercer la tutela (Art. 389). El Art. 5 de la ley 23264 ha modificado los Art. 389 a 391 del CC, que ahora atienden a la tutela legal. Parientes llamados a ejercerla La novedad ms significativa es la que contiene el Art. 390, que dice que corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexos. Por aplicacin del Art. 391, el juez poda apartarse del orden atendiendo a la idoneidad de los que pretendiesen entre se el discernimiento a su favor, de acuerdo a las circunstancias, cumplir mejor la funcin de tutela teniendo en cuenta el inters del menor, que es primordial. Tutela ejercida por el curador del padre El Art. 480 CC prev un supuesto especial. El curador de un incapaz que tenga hijos menores es tambin tutor de estos. Cabe distinguir algunas situaciones: I. Normalmente, tratndose de una persona casada, su cnyuge ser el curador, y la interdiccin del incapaz producir la suspensin en el ejercicio de la patria potestad mientras dure la incapacidad. II. Si el progenitor es sometido a la curatela de un tercero, los hijos quedan tambin bajo la patria potestad del otro, que la ejercer en tanto dure la incapacidad de aquel. III. Por supuesto que la directiva de la norma operara tambin en los casos en que el interdicto es el nico progenitor del menor. Tutela dativa: Concepto Para el caso de que los padres no hubiesen designado tutor para sus hijos y no hubiere parientes llamados a ejercerla o estos no fuesen idneos a juicio del juez, la designacin del tutor debe ser realizada directamente por l. Tutelas especiales: Criterio general Puede ocurrir que sea necesario designar un tutor al menor para negocios o actos especiales. En tales casos, la representacin jurdica general del menor, sea por va del ejercicio normal de la patria potestad o del tutor general con que aquel cuanta, esta satisfecha. Se trata de proveerle un representante especial que coexiste con el general, aunque limitado especficamente a los actos para los cuales ha sido designado. Oposicin de intereses entre el menor y su representante legal cuando los intereses de los menores estn en oposicin con los de sus padres cuando idnticos intereses estn en oposicin con los del tutor general o especial

cuando los intereses del menor estn en oposicin con los de otro pupilo del tutor comn de ambos o del incapaz del cual dicho tutor es curador

Privacin de la administracin de los bienes del menor a padres o tutores Dispone el Art. 397, inc. 2, que los jueces debern designar tutores especiales a los menores cuando el padre o madre perdiere la adm. de los bienes de sus hijos, y del mismo modo, segn el Inc. 3, cuando los hijos adquieran bienes cuya adm. no corresponda a sus padres, o cuando, segn el Inc. 6, los menores adquieran bienes con la clusula de ser adm. por persona designada, o de no ser administrados por su tutor. Tambin corresponde designar tutor especial al menor cuando este tuviese bienes fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela que no pueden ser convenientemente administrados (Art. 397). Por el mismo fundamento cabe la designacin cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta (Art. 397). Tutor ad-litem Es una tutela especial discernida para la representacin de los menores de edad en un determinado proceso judicial. Deber tenerse en cuanta las circunstancias que hacen necesario el nombramiento del representante especial del menor, enumeradas no taxativamente en el Art. 397 CC. Quienes puedes ser tutores: discernimiento de la tutela. Excepto el controvertido supuesto en que los menores quedan bajo la tutela definitiva de los establecimientos de beneficencia pblicos o privados, la tutela es funcin encomendada a personas fsicas. De acuerdo con el principio general, la capacidad para el ejercicio de la tutela es la regla y la incapacidad la excepcin. a. Incapacidad por razones de orden fsico: se incluye a los menores de edad, los mudos y os privados de razn. b. Incapacidades por razones de tipo moral y tico: el Art. 398 establece que no pueden ser tutores: el que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; el que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta; el condenado a pena infamante, y el que hubiese malversado los bienes de otro menor o hubiese sido removido de otra tutela; los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenia. c. Incapacidades por razones de buena administracin: supuestos en que el fundamento de la ley para excluir a ciertas personas del ejercicio de la tutela de los menores reside en que por diversas circunstancias no estaran en condiciones de asumir convenientemente la gestin de los intereses patrimoniales de aquellos. Son incapaces: los que no tienen domicilio en la republica, los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que ejercer por largo tiempo o indefinido un cargo o comisin fuera del territorio de la republica, los individuos del ejercito y la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y cirujanos, y los que hubiesen hecho profesin religiosa. d. Incapaces en razn de oposicin de intereses. Efectos de la designacin de un incapaz como tutor Nos hallaramos ante una incapacidad que no era conocida al tiempo de discernirse aquella, lo que torna anulable el discernimiento. Sin embargo, los actos practicados por el tutor como representante ser, hasta entonces, validos, sin perjuicio de la responsabilidad personal del tutor por aplicacin analgica del Art. 413 CC. Adems, el tutor ser removido judicialmente (Art. 457 CC). Discernimiento de la tutela Concepto. Es el acto jurisdiccional por el cual el tutor queda investido jurdicamente de su carcter de tal.

No debe confundirse con la designacin o nombramiento del tutor que constituye una prerrogativa otorgada a los padres, o en su defecto al juez. Sin embargo ese nombramiento debe ir unido del control de merito de las calidades personales y morales del designado y de su capacidad, y, previ a quedar investido del cargo, el nombrado debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su administracin. (Art. 406 CC) Por eso el juez debe confirmar la designacin del tutor hecha por los padres (Art. 399 CC) Forma del discernimiento. La jurisprudencia admite que el discernimiento y aceptacin de la tutela puedan ser hechos en acta judicial que, conforme al Art. 979 Inc. 4 es instrumento pblico y por ende goza de la misma eficacia e idntico valor que la escritura publica. Juez competente. El principio general esta contenido en el Art. 400 CC: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, el da de su fallecimiento. Pero si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Republica el da de su fallecimiento, o lo tenan el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ultima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en segundo lugar el del lugar de su residencia actual (Art. 401 CC) Finalmente tratndose de menores expsitos o abandonados, el juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encuentren. (Art. 413 CC) En estos supuestos la ley reputa domicilio la residencia o mera habitacin de los menores para atribuir la competencia judicial en el discernimiento. El Art 404 CC consagra la competencia del juez para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin. Es decir que la competencia se extiende a todas las cuestiones que se planteen en lo sucesivo. Pero el juzgado en que se discerni no ejerce fuero de atraccin respecto de las causas en que sea parte el menor, tanto si este fuere actor como si fuere demandado. Por ultimo la competencia subsiste aun en el caso en que el menor cambiase de domicilio con posterioridad (Art. 405 CC) en lo referente a las funciones relativas al cuidado material y moral del menor y a las providencias sobre su persona y bienes (sin perjuicio de las medidas urgentes que pudiesen tomarse por otro juez en caso necesario). Actos anteriores al discernimiento. El Art. 407 CC dispone que Los actos practicados por el tutor a quien aun no se hubiere discernido la tutela no producirn efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor. Actos prohibidos y actos que requieren autorizacin judicial. Rendicin de cuentas. Retribucin. La guarda del tutor contiene idnticos elementos que la que se ejerce en virtud de la patria potestad. De tal modo esta obligado a tener consigo al pupilo y ste a vivir en la misma casa con aquel, aunque por excepcin si el menor recibiese alimentos de un pariente este puede ser autorizado para tenerlo en su casa y hacerse cargo de su educacin. (Art. 429 CC) Se trata de un caso de desmembramiento de la guarda del tutor de las restantes potestades o deberes que importa la tutela. Tambin se produce en el caso de parientes indigentes o cuando no los hubiere y fuese colocado con autorizacin del juez en otra casa. (Art 430 CC) Sin embargo el tutor no podra considerarse eximido de su deber de controlar la forma en que las personas que tienen consigo al menor cumplen con los deberes que entraa la guarda y, en su caso, la correlativa educacin y vigilancia de la conducta del menor. Salvo en estos supuestos, el tutor asume responsabilidad por los daos ocasionados a terceros por el pupilo menor.

Actos prohibidos. (Art. 450 CC) Son absolutamente prohibidos al tutor aunque el juez indebidamente los autorice: a. Contratar con el pupilo (Inc. 1 al 3): comprende todo contrato en que el tutor opusiese sus intereses propios a los del menor. Concuerda con lo establecido por el art 297 CC para los padres, particularmente, respecto de la compra-venta por los Arts 1359 CC y 1361 inc. 2. La prohibicin provocar la nulidad absoluta de los contratos ejecutados (Art 1043 y 1044 CC), y, en el caso de que el tutor se hubiese constituido en cesionario de crditos y acciones contra el pupilo, la nulidad de la cesin no obstar a que el cedente conserve sus derechos contra el pupilo como si ella no hubiese existido. b. Aceptar pura y simplemente una herencia deferida al pupilo (Inc. 4): podra acaecer que el tutor realizara actos que importasen aceptacin tacita incompatible con la conservacin del beneficio o actos prohibidos al heredero beneficiario. Pero en tal supuesto operaria la nulidad de la aceptacin por haber tenido lugar sin las formas prescriptas por la ley para suplir la incapacidad del representado (Art 3333 y 3335 CC). Adems de la responsabilidad del representante que omite inventariar cabe la sancin de su remocin por aplicacin del Art 457 Inc. 2 CC. c. Hacer o consentir particiones privadas (Inc. 7): estando interesados los pupilos, toda particin de bienes que corresponde a ellos debe ser judicial (Art 437 y 3465 Inc. 1 CC) La nica excepcin es contemplada por el art 3515 CC en el caso de que el tutor designado en el testamento haya sido autorizado a realizar la particin privadamente para ser despus presentada al juez para su homologacin. d. Disponer a titulo gratuito los bienes del pupilo y, como consecuencia hacer remisin voluntaria de los derechos de sus pupilos (Inc. 5 y 6): se ha resuelto que, por aplicacin de estas normas, el pupilo podra, llegado a la mayora de edad, impugnar una regulacin de honorarios a su costa, aunque el tutor no la hubiese impugnado oportunamente, puesto que la falta de impugnacin oportuna importa una renuncia de derechos para lo cual no esta capacitado el tutor. Tambin se ha considerado que el tutor no puede renunciar a una prescripcin cumplida en beneficio del pupilo. Queda a salvo la prestacin de alimentos a que pudiere obligarse el pupilo, respecto de los parientes que tienen derecho a reclamrsela y los presentes de uso o pequeas dadivas remuneratorias, como propinas. e. Obligar al pupilo como fiador (Inc. 9) f. Prestar dinero del pupilo sin garanta real (Inc. 8): derogado por ley 17.711 Actos que requieren autorizacin judicial. Salvo los actos prohibidos al tutor, este requerir autorizacin judicial para todo acto que no suponga la mera conservacin de los bienes del menor o actos de administracin ordinaria. El Art 438 CC enumera los supuestos en que el tutor debe ser autorizado para la venta de bienes races del pupilo: El juez puede conceder licencia para la venta de los bienes races de los menores, en los casos siguientes: 1ro. Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educacin y alimentos; 2do. Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solucin no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago; 3ro. Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparacin sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable; 4to. Cuando la conservacin del inmueble por ms tiempo, reclamara gastos de gran valor; 5to. Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuacin de la comunidad le fuese perjudicial; 6to. Cuando la enajenacin del inmueble haya sido convenida por el anterior dueo, o hubiese habido tradicin del inmueble, o recibo del precio, o parte de l; 7mo. Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algn establecimiento del comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento.

La doctrina concuerda en que esta enumeracin es meramente enunciativa. En cambio, el Art 439 CC prev con carcter taxativo los supuestos en que el tutor no requiere autorizacin judicial. Otros actos que requieren autorizacin judicial se encuentran enumerados en el Art 443 CC: El tutor necesita la autorizacin del juez para los casos siguientes: 1ro. Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor; 2do. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeas cantidades; 3ro. Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los bienes; 4to. Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor; 5to. Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores; 6to. Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin; 7mo. Para contraer emprstitos a nombre de los pupilos; 8vo. Para tomar en arrendamiento bienes races, que no fuesen la casa de habitacin; 9no. Para remitir crditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente; 10mo. Para hacer arrendamiento de bienes races del menor que pasen del tiempo de 5 aos. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo; 11ro. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio; 12do. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13ro. Prestar dinero de sus pupilos. La autorizacin slo se conceder si existen garantas reales suficientes (incorporado por ley 17.711) Rendicin de cuentas. Concepto. El tutor esta obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos, que la administracin y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna (Art 458 CC) El Art 385 CC prohbe y tiene por no escrita la clusula que exima al tutor de dar cuenta de su administracin todas las veces que lo orden el Cdigo. Quien debe rendir cuentas. Durante el ejercicio de la tutela, es obvio que la obligacin pesa sobre el tutor. Una vez finalizada dicha obligacin pesara sobre los herederos de aquel o sobre el curador, en caso de que el tutor hubiese cesado por interdiccin. A quien debe rendirse cuentas. A Ministerio Publico en cualquier tiempo en que este lo solicitase. Al menor, si teniendo mas de 18 aos de edad, lo exigiere en las mismas circunstancias en que pudiera hacerlo el Ministerio Publico (Art 459 CC) A los herederos del menor fallecido. Al tutor que reemplaza a otro en caso de cesacin o remocin de este. (Art 421 CC) A los acreedores del menor o de sus herederos, si estos ejercieren en ese carcter la accin subrogatoria (Art 1196 CC) A los parientes del menor por aplicacin de lo establecido por el Art 414 CC. Cuando deben rendirse cuentas. Dispone el Art 460 CC que una vez acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administracin, al menor o a quien lo represente en el termino que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiere eximido de este deber. Pero en cualquier tiempo el Ministerio Publico o el propio menor puede exigir el tutor la rendicin de cuentas. Gastos.

El Art 464 CC dispone que son abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero. Responsabilidad del tutor. El tutor es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes (Art 413 CC); basta que no cuide debidamente los bienes del menor. (Art 457 CC) Adems de la eventual sancin de remocin que pudiere caber, surge la obligacin resarcitoria por los perjuicios patrimoniales sufridos. Durante el ejercicio de la tutela, y en las circunstancias del Art 459 CC, puede denunciarse al juez de la tutela todo acto que importe mal desempeo. Acabada la tutela, el Art 461 CC autoriza al menor a estimar o apreciar bajo juramento el perjuicio que considere que le ha causado aquel si no dio cuenta de su administracin o le imputare dolo o culpa grave. En tal caso el tutor podr ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere el juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podan producir. Convenios entre el tutor y ex pupilo sobre rendicin de cuentas. Establece el Art 465 CC que Hasta pasado 1 mes de la rendicin de cuentas, es de ningn valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administracin de la tutela o a las cuentas mismas. Por lo pronto adelantemos que esta norma no se aplica en rigor al menor emancipado, quien, segn el Art 134 CC no puede extrajudicialmente aprobar o dar finito a las cuentas del tutor ni transigir sobre ellas. Es decir, aunque pudiere rendrsele extrajudicialmente, la aprobacin debe ser siempre judicial. Esta disposicin es aplicable a todos los supuestos en que el ex pupilo aceptase la rendicin extrajudicial. Entrega de los bienes. Acabada la tutela, los que han estado bajo ella pueden pedir la inmediata entrega de los bienes en poder del tutor aun antes de la rendicin de cuentas (Art 467 CC) Retribucin al tutor. La regla es la gratuidad de estas funciones y, con carcter excepcional, si ellas han interesado la administracin de un patrimonio que ha devengado frutos, rentas o productos en beneficio del pupilo, la normativa reconoce a favor del tutor o curador una retribucin. Esta se establece en la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor. (Art 451 CC) Sin embargo, si el pupilo no posee bienes o los que posee no devengan frutos o rentas, e incluso, en este ltimo caso si esas rentas o frutos solo fuesen suficientes para su educacin o alimentos, el tutor carece de derecho. Calculo de la retribucin. Se establece en 1/10 parte de los frutos lquidos de los bienes del menor. El Art 451 CC dispone que para establecer esta dcima se tomara en cuenta: Gastos invertidos en la produccin de los frutos: se alude a las inversiones, gastos y pagos que han posibilitado la mentada produccin. Pensiones: deben deducirse del calculo de la retribucin al tutor, los frutos o rentas que se hubiesen destinado a la educacin y alimentos del menor. Adems se deducirn las pensiones o prestaciones de carcter provisional que el menor pudiese recibir conforme a las normas vigentes. Eventualmente se deducirn los sueldos o salarios que hubiese percibido el menor en caso de trabajar, ya que esos ingresos son frutos del trabajo y no de los bienes de la administracin. Cargas usufructuarias a que estuviera sujeto el patrimonio del menor: se deducirn todos los gastos realizados para la conservacin de sus bienes, el pago de impuestos que graven los frutos, etc. Perdida del derecho a la retribucin. El tutor pierde el derecho a la retribucin: En caso de contraer l o sus descendientes matrimonio con el pupilo antes de estar aprobadas las cuentas. En caso de remocin mediando culpa grave.

En caso de que el pupilo no posee bienes o los que posee no devengan frutos o rentas, e incluso, en este ltimo caso si esas rentas o frutos solo fuesen suficientes para su educacin o alimentos, el tutor carece de derecho. Si el tutor nombrado por los padres hubiese recibido algn legado que pueda estimarse como recompensa (pero es libre para no percibir el legado o devolver lo percibido y recibir la dcima)

Fin de la tutela. Causales. Deben distinguirse dos supuestos: a. Cesacin de la tutela: opera de pleno derecho en determinadas circunstancias. Segn el Art 455 CC cesa: 1. por la muerte o interdiccin del tutor 2. por la muerte o interdiccin del menor 3. por la mayora de edad del pupilo 4. por la emancipacin por matrimonio del menor 5. por recuperar el padre o la madre el ejercicio de la patria potestad 6. por excusacin del tutor 7. por la profesin religiosa del pupilo 8. por reconocimiento voluntario del padre o la madre sin filiacin acreditada anteriormente. En caso de cesacin de la tutela por muerte del tutor, sus herederos o, si existiese su albacea, debern denunciar inmediatamente el hecho al juez competente y tomar a su cargo provisionalmente, las medidas adecuadas para asegurar la persona y los bienes del menor. Adems los herederos estn obligados a rendir cuentas de la tutela. b. Remocin del tutor: exige declaracin judicial por causas imputables a este. Implica una sancin al tutor que no desempea adecuadamente su cargo. Y conlleva la responsabilidad por los perjuicios ocasionados. Salvo los supuestos de incapacidad o inhabilidad el Art 457 CC como causales: 1. no haber formado el inventario de los bienes del menor en termino y forma 2. no cuidar debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor, o de su educacin profesional, o de sus bienes Deben aadirse casos especficos contemplados en otras normas tales como el previsto por el Art 450 Inc. 1 que alude a la compra o arrendamiento por el tutor de los bienes muebles o inmuebles del pupilo o la venta o arrendamiento por aquel de sus bienes a este.

4. Curatela: concepto. Finalidad. Normas aplicables.

Concepto. La curatela en general es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. Existen tambin supuestos de curatela especial, que es la de los bienes. El Art 468 CC dispone que Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, y aade el Art 469 CC que son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lucidos y el sordomudo que no sabe leer ni escribir Corresponde tambin para las personas por nacer que hubieren de adquirir bienes por donacin y herencia y a los inhabilitados.

Rgimen legal. El rgimen legal de la tutela es extensivo a la curatela. Dice el Art 475 CC que Los declarados incapaces son considerados como menores de edad en cuanto a su persona y bienes. La leyes sobre tutela de los menores se aplicaran a la curadura de los incapaces.

Finalidad. El curador tiene un deber especfico a cuyo cumplimiento debe enderezar su gestin y aplicar preferentemente la renta de los bienes: la curacin del incapaz. (Art 481 CC) Clases de curatela: testamentaria, legal, dativa, especial, provisoria, definitiva. Curatela a los bienes. Curatela legitima. Corresponde en ese orden al cnyuge, los hijos mayores de edad y los padres. El marido es el curador legitimo y necesario de su mujer declarada incapaz, y esta es curadora de su marido (Art 476 CC) El actual texto del art 477 CC modificado por la ley 17 711 dice Los hijos mayores de edad son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o mas hijos el juez elegir el que deba ejercer la curatela. Por ultimo el Art 478 CC dice que El padre o madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempear la curadura. Curatela testamentaria. El Art 479 CC establece En los casos en el padre o la madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad podrn tambin nombrar curadores a los mayores de edad, dementes o sordomudos. Solo puede tener lugar cuando al ltimo de los padres sobrevivientes habra correspondido la curatela legtima. Curatela dativa. Le son aplicables las normas de la tutela dativa. Se designar entonces curador cuando no sea posible atribuir la curatela legtima ni haya sido designado curador testamentario. Curatela especial. Corresponde la designacin en todos los casos en que si se tratase de menores sujetos a tutela habra que designar un tutor especial. Es decir cuando los intereses del incapaz estn en oposicin con los del curador; cuando sus intereses estn en oposicin con los de otro incapaz que tuviese un curador comn, o los de un menor del cual su curador sea tutor; cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por el curador, cuando tengan bienes fuera de la jurisdiccin del juez que no pueden ser convenientemente administrados por el curador; cuando haya negocios o se trate de objetos que exijan conocimientos especiales o una administracin distinta. Son tambin supuestos: el de la persona por nacer que haya de adquirir por donacin o herencia, el menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convencin prenupcial, y la del curador provisional que representa al denunciado en el proceso judicial de declaracin de demencia. Aclaracin: La curatela provisoria se da mientras esta en proceso la declaracin judicial de incapacidad. La curatela definitiva se da una vez declarada la incapacidad. Curatela de bienes. En principio es una institucin distinta a la curatela general, cuya finalidad es la administracin de bienes cuyo propietario no esta determinado. Sin embargo el Cdigo extiende la denominacin a ciertos casos de administracin de bienes sobre cuya propiedad no existen dudas, pero se caracteriza por limitarse a la gestin patrimonial sin ir acompaada del gobierno de la persona del propietario. Son 3 casos: 1. Ausencia simple: cuando una persona haya desaparecido de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticia y sin haber dejado apoderado, o cuando existiere este pero sus poderes sean

insuficientes, no desempee convenientemente el mandato o ste haya caducado, el juez a pedido de la parte interesada, puede designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiere. Declarada la ausencia se designa al curador y para su designacin son preferidos los parientes idneos del ausente en el siguiente orden: el cnyuge, cuando conserve la vocacin hereditaria o subsista la sociedad conyugal, los hijos; el padre o la madre, los hermanos y tos; y dems parientes en grado sucesible. 2. Ausencia con presuncin de fallecimiento: promovido el proceso el juez debe designar curador a los bienes del ausente siempre que no hubiere mandatario con poderes suficientes, lo hubiere pero no desempee convenientemente el mandato, o no hubiese sido designado curador conforme al art 19 ley 14394. 3. Sucesin reputada vacante: el Art 486 CC dispone que se dar curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, sino hubiese albacea designado para su administracin. 4. Sucesin aceptada con beneficio de inventario: cuando el heredero nico o todos los herederos hubieran aceptado con beneficio de inventario, y deben entablar demanda contra la sucesin, corresponde la designacin de un curador a esta para que intervenga en el proceso. 5. Abandono del bien hipotecado por el 3 poseedor: cuando esto sucede el juez debe nombrar un curador contra el cual se signa a ejecucin. Respecto de su gestin, los curadores de los bienes estn sujetos a todas las trabas de tutores o curadores, y solo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia o conservacin, y los necesarios para los cobros de las deudas y crditos. Adems les corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados, y las personas que tengan crditos contra los bienes podrn hacerlas valer contra los respectivos curadores. Finalmente la curadura de bienes se acaba por la extincin de estos o por haber entregado aquellos a quienes pertenecan. Derechos del curador: visitas, libertad personal del demente Fin de la curatela Se aplican los mismos principios y normas que para la tutela.

UNIDAD 21
1. Obligacin alimentaria: concepto y caracteres. Presupuestos de esta obligacin.
Concepto. El vnculo jurdico determinante del parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que se traduce en un vnculo obligacional de origen legal que exige recprocamente de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Esta relacin de naturaleza netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia fsica de alguno de sus miembros y que le impide, circunstancial o permanentemente, procurarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia. Deriva de una relacin alimentaria legal, de contenido patrimonial pero cuyo fin es esencialmente extramatrimonial: la satisfaccin de necesidades personales para la conservacin de la vida. Caracteres. 1) inherencia personal del derecho del alimentado y de la obligacin del alimentante respectivamente: no se transmite a los herederos de este y el derecho a obtener los alimentos no puede ser exigido por va subrogatoria. 2) inalienabilidad: no puede ser objeto de transferencia por acto entre vivos, lo cual podra operarse mediante la cesin. 3) irrenunciabilidad. 4) reciprocidad.

2- Obligacin alimentaria entre cnyuges.

El matrimonio constituye fuentes de muy importantes deberes asistenciales entre cnyuges. El Art 198 establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos y asimismo trasciende en la extensin en los deberes de asistencia y alimentos si sobreviene la separacin de los cnyuges (separacin de hecho, separacin personal o divorcio), segn el supuesto que ha conducido a la interrupcin de la convivencia. Obligacin alimentaria de los padres a los hijos menores de edad. Se trata de obligaciones nacidas como contenido de la patria potestad, en tal sentido los hijos menores de edad convivan o no con sus padres, coparticipan del nivel socio-econmico y cultural de la familia lo cual implica que la obligacin alimentaria no se agota solo en lo que los hijos requieran indispensablemente para su subsistencia material, sino que abarca todo lo relativo a los gastos de crianza y educacin, vestimenta, esparcimientos, asistencia en las enfermedades, etc.

3- Obligacin alimentaria entre parientes.

Comprende todo lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia de las enfermedades. Gastos ordinarios y extraordinarios. Entre los ordinarios se encuentran los provenientes de la subsistencia, habitacin y vestuario. Los extraordinarios comprenden las erogaciones por asistencia de enfermedades. La distincin tiene en cuenta que aquellos deben ser cubiertos en principio, en forma permanente, mientras que los gastos extraordinarios autorizan en principio a formular una reclamacin especial. Requisitos de la obligacin. La obligacin se actualiza sobre la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y tambin en funcin de las posibilidades econmicas del pariente que debe satisfacerlas. En cuanto a lo 1 el art 370 CC establece que el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su propio trabajo, sea cual fuere la causa que lo hubiere reducido a tal estado. Parientes obligados. Consecuentemente con la no discriminacin entre parientes legtimos e ilegtimos la obligacin alimentaria no hace la distincin.

Obligacin alimentaria de parientes por consanguinidad. Se deben alimentos en el siguiente orden, segn el Art 367 CC: 1. los ascendientes y descendientes, preferente los ms prximos en grado y, a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. los hermanos y medio hermanos Obligacin alimentaria a favor de los parientes de menores de edad. Durante la minoridad rige la obligacin alimentaria emergente de la patria potestad. Lo cual no empece a que, en caso de indigencia de los padres, los dems parientes consanguneo, deban, si se les reclama y tienen capacidad econmica, cumplir la obligacin que deriva del art 367 CC. Pero esta obligacin es subsidiaria de la emergente de la patria potestad. Obligacin alimentaria a favor de los hijos que continan conviviendo con sus padres despus de haber alcanzado la mayora de edad. Es frecuente el caso en el cual los padres asumieron su deber alimentario nuestras el hijo era menor de edad permitindole iniciar estudios (por ejemplo una carrera universitaria) sin necesidad de trabajar. Lo cual supone que los padres estaban en condiciones de realizar los aportes suficientes en beneficio de la familia y, en particular, de ese hijo. La mayor edad lo sorprende sin un trabajo remunerado y si la posibilidad (o, al menos, grave dificultad) de obtenerlo inmediatamente sin detrimento del tiempo que dedica al estudio. En este caso habra que hacer una interpretacin funcional del art 370 CC, estableciendo los jueces un limite temporal de la subsistencia de la obligacin alimentaria de los padres que no es sino una extensin excepcional de la prestacin a que estaban obligados en el ejercicio de la patria potestad que ha cesado al cumplir el hijo la mayora de edad. Obligacin alimentaria entre parientes por afinidad. El Art. 368 dispone que entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado. Adems de suegro y suegra respecto del yerno o nuera, tambin

existir obligacin alimentaria reciproca entre padrastro y madrastra y el hijastro o hijastra, sin interesar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. Aunque no surge de la ley la jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad solo deben alimentos entre si en cado de que no haya consanguneos. Subsistencia del deber alimentario entre afines despus de la disolucin del matrimonio El parentesco por afinidad no se extingue por la disolucin del matrimonio que lo ha constituido, lo que significa que la obligacin alimentaria establecida en el Art. 368 subsiste aunque el matrimonio se disuelva por la muerte de uno de los cnyuges o divorcio vincular. Irrepetibilidad de los alimentos pagados El Art. 371 consagra el principio de que lo alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes, aun cuando estos hubieran estado obligados tambin a abonarlos en el mismo grado y condicin. Vale decir que la obligacin de prestar alimentos no es solidaria. Accin de contribucin La disposicin del articulo no excluye la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos o el que los abono voluntariamente, exija de otros parientes obligados de igual grado que contribuyan al pago de la pensin, pero exclusivamente en lo que se refiere a cuotas futuras. La contribucin o coparticipacin se resuelve en un reintegro proporcional de las sumas que abona el alimentante.

4- El juicio de alimentos: juez competente. Normas procesales contenidas en el CC: cuota provisoria, apelacin. Efectos de la sentencia, actualizacin de la cuota. Intereses.
El juicio de alimentos dinamiza la presentacin cuyo contenido asistencial resulta de imperativos definidos en el derecho de fondo. El CC ha consagrado ciertas directivas procesales que garanticen en la reglamentacin de la ley adjetiva los imperativos asistenciales que trasunta toda condena en esta materia. As el Art. 375 ordena el procedimiento en la accin de alimentos, ser sumario, y no se acumulara a otra accin que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, segn el merito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos provisorios por el actor, y tambin las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo. Y el Art. 376 contiene seguidamente de la sentencia que decrete la prestacin de alimentos, no se admitir recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe alimentos podr ser obligado a prestar fianza o caucin alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuere revocada. Establece el Art. 375 que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, teniendo en cuanta los elementos de juicio podr decretar la prestacin de alimentos provisorios a favor de quien reclama; estos estn destinados a satisfacer las necesidades improrrogables de quien reclama la prestacin y rigen desde la fecha del pedido de ellos y hasta el dictado de la sentencia. Desde que se hace la reclamacin judicial de los alimentos se produce la mora del obligado (Art. 509), y los intereses vienen a satisfacer un resarcimiento por mora del obligado que se produce desde la notificacin de la demanda de alimentos. Cuando la cuota no se determina en un porcentaje de los ingresos del obligado, sino en una suma de dinero fija, ha sido de practica en las pocas de depresin econmica, que la sentencia disponga su peridica actualizacin para mantener en lo posible el valor adquisitivo que la cuota esta destinada a sufragar. El ndice de actualizacin utilizado fue el de precios al consumidor que indica el INDEC. Sin embargo la ley 23928 del ao 1991 prohibi establecer modos de actualizacin respecto de las deudas.

Convenios en materia de alimentos: cesacin de la obligacin alimentaria. Acuerdos sobre los alimentos Es posible que cuando las relaciones se desenvuelven en conflictos, la prestacin alimentaria a cargo del obligado deba ser precisada mediante acuerdos o convenios. Sino, no queda otra que la actuacin jurisdiccional tendiente a obtener una sentencia de condena contra el obligado. Acuerdos sobre alimentos sin existir juicio de alimentos en trmite En un contexto de negociaciones directas las partes acuerdan lo relativo a prestaciones alimentaras a cargo de una de ellas sin existir reclamo judicial. Dichos acuerdos son validos y obligatorios. Destaquemos que, no existiendo juicio de alimentos en trmite, el incumplimiento del acuerdo extrajudicial coloca al alimentario ante la necesidad de poder ejecutar las prestaciones acordadas. A tal fin, deber presentar el convenio al juez y pedir su homologacin. Acuerdos alcanzados durante el juicio de alimentos Las partes pueden arribar a acuerdos directos durante el trmite, y el juez lo homologara a fin de conferirle ejecutoriedad, dando as fin al juicio. Carcter vinculante de los acuerdos extrajudiciales alcanzados pendiente el juicio de alimentos Aunque medie un juicio de alimentos las partes pueden de forma privada o extrajudicialmente acordar la cuanta y extensin de la prestacin a cargo del obligado y a favor del o los alimentario/s. El acuerdo es obligatorio, o sea que obliga a dar cumplimiento a las estipulaciones contenidas, y una vez presentado en el juicio en trmite no podr denunciarse y pondr fin al proceso. Pero la ejecucin forzada de tales estipulaciones requiere de la intervencin jurisdiccional previa para darle carcter ejecutorio. Esto devendr de la homologacin judicial. El pedido de homologacin configura un proceso atpico cuyo trmite, se circunscribe a la comprobacin de los hechos litigiosos y, en especial, la inherente a la autenticidad o no del documento presentado. Ninguna dificultad presenta respecto de los acuerdos que ponen fin al juicio de alimentos, que fueron alcanzados durante la tramitacin del juicio, que son homologados porque as lo prev el Art. 639 del CPCN. Lo mismo sucede con los convenios que son presentados junto con la presentacin conjunta del divorcio (Art. 236). Cabe preguntarnos si la homologacin se agota solo en un control de legalidad o es dable que el juez realice un control de merito del convenio. Aqu es importante distinguir: Cuando el acuerdo interese prestaciones a mayores de edad, existe disponibilidad de la relacin sustancial por lo que el juez a delimitarse a realizar el control de legalidad sin sustituir la voluntad de las partes Si el acuerdo interesa prestaciones a favor de menores de edad, el juez, con intervencin del Ministerio Publico, deber realizar, adems, un control de merito de sus trminos realizando anlisis acerca de si las prestaciones acordadas dejan a salvo el inters de aquellos, teniendo en cuanta los elementos de juicio existentes en punto al nivel socioeconmico familiar, posibilidades de los padres y necesidades a satisfacer.

Cesacin de la obligacin alimentaria Si la situacin de hecho que determino la fijacin de la cuota cambia con posterioridad a la condena o al convenio celebrado, en razn de hallarse el alimentista en condiciones de proveer a sus necesidades o caer el alimentante en un estado sobreviviente de virtual imposibilidad de continuar asistiendo a su pariente, este ultimo podr proveer incidente a fin de quedar liberado, para el futuro, de las obligaciones.

Pero adems el cese de la obligacin esta previsto en el Art. 373 a titulo de sancin y establece cesa la obligacin de prestar alimentos se los descendientes en relacin a los ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus descendientes, cometieren algn acto por el que puedan ser desheredados. Los registros de los deudores alimentarios morosos. En diversas jurisdicciones se han creado registros de deudores alimentarios morosos, donde se incluyen, por disposicin del juez, los obligados que incumplen, durante varios periodos, a pagar la condena de alimentos. Conlleva varios efectos: prohibicin a los bancos oficiales de abrir cuantas corrientes u otorgar tarjetas de crdito de debito a su favor, y a los organismos del Estado de concederles habilitaciones, licencias o permisos, designarlo como funcionario, inscribirlo como proveedor, etc. Se prev tambin la denegacin de la licencia de conductor, quedando a salvo la excepcin de licencias provisionales para trabajar.

5- Derecho de visita: concepto y finalidad. Norma aplicable. Derecho subjetivo e inters legitimo de visita. Oposicin y suspensin de la visita.
Concepto y finalidad. Norma aplicable. Derecho del cnyuge al cual no se le adjudico la guarda, de continuar vigilando la situacin y conducta de los hijos como cotitular de la patria potestad (Art. 264). (VER EFECTOS DEL DIVORCIO) Derecho subjetivo e inters legitimo de visita Solo gozan de derecho subjetivo los parientes unidos por vnculos alimentarios recprocos de fuente legal (Art. 367 y 368). En cambio, aunque el Art. 376 bis no le concede derecho subjetivo, pueden invocar un inters legitimo basado en el inters familiar, los parientes que no se deben recprocamente alimentos (los tos respecto de sobrinos, primos hermanos entre si, etc.) e incluso los extraos que, sin embargo, mantienen con la persona a quien le piden visitar un vinculo afectivo nacido de circunstancias respetables (padrinos de bautismo). En estos ltimos casos las visitas pueden ser autorizadas si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razn justificada. Oposicin y suspensin de las visitas El Art. 376 bis autoriza a los representantes legales de menores o incapaces o a quienes tengan a su cuidado a mayores enfermos o imposibilitados, para oponerse a la visita solicitada en razn de posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados.

UNIDAD 1
1- El derecho de Familia: sus caracteres peculiares. Su ubicacin entre las ramas del derecho. La cuestin de su autonoma legislativa y jurisdiccional. El derecho de Familia Segn Belluscio podemos definir al Derecho de Familia como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares.

Qu entendemos por relacin jurdica familiar? Es toda relacin que el ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recprocos, para la realizacin de fines o intereses familiares. Esta relacin jurdica familiar presupone un vinculo biolgico bsico derivado de la unin intersexual y de procreacin; pero no impide que la ley establezca una relacin jurdica sin presuponer el vinculo biolgico bsico como acaece en la adopcin; o bien niegue o la establezca parcialmente, en discordancia con ese vinculo como sucede por ejemplo en el concubinato. Su ubicacin entre las ramas del derecho. La cuestin de su autonoma legislativa y jurisdiccional. El derecho de familia integra el derecho civil. Sin embargo no es posible transformarlo del todo en derecho privado, porque las relaciones jurdicas familiares, que son emergentes de las instituciones bsicas del derecho de familia (el matrimonio, la filiacin y la adopcin) no contienen generalmente actos de autonoma privada: los derechos-deberes emergentes de las relaciones familiares no son contingentes sino imperativos, la mayor parte de las veces son inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Por otro lado gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el derecho de familia son de orden publico, es decir inderogables por el poder creador de la relaciones jurdicas que el derecho privado le confiere a las personas. Este intento de transformacin ha provocado discusiones en la doctrina:

Tesis de Cicu: propona que se considerase el derecho de familia como un tercer trmino de la
clsica biparticin entre derecho publico y privado. En el derecho de familia las relaciones entre individuos tienen carcter orgnico, determinadas por un fin superior al arbitrio individual, al que dichas relaciones habrn de subordinarse. Dicho fin superior seria el inters familiar.

Tesis que considera al derecho de familia parte del derecho publico: esta ubicada dentro de la
poca del socialismo, y propugnaba que el Estado deba mantener una permanente injerencia en la vida de la familia y se hacia de sta un mbito en que los padres actuaran respecto de los hijos, como meros delegados del poder estatal.

Tesis intermedia: afirma al derecho de familia como una rama del derecho social que tiene por
contenido la incorporacin del individuo a la comunidad organizada y que se inspira en valores tanto individuales como colectivos. Segn Zanoni es conveniente mantener al derecho de familia dentro del derecho civil. 2- Concepto de familia. El art. 2953 del Cdigo Civil y el art. 36 de la ley 14394. Evolucin histrica. La familia argentina. Funciones de la familia. Naturaleza jurdica de la familia. La familia es ante todo una institucin social. En su concepcin moderna puede ser considerada como un rgimen de relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unin intersexual, la procreacin y el parentesco. (Definicin jurdica). Pero esta definicin en la actualidad no resulta del todo adaptable a la realidad, ya que se esta tendiendo al reconocimiento con mayores o menores alcances- de la conyugalidad homosexual y la homoparentalidad (vinculo de filiacin de un nio con dos progenitores del mismo sexo). De todos modos el modelo prevaleciente de familia parte del reconocimiento social y jurdico de relaciones conyugales y paternofiliales heterosexuales. El anlisis de este concepto lo podemos hacer desde varios puntos de vista:

Psicolgico: la correlacin entre los dos hechos biolgicos bsicos unin intersexual y procreacin- origina relaciones que vinculan a los miembros de la familia y que permiten describe la organizacin dinmica del grupo: hombre y mujer que contraen matrimonio, se convierten en cnyuges y luego se transforman en pareja parental implicando el despliegue de los roles paterno materno. Antropolgico y sociolgico: la familia abarca a los sistemas de matrimonio y de parentesco que conforman la estructura social.

A partir de la definicin jurdica de familia podemos conceptuarla de dos modos: sentido amplio: la definicin comprende a la totalidad de las personas entre las cuales existe un vinculo jurdico de parentesco o en virtud del matrimonio (art 345 y ss del CC). Es decir que la familia abarca a las relaciones conyugales, paterno filiales y las parentales. Esta concepcin no hace sino aprehender, desde un punto de vista estrictamente jurdico, todo vinculo interdependiente y reciproco que entre las personas impone el orden familiar. Claro que la extensin de la familia depende en ultima instancia de la existencia de vnculos sancionados legalmente. 2. sentido restringido: la familia comprende exclusivamente a los cnyuges y a los hijos que conviven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad25. Algunos autores reservan este concepto restringido al ncleo paterno- materno filial mientras los hijos convivan con sus padres, mientras que otros autores involucran tambin a los hijos emancipados por matrimonios o mayores de edad, aunque no vivan bajo un mismo techo con sus progenitores. Se hace referencia fundamentalmente a la comunidad domestica. Pese a este concepto restringido de familia, Spota seala que familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los unidos entre s por el nexo de parentesco (y desde luego por el vinculo conyugal) constituyen familia.26 Adems de estas dos concepciones, en la actualidad se aluden a otros tipos de familias que describen situaciones especficas: 3. familia monoparental: se caracteriza por la ausencia de unin entre los padres. Se establece entre un solo progenitor (la madre o el padre) y los hijos una suerte de relacin segmentaria, por falta del otro progenitor. 4. familia ensamblada o reconstituida: reconoce vnculos procedentes de dos o mas uniones conyugales. Si bien nuestro derecho no legisla orgnicamente sobre las familias ensambladas, existen normas que la presuponen, por ejemplo: entre un cnyuge y los hijos del otro (hijastros) existe parentesco por afinidad en primer grado, que genera deber alimentario reciproco, siendo dichos alimentos a cargo de la sociedad conyugal.

1.

Familia matrimonial y extramatrimonial. El anlisis debe hacerse desde la perspectiva de:

1.

La filiacin: el vnculo biolgico constituido por la unin sexual entre hombre y mujer con cohabitacin exclusiva, al ser reconocido e institucionalizado socialmente, da forma a la familia monogmica. Esta exigencia de la
25

Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art 264 CC s/ ley 23.264) 26 Spota. Tratado. Derecho de Familia, t. II, Vol. 1, Pg. 5, n 1

cohabitacin exclusiva confiere a la procreacin, dentro de esta familia monogmica, la certidumbre de paternidad. A partir de dicha certidumbre el sistema de consanguinidad hizo de la filiacin una categora dependiente de la existencia o inexistencia de unin estable entre padre y madre en la poca que debe presumirse la concepcin del hijo (esta presuncin de paternidad estaba establecida en el art 245 CC ). De esta forma nace la antigua categora de hijos legtimos contrapuesta con la de hijos ilegtimos. Estos segundos establecen su vnculo de filiacin exclusivamente por el hecho del parto de la madre; la paternidad en cambio, carece de certidumbre por la ausencia de una cohabitacin estable y exclusiva de la madre con quien engendr el hijo. La presuncin de paternidad que recae sobre el marido de la mujer respecto de los hijos concebidos durante el matrimonio y la presuncin de legitimidad han construido los pilares del derecho de filiacin. A su vez, la legitimidad o ilegitimidad, como categoras jurdicas fundaron el diverso tratamiento que, dentro de la familia, ampliamente considerada, recibieron los hijos: a los ilegtimos se los calific como naturales (art 324 y 311 CC), adulterinos (art 338 CC), incestuosos (art 339 CC) y sacrilegicos (art 340 CC). Con la ley 23.264 de 1985 se logra la igualdad de las filiaciones; ello significa que la relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia del matrimonio entre los progenitores. En otras palabras el estado filial encuentra referencia solo en la realidad biolgica, pues al decir de Daz Guijarro la unificacin de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales. 2. El parentesco: El CC mantuvo, no obstante la clasificacin anterior, un criterio amplio en lo relativo al vinculo familiar creado por la generacin natural, es decir, la derivada entre quienes, gozando de aptitud nupcial entre s, procrearon fuera del matrimonio. Los hijos naturales gozaron siempre de la accin de reclamacin de filiacin y de los derechos- deberes entre padres e hijos ilegtimos. A pesar de ello, el art 365 CC traz una lnea divisoria entre los parientes legtimos e ilegtimos. Dispona dicha norma que Los parientes ilegtimos no hacen parte de la familia de los parientes legtimos; obviamente ese parentesco ilegitimo era el que provena de varias generaciones naturales. Con la reforma de la ley 23.364 se consagra normativamente el concepto de unidad de familia27, quedando derogados los arts 365 y 366 CC y los arts 311 a 323 y 324 a 344 CC. Con la no discriminacin entre parientes legtimos e ilegtimos, la ley tambin sustituy a los art 367 a 369 CC que determinan a los parientes que se deben alimentos entre s. Visto esto, aadimos que por su parte el CC en su art 2953 (referido al Uso y Habitacion) define que la familia Comprende la mujer y los hijos legitimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucin, como los que naciesen despus, el numero de sirvientes necesarios, y dems personas que a la fecha de la constitucin del uso o la habitacin vivian con el usuario o habitador, y las personas a quienes estas deban alimentos. Por su parte la ley 14.394 en su art 36 define a la familia como la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el 3 grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente (del bien de familia.) Naturaleza jurdica de la familia. Puede hablarse de naturaleza jurdica de la familia? Para dar respuesta a ello ha habido distintas tesis: 1. Tesis de la personalidad jurdica de la familia: (Savatier) esta tesis ha sostenido que la familia es una persona moral o jurdica a quien se le atribuyen derechos de naturaleza tanto patrimonial como extramatrimonial. En nuestro
27

Ncleo familiar conviviente: la convivencia, comunidad domestica determinante de esfuerzos (econmicos y espirituales) y aportes dirigidos a preservar la integridad del ncleo por ejemplo: el bien de familia; las indivisiones hereditarias, etc.

derecho la han apoyado Arias y Williams, quien razonaba a partir del art 30 CC reputando a la familia como un verdadero ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, cuya personalidad consiste en la facultad de expresin del grupo familiar y en la medida que sus asociados han perdido la facultad de expresarse individualmente. En la realidad del fenmeno familiar, cada uno de sus componentes no acta, ni debe actuar, en funcin exclusiva de su inters individual, sino reconociendo la existencia de verdaderos intereses familiares que relativizan a aquel en su ejercicio (deben tomarse como un medio de proteccin del inters individual dentro del ncleo, como nica manera de que el vinculo familiar se mantenga.) Critica: no permite afirmar que la familia, sea en nuestro derecho, una persona jurdica; porque ellas presuponen la subjetividad. La familia no es, desde este punto de vista, un sujeto: segn Belluscio, en ningn caso es titular de derechos, ni tiene capacidad de adquirir derechos ni contraer obligaciones. Los miembros de la familia tienen derecho a exigir la observancia de las limitaciones o atacar a los actos que no las respeten, lo tienen individualmente y no como rganos o representantes de un ente jurdico familia, que no existe. 2. Tesis de la familia como organismo jurdico: (Cicu) afirma que existen siempre una interdependencia entre los individuos y dependencia de un inters superior. Se configurara un vinculo jurdico orgnico: Hay organismo aunque no exista personalidad, porque hay vinculo reciproco de interdependencia personal; lo que significa que falta en las relaciones familiares la independencia, la libertad, la autonoma, que contra distinguen las relaciones, especialmente las patrimoniales del derecho privado28. Critica: Daz Guijarro dice que la idea del organismo familiar culmina en aceptar la existencia de un poder familiar al que se subordinan sus miembros en funcin de la familia misma, como si sta pudiera ser algo distinto de los hombres que la integran. Esto conduce a una abstraccin de la familia, en la cual los poderes se deshumanizan, se despersonalizan. Segn Zanoni es cierto que muchos derechos subjetivos familiares son, a la vez, deberes jurdicos, esto no los convierte en meros poderes (como afirmaba Cicu). La expresin derecho- deber expresa simultneamente una facultad de actuar que, por estar referida a la satisfaccin de un inters ajeno, es tambin un deber de procurar esa satisfaccin. 3. Tesis de la familia como institucin: para esta tesis el concepto de institucin es meramente sociolgico: institucin que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una determinada categora de relaciones sociales, en este caso las familiares. Entonces la familia combina pautas de comportamiento basadas en la dinmica de satisfaccin de necesidades bsicas como ser la reproduccin y educacin de la prole, pero incluye la referencia a los valores de una cultura que es socializada mediante la internalizacin de cnones axiolgicos en los sujetos individuales. La institucin importa, en este caso, un subsistema funcional de la sociedad en la medida en que, a traves de ella, el sistema integral de la cultura satisface la tendencia a la conservacin de la unidad estructural. Entonces la familia seria una institucin basada en el poder para la realizacin de una idea objetiva organizada.

Funciones de la Familia. Segn Daz Guijarro la funcin inmediata de la familia se manifiesta en torno de 3 centros: 1. centro de perpetuacin de la especia 2. centro de la seguridad tica y econmica 3. centro de la imputacin de los vnculos jurdicos.
28

Cicu, El derecho de familia, Pg. 119

3- La familia en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto de San Jos de Costa Rica. La familia en la Constitucin Nacional y en las Constituciones provinciales. La Convencin internacional del los Derechos del Nio, las reservas formuladas por la Republica Argentina al sancionar la ley 23.849. La ley 26.061.

4- El acto jurdico como fuente de las relaciones familiares. Nocin de acto jurdico familiar, clasificacin. La constitucin de relaciones familiares se presenta sobre la base de un acto voluntario, que puede ser fuente de modificacin o extincin de relaciones jurdicas familiares (por ejemplo el allanamiento a una accin de reclamacin de filiacin). Adaptando la definicin del art 944 CC se dice que el acto jurdico familiar es el acto humano voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurdicas de familia. Daz Guijarro seala que los derechos de carcter familiar son adquiridos simplemente por pertenecer a la familia y, por lo general, se tienen ya por el hecho de esta pertenencia, sin que se necesite para nada un acto especial de voluntad. El nacimiento de un vinculo jurdico familiar depende muchas veces de la voluntad de los interesados (por ejemplo en el matrimonio); pero una vez que ha surgido el vinculo, los deberes y derechos particulares que con l nacen por virtud del derecho y sin consideracin alguna a la voluntad. Segn Zanoni se puede aceptar que no todo emplazamiento en un determinado estado de familia deriva de un acto jurdico; por ejemplo el supuesto en que la ley determina la maternidad y, por ende, la atribuye sin requerir reconocimiento expreso de la mujer que dio a luz al hijo, si la maternidad se acredita por el certificado del medico u obstetra que atendi el parto. Adems, y coincidiendo con Belluscio afirma que el acto jurdico familiar puede tener por objeto la conservacin, modificacin, o incluso, la extincin de derechos subjetivos familiares. Respecto a la naturaleza propia, el acto jurdico familiar se distingue del acto jurdico general en que mientras ste es fuente de relaciones jurdicas autnomas (autorregulacin de los intereses privados, generalmente patrimoniales, pero en todo disponibles), el acto jurdico familiar no constituye autorregulacin autnoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden publico, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior de inters familiar que inspira dicho estatuto. Existe de todos modos autonoma privada en el derecho de familia, aun cuando el contenido de las relaciones jurdicas sea, en mayor o menor medida, indisponible. Pero esto atae al contenido de las relaciones jurdicas familiares y no a la estructura del acto que constituye causa- fuente del emplazamiento y en su caso, para la creacin, modificacin, transferencia y extincin de los derechos subjetivos familiares. Clasificacin. La doctrina los suele clasificar en: a) Segn el contenido de la relacin jurdica: 1. patrimoniales: por ejemplo el asentimiento del cnyuge en los actos de disposicin o gravamen de bienes gananciales cuya titularidad corresponde al otro. 2. personales: por ejemplo la autorizacin paterna para que el hijo menor contraiga matrimonio. b) Segn la clasificacin general de actos jurdicos:

1.
reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

unilaterales:

por

ejemplo

el

2.
c)

bilaterales: por ejemplo el matrimonio.

d)

Otra clasificacin es: 1. actos jurdicos de emplazamiento en el estado de familia: crean y constituyen una relacin jurdica familiar. Por ejemplo la adopcin. 2. actos jurdicos de ejercicio de estado: importan prerrogativas o facultades emergentes del estado. Por ejemplo la peticin de alimentos entre cnyuges. Segn requieran o no formalidades: 1. solemnes: por ejemplo el matrimonio. 2. no solemnes: por ejemplo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

Orden publico familiar. Gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el derecho de familia son de orden pblico, es decir, normas imperativas y no meramente supletorias de la voluntad privada. Su contenido se funda en el carcter institucional de la familia, en los efectos predeterminados por la ley con respecto al vnculo familiar que se constituye, y en la necesidad de realizar los fines ticos de la organizacin legal del ncleo determinante del inters familiar. De manera que si el contenido de las relaciones familiares esta predeterminado por la ley, su modificacin escapara al poder de disposicin autnomo de los sujetos. Seria una presuncin vana del legislador creer que todas las familias se ajustan a un solo modelo de familia, por lo tanto el modo de obtener la realizacin de los intereses familiares suele no estar deferido a la indisponibilidad de las partes, y que al contrario, es a traves de un acuerdo razonablemente negociado, que se obtiene su satisfaccin. La existencia de un mbito reconocido por la ley, de la autonoma en orden a los efectos atinentes a situaciones que el conflicto familiar determina, se ha impuesto, y sigue afianzndose como directiva de las legislaciones mas modernas, al advertirse que el conflicto exige reordenar, con vistas al futuro, los roles de los miembros de la familia que los protagonizan. Diramos que el conflicto, la crisis, aconseja ms que una ley imperativa o un juez que la aplique, una comunicacin que genera acuerdos mutuos coordinando la conducta de las partes (cnyuges, padres e hijos, etc.)

UNIDAD 2
1El estado de familia. Concepto y caracteres. Titulo de estado (en sentido formal y material). Titulo de estado y prueba del estado.
El estado de las personas es el presupuesto de una esfera de la capacidad, entendindose sta como una vocacin o aptitud simultanea hacia la titularidad, y en su caso, ejercicio de derechos y obligaciones. Estado es, en esencia, la personalidad misma que tiene el sujeto frente al derecho. Al status lo podemos analizar desde dos posturas: a) Amplia: es la posicin de un sujeto respecto de la vida jurdica o respecto de su pertenencia a determinados grupos sociales. As el estado asume la funcin de un atributo de la personalidad. Se resuelve en los diversos modos de ser de la personalidad. b) Restrictiva: cuando nos referimos al estado civil de las personas, aludimos al estado de familia o emplazamiento de la persona en la familia como sujeto que asume una serie de derechos y consecuentemente obligaciones, derivados de ese emplazamiento particular. Concepto. Podemos definir entonces al estado de familia como: Conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, lo que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurdico. Es decir, que es el lugar que una persona ocupa dentro de la familia. Desde un punto de vista jurdico, el estado seria la particular atribucin a la persona, efectuada por el ordenamiento jurdico, como sujeto de relaciones jurdicas familiares. El estado de familia trasciende como atribucin subjetiva de relaciones jurdicas familiares que es fuente propia de derechos y obligaciones cuyo ejercicio esta determinado por el inters familiar. Naturaleza jurdica del estado de familia. Es uno de los atributos de la personalidad de las personas de existencia visible. Es adems la pertenencia a una familia y se expande en el conjunto de cualidades de los individuos que integran el ncleo familiar y que ataen a las relaciones parentales, y en particular, a las paterno- filiales y a las conyugales. Se da por tales vnculos o por la ausencia de los mismos. (Por ejemplo estado de soltero por ausencia de matrimonio). Dichos vnculos jurdicos son de dos tipos: a) Vinculo conyugal: que une a la persona con quien se ha celebrado matrimonio. b) Vnculo parental o parentesco: que une a las personas de las cuales descienden de un ascendiente comn (parentesco consanguneo en lnea colateral), con las que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica (parentesco adoptivo), o con los parientes del cnyuge (parentesco por afinidad). Caracteres.

1.

universalidad: alcanza a todos los emplazamientos familiares: filial (hasta el parentesco), matrimonial, etc. Incluso los hijos de padres desconocidos. 2. unidad: resalta la indiferenciacin jurdica del estado de familia, en cuanto tal, en funcin de la calificacin de los vnculos que dan origen. Implica la unidad del concepto de familia. Como en nuestro derecho despus de la sancin de la ley

23.264 no existe ms la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos todos tenemos los mismos derechos (igualdad de filiacin) con idnticos efectos jurdicos. 3. indivisibilidad: se atiende al contenido de dichas relaciones, el cual no puede ser escindido o dividido segn que la relacin familiar interese a uno u otro sujeto. 4. correlatividad: cada estado tiene a otro miembro de la relacin jurdica ante quien se ejerce; salvo los solteros que no es correlativo o reciproco con ningn otro. (los viudos tampoco) 5. oponibilidad: es oponible erga omnes por los sujetos de la relacin, sea mediante el ejercicio de las facultades o derechos inherentes a ese estado, o bien sea mediante su invocacin ante quienes pretendieran desconocerlo. 6. estabilidad: es estable o permanente, lo cual no implica que sea inmutable. Implica que las relaciones jurdicas que l determina no pueden transformarse por imperio de la autonoma privada. Las modificaciones que puede sufrir el estado de una persona operan por hechos jurdicos independientes de la voluntad de su titular (por ejemplo el fallecimiento de uno de los cnyuges) o por medio de acciones de estado que tienen por objeto modificar el mismo (accin de reconocimiento de un hijo). 7. inalienabilidad: alude a la indisponibilidad del estado civil en s mismo, en cuanto atributo de la personalidad, por parte de los sujetos titulares. El estado de familia no puede ser objeto de modificacin, disposicin o supresin por la sola voluntad del titular. Hay un supuesto especial denominado convencin que s lo modifica (por ejemplo un padre que no quiere reconocer a un hijo y ofrece a la madre renunciar a la accin de filiacin y alimentos). 8. intransmisibilidad: no puede ser transmitido por su titular, es de forma absoluta. 9. intransigibilidad: no puede ser materia de transaccin en los trminos del CC. Existen excepciones, por ejemplo el art 843 CC admite la transaccin sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, si la transaccin es a favor de la validez. Aunque sobre las cuestiones meramente patrimoniales emergentes del estado de familia s se puede transar. (por ejemplo alimentos) 10. irrenunciabilidad: es una consecuencia de la indisponibilidad. Pero existen excepciones como ser la posibilidad de renunciar a la patria potestad para dar al hijo en adopcin, la posibilidad del adoptado y el adoptante de renunciar o revocar la adopcin, transaccin sobre la validez del matrimonio en las acciones de nulidad. 11. imprescriptibilidad: el estado de familia no se adquiere ni se pierde con el transcurso del tiempo, es decir por prescripcin. 12. inherente a las personas: implica que el ejercicio de facultades y deberes que contienen la relaciones familiares son inherentes al titular y no pueden ser realizados por quien no lo sea. Elementos del estado de familia. Ellos son el titulo de estado y la posesin de estado. Titulo de estado. Admite dos definiciones: a) Formal: es el instrumento pblico o conjunto de ellos donde consta o emerge el estado de familia de una persona. b) Material: es el hecho que da origen al emplazamiento. Por ejemplo el nacimiento.

El titulo de estado de familia atae a la oponibilidad del estado. El titulo determina el estado de familia, en cuanto de l resulta la atribucin de determinadas relaciones jurdicas familiares. Ttulo de estado y prueba del estado. En funcin de la oponibilidad, el titulo de estado es prueba de l. En otras palabras, el estado de familia se prueba o acredita mediante el titulo. Ahora bien, el estado de familia se prueba solo con un titulo formalmente hbil? Hay que distinguir: 1. Si se trata de la prueba del estado a los efectos de la oponibilidad erga omnes de estado como tal, se requiere inevitablemente el titulo. 2. Si se trata de la prueba de los presupuestos que dan origen a la constitucin de relaciones jurdicas familiares, para la obtencin del titulo, es decir, del emplazamiento en el estado, dichos presupuestos podrn acreditarse por otros medios probatorios. (por ejemplo la inscripcin de un hijo recin nacido) Constitucin del titulo de estado. El estado de las personas fsicas resulta de instrumentos o documentos inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Estos actos o hechos se asientan en los respectivos libros, en forma de actas o partidas, que son, al igual que las copias o testimonios, instrumentos pblicos y ellos constituyen, en nuestro derecho, los ttulos del estado civil de las personas. La inscripcin es constitutiva del emplazamiento, lo cual no significa que ese emplazamiento pueda no concordar con los presupuestos del estado civil en s mismo. Tambin son ttulos de estado las sentencias judiciales recadas en acciones de estado, cuya virtualidad es la de constituir un estado de familia que se careca, que le permitir a la persona, que en el futuro, oponga su carcter de sujeto del conjunto de derechos- deberes que se le atribuyen como titular de estado. La inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas cumple en estos casos, una funcin de publicidad del titulo en su aspecto formal. La sentencia es la causa o el titulo del emplazamiento en el estado de familia.

2- Posesin de estado. Concepto y efectos.

Posesin de estado. Es en la prctica, el ejercicio de los derechos y obligaciones que son el contenido de las relaciones familiares. Para ello no es imprescindible la titularidad del estado. Aun cuando la ley no atribuya subjetivamente la titularidad de las relaciones jurdicas familiares, el contenido de ellas (derechos y obligaciones) puede, espontneamente, ser asumido por los sujetos en forma permanente o estable. La titularidad de estado y su ejercicio pueden coexistir, pero puede suceder que el ejercicio de los derechos- deberes que corresponden a un cierto estado no se corresponda con su titularidad. Puede ser considerada en forma autnoma. Tiene 3 elementos constitutivos: 1. nomen o nombre: que referido al estado filial, supone el uso del apellido del padre por el hijo. 2. tractatus o trato o comportamiento: que se refiere al tratamiento, en los hechos, que una persona recibe como hijo de otra. 3. fama: hace a la publicidad, el conocimiento por parte de la sociedad, de aquel trato; la imagen social. Como se advierte el enfoque se hace exclusivamente, referido al estado de hijo, pero debe hacerse extensivo a la posesin de estado de los cnyuges.

Nuestra doctrina y jurisprudencia han terminado por exigir solo el tractatus, como elemento constitutivo de ella, aun cuando pudiese faltar el nomen e incluso la fama.

Por otro lado se afirma que la posesin de estado importa independientemente de su titularidad, la apariencia de l. Esta apariencia puede darse en diversas circunstancias: a) cuando la posesin de estado no corresponde con el titulo de estado, que es el caso tipico de los convivientes en concubinato (en la relacin filial aparente tambin). En este supuesto se habla de estado aparente de hecho, representado por el emplazamiento de hecho, con la consiguiente objetividad publica. b) Cuando el estado aparente corresponde con titulo de estado, pero ste, no obstante, carece de algn presupuesto bsico relativo a la validez del emplazamiento (Por ejemplo la celebracin de un matrimonio afectado por algn impedimento dirimente). En estos casos se habla de estado aparente de derecho, porque si bien existe un titulo de estado, la nulidad o impugnacin de este titulo demostrar que aquel no se corresponde con alguno de los presupuestos del emplazamiento. Efectos de la posesin de estado.

1.

En el matrimonio: solamente aparece mencionado en el art 197 cc sobre la prueba del matrimonio: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, si testimonio, copia o certificado, con la libreta de familia expedido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros medios, justificando a la vez la imposibilidad. La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados y de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado, y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su existencia. En caso de carecer los elementos ordinarios de prueba del matrimonio, se habilita a la prueba extraordinaria, requiriendose probar antes la imposibilidad de presentar la ordinaria. Con este tipo de prueba debo acreditar el HECHO del matrimonio, que el acto juridico matrimonial se celebr. Qu valor tiene la posesion? NINGUNO, no alcanza para reclamar derechos y deberes del matrimonio, solo alega concubinato. Solamente sirve para sanear vicios en el acta de matrimonio. 2. En materia de filiacin: art 256 cc: La posesion de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuese desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biologico. En el caso de un hijo extramatrimonial hace falta un acto de voluntad del hombre que lo va a anotar (acto juridico del reconocimiento); o bien si se niega hace falta la sentencia judicial sobre la filiacin: en este caso se aplica el art 256 cc, salvo prueba en contrario sobre el nexo biologico que exluye la paternidad, porque la posesion de estado carece de valor.

3- Acciones de estado, su distincin con las acciones de ejercicio de estado. Clasificacion de las acciones de estado.
Son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a construir, modificar o extinguir un emplazamiento. No implican necesariamente una controversia respecto del estado de una persona. El objeto de las acciones de estado est siempre referido al titulo de estado, sea que se intente constituirlo, modificarlo o destruirlo.

Distincin entre accin de estado y accin de ejercicio de estado. Accin de estado Accin de ejercicio de estado Tienen por objeto Son aquellas cuyo objeto es el ejercicio de los constituir, modificar o derechos o, en su caso, el cumplimiento de extinguir del titulo de deberes del estado de familia. estado. Por ejemplo: la accin de alimentos entre los Por ejemplo la accin de conyuges, la accin de separacin de bienes, divorcio vincular (modifica etc. el estado de los conyuges, y a la vez constituye uno nuevo: el de divorciado) Acciones de rectificacin del titulo de estado. Mediante el tramite de informaciones sumarias suele peticionarse judicialmente la rectificacin de errores materiales en los titulos de estado. Estas informaciones solamente tienden a constatar esos errores sin cuestionarse el titulo como tal, e incluso, tratndose de actas o partidas, en algunos casos esa rectificacin puede obtenerse por va administrativa. Clasificacin de las acciones de estado. Las acciones de estado se clasifican en:

1.

Constitutivas del titulo de estado: son aquellas que tienden a obtener el titulo de estado del cual se carece. Por ejemplo la accin de reclamacion de filiacin matrimonial o extramatrimonial. 2. Modificativas del titulo de estado: son aquellas que tienden a modificar el emplazamiento, o titulo de estado que se posee. Por ejemplo la accin de separacin personal (no disuelve el vinculo matrimonial pero modifica el estado de los conyuges en el sentido de que se extingue el deber de cohabitacion y autoriza a ambos a establecer domicilios separados). 3. Extintivas del titulo de estado: son aquellas que tienden a destruir o extinguir el emplazamiento que emerge del titulo de estado y, por ende, pretenden su aniquilacin. Por ejemplo la accin de nulidad del matrimonio o la accin de nulidad de la adopcin. Desde los efectos de la sentencia, las acciones pueden clasificarse en:

1.

Constitutivas: son aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitucin o extincin de un titulo de estado. Estas crean o modifican un estado ex novo: la sentencia por lo tanto, no tiene en principio, efecto retroactivo. Por ejemplo la accin de divorcio. 2. Declarativas: son aquellas, que si bien pueden constituir, modificar o extinguir un estado de familia, se resuelven en una sentencia que declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del vinculo juridico familiar. Estas acciones tienen retrotraen sus efectos al momento o epoca en que, segn la ley, se juzgan existentes o inexistentes los presupuestos del vinculo juridico familiar reclamado, impugnado o desconocido. Por ejemplo la accin de reclamacion de filiacin. Otra clasificacion es en relacin al titulo:

1.

De emplazamiento: son aquellas que otorgan a la persona el estado. por ejemplo la relamacion de filiacin. 2. De desplazamiento: son aquellas que le quitan a la persona el estado. Caracteres de las acciones de estado. Ellas son: a) Inalienables: por ello no pueden ser objeto de cesion, ni renuncia, salvo en los casos en que se admite la transaccion. b) Imprescriptibles: pero ello no implica que esten sujetas a caducidad. Los trminos de la caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcion no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al termino comprendido en ellos. Su transcurso permite oponerse al progreso de la accin. La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia del que se goza, en funcin del imperativo de la estabilidad. En otras palabras, dicha caducidad actua, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia, y en virtud de esta consolidacin del estado, la accin para obtener la modificacion o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcion de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado.

4- La cuestin de la cosa juzgada en cuestiones de estado. El art. 249 del Cdigo de Procesal Civil y comercial de Santa Fe.
Hay que establecer el alcance de los efectos de la sentencia pronunciada en los procesos de estado, es decir, en los juicios en los que se resuelven cuestiones planteadas con ocasin del ejercicio de las acciones de estado. La idea basica de la cosa juzgada combina la necesaria imperatividad de la sentencia con su consiguiente inmutabilidad. Se trata del problema de los limites subjetivos de la cosa juzgada, tal como lo plantea la doctrina procesalista. Se han elaborado diversas teorias para explicar el efecto erga omnes de la cosa juzgada en materia de estado:

a)

Teoria del legitimo contradictor: reputaba que la sentencia tiene eficacia erga omnes si el proceso fue sustanciado con el legitimo contradictor, o sea, quien resultara el principal interesado en obtener el pronunciamiento. b) Teoria de la relatividad de la cosa juzgada: explica que la sentencia emitida en cuestiones de estado no deja de tener efecto relativo entre las partes, pero no respecto de terceros. La relatividad de la cosa juzgada nada impediria reproducir la cuestin ante quienes no fueron partes en el proceso: los efectos de la sentencia que atribuye un estado de familia determinado, solo surtiria efecto entre quienes controvirtieron como partes ese estado; pero los terceros, con inters legitimo que no fueron parte, podrian replantear nuevamente la cuestin. c) Teoria de la autoridad absoluta de la cosa juzgada: se haba admitido en las sentencias constitutivas, basandose en la indivisibilidad del estado. As la sentencia tendria los efectos erga omnes. Modernamente se afirma que hay que distinguir los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del titulo que la sentencia constituye o modifica. La sentencia, como titulo, tiene efectos erga omnes, aunque como todo titulo, puede ser impugnado por quienes no fueron parte del proceso de estado.

Segn Zanoni, la distincin entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga omnes del titulo de estado, es sustancialmente correcta. El problema de los efectos de la cosa juzgada atae a la individualizacion de los sujetos legitimados para accionar o contradecir; el problema de la oponibilidad del estado de familia no modifica los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el titulo que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia destruye un titulo de estado (v.rg.), independientemente de los limites subjetivos de la cosa juzgada, operar la indivisibilidad del estado de familia en s mismo, pues no es posible que se continue teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el proceso, y se lo pierda frente a los que fueron parte en l. Y si la sentencia rechaza la accin de estado, ello implica que ella no constituye ni destruye el titulo de estado, por lo que, manteniendose el statu quo anterior, la cosa juzgada solo alcanza a las partes, pero no a los otros titulares que pudieran volver a intentar la accin que fue rechazada. El art. 249 del Cdigo de Procesal Civil y comercial de Santa Fe. Este art establece que las sentencias sobre filiacin dictadas en pleito entre padre e hijo hace cosa juzgada absoluta respecto de los que no intervinieron (teoria del legitimo contradictor y de la autoridad absoluta de la cosa juzgada). Segn Nora Lloveras de manera excepcional podria reveerse la cosa juzgada a traves de la prueba de ADN.

UNIDAD 3
1- El parentesco. Concepto y clases. Distincin sobre el parentesco legitimo e ilegitimo, su supresin.
La existencia de relaciones jurdicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad determina el parentesco. Este parentesco se traduce en un vinculo jurdico existente, pues, entre consanguneos y afines, y tambin entre el adoptado y el o los adoptante/s y, segn el caso, los consanguneos y afines de estos. Concepto y definicin legal. Podemos definir al parentesco como el vinculo jurdico existente entre distintas personas y que emerge de la unin intersexual y la procreacin (matrimonio y filiacin). Por su parte el art 345cc lo define como el vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco Clases. Los distintos tipos de parentesco surgen de la definicin legal, ellos son: 1. parentesco por consanguinidad: es el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras (vnculos de sangre o cognacin) o bien de un antepasado comn. Por ejemplo padre e hijo. 2. parentesco por afinidad: es el que vincula o liga a un cnyuge con los parientes consanguneos del otro. Por ejemplo un hijastro. 3. parentesco por ley: es el que proviene de la adopcin: entre adoptante/s y adoptado (en la adopcin simple) o entre el adoptado y los consanguneos y afines del adoptante (en la adopcin plena) Adems puede hablarse de parentesco mixto o complejo que es aquel en que el vinculo parental esta determinado por dos o mas relaciones simultaneas. Por ejemplo, si dos primos hermanos contraen

matrimonio entre s, el hijo de esa unin ser, simultneamente, nieto y sobrino de los padres de los cnyuges. En el derecho cannico se conoci tambin el parentesco espiritual, que se estableca por medio del sacramento del bautismo entre bautizante y el padrino con el bautizado. Parentesco legitimo e ilegitimo. Su supresin. Con anterioridad a la reforma de la ley 23.264 corresponda distinguir entre parientes legtimos y parientes ilegtimos a tenor de lo dispuesto por los arts 365 y 366 cc. Pero la citada ley consagra normativamente el concepto de unidad de familia, por lo que aquella clasificacin carece de valor.

2- Tronco, grado, lneas y ramas. Parentesco por consanguinidad, computo. Lnea recta y lneas colaterales.
La ley siempre ha tenido en cuenta la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consangunea. El computo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de otros. El art 346 cc determina que la proximidad se establece por lneas y grados:

1.

Grado: es el vinculo entre dos individuos, formado por la generacin. Entendiendo a la generacin como generacin biolgica; lo cual determinar que, entre ascendientes y descendientes, haya tantos grados como generaciones. 2. Lnea: es la serie interrumpida de grados. La lnea se establece por la relacin existente entre consanguneos determinada por una ascendencia comn, aun cuando cada cual pertenezca a distintas ramas. 3. Tronco: es la generacin o grado que origina dos o ms lneas (descendientes), las cuales, por relacin a su origen, se llaman ramas. Computo del parentesco por consanguinidad. Mediante el cmputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas, dentro de la familia. Ese cmputo se har de dos formas distintas, segn que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma lnea:

1.

Lnea recta: puede ser de dos tipos:

a) Descendente: es la serie de grados o generaciones que se unen el tronco comn con

sus hijos, nietos y dems generaciones. (Art 350 CC) b) Ascendente: es la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes. (Art 351cc) En la lnea recta hay tantos ascendientes y descendientes como generaciones haya. Es de la siguiente manera:

Tatarabuelo Bisabuelo Lnea Ascendente Abuelo Padre Hijo Nieto Tataranieto Bisnieto

4 grado 3 grado 2 grado 1 grado 1 grado 2 grado 4 3 grado

Lnea Descendent e

Lnea colateral: se establece por la relacin existente ente consanguneos determinada por un ascendiente comn o tronco. Ello significa que se encuentran en distintas lneas o ramas y cuyo vnculo consanguneo deriva del tronco comn a ellas (o generaciones comunes a cada rama.) Esta establecido en el Art 353 CC: En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, el to y el sobrino en el 3, los primos hermanos en el 4, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y as en adelante. El cmputo del parentesco sigue el denominado sistema romano, se computan los grados de una rama hasta llegar al tronco y, en caso de desigualdad de grados en cada rama, por la lnea ms larga. En la lnea colateral hay tantos grados cuantas personas hay en ambas lneas, descontado el tronco. Grficamente lo vemos de la siguiente manera:

2.

A
2 grado

en

B
3 grado

4 grado

En donde B y C son hermanos, recprocamente; C y D son to y sobrino; y D y E son primos hermanos. Los Arts 354 a 356 CC comprenden la enunciacin de tres lneas colaterales, segn que partan de los ascendientes primero, segundo o tercer grado: Art 354 CC: La primera lnea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas a su posteridad. Art 355 CC: La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al to, primo hermano y as a los dems. Art 356 CC: La tercera lnea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras lneas colaterales, partiendo de los ascendientes ms remotos. Unidad o bilateralidad del parentesco por consanguinidad. La distincin se efecta segn que dos parientes, entre s, puedan referir su origen comn a uno o a ambos progenitores. As, los hermanos son, entre s, bilaterales (cuando proceden del mismo padre y la

misma madre). En cambio son unilaterales, los que proceden del mismo padre pero de madres distinta, o de la misma madre y de padres distintos. La distincin entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales o hermanos de doble vnculo y medio hermanos- adquiere importancia en el derecho hereditario; en efecto el Art 3586 CC establece que el medio hermano, en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a stos. Es decir que hermanos y medio hermanos estn equiparados.

3- Parentesco por afinidad. Computo, limite, terminacin.

Es el vnculo que se genera eminentemente en lo jurdico, es decir, que se constituye, pues, como un efecto propio de la celebracin del matrimonio. El parentesco por afinidad no desaparece por la disolucin del matrimonio del cual deriva. Genera derechos y obligaciones asistenciales, recprocos entre quienes entre quienes se encuentran en primer grado (Art 368 CC: Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado), y, adems, se confiere a la viuda sin hijos el carcter de sucesora universal no heredera en la sucesin de los suegros (Art 3576 bis CC: La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviera hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones Pero este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de si el causante muere y deja un solo inmueble habitable, en caso de separacin por sentencia de juez competente y cuando los cnyuges vivieran de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por juez competente.) Computo. Se trata de un cmputo derivado. As lo establece el Art 363 CC: La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el numero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en adelante. En la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que entre s estn hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relacin de los entenados o entenadas, estn recprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera. Es importante advertir que la afinidad se establece solo entre los consanguneos de un cnyuge con los del otro cnyuge: los consanguneos de un cnyuge no adquieren parentesco con los consanguneos del otro. As por ejemplo los cuados no son parientes entre s.

4- Parentesco por adopcin (plena y simple)

Puede tener un alcance diferente segn se trate de: a) Adopcin simple: el adoptado es reputado en la situacin de hijo biolgico del o de los adoptantes, pero aquel no adquiere vinculo de parentesco con los consanguneos del o de los adoptantes. Sin perjuicio de ello, la adopcin simple induce impedimentos matrimoniales que exceden este lmite. (Art 166 Inc. 3 CC: Son impedimentos para contraer matrimonio: El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre s, y adoptante e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada). Los vnculos consanguneos de la familia de origen del adoptado no se extinguen, y solo se crea un vinculo entre adoptante y adoptado, correspondiendo a aquel la patria potestad y la administracin y usufructo de los bienes de ste (Art 331 CC: Los derechos y los deberes que resulten del vinculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin, con excepcin de la patria potestad,

inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge) b) Adopcin plena: el adoptado adquiere una filiacin que sustituye a la de origen; as lo establece el art 323 cc: El adoptado deja de pertenecer a la familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, as como los efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones, que el hijo biolgico. Es decir que el adoptado se incorpora como hijo biolgico a la familia del o de los adoptantes, adquiriendo parentesco con los consanguneos de ste o estos.

5- Efectos del parentesco.

El parentesco tiene diversos efectos, entre los que encontramos: Efectos civiles: los principales son: - Derecho reciproco de alimentos. - El parentesco por consanguinidad es presupuesto de la vocacin hereditaria legitima (aunque con la reforma de la ley 17.711, el derecho sucesorio tambin se otorga en virtud de la afinidad, para el caso de la nueva viuda, sin hijos, que no hubiese contrado nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesin de los suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. En el parentesco adoptivo es tambin fuente de vocacin hereditaria.) - Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales (tanto la consanguinidad como la afinidad y la adopcin) - Confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del matrimonio y por consiguiente ara deducir la accin de nulidad del matrimonio. - Legitima para promover la declaracin de insania, interdiccin por sordomudez e inhabilitacin judicial. - Da el derecho a ejercer la tutela y la curatela legitimas, y, en su caso, a pedir medidas precautorias que eviten abusos de los tutores en perjuicio de la persona o bienes del pupilo. - Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante de la tutela, sancionndose el incumplimiento de esta obligacin con la perdida del derecho a ejercer la tutela. - Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en todo asunto en que tengan inters sus parientes dentro del cuarto grado, y estos para ser testigos en los instrumentos pblicos que pasaren ante aquel. - Confiere el carece de parte interesada para declarar la existencia del embarazo. - Otorga derecho a obtener el pago con beneficio de competencia en los casos del art 800cc inc 1 (A sus descendientes o ascendientes no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin) y 3 (A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes y ascendientes) - Constituye supuestos de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto pblico, cuando el parentesco existe respecto del escribano pblico o de los testigos que intervienen en su formacin. - Legitima para adquirir la declaracin de simple ausencia y ser designado administrador de los bienes del ausente, tambin para requerir la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento. - Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la paternidad (art 258 y 259 cc) e impugnacin del reconocimiento (art 263 cc: El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento). - Exime de la obligacin legal de denunciar el homicidio de que fuera victima el causante, que conlleva a la indignidad para suceder a ste. Efectos penales: el parentesco puede constituir:

 Elemento integrante del tipo (por ejemplo: delito de incumplimiento de asistencia familiar) Calificacin agravante del tipo (por ejemplo en el homicidio)

Eximente de responsabilidad en los casos de excusas absolutorias del art 185 CP y de

encubrimiento (art 178 CP) Efectos procesales: el parentesco puede operar como causal de reacusacin y excusacin de magistrados y funcionarios judiciales. Adems impide, tratndose de parentesco consanguneo o afn en lnea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos.

UNIDAD 4
1- El matrimonio. Concepto, su dificultad. Significado del trmino y sus sinnimos. Distincin entre matrimonio-fuente y matrimonio-estado. Evolucin histrica.
El matrimonio se proyecta en la institucionalizacin de la unin intersexual monogmica. Es en efecto, una institucin social, en cuanto est gobernado por normas institucionalizadas, o sea, en tanto y en cuanto marido y mujer, y tambin los hijos, sealan posiciones sociales o roles que constituyen expectativas del sistema social integro para la consecucin de funciones que le son propias. Desde este punto de vista, el matrimonio se distingue de todas las dems uniones entre un hombre y una mujer no institucionalizadas, como por ejemplo el concubinato, en el que si bien existe el trato intersexual y puede haber convivencia estable, fidelidad y apariencia matrimonial, solo es una unin de hecho. Concepto. Es la unin entre hombre y mujer que trasciende en la constitucin de un estado de familia entre ambos, generador de relaciones reciprocas determinadas por la cohabitacin, la fidelidad y la asistencia. Significado del trmino y sus sinnimos. La palabra matrimonio deriva del latn matris y munium que significa carga o misin de la madre. Por otro lado el derecho romano utiliz el termino iustiae nuptiae de donde proviene el sustantivo nupcias, como sinnimo de matrimonio. En este caso nuptiae proviene de nubere, velar o cubrir, aludiendo al velo que cubra a la novia durante la ceremonia del casamiento. Otros trminos sinnimos han sido consorcio, de raz latina: cum sors: que significa la suerte comn de quienes contraen matrimonio. Tambin se ha utilizado la palabra coniugium, cum e iugum, que alude al yugo o carga comn que soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo cnyuge. Distincin entre matrimonio- fuente y matrimonio- estado La distincin que podemos hacer es entre:

Matrimonio acto: visto como acto jurdico,

que nuestro derecho exige el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo (art 172 cc). As se convierte en fuente de la relacin jurdica matrimonial contenida en derechos y obligaciones interdependientes y, muchas veces, reciprocas entre los cnyuges. El acto es el presupuesto del estado de familia que establece el matrimonio. Siempre implica un acto humano voluntario, y por ende libre y personalsimo de los contrayentes, en que el

consentimiento asume condicin de existencia de dicho acto. En otras palabras es fruto de la libertad.

Matrimonio estado: es el que hace surgir el estado de familia. Este estado emergente del
matrimonio es indisponible: las relaciones jurdicas que implica el matrimonio se imponen, generalmente, en atencin al inters familiar u orden pblico que el contenido de aquellas relaciones transciende. El estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley, como atribucin subjetiva de las relaciones jurdicas familiares, participa de los caracteres comunes del estado de familia. Evolucin histrica.

En Roma: se conocieron 2 formas primitivas de matrimonio: una religiosa que recoga la tradicin griega, mediante la intervencin del sumo sacerdote de Jpiter, o el pontfice mximo, quien ante 10 testigos, ofreca a Jpiter un pan de trigo que luego coman los contrayentes como smbolo que hacia la mujer al entrar al circulo familiar del marido. Y otra civil que recoga las formalidades de la mancipatio, que, a su vez, se traduca en las formas de la compra. Luego, el usus, por la cohabitacin anual, y finalmente, el simple consentimiento en el Bajo Imperio, fueron las formas que sustituyeron las solemnidades primitivas. Primeros tiempos del cristianismo: la Iglesia no impuso formalidades a la celebracin del matrimonio. Sin embargo, si bien el matrimonio se juzg perfecto por la sola prestacin del consentimiento, la Iglesia reconoci la forma pblica: es decir frente a la Iglesia o manifiesta, que contrapuso al matrimonio clandestino, tambin valido, pero de difcil prueba. Ms tarde se requiri la presencia del prroco y testigos. Antiguo derecho espaol: se reconoci el matrimonio en la forma eclesistica, y se consideraron nulos los matrimonios encubiertos. Finalmente en 1564 se orden que se cumplieran las formas exigidas por la Iglesia. La Reforma: a pesar de las ordenanzas de Blois, que orden la forma publica del matrimonio bajo la forma eclesistica, la prctica del matrimonio civil se mantuvo. Se dispuso que los matrimonios que no cumplan con la forma publica de la Iglesia eran nulos, dejando a salvo los matrimonios entre protestantes, que era validamente celebrado ante un notario y 2 testigos. Revolucin Francesa: la Constitucin de 1791 juzg al matrimonio como un contrato civil, para que 1 ao despus se estableciera la forma civil obligatoria. Cdigo Civil de 1871: mantuvo la tradicin del derecho hispnico, que haba regido en el Ro de la Plata. Solo se reconoca el matrimonio realizado bajo la forma pblica de la Iglesia, por ello el art 167 cc estableca: el matrimonio entre personas catlicas debe celebrarse segn los cnones y solemnidades prescriptas por la Iglesia catlica, y quedaba regido por el derecho cannico. (en l quedaban comprendidos los matrimonios mixtos los celebrados entre un catlico y un cristiano no catlico- con dispensa de la Iglesia Catlica.) En cuanto al matrimonio entre no catlicos, se lo deba celebrar de acuerdo con los ritos de la Iglesia a que los contrayentes perteneciesen pero, en este caso, las causas de divorcio y nulidad de matrimonio eran de competencia de los tribunales civiles. En 1887 a 1889 en Argentina: A poco de 15 aos de vigencia del CC, el Poder Ejecutivo envi al Congreso de la Nacin un proyecto de ley de matrimonio civil; el que fue aprobado con algunas modificaciones a travs de la ley 2393. La ley de matrimonio civil solo reconoci, a partir de entonces el matrimonio celebrado ante oficial publico encargado del Registro Civil. La forma civil obligatoria deja a salvo el derecho de los contrayentes a celebrar el matrimonio de acuerdo con su culto o credo religioso. En 1985: se sanciona la ley 23.515 que es una reproduccin de la 2393. (arts 172 y 188 cc)

Segn Zanoni, la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas religiosas, no vulnera la libertad de conciencia ni la de cultos. El matrimonio en el derecho romano, en el derecho cannico, en el derecho argentino, antes y despus de la ley 23.515. Remisin a la evolucin histrica. Naturaleza del matrimonio, sus fines y propiedades. Spota afirmaba que el problema de la naturaleza jurdica del matrimonio se refiere al acto mismo por el cual se lo celebra. A lo largo del tiempo se suscitaron diferentes posturas para dar respuesta al interrogante: El matrimonio es un acto, un contrato o una institucin?:

a) Concepcin contractual cannica: el derecho cannico declara que entre

bautizados, no puede haber contrato matrimonial valido que no sea por el mismo sacramento. De este modo el contrato matrimonial y el sacramento se perfeccionan simultneamente. Para la doctrina cannica, pues el matrimonio es un verdadero contrato que se perfecciona con el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el prroco, ordinario o delegado. La concepcin contractual destaca la funcin esencial de la libre e intima voluntad de los contrayentes que constituye el vnculo y el sacramento. Seria un contrato consensual (La intervencin del prroco atiende a la forma del contrato, pero no es un acto de jurisdiccin; acta como testigo autorizado). La relacin matrimonial concierne a la prestacin mutua que se deben los cnyuges en virtud del vinculo, y teniendo en cuenta los fines del matrimonio-sacramento (o bien el de los cnyuges y la generacin y educacin de la prole). Concepcin contractual civil tradicional: (doctrina francesa. S. XVIII y XIX) Para esta teora el matrimonio es un verdadero contrato civil que viene a expresar la libre voluntad en su constitucin, adems de virtualizar el rol de esa voluntad en el mantenimiento de la unin conyugal. Por lo que el divorcio vincular se dara por un mutuo disenso y hasta por incompatibilidad de caracteres alegada por cualquiera de los esposos. Concepcin contractual civil moderna: (doctrina italiana) Caracteriza al matrimonio como un contrato de derecho familiar. De este modo se distingue entre lo que se llama el hecho contractual en s (libre intercambio de consentimientos) y la disciplina de la relacin contractual (que no refiere a que queda librado al principio de autonoma, sino que la caracterizacin contractual cede a las partes la iniciativa en la constitucin del vinculo matrimonial). Tendra una regulacin jurdica distinta de los contratos patrimoniales. El matrimonio como acto de poder estatal: El matrimonio no se constituye por el solo acuerdo de voluntades de los contrayentes, sino que interviene en la constitucin del vinculo, adems, la voluntad del Estado a trabes de un oficial publico (en nuestro derecho civil seria el oficial del Registro Civil), que es constitutiva del matrimonio. Es el Estado el que une en matrimonio a los contrayentes, no el consentimiento de los mismos. Hay una subordinacin de los contrayentes a un inters superior del Estado; ste a trabes de sus rganos constituye el vnculo, si se da el supuesto de la voluntad de los contrayentes. El matrimonio como acto complejo: Sostiene que el matrimonio es un acto complejo integrado por el consentimiento de los contrayentes y la declaracin de la voluntad del oficial publico en nombre de la ley, que declara la unin. O sea, se

b)

c)

d)

e)

compone de un acto administrativo (declaracin del oficial publico) y de las voluntades de los contrayentes. f) El matrimonio como acto jurdico familiar: (doctrina moderna) El matrimonio se trata de un acto humano voluntario, licito, que tiene por fin inmediato constituir una relacin jurdica familiar. Se trata de un acto jurdico bilateral constituido por el consentimiento de los contrayentes, al que se integra, tambin constitutivamente, el control de legalidad ejercido por el oficial pblico del Registro Civil. g) El matrimonio como institucin: En esta concepcin, el matrimonio encontrar el acto de fundacin de la familia, concebida esta como institucin. El acto de fundacin de la familia es un acto de poder estatal y luego la familia misma exterioriza la realidad de su existencia independientemente de sus componentes. Propone hacer de la familia (y por ende del matrimonio) una estructura jerrquica y autoritaria que gobierna la idea impersonal de bien comn, mediante el principio de autoridad. Segn Zanoni y Daz Guijarro cuando se alude al matrimonio como institucin, debe reconocerse el mbito sociolgico en que se desenvuelve el concepto de institucin y su recepcin por el derecho que, a trabes de la ley, constituye la formalizacin del control social institucional para proveer al matrimonio de un adecuado centro de seguridad tico, econmico y jurdico. Se conjugan de este modo los 3 elementos: uno ideal (de civilizacin y los valores que ella implica), otro real (de fuerza, influencia y coercin) y el tercero de acomodamiento y planificacin. El matrimonio, como institucin cristaliza as en relaciones institucionalizadas que escapan al arbitrio individual y que el derecho hace imperativas. Fines del matrimonio. Nuestro CC no alude a los fines del matrimonio, aunque estos fines se infieran de los derechos y deberes personales: fidelidad, asistencia, cohabitacin y de los que, respecto de los hijos, fijan las normas generales. Sin embargo no se pueden desconocer, si tomamos al matrimonio como institucin, los fines que le ha dado el derecho cannico, los cuales son de: funcin sexual y funcin reproductiva, es decir procreacin y educacin de la prole. Propiedades (caracteres) del matrimonio. a) Unidad: se refiere a la unin intersexual monogmica. La existencia de un vnculo matrimonial impide la constitucin de sucesivos vnculos mientras los anteriores no estuviesen disueltos o anulados. b) Permanencia o estabilidad: la unin matrimonial lo es en el sentido de que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est garantizada por la ley. Esta ntimamente ligado por la irrevocabilidad del matrimonio, lo cual no debe confundirse con la indisolubilidad. En estricto sentido, la indisolubilidad propia del matrimonio es un carcter atribuido por el derecho cannico en virtud del sacramento. c) Juridicidad: el matrimonio es la unin de hombre y mujer, legalmente sancionada: implica la celebracin del acto, de acuerdo con las formalidades que la ley impone a los contrayentes. La unin intersexual deja de ser un hecho para trascender, merced a la imputacin de vnculos jurdicos, como fuente del estado de familia, jurdicamente reconocido, y como contenido de las relaciones familiares legitimas.

3- Matrimonio religioso y matrimonio civil; sistemas en el derecho comparado. Rgimen argentino.

La Iglesia Catlica ha sostenido desde antiguo la potestad legislativa y jurisdiccional exclusiva en materia de matrimonios entre bautizados. De tal suerte, excluye la competencia de la autoridad civil en la celebracin y regulacin del matrimonio, salvo en lo que denomina efectos civiles de l. Dentro de este mbito la Iglesia Catlica posee competencia originaria en la celebracin del matrimonio, quedando circunscripta la potestad estatal del pronunciar la unin conyugal en nombre de la ley civil solo cuando se trata de matrimonio entre no bautizados cuando contraen entre s; o de bautizados acatlicos que contraen entre s; o por ultimo, tratndose de no bautizados y bautizados acatlicos, tambin cuando contraen entre s. Por su parte en nuestro derecho desde 1889 comenz a regir la ley de matrimonio civil obligatorio, n 2393. La ley de matrimonio civil solo reconoci, el matrimonio celebrado ante oficial publico encargado del registro civil. Pero esto no priva a los contrayentes de que celebren su matrimonio de acuerdo con su culto o credo religioso. En 1985 se dicta la nueva ley de matrimonio civil, la 23.515, con idnticas disposiciones que la antigua ley en este aspecto. Entre tanto en el derecho comparado hay distintos sistemas en la regulacin de las formas matrimoniales; as encontramos:

Matrimonio civil obligatorio: esto es la celebracin bajo la forma civil como nica reconocida con efectos legales. Es el sistema que rige en Francia, Alemania, Blgica, Holanda y Suiza, como as en la mayora de los pases latinoamericanos. Incluida la Argentina. Matrimonio civil o religioso, a opcin de los contrayentes: se les otorga a los contrayentes la opcin respecto de la forma civil o religiosa, pero que, en todo caso, someten a la legislacin civil lo relativo a los efectos del matrimonio, su disolucin o nulidad 29, etc. Es el rgimen imperante en los pases anglosajones: Inglaterra, Estado Unidos, Irlanda, Canad, Australia y Nueva Zelanda. Matrimonio religioso obligatorio para los catlicos y civil para los no catlicos: fue el sistema del derecho espaol hasta la reforma de su cdigo civil en 1981, es decir que los catlicos deban casarse segn las normas cannicas admitiendo el matrimonio subsidiario entre quienes no profesasen el culto. Luego Espaa cambi su sistema al de la opcin.

4- Esponsales, efectos antes y despus de la ley 23.515. Corretaje matrimonial.

Es la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. La libre eleccin del cnyuge descarta, que pueda constituirse antes del acto de la celebracin una obligacin de contraer matrimonio basada en un vnculo creado por la promesa de futuro matrimonio. Antes de la reforma de la ley 23.515: el art 166 cc estableca que: La ley no reconoce los esponsales de futuro. Ningn Tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubieran causado Despus de la reforma de la ley 23.515: el art 165 cc establece: Este cdigo no reconoce los esponsales de futuro. No habr accin para el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Es trascendente la supresin de la prohibicin de accionar por daos y perjuicios. Se configura un supuesto de responsabilidad extracontractual por hecho ilcito en el contexto de los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad y la extensin del resarcimiento comprender el dao patrimonial y el moral que sean causados por la ruptura del compromiso matrimonial. La doctrina afirma que para que se configure el supuesto de responsabilidad, la ruptura debe ser intempestiva, arbitraria, ocasionar un perjuicio, y que adems la celebracin del matrimonio debi ser inminente (es decir, incumplimiento bsicamente doloso).
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Otras legislaciones, como la Italiana, si bien permiten a los contrayentes optar por la forma civil o la religiosa, si lo hacen por la segunda, el matrimonio celebrado ante el ministro del culto catlico, se rigen por la ley civil si el acta respectiva es trascripta en el Registro Civil a peticin del prroco o su delegado dentro de los 5 das de la celebracin, vencido ese termino, a solicitud de los contrayentes o a solicitud de uno de ellos con conocimiento y sin oposicin del otro.

Cul es la extensin del resarcimiento? El resarcimiento no exceder los lmites del dao emergente. En cuanto a las obligaciones contradas, tambin en consideracin al matrimonio futuro, si esta consideracin no qued causalizada en ocasin de contraerse y debiesen cumplirse o, en su caso, resarcir por el incumplimiento a un tercero, importarn un dao que, a todo evento, se genera como consecuencia mediata pero previsible de la ruptura injustificada del compromiso matrimonial. No cabr alegar lucro cesante derivado del incumplimiento de la promesa de matrimonio. En cuanto al dao moral cabr una indemnizacin de acuerdo con los principios generales y segn las directivas del art 1078 cc. Qu ocurre con las donaciones, se restituyen o no? Las donaciones si fueron hechas con miras a la celebracin del matrimonio, y la promesa se rompe, la donacin queda deshecha por falta de causa. Si se demuestra que fueron regalos de mero uso o amistad se mantiene. No importa quien rompe la promesa: como cae la causa de la donacin, ella por consecuencia tambin. Corretaje matrimonial. Es el contrato por el cual una de las partes, que es el corredor, se obliga frente a otra a prestar su actividad para inducir a que se celebre matrimonio, con la obligacin de satisfacer una remuneracin si el mismo se celebra. Es la actividad de personas o empresas, vulgarmente denominadas agencias matrimoniales que median entre quienes quieren contraer matrimonio. Esta mediacin puede hacerse de dos formas: a) A trabes del mero acercamiento de las personas que desean contraer matrimonio y recurren al corredor o agente matrimonial para conocerse entre s. El corredor percibe una retribucin o comisin, por facilitar el acercamiento, sin importar si el matrimonio se celebra o no con posterioridad. Este es el tipo de corretaje que esta permitido. b) A trabes de una actividad destinada a inducir a que se celebre el matrimonio, entre quienes persiguen ese propsito y que, para ello, contratan con el corredor o agente matrimonial. En tal supuesto, la retribucin o comisin del corredor, se subordina a que se celebre el matrimonio previsto. Este tipo de corretaje esta prohibido.

UNIDAD 5
1- Impedimentos matrimoniales. Concepto, clasificaciones (dirimentes, impedientes, transitorios y perpetuos; dispensables y no dispensables)
Concepto Son impedimentos aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Tienen su sustento, por supuesto, en hechos o situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto. Clasificacin La clasificacin ms importante es la que distingue entre:

Impedimentos Dirimentes: constituyen un bice u obstculo para la celebracin de un

matrimonio valido; ergo, si el matrimonio se contrajere no obstante la prohibicin de la ley, queda habilitada la nulidad del matrimonio.

 Impedimentos impedientes o prohibitivos: afectan a la regularidad de la celebracin del

matrimonio sin provocar su invalidez, pero que, en caso de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones a los contrayentes. Se dice que estos impedimentos se oponen a la celebracin de un matrimonio lcito. Sin embargo, la ilicitud no se traduce en invalidez (o anulabilidad) y ello, sin duda, constituye una aplicacin del llamado favor del derecho que implica una actitud o predisposicin del legislador a conceder un trato especial de proteccin al matrimonio en orden a la conservacin de su esencia y mantenimiento de sus finalidades Otras clasificaciones dividen los impedimentos en:

Impedimentos perpetuos e impedimentos temporales: la clasificacin se hace atendiendo a su

subsistencia en el tiempo

Impedimentos dispensables y no dispensables: la dispensa es la facultad otorgada por el

legislador a la autoridad competente para autorizar la celebracin del matrimonio a pesar de que medien impedimentos entre quienes pretenden contraerlo. Lo impedimentos de orden eclesisticos solo pueden ser dispensados por la autoridad eclesistica. En nuestra ley de matrimonio civil no se conoci la facultad de dispensar impedimentos matrimoniales. Sin embargo, el Art. 14 de la ley 14394, despus de elevar la edad mnima del varn y la mujer para contraer matrimonio, autoriza al juez a dispensar la edad, en los supuestos de los Art. 132 del CP.

Impedimentos absolutos y relativos: esta clasificacin atiende a la extensin del impedimento.

Son absolutos aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona; mientras que los relativos son los de parentesco o crimen, que solo obstan la celebracin entre las personas a quienes lo comprenden.

Efectos de los impedimentos matrimoniales La existencia de impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:

Antes de la celebracin: acta como causa de oposicin a su celebracin (Art. 167 CC), por parte de los legitimados para promover la oposicin (Art. 177) y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante el oficial publico (Art. 178 y 185).

Despus de la celebracin: contradas las nupcias no obstante mediar impedimento, operaran como causa de nulidad del matrimonio, si se trata de impedimentos dirimentes, o de aplicacin de las sanciones civiles o penales, de conformidad con lo establecido en los Arts. 134 a 137 del CP. Impedimentos dirimentes: consanguinidad, afinidad, adopcin, edad (distincin segn se trate de primer o ulterior matrimonio) y su dispensa, ligamen, crimen, privacin de la razn, sordomudez. Art. 166 CC: Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin;

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1ro., 2do. y
4to.. El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada; 4. La afinidad en lnea recta en todos los grados; 5. Tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de dieciocho aos;

6. 7. 8. 9.

El matrimonio anterior, mientras subsista; Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges; La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere; La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. a) Consanguinidad: El impedimento afecta dentro del parentesco con consanguinidad, a al lnea recta en todos los grados y sin distincin entre ascendentes y descendentes matrimoniales o extramatrimoniales, y en lnea colateral dentro del segundo grado, o sea, a los hermanos y hermanas entre si, fueren matrimoniales o extramatrimoniales, y a los medio hermanos entre si fueren matrimoniales o extramatrimoniales. El impedimento matrimonial es universal, aunque puede variar la extensin en que se consagra. Para que opere el impedimento, el parentesco por consanguinidad debe estar establecido mediante la prueba que resulta de los ttulos de estado. En caso contrario, deber previamente establecerse el vinculo, pero la accin correspondiente no solo podr ser entablada por lo legitimados para promoverla, sino tambin por quienes pretendan atacar el matrimonio sobre la base de vnculos no reconocidos ni voluntaria ni judicialmente. b) Afinidad: Comprende sin limitacin, a los ascendentes o descendientes en lnea recta del cnyuge premuerto, respecto del suprstite. En cambio el impedimento no alcanza a los parientes colaterales. El parentesco por afinidad se distingue en caso de nulidad del matrimonio que lo habra constituido, por lo cual, acaecida la declaracin de nulidad, nada impedir que uno de los ex cnyuges del matrimonio anulado contraiga nupcias con un ascendente o descendiente del otro. En cambio, segn Zanoni, el impedimento subsiste en el caso de que el matrimonio se disuelva por divorcio vincular o por la muerte de uno de los cnyuges. c) Adopcin: El fundamento del impedimento es claro si se tiene en cuenta que la institucin tiende a construir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen relaciones maritales entre padres, hermanos e hijos. Se trata de un impedimento dirimente, ya que el Art. 219 CC enumera entre los supuestos de nulidad absoluta el matrimonio que se contrajera mediando tal impedimento. d) Edad: Se trata de la edad mnima para contraer matrimonio valido, lo cual no debe confundirse con el impedimento impediente derivado de la falta de asentimiento que deben prestar los representantes legales de los menores para que estos contraigan matrimonio. El Art. 167 seala que la dispensa se otorgara con carcter excepcional y solo si el inters del menor lo exige previa audiencia personal con el juez con quienes pretendan casarse y sus representantes o padres del que fuera menor. Respecto de los menores emancipados cuto matrimonio se disuelve en la menor edad, el Art. 133 CC dispone que si bien la emancipacin se mantiene aunque el matrimonio se disuelva, el derecho incorpora un nuevo impedimento derivado de la edad: donde la aptitud nupcial se adquiere nuevamente al alcanzar la mayora de edad. e) Ligamen: El impedimento del ligamen esta constituido por le matrimonio anterior, mientras subsista.

En nuestro derecho el matrimonio no solo se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges, sino tambin por la sentencia de divorcio vincular. Adems se ha conservado la habilidad nupcial del cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento, manteniendo entonces vigente lo dispuesto en el Art. 31 de la ley 14394. f) Crimen: Debe tratarse de un homicidio doloso. Cabe apuntar que en nuestro derecho, el impedimento no tiene relacin con el adulterio entre el homicida y el cnyuge suprstite antes de consumarse el delito. Tampoco configura impedimento la mera tentativa. Nuestra ley no exige que el homicida haya cometido el delito con la finalidad de contraer despus matrimonio con el suprstite. g) Privacin permanente o transitoria de la razn: Evidentemente se aluda al demente, pero inmediatamente se discuta sobre la extensin que deba atribuirse al trmino. Se acord que respecto del interdicto, se presume el estado permanente de alineacin mental, y quien alegara lo contrario deber probarlo; mientras que en el caso del insano o no interdicto, esa alineacin es un hecho que debe acreditarse, y quedara a cargo de quien alegue la locura hacerlo. Se comprenden ahora, adems, los casos los casos de privacin transitoria de la razn por cualquier causa, como la provocacin por uso de estupefacientes, intoxicacin alcohlica, sugestin hipntica, etc. Correlativamente el hbil para contraer matrimonio el que padece una enfermedad mental, interdicto o no, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. h) Inhabilitados: No constituye como tal un impedimento para el matrimonio. Sin embargo con la constancia de las actuaciones del tramite de inhabilitacin y la restante prueba que se ofrezca en ocasin de deducirse oposicin a la celebracin del matrimonio o en la accin de nulidad, en su caso, se tratara en condiciones de determinar si, en el momento en que el inhabilitado pretende contraer matrimonio, se encuentra privado de l razn. i) Sordomudez: Cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Impedimentos impedientes: falta de asentimiento de representantes legales, juicio de disenso. Falta de aprobacin de cuentas de la tutela. Son meramente prohibitivos, en el sentido de que si el matrimonio de celebra no obstante mediar alguno de tales impedimentos, el acto es valido, aunque por haber sido irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes. a) Carencia de asentimiento de los representantes: Art. 168 CC: los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. Este artculo se refiere en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mnima para casarse: 18 aos tanto en varones como en mujeres desde principios del 2009. Por supuesto que tratndose de menores que no hubieran alcanzado la edad mnima, el

asentimiento de los padres o tutor solo podr ser dado si, a su vez, procede la dispensa judicial del impedimento que prev el Art. 167. Si, en cambio, los menos han alcanzado la edad mnima, podrn contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal, o, en su defecto, con la autorizacin judicial dada en juicio de disenso (esto de llama venia judicial). Comprende a los menores de edad aunque estn emancipados, porque esta no extingue la patria potestad. La sancin para el caso en que el matrimonio se celebre, se encuentra en el Art. 131, Prr. 2: Si se hubieren casado sin autorizacin no tendrn, hasta los veintin aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. Esta disposicin permite inferir que el matrimonio celebrado por los menores produce la emancipacin, y la sancin se limita a la privacin de la administracin y disposicin de bienes, pero puede quedar sin efecto, en caso de que cumplidos los 18 aos, los menores fuesen habilitados, caso en que, su capacidad en el mbito patrimonial solo experimentara las restricciones del los Art. 134 y 135 CC. b) Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela: Art. 171: El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las rentas del menor. El impedimento se funda en la necesidad de evitar que, pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones sospechosas. Este impedimento comprende tanto a los tutores como a sus descendientes; como as tambin a los curadores y sus descendientes. La sancin consiste en la perdida del derecho a obtener la retribucin que determina el Art. 145 CC. Impedimentos eugensicos: La eugenesia ha sido definida como la aplicacin de las leyes biolgicas a de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana; entendiendo que estos reposan en una razn tica que surge del fin espiritual y moral del matrimonio que obliga a los contrayentes, entre si, y con respecto a los futuros hijos, a no ocultar la enfermedad o a mostrarse indiferentes ante ellas. En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugensicos: la lepra (Art. 17 ley 11359) y el de enfermedad venrea en periodo de contagio. La ley 17711 se limito a derogar el Art. 17. de la ley 11359. En cuanto al segundo impedimento que dispone el Art. 13 de la ley 12331, el mismo articulo estableci al obligatoriedad del examen medico prenupcial gratuito para los varones. La ley 16668 del ao 1965 extendi la obligatoriedad para ambos contrayentes, del cual solo se puede prescindir en los casos de matrimonios in extremis, o sea, el celebrado en peligro de muerte de uno de ellos. Las excepciones contemplan, adems, el caso de matrimonio entre concubinos que deseen legitimar sus hijos habidos o que estn por nacer; matrimonio celebrado en localidades donde no hubiese mdicos y que quedaran a una distancia mayor de 100 Km. de otra en que residiera un facultativo; y en los casos de delitos contra la honestidad (Art. 132 CP). La ley 23515 exige que los que quieren contraer matrimonio acompaen los certificados mdicos prenupciales, de no hacerlo conducira a reputar inexistente el matrimonio que se celebre. Prohibiciones administrativas: Son prohibiciones relativas a la celebracin del matrimonio que no trascienden estrictamente como impedimentos. Tal es el caso de los militares que, para contraer matrimonio, requieren la previa autorizacin de sus superiores y si lo celebran sin obtenerla pueden ser pasibles de sanciones. Otro tanto ocurre con los funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin, que estn obligados a pedir

autorizacin al Ministro de Relaciones Internacionales. Exteriores. Pero estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y no configuran impedimentos para la celebracin del matrimonio.

UNIDAD 6
1- Celebracin del acto jurdico matrimonial: forma ordinaria. Celebracin en peligro de muerte. Matrimonio entre ausentes.
Normalmente, el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial pblico, encargado del Registro Civil, pblicamente, con la presencia de dos testigos. Esto es lo que establece el art 188 cc: El matrimonio deber celebrarse ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, pblicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos.

En el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros esposos los artculos 198, 199 y 200 de este Cdigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otro, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto. Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento, que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden contraer matrimonio. La intervencin constitutiva del oficial publico en la celebracin del matrimonio exige que ste lea a los contrayentes los arts 198 a 200 cc (son los relativos a los derechos y deberes de los cnyuges), que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva, y que declaren, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio. Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor publico matriculado, y si no lo hubiere, por un interprete de reconocida idoneidad, dejndose constancia de la debida inscripcin. El acta que labra el oficial publico encargado del Registro Civil en ocasin de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciacin del art 191 cc: La celebracin del matrimonio se consignar en un acta que deber contener: 1ro. La fecha en que el acto tiene lugar; 2do. El nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3ro. El nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4to. El nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando alguno de los cnyuges haya estado ya casado; 5to. El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que es requerido; 6to. La mencin de si hubo oposicin y de su rechazo; 7mo. La declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley; 8vo. El nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto El acta deber ser redactada y firmada inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por todos los que lo hagan a ruego los que no supieren o pudieren firmar. El jefe de la Oficina del Registro Civil debe dar tambin a los esposos una copia del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel comn, y en tanto ella como todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, sern gratuitas sin que el funcionario pueda cobrar emolumento alguno.

Celebracin en peligro de muerte. FORMA EXTRAORDINARIA Es una hiptesis es excepcional, en donde se autoriza al oficial publico a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un medico, o con la declaracin de dos vecinos donde no hubiera mdicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Esto lo establece el art 196 cc: El oficial pblico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un mdico, y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las circunstancias

mencionadas en los incs. 1ro., 2do., 3ro., 4to., 5to., 7mo. y 8vo. del artculo 191 y la remitir al oficial pblico para que la protocolice. Matrimonio entre ausentes. En el matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes, aunque el otro est ausente; si ste luego, ante oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar donde se encuentra, expresa tambin su consentimiento. El matrimonio queda validamente celebrado de ese modo. La permisin del matrimonio entre ausentes es por supuesto excepcional. A partir de la ratificacin del la Convencin de Nueva Cork de 1962, la doctrina consider que no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta de que segn lo all establecido no podr contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado en persona. Por otro lado estableci que no ser necesario que una de las partes este presente (de modo excepcional) cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. La ley 23.515 regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts 174 y 175 cc. Se considera a tal aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante autoridad competente para autorizar matrimonios en el lugar que se encuentra. As, el oficial pblico debe: 1. Verificar que los contrayentes no se hayan afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control de merito acerca de las causales que justifican la ausencia de uno de los contrayentes. 2. el contrayente ausente deber haber expresado personalmente su consentimiento ante autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en el que se encuentra. 3. la documentacin que acredite el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo: debe ser presentada dentro de los 90 das de la fecha de su otorgamiento. 4. el matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfeccion el acto. Se prev el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial se negase a celebrar el matrimonio con base en la documentacin presentada por el cnyuge presente. Matrimonio entre menores. La ley confiere, en caso de que el matrimonio sea entre menores, una suerte de control de merito y conveniencia del matrimonio que pretenden celebrar los menores. Por ello se exige la integracin del consentimiento con el asentimiento de aquellos, quienes se presupone, deban velar por el inters de los menores, los cuales posiblemente aun no han adquirido la madurez suficiente para el acto trascendente del consentimiento del matrimonio. El art 169 cc (introducido por la 23.515) establece las causales de disenso comunes para todos los representantes legales, quienes debern invocarlas concretamente ante el juez, en caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores. Entre las causales de disenso encontramos: 1ro. La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2do. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; 3ro. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4to. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. 2- Diligencias previas. Oposiciones y denuncias.

Si bien como acto, el matrimonio se constituye por el consentimiento de los contrayentes expresado personalmente ante el funcionario publico del Registro Civil, no es menos importante ese control de legitimidad o de legalidad que corresponde realizar mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo, de naturaleza administrativa, en que el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intencin de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etc. Tramite de las diligencias previas. Para permitir que el oficial publico del Registro Civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, el CC exige que se presente una solicitud (ante el oficial publico del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes) que debe contener sus datos personales y de filiacin y, en su caso, referir la existencia de un vinculo matrimonial anterior disuelto o anulado. As vemos que las dos disposiciones del CC, referentes a las diligencias previas son: Art 186 cc: Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener: 1ro. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2do. Su edad; 3ro. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4to. Su profesin; 5to. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio; 6to. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que contenga las mismas enunciaciones. Art 187 cc: En el mismo acto, los futuros esposos debern presentar: 1ro. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge; (para lo relativo a la APTITUD NUPCIAL) 2do. La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Cdigo, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial pblico suscribirn la solicitud o el acta a que se refieren el artculo anterior, si no supieren o pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego; (Asentimiento de los representantes legales de los menores, que puede ser dado en el mismo acto o resultar de una declaracin autentica, dada con anterioridad, que debe acompaarse al respectivo instrumento) 3ro. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio; 4to. Los certificados mdicos prenupciales. Con esta presentacin, y satisfechos todos los requisitos de ambos arts del cc, quedan completadas las diligencias previas, pues a travs del aporte de estos elementos, el oficial publico del Registro Civil estar en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes quieran contraer matrimonio. A partir del momento en que los que pretenden casarse han presentado todo lo requerido ante el oficial pblico, puede suscitarse la oposicin al matrimonio, por cualquiera de las personas que tienen inters legtimo, en su caso la denuncia de impedimentos. El oficial publico, persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales, y que quienes pretenden casarse son hbiles, celebrar el matrimonio si no ha existido oposicin o denuncia, o si el juez desestimase la oposicin, o el Ministerio Pblico no dedujere oposicin tras la denuncia de impedimentos.

Qu ocurre si hay oposicin o denuncia de impedimentos? Cul es el trmite? El art 177 cc enumera quienes tienen derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio en razn de impedimentos. Tienen un inters legtimo en oponerse: 1ro. Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2do. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3ro. Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple; 4to. A los tutores o curadores; 5to. Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. Pero la denuncia de impedimentos est abierta a toda persona que, aun careciendo de inters legitimo para deducir oposicin, tenga conocimiento de los impedimentos entre quienes pretenden casarse. La diferencia fundamental reside en que, mientras quienes estn legitimados para oponerse han de ser parte en el tramite de la oposicin, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento, e efectos de que el Ministerio Publico deduzca, en su caso, la oposicin. Cul es el tiempo para deducir la oposicin? ANTES de la celebracin del matrimonio o, a lo sumo, HASTA EL MOMENTO EN QUE SE CELEBRA. No puede deducirse oposicin antes de los que pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial publico mediante la solicitud, obviamente, antes de esa diligencia no existe intencin cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni despus de que el matrimonio se hubiera celebrado, porque en este supuesto, solo cabria, de proceder, la accin de nulidad del matrimonio. Cul es el trmite? El art 181 cc dispone: La oposicin se har verbalmente o por escrito expresando: 1ro. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente; 2do. El vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposos; 3ro. El impedimento en que funda su oposicin; 4to. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento; 5to. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn, y los detallar, si tuviere noticia de ellos. Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar acta circunstanciada, que deber firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades. Deducida la oposicin por parte interesada, el oficial pblico debe poner en conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Es un procedimiento de naturaleza administrativa en el cual el oficial pblico ha de or a quienes intentan contraer matrimonio, sea que reconozcan o desconozcan el impedimento que se ha alegado para celebrar validamente el matrimonio. El art 182 cc exige que el oficial pblico d traslado de la oposicin, y si alguno de los contrayentes, o ambos admitiesen la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo har constar en el acta y se abstendr de celebrar el matrimonio. No se establece ni forma ni plazo de notificacin de ese traslado (aunque debe hacerse en lo mas breve posible). Si no pudiese practicar la notificacin, sta se har cuando quienes pretenden casarse concurran al Registro Civil para celebrar el matrimonio. Si los que desean casarse no reconocen el impedimento, el oficial publico, debe limitarse a tomar la declaracin de los futuros contrayentes, o recibir la presentacin escrita que stos hiciesen ante su oficina dentro de los 3 das siguientes al de la notificacin y labrar un acta, remitindose al juez competente, con copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio.

A partir de ese momento, el trmite de la oposicin deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso judicial que debe cumplirse con el procedimiento ms breve que prevean las leyes locales. Mientras se sustancia la oposicin ante el juez competente el oficial pblico no puede celebrar el matrimonio. Dictada la sentencia que desestime la oposicin deducida, y pasada aquella en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podr tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio la parte dispositiva de la sentencia. Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial publico la existencia de impedimentos, se trata de una mera denuncia. En este caso, el oficial publico se limita a remitir la denuncia al juez, quien dar vista al Ministerio Publico Fiscal, que dentro de los 3 das deducir oposicin o considerar que la denuncia es infundada. En ningn caso el denunciante es parte del trmite.

3- El consentimiento matrimonial, concepto y requisitos. Sus vicios: error, dolo, violencia. Simulacin.
Como acto jurdico, el matrimonio exige el cumplimiento de los siguientes requisitos, como condicin de existencia (requisitos intrnsecos) que de no darse, hace que el matrimonio sea inexistente, lo que no equivale a la invalidez o nulidad. Esta es una sancin de ineficacia, lo priva, sin embargo de sus efectos propios por mediar vicio en alguno de los presupuestos que la ley exige para su celebracin. De este modo se enuncian: 1. Condiciones de existencia: se denominan a los elementos estructurales que ataen a la formacin del acto. 2. Condiciones de validez: identifica a los presupuestos que la ley exige para que el acto produzca, en plenitud, sus efectos propios. Entonces, enumeremos los requisitos de existencia: a) Diversidad de sexo: es decir, la heterosexualidad: un hombre y una mujer. El problema se suscita, en la modernidad, con la pretensin de contraerse matrimonio entre homosexuales. b) Presencia del funcionario del Registro civil c) Consentimiento matrimonial: El consentimiento es una condicin de existencia del matrimonio, ya que lo voluntario en el matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden, libremente, los contrayentes (sin consideracin a la ulterior consumacin del mismo a travs de la copula.) El consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, y no puede sujetarse su eficacia o su resolucin a modalidades, como por ejemplo la condicin o el plazo. As lo establece el art 193 cc: La declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no pueden someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio Si no obstante la prohibicin del art 193 cc los contrayentes prestasen su consentimiento bajo modalidades -como la condicin- stas se deben tener por no puestas y ser valido el matrimonio. Por su parte el art 172 cc exige que Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente A partir de la sancin de la 23.515 el consentimiento debe ser prestado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente. Vicios del consentimiento.

El art 175 cc establece, lo siguiente: Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. Error. El error segn el art 175 cc puede ser: Error en las cualidades de la persona: Si se prueba que quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias personales de quien lo alega. El error debe ser determinante: habr que probar que mediado tal error no hubiese habido matrimonio. Asimismo, el juez tambin debe evaluar la esencialidad del error, y adems que la victima cay en el error, no obstante haber obrado con prudencia y razonabilidad. Debe ser un error de hecho, esencia, determinante de la voluntad del contrayente equivocado y excusable.30 Se ha dicho que el error sobre las cualidades recae sobre circunstancias personales, preexistentes a la celebracin del matrimonio. La formula genrica del error determinante (debe provenir del dolo y no de negligencia culpable), permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que, de acuerdo con esa estimativa, se lo considere tal. 2. Error acerca de la persona del otro contrayente: esto es el error sobre la identidad del otro contrayente, que responde al concepto tradicional de tomar una persona por otra. El actor no tiene la carga de probar las acciones u omisiones dolosas del demandado, si allega al juez la conviccin del error padecido en relacin a las cualidades personales naturalmente pretendidas (por ejemplo la conducta moral, enfermedades graves) podr invocar el error espontneo sin necesidad de acreditar, adems las maniobras dolosas. Dolo. Remitimos a la parte general en materia de vicios del consentimiento en el CC, arts 932 y 933. El dolo ha de ser, grave, determinante, esencialmente daoso y no reciproco, conforme lo dispone el art 932 cc. El juez ante cada caso en concreto debe descubrir si el ardid o engao incidi sobre motivos que hayan sido determinantes en la celebracin, y como afirma Borda, si el engao ha recado sobre una causal legitima de la voluntad matrimonial. Como el matrimonio es un acto intuitu personae, es correcto encuadrar el dolo como vicio del consentimiento si su entidad trasciende con tal fuerza que, de no haber mediado, el otro contrayente, la victima del dolo, no habra prestado su consentimiento. La jurisprudencia ha admitido los siguientes casos de dolo: a) Ocultacin dolosa de cualidades morales. b) Engao sobre las diversas circunstancias relativas a cualidades personales y el estado de familia. c) Negativa ulterior al matrimonio civil de contraer matrimonio religioso. d) Negativa de hacer vida en comn despus del matrimonio. e) Ocultacin dolosa de las relaciones extramatrimoniales de carcter estable al matrimonio y subsistentes despus. f) Ocultamiento de hijos extramatrimoniales. Violencia.
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1.

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro. La ley on line.

Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y puede importar tanto: a) Violencia fsica: es menester que se ejerza la fuerza fsica irresistible para obtener de este modo el consentimiento del otro contrayente. b) Violencia moral: es la denominada intimidacin, la que debe reunir el requisito de que sea injustas amenazas. El temor reverencial no puede alegarse como supuesto de intimidacin. Simulacin y reserva mental. El consentimiento puede ser simulado ante el oficial pblico del Registro Civil. Nuestra ley no prev la simulacin como vicio propio del acto jurdico matrimonial, por lo que no puede utilizrselo como pretexto para solicitar la nulidad matrimonial. Y ello teniendo en cuenta que, en el matrimonio, trasciende sustancialmente la declaracin de voluntad de los contrayentes ante el oficial publico del Registro Civil. Adems debe tenerse en cuenta que la simulacin NO es un vicio del consentimiento. Quienes consintieron en el matrimonio, no pueden alegar que su consentimiento estuvo viciado. El matrimonio fue, desde este punto de vista, querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto, ya que las relaciones jurdicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de actos de autonoma privada, la simulacin no es trascendente como vicio propio del acto. Claro que si uno solo de los contrayentes presentase simuladamente su consentimiento, se estara frente al supuesto tpico de reserva mental. En ese caso habra que valorar la conducta asumida por ese contrayente que, frente al otro de buena fe, declara una voluntad no acorde a su querer interno. La reserva mental opera como ocultacin dolosa.

4- Prueba del matrimonio: ordinaria y supletoria.

Con el tema probatorio se atiende al requerimiento de la oponibilidad, es decir, como bien se dijo anteriormente, el matrimonio emplaza en un determinado estado de familia, se exige la oponibilidad. Lo cual enfrenta con la prueba a travs del titulo de estado de familia desde el punto de vista formal. A partir de la 23.515, el art 197 cc prrafo 1, dispone que: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin (partidas del acta, libreta de matrimonio o fotocopia de ella certificada en Tribunales), su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. Las enumeradas en el artculo, son las denominadas pruebas ordinarias. Solamente va a poder acudirse a la prueba supletoria en caso de imposibilidad de obtener el titulo de estado. De tal modo debe justificarse previamente la imposibilidad, pues de lo contrario resultara inadmisible tener por acreditado el vnculo matrimonial con otras pruebas. El juez no atender a ella, si no se ha acreditado razonablemente la imposibilidad de presentar el titulo de estado. El hecho constitutivo de la prueba supletoria, o extraordinaria, u objeto de la prueba es indirecta o directamente- la celebracin del matrimonio. La posesin de estado prueba que existi un emplazamiento de hecho en el estado conyugal. Este emplazamiento de hecho, sin embargo no es suficiente para probar la celebracin del matrimonio. Esta prueba si bien no acredita la celebracin del matrimonio, cumple un rol muy importante en los casos de vicios formales del acta de celebracin, as lo expresa el art 197 cc prrafo 2: La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por tercero como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su existencia. Es claro que no existiendo en nuestro derecho positivo nulidad del matrimonio por defectos o vicios formales del acta, esta norma se aplica a los casos en que dichos defectos o vicios pudieran hacer sospechar sobre la existencia de la celebracin del matrimonio, por ejemplo falta de la firma del oficial

publico o los contrayentes. La posesin de estado purga los vicios del acta de celebracin del matrimonio. Entonces, podemos diferenciar:

Pruebas directas: que son los testigos, las fotografas, publicaciones periodsticas, registro de la Iglesia. Pruebas indirectas: aportan elementos de los que se puede concluir que el acto se celebr. Por ejemplo: obra social, seguros, partidas de nacimiento de los hijos, escritura pblica.

Cmo es el procedimiento para obtener la prueba supletoria? Puede rendirse en un procedimiento: Contencioso: se supone la existencia de la celebracin del matrimonio. Por ejemplo: si se suscita la cuestin con motivo de la accin de peticin de herencia, en que los titulares de la vocacin impugnan el vnculo conyugal que alega el suprstite. De jurisdiccin voluntaria: se da por va de informacin sumaria. Por supuesto que la sentencia, si bien se inscribir en el Registro Civil, no har cosa juzgada material, y los terceros, en todo momento, podrn impugnar el titulo as obtenido. Pero mientras tanto, la prueba supletoria rendida ser suficiente para que el juez resuelva sobre la base de ella y ordene la inscripcin de la sentencia en el Registro civil. Si el matrimonio es celebrado en el extranjero, Cmo se prueba? El art 161 prrafo 1 cc establece: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin. El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el artculo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada. (sin perjuicio de la aplicacin de la ley 23.458, aprobatoria de la Convencin de La Haya, que sustituye la legalizacin de documentos pblicos extranjeros que cuenten con la apostilla del pas de origen) La prueba supletoria se rige por lo que disponga la ley del lugar de celebracin, aunque no habindose probado la ley se ha slido aplicar, subsidiariamente, la ley argentina sobre la materia.

UNIDAD 7
1- Nulidades matrimoniales. Planteamiento del problema. Distincin con el divorcio vincular. Nulidad e inexistencia. Casos de inexistencia del matrimonio. La cuestin de la especialidad de las nulidades matrimoniales, su importancia.

La nulidad del acto jurdico en general puede ser definida como Sancin legal que priva a los actos de producir sus efectos en virtud de un vicio existente al momento de su celebracin. Se ha sealado que validez, nulidad, inexistencia, son categoras jurdicas a priori, que, en cada caso, se especifican en funcin del derecho positivo. Lo que ocurre en realidad es que la teora de la inexistencia cumpli una funcin integradora del rgimen de ineficacias en el derecho francs. Esta distincin se debi a dos causas: por un lado a que en el Code no se haba acogido normativamente una teora general de las nulidades y por otro lado se reput que no haba nulidad sin texto expreso de la ley que la consagre. En nuestro derecho positivo, Velez consagr a la inexistencia en el art 172 cc: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. Nulidad e inexistencia. NULIDAD INEXISTENCIA El acto SI produce ciertos efectos. (por ej El acto NO produce efectos. en los casos de matrimonio putativo) NUNCA puede ser declarada de oficio. PUEDE ser declarada de oficio por el juez. Si es RELATIVA se confirma. Impide la confirmacin o, en su caso, la caducidad del derecho a alegarla. Legitimacin activa: personas que la ley Legitimacin activa: cualquier persona establece puede pedirla. Necesita sentencia de proceso promovido No hay necesidad de que se declare la por parte legitimada. inexistencia. SI es accin: accin de nulidad NO es accin, se puede oponer en cualquier momento. Casos de inexistencia del matrimonio. Ellos son: 1. Identidad de sexo entre los contrayentes, lo que requerira la complicidad del Oficial del Registro Civil que se aviniera a celebrar un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres, o en su caso, que alguno de los contrayentes simulara o aparentara, falseando su identidad, pertenecer al otro sexo. 2. Ausencia del consentimiento: o tambin falta absoluta del consentimiento, se distingue del consentimiento viciado prestado por cualquiera de los contrayentes. 3. La ausencia del consentimiento ante el Oficial Pblico encargado del Registro Civil. (por ejemplo un matrimonio celebrado ante el ministro de la religin de los contrayentes sin celebracin ante el Oficial del Registro Civil.)

La cuestin de la especialidad de las nulidades matrimoniales, su importancia. Respecto del tema de las nulidades matrimoniales, hay diferentes teoras:

Teora de la especialidad: Para la doctrina de la especialidad, solo pude declararse la nulidad del matrimonio en alguno de los supuestos previstos en el rgimen matrimonial: no hay otros supuestos de nulidad. Adems de ser aquellos promovidos en procesos promovidos por parte legitimada. (POSTURA MAYORITARIA)

Teora de la subsidiariedad del rgimen general de nulidades: segn esta postura podra declararse la nulidad aun en casos no previstos por la ley matrimonial, por aplicacin de las disposiciones generales de la materia. As, habran de admitirse nulidades virtuales o implcitas por aplicacin del art 18 cc y, en consecuencia, serian nulos todos los matrimonios celebrados mediando prohibicin de la ley sin sancin prevista de nulidad (por ejemplo, el celebrado por contrayente afectado de enfermedad venrea en periodo de contagio). As podra ser declarada de oficio por el juez cuando la nulidad aparece manifiesta en el acto. En nuestro derecho positivo, durante la vigencia de la ley 2393, se estableca la aplicacin supletoria del rgimen general en materia de nulidad de los actos jurdicos (arts 1037cc y ss) Con la reforma de la ley 23515 al art 239 cc se establece expresamente: ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Diferencias entre nulidad general y nulidad matrimonial. NULIDAD GENERAL NULIDAD MATRIMONIAL Hay actos nulos y anulables Todos los actos son anulables. Hay nulidades absolutas y relativas, las NUNCA pueden ser declaradas de oficio primeras pueden ser declaradas de oficio por el juez aunque se trate de nulidad por el juez absoluta: siempre es a pedido de parte legitimada para hacerlo. Clasificacin de las nulidades matrimoniales. El CC solamente las clasifica en: 1. Nulidad absoluta: en el art 219cc: Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1ro., 2do., 3ro., 4to., 6to. Y 7mo. del artculo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. 2. Nulidad relativa: en el art 220 cc: Es de nulidad relativa: 1ro. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5to. del artculo 166. La nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido; 2do. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8vo. del artculo 166. La nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si hubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad; 3ro. En caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos; 4to. Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artculo 175. La nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

2- Nulidad por impedimentos dirimentes, casos de nulidad absoluta y relativa.

Son causales de nulidad absoluta, los impedimentos de: 3. Parentesco.

4. Ligamen 5. Crimen. Legitimacin activa para promover la accin: Cualquiera de los cnyuges. (haya conocido o no el impedimento) El cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos. El adoptante y el adoptado en la adopcin simple (porque si se trata de adopcin plena el adoptado se ha incorporado a la familia consangunea del o los adoptantes en el estado de hijo matrimonial, de modo que ser reputado como tal a la hora de deducir accin de nulidad) Los tutores o curadores El Ministerio Pblico. (siempre que los esposos estn vivos) Caducidad de la accin: La caducidad produce la consolidacin del estado de familia. Plazo General: la vida de los cnyuges (es decir que en principio las acciones caducan con la muerte de los cnyuges) Excepciones: El cnyuge suprstite del 1 matrimonio puede pedir la nulidad del 2. El cnyuge suprstite del 2 matrimonio puede pedir la nulidad de su propio matrimonio aun despus de fallecido el otro cnyuge. Aun fallecidos ambos cnyuges, y est en discusin derecho hereditario y los herederos dependen de la declaracin de nulidad subsiste la accin. Cmo se prueba el impedimento para declarar la nulidad? Veamos por cada tipo: 1. Parentesco: el actor deber acreditarlo entre los contrayentes, mediante las correspondientes partidas, testimonios o certificados. As por ejemplo si se trata del parentesco entre ascendientes o descendientes, bastar la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cnyuge (ej: hija o hijo). 2. Adopcin: tratndose de impedimento por adopcin plena, ser menester acreditar el carcter del vnculo adoptivo, lo que resultar de la inscripcin de la sentencia de adopcin en el Registro Civil mediante el asiento correspondiente o, eventualmente, con la sentencia firme que acord la adopcin. Si se trata de impedimentos derivados de la adopcin simple deber acreditarse el vinculo adoptivo y el de parentesco entre quienes, segn el art 166 inc 3 CC existe impedimento matrimonial (por ej si se trata de la nulidad derivada del matrimonio celebrado entre adoptado y una hija del adoptante, se deber acreditar el vinculo adoptivo entre aquel y el adoptante y a su vez, el vinculo consanguneo entre ste y su hija.) 3. Ligamen: el matrimonio anterior se acreditar con el acta de celebracin, sus testimonios, copias, certificados o la libreta de familia (conforme al art 197 cc) o bien, mediante la prueba supletoria, en su caso, si se acreditare la imposibilidad de acompaar la partida como lo autoriza el mismo art. Pero adems, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio (o del matrimonio anterior) al da en que el demandado contrajo el segundo. Probar este tipo de impedimento supone en quien demanda la nulidad, no solo la carga de la afirmacin, sino tambin la carga de la prueba: deber probar no solo la celebracin de aquel, sino adems,

obtener la constancia del Registro de que no existe inscripcin referente al fallecimiento de uno de los cnyuges o, en su caso, de la sentencia que anul el matrimonio que constituira el impedimento de ligamen en la poca en que se contrajo el segundo. 4. Crimen: se prueba con la sentencia ejecutoriada que conden al cnyuge como autor voluntario o cmplice de homicidio del primer marido o esposa, segn el caso, del otro contrayente. Son causales de nulidad relativa: 1. Edad legal: es decir que ambos contrayentes posean menos de 18 aos de edad (por supuesto que quedan fuera los casos de dispensa de edad, acorde con el art 167 cc). El art 220 inc 1 establece: La nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. Legitimacin activa:

El cnyuge incapaz, es decir, al que contrajo sin tener la edad mnima31. En ningn caso al contrayente mayor de esa edad. Los parientes que en su representacin hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio: los padres del menor, el tutor y el Ministerio Pblico de Menores en representacin promiscua. (Si alguno de estos parientes hubiera prestado la autorizacin expresa, pierde el derecho de accionar.)

Caducidad: El art 220 inc 1 establece que No podr demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubiesen llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin o, cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido. Entonces el matrimonio en estas situaciones queda confirmado (y por lo tanto caduca la accin de nulidad): Cuando el matrimonio esta consolidado Cuando adems de llegar a la edad el cnyuge incapaz contine la cohabitacin matrimonial, es decir, la vida en comn. (No se exige que transcurra cierto tiempo de cohabitacin) Cuando la esposa haya concebido (sea ella la menor o l), mientras el marido no impugne la paternidad.

2.

Privacin permanente o transitoria de la razn: para ser causa de nulidad debe existir al momento de la celebracin del matrimonio. Legitimacin activa: El mismo incapaz, cuando hubiere recobrado la razn, si no continuase la cohabitacin.

El cnyuge sano, si hubiese ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida 32 la incapacidad. Los parientes que se pudieron oponer a la celebracin del matrimonio.

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Zannoni considera que el menor podr intervenir directamente en el juicio, aunque si los padres negasen su autorizacin para promover la accin, el juez podr suplir dicha autorizacin dando al hijo un tutor especial para el juicio. Todo ello, sin perjuicio de la representacin promiscua del Ministerio Publico. 32 Si se trata de un interdicto, cuando la ley se refiere al conocimiento por parte del cnyuge sano, alude al conocimiento de hecho, no a la presuncin que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania. Si en el momento de la celebracin de las nupcias, resultara evidente la existencia del impedimento y no obstante el matrimonio se celebrara, el cnyuge del insano no podr alegar el desconocimiento (si lo podr hacer en cambio, si conocida la insania, dej de hacer vida marital). Por otro lado, si se trata de un insano no interdicto, el objeto de la prueba ser el hecho de la privacin de la razn el da de la celebracin del matrimonio, y que el otro desconoca la insania, abstenindose de continuar la vida marital despus de conocer el impedimento.

Caducidad de la accin: La accin caduca cuando: El cnyuge incapaz, recobra la razn y contina cohabitando. El cnyuge sano, una vez conocida la privacin de la razn del otro contrayente al tiempo de casarse, contina con la cohabitacin. Una vez consolidado el matrimonio, caduca por consecuencia la posibilidad de accionar de los parientes que se pudieron oponer a la celebracin del matrimonio y la del Ministerio Publico (ya que se trata de una nulidad relativa). El juicio de nulidad de matrimonio no controvierte la capacidad de obrar del sujeto, sino solo la carencia de discernimiento del insano en el momento de celebrarse el matrimonio, y en su caso el error sufrido por el cnyuge sano al casarse con l.

3.

Vicios del consentimiento: el art 220 inc 4 establece que la nulidad nicamente podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los 30 das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. Legitimacin activa: Solamente puede pedirlo el cnyuge cuyo consentimiento estuvo viciado. (a condicin de que interrumpa la cohabitacin al advertir el error, conocer la actitud dolosa del otro contrayente, o de terceros, que determinaron la celebracin, o, por supuesto, al cesar la violencia que le obligo a consentir el matrimonio) La diferencia entre pedir nulidad por error y pedir nulidad por dolo esta dada en la solicitud posterior de daos y perjuicios.

4.

Impotencia: ver pto 8

3- Nulidad por impotencia. Requisitos y prueba de la impotencia.

El art 220 inc 3 establece la nulidad del matrimonio en caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida las relaciones sexuales entre ellos. La accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn a ambos. Qu es la impotencia? Es la ineptitud fsica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual, por parte de un individuo de uno u otro sexo, con independencia de la incapacidad ovulogenica o espermatogenica, la cual se ajusta a alguno de los cuatro factores etiolgicos siguientes: orgnico, psicoptico, neurtico, psicoptico- neurolgico. La impotencia, en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la copula (diferente de la esterilidad que impide la procreacin; no comprendida como causal de nulidad). Tngase en cuenta que la impotencia se refiere al cumplimiento del debito conyugal; la circunstancia de que el marido pudiese tener relaciones sexuales con otras mujeres carece de trascendencia, por cuanto, se tratara, en todo caso, de relaciones prohibidas por la ley y constitutivas de adulterio. Requisitos El art 85 inc 4 de la ley 2393, estableca que la impotencia deba ser:

Absoluta: es aquella impotencia que impide fisiolgicamente la copula con cualquier persona de otro sexo. Tal seria el caso del hombre carente de pene o afectado de malformaciones groseras, o el de la mujer carente de vagina.

Manifiesta: aquella impotencia que se traduce en deficiencias orgnicas e instrumentales que permiten determinar con toda precisin la incapacidad de copular (infantilismo en los genitales, agenesias, etc.)

Anterior a la celebracin del matrimonio: si fuera sobreviviente no cabria anular el matrimonio. La impotencia no solo puede estar determinada por anomalas anatmicas (como es el caso de malformaciones, agenesias, destrucciones traumticas o quirrgicas, etc.) sino tambin por otras causas orgnicas generales, muchas veces provocadas por dficit en el campo hormonal (ej: en la secrecin de testosterona y tambin de la gonadotropinas hipofisarias) o enfermedades neurolgicas (ej: tabes, mielitis, traumatismos, etc.), as como determinadas intoxicaciones (alcohol, drogas psicoactivas, etc.) que provocan la que se dio a llamar impotencia fisiopatica. Deben tenerse en cuenta que la mayora de los casos son impotencia provocada por factores psquicos que actan sobre el sexo33. Impotencia en la mujer. Se traducira en la imposibilidad de que la mujer sea accedida. Se han sealado diversas causas como por ejemplo infantilismo en los genitales externos, raquitismo de la pelvis en alto grado, vaginismo, etc. Prueba de la impotencia. El objeto de la prueba en el juicio de nulidad de matrimonio por impotencia es, obviamente, la determinacin de su existencia, cualquiera que fueran las causas que la provocaran. La prueba pericial, en particular la prueba pericial medica, que supone un examen clnico de las anomalas orgnicas o funcionales que constituyen el fundamento de la accin. Si el cnyuge de mandado se niega a someterse a la prueba pericial medica, no se puede ordenar compulsivamente su realizacin, pero dicha actitud construir una presuncin desfavorable en su contra, aun cuando no tenga por s sola fuerza suficiente para definir el caso. A partir de la vigencia de la ley 23515, se admite la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos en el juicio de separacin personal o divorcio vincular, aunque tal confesin o reconocimiento no es prueba suficiente de la causal invocada. Si aplicamos analgicamente esta disposicin al caso de nulidad del matrimonio por impotencia debe concluirse en que ser posible ofrecer como prueba la confesional de la demandada, y tenerse en cuenta el reconocimiento espontneo de la impotencia, pero que aquella o ste no sern suficientes y que, en consecuencia, debern acreditarse los hechos que dan fundamento a la demanda mediante otras pruebas o presunciones que por su precisin, gravedad y concordancia, valoradas juntamente con la confesin o el reconocimiento, permitan tener por probada la impotencia alegada. Respecto de las presunciones, las mismas deben ser graves, precisas y concordantes; debiendo estar fundadas en hechos debidamente probados y constituir inferencia lgica de ellos. Legitimacin activa: Solo en cabeza del cnyuge que no sufre la impotencia. En caso de que ambos sean impotentes, cabria el ejercicio de la accin a cualquiera de ellos.

Caducidad: No caduca mientras la impotencia subsista, ni por ende se plantea la confirmacin tacita de las nupcias afectadas de nulidad relativa por esta causal.

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As, por ejemplo el Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N 1 de San Martn, declar la nulidad de un matrimonio basado en la causal de impotencia; dicha impotencia se da en ambos contrayentes por factores psicolgicos de incompatibilidad sexual reciproca, es decir que en los exmenes fsicos no mostraban elementos de una evidente impotencia clnica, sino disfuncin sexual vincular y conflictiva para la convivencia matrimonial.

2- La accin de nulidad matrimonial, titulares, juez competente, caducidad, transaccin, muerte. Respecto de la accin de nulidad matrimonial, titulares, juez competente y caducidad: VER CADA CASO DE NULIDAD ANTERIORMENTE DESARROLLADO. Transaccin. El art 843 cc habilita la posibilidad de transigir a favor de la validez del matrimonio: No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio, lo cual no requiere de una nueva celebracin. Muerte. El problema trascendental se da en que aun despus del fallecimiento de uno o ambos esposos, estn en juego los efectos que el matrimonio proyecta en lo patrimonial y en lo extrapratrimonial (y ya no el vinculo ya disuelto). La cuestin es determinar si, no obstante la disolucin del matrimonio, podra demandarse la nulidad de las nupcias para hacer cesar los efectos, patrimoniales o extrapatrimoniales, que nacen de ellas. Con la reforma de la ley 23.515, el art 239 cc establece: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta oposicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos. Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Bsicamente, el sistema es el siguiente: 1. Principio: Toda accin de nulidad de matrimonio caduca, con la muerte de uno de los cnyuges, que opera disolviendo el vnculo matrimonial. 2. excepciones: uno de los cnyuges puede demandar en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contrado por su cnyuge. Oponindose la nulidad del primer vinculo, deber juzgarse previamente esa oposicin. El cnyuge suprstite de un matrimonio contrado con quien sufra impedimento de ligamen, que si es de buena fe, tiene inters en demandar la nulidad para aprovechar los beneficios del matrimonio putativo.

Los ascendientes o descendientes pueden alegar la nulidad del matrimonio contrado con
los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, si esa alegacin constituye el presupuesto de otra accin tendiente a proteger un inters legtimo, distinto de la declaracin de nulidad en s misma. La accin no puede intentarse por otros parientes del cnyuge fallecido, ni por terceros, aun cuando invocaren inters legitimo. Tampoco podr accionar el Ministerio Publico ya que a su respecto se ha producido la caducidad en virtud de la muerte de ambos esposos. La caducidad de la accin de nulidad del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges no afecta a la accin en vida de ambos para el caso de que acaezca el fallecimiento durante la sustanciacin del

proceso. En este supuesto, por el carcter declarativo de la accin, nada obsta la continuacin por o contra los herederos del cnyuge fallecido, contrariamente a lo que ocurre en la accin de divorcio, que, por ser constitutiva de estado, pierde el sustento al sobrevenir el fallecimiento de uno de los esposos. Prescribe la accin de nulidad del matrimonio? NO, es imprescriptible.

6- Efectos de la nulidad. Matrimonio putativo. Daos y perjuicios.

Efectos de la nulidad. El efecto declarativo del la sentencia de nulidad llevara en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vinculo, tambin con carcter retroactivo, al da de su constitucin mediando el impedimento o vicio que provoca la nulidad. Es decir que no solo se afectara el vnculo conyugal, sino que los efectos de la nulidad incidiran en todo un cmulo de situaciones familiares creadas hasta el pronunciamiento de la sentencia de nulidad. Los efectos van a depender de si: 1. Ambos cnyuges de Buena Fe: es decir, que ambos contrayentes desconocan la existencia del impedimento o del vicio no provocado, en el da de la celebracin de las nupcias. El matrimonio en este caso, tiene efectos hasta el momento del dictado de la sentencia de nulidad. As, subsiste la obligacin de prestarse recprocamente alimentos, los que necesiten para su subsistencia, teniendo en cuenta la edad y estado de salud del que reclama los alimentos, su dedicacin al cuidado y educacin de los hijos y su capacitacin laboral y probabilidades de acceso a un empleo. Los hijos se consideran matrimoniales. La mujer pierde el derecho de uso del apellido marital pero podr ser autorizada por el juez que declar la nulidad, para usarlo en caso de tener hijos. Si el matrimonio produjo la emancipacin la misma subsiste. En lo patrimonial ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art 1306 cc34 y debiendo liquidarse con las pautas de los arts 131535 y 131336 cc. En materia de derechos hereditarios la nulidad hace cesar, a partir de la sentencia, la vocacin sucesoria reciproca. Pero si el fallecimiento de uno de los contrayentes ocurriere durante el juicio de nulidad, como en ese da el matrimonio aun era valido, el cnyuge suprstite conserva la vocacin hereditaria. 2. Un cnyuge de Buena Fe y uno de Mala Fe: el art 222 cc regula este supuesto estableciendo: Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio valido, pero solo respecto del esposo de buena fe. As el cnyuge de buena fe conserva el derecho alimentario. Si es mujer, puede ser autorizada judicialmente para continuar utilizando el apellido del marido si existiesen hijos. Respecto de la emancipacin el cnyuge de mala fe, menor de edad, perder la emancipacin obtenida en virtud del matrimonio anulado, pero subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe. Si hubo donaciones el cnyuge de buena fe podr revocar las que le haya hecho al de mala fe. En el mbito patrimonial el cnyuge de buena fe podr elegir entre: a) Retirar ntegramente los bienes por l aportados o adquiridos durante la unin.
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Art.1306.- La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio se imputarn en la separacin de bienes o la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante. Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable.
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Art.1315.- Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
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Art.1313.- Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges, se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el Libro IV de este Cdigo, para la divisin de las herencias.

b) Liquidar los que hubiere adquirido el de mala fe, como si fuera gananciales. c) Exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de sociedad de hecho. En lo referente a los derechos hereditarios, el cnyuge de buena fe conserva la vocacin hereditaria. Tambin conserva el derecho a pensin que pudiera corresponder en caso de fallecimiento del cnyuge de mala fe. Los hijos se reputan matrimoniales por la indivisibilidad del estado de familia. 3. ambos cnyuges de mala fe: no produce efecto civil alguno y la unin ser reputada como concubinato. En relacin a los bienes se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales. Quedarn sin efecto las convenciones prematrimoniales eventualmente celebradas. Pero, respecto de 3, la nulidad no perjudicar los derechos adquiridos, si hubiesen contratado de buena fe con los supuestos cnyuges. Los hijos se reputan extramatrimoniales. Daos y perjuicios. El art 225 cc acuerda al contrayente de buena fe el derecho a reclamar contra el de mala fe, o el tercero que provoc el vicio consensual en aquel, inducindolo a contraer una indemnizacin derivada de los daos y perjuicios que le ocasionare la celebracin del matrimonio anulado. (art 225cc: El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.) Es de aplicacin el art 1078 cc que prev la reparacin de todo el dao emergente del hecho ilcito, cometido por el cnyuge de mala fe o el 3 que indujo a error. Dentro de lo comprendido en la indemnizacin se encuentran los gastos y erogaciones realizadas en ocasin de la celebracin, pudiendo plantearse incluso la posibilidad de daos emergentes mayores (por ejemplo en caso de que el contrayente de buena fue hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasin del matrimonio). El mbito del dao moral es mas vasto. Matrimonio putativo. Es aquel que se configura cuando las nupcias fueron contradas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vnculo era valido. Es decir que es aquel matrimonio celebrado de buena fe, considerando a sta ltima como creencia de la inexistencia de impedimentos, o sea, ignorancia del vicio que conduce a la posterior declaracin de nulidad. El matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tunc de todo efecto a las nupcias anuladas cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cnyuges o, al menos, de uno de ellos. Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado, hasta el da de la sentencia de nulidad, los efectos de una unin valida. Constituye una excepcin al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad.