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FERNANDA HILZENDEGER MARCON

A CONSTRUO DISCURSIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Uma anlise a partir da teria da ao comunicativa de Jrgen Habermas

CURITIBA 2006

FERNANDA HILZENDEGER MARCON

A CONSTRUO DISCURSIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Uma anlise a partir da teria da ao comunicativa de Jrgen Habermas

Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do grau de mestre, no Curso de Ps-graduao em Direito, do Setor de Cincias Jurdicas da

Universidade Federal do Paran.

Orientadora: Dra. Katya Kozicki

CURITIBA 2006

TERMO DE APROVAO

FERNANDA HILZENDEGER MARCON

A CONSTRUO DISCURSIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Uma anlise a partir da teria da ao comunicativa de Jrgen Habermas

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de mestre, no Curso de Ps-Graduao em Direito, do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela Comisso formada pelos professores:

Presidente: Dra. Katya Kozicki


Universidade Federal do Paran

Membro: Dr. Leonel Severo Rocha


Universidade do Vale do Rio dos Sinos

Membro: Dra. Vera Karam de Chueiri


Universidade Federal do Paran

Curitiba (PR), maio de 2006.

A meus pais, amores de minha vida, cuja capacidade de renncia a razo jamais explicar.

A meus irmos, em cujas diferenas reconheo os limites de minha

individualidade.

Agradecimentos

Bem o sabem, meus familiares e amigos, que a realizao desta pesquisa representou a concretizao de um sonho e o desfecho de mais uma etapa de aprendizado, que no se resumiu s lies dos bancos acadmicos. Por isso, no poderia deixar de agradec-los, sinceramente, por toda ajuda prestada, especialmente: A meus pais e irmos, que estiveram sempre presentes e que, com palavras doces ou amargas, contriburam para o alcance de meus objetivos. minha orientadora, Katya Kozicki exemplo de capacidade e dedicao , na qual encontrei o principal motivo pelo qual segui-la: a paixo incondicional pelo direito e pela democracia. A meus tios Mrcia e Celso, pela acolhida em minhas estadas em Curitiba, e a meus pequenos e amados Vtor e Laura, cuja energia jamais se negaram a compartilhar. s amigas Myriam e Tatiana, incansveis companheiras desta longa caminhada. Aos amigos Ana Paula, Marina, Mauri e Salete, tambm companheiros de magistrio, pelas preciosas colaboraes quanto pesquisa e reviso deste trabalho. Aos amigos que fiz durante o curso de mestrado, em especial a Ana Carolina, Guilherme, Mrcia, Ana Letcia e Joo Marcelo, pelas muitas horas de estudo, preocupaes e lazer compartilhadas. Aos amigos Eliana, Virgnia e Frederico, pelo apoio. A meus familiares, pelas oraes e torcida. Aos professores do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, em especial Celso Luiz Ludwig e Katie Silene Crceres Argello, por se disporem a compartilhar seus conhecimentos. Aos funcionrios do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, que sempre estiveram dispostos a ajudar. A todas as pessoas indicadas e queles eventualmente esquecidos, mas que estiveram, de algum modo, presentes em minha caminhada, com sincera gratido.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto a investigao das contribuies oferecidas pela teoria da ao comunicativa, de Jrgen Habermas, discusso dos direitos fundamentais. Assentado sobre o paradigma da intersubjetividade, ele prope uma fundamentao procedimental da sociedade moderna, a qual divide entre sistema e mundo da vida. Nessa perspectiva, o direito concebido como o elo de ligao entre tais esferas, ou seja, entre a facticidade do sistema e a validade do mundo da vida instituda pela obedincia a certos requisitos discursivos. Por isso, sua vinculao questo democrtica e importncia para o estudo da proteo conferida integridade da vida humana. No segundo captulo, procede-se identificao dos paradigmas da modernidade, at o advento da ao comunicativa, de modo a situar a proposta habermasiana no contexto filosfico que lhe peculiar e, assim, permitir o melhor entendimento de seus elementos tericos. A isso segue a exposio dos aspectos que interessam compreenso do Direito e do ideal democrtico que lhe inerente, representado na concepo procedimental de direitos fundamentais. Destacam-se, nessa linha, o processo de formao da autonomia pblica e privada e os diferentes contextos de comunicao, presentes em cada esfera de poder estatal. O terceiro captulo direciona sua abordagem aos direitos fundamentais, em sentido amplo. Iniciando pelo delineamento dos direitos humanos e sua esfera de proteo, percorre os caminhos de sua incorporao ordem jurdico-positiva, constitucionalizao e aspectos normativos, para, ento, apresentar a limitao axiolgica da teoria habermasiana. Todo o estudo conduz, no quarto captulo, apresentao da democracia deliberativa, tal qual concebida por Habermas, e das crticas dirigidas s suas digresses. O descompasso entre a situao ideal da comunidade de fala e a situao real de sociedades complexas e desiguais no pode deixar de ser reconhecido. Nesse sentido, sugere-se a pontuao dos problemas apontados a partir das lies de Hannah Arendt. Principalmente, no que diz respeito s noes de vita activa e responsabilidade para com o outro. As ltimas consideraes ficam, ento, a cargo das propostas de complementao da fundamentao meramente formal por critrios materiais e morais, de assuno da responsabilidade para com os Outros. Palavras-chaves: ao comunicativa; Jrgen Habermas; fundamentao; processo; discurso; direito; autonomia; direitos humanos; direitos fundamentais; Constituio; democracia deliberativa; consenso; diferena; responsabilidade.

ABSTRACT

This present work has as object the investigation of contributions offered by the theory of the comunicative action, by Jrgen Habermas, to the fundamentals human rights discussion. Settled on the paradigm of the intersubjectivity, it proposes a procedural fundamentation of the modern society, which one divides between system and world of the life. In this perspective, the human rights is concepted as the joining link among such spheres, in other words, it goes among the factibility of the system and the validity of the world of the life given by the following to the certain discursives requirements. Therefore, its linking to the democratic matter and value to the protection studies conferred to the integrity of the human being life. In the second chapter, it proceeds to the identification of the modernity paradigms, until the comunicative action advent, in order to point out the habermasian proposal in the philosofic context that is peculiar to this, thus, to permit the best understanding by its theorics elements. To this it follows the aspects presentation that interest to the comprehention of the human rights and of the democratic ideal that is inherent to itself, represented in the procedural conception of the fundamentals human rights. It points out, in this line, the process of private and public authonomy formation and the differents comunication contexts, present in each sphere of state power. The third chapter directs its boarding to the fundamentals human rights, in vast signification. Initiating for the delineation of the human rights and its protection sphere, it takes the ways of its incorporating to the positive law directive, constitutionalise and normative aspects, for, then, to present the axiological limits of the habermasian theory. All the studies leads, in the fourth chapter, to the presentation of the deliberative democracy, such which conceived by Habermas, and of the criticism directed to his digressions. The difference between the ideal situation of the speaking comunity and the real situation of complex societies and unequal cannot let to be recognized. In this sense, it is suggested to point out the problems noted by the Hannah Arendts lessons. Mostly, in what is stated about the notions of vita activa and responsability for with the other. The last considerations stand, then, for the complementary proposals of the based merely formal by the materials and moral judgments, of assumption of the responsibility for with the Others.

Key-words: comunicative action; Jrgen Habermas; fundamentation; process; speech; law; autonomy; human rights; basic rights; Constitution; deliberative democracy; consensus; diference; responsability.

SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................... 9

2 FUNDAMENTAO E PROCEDIMENTO EM J. HABERMAS................. 14 2.1 Paradigmas filosficos da modernidade..................................................... 14 2.2 Habermas, a sociedade e o agir comunicativo ........................................... 19 2.2.1 A validade discursiva .......................................................................... 24 2.2.2 Configurao procedimental do direito .............................................. 28 2.2.3 Autonomia em diferentes contextos de comunicao.......................... 32 2.3 Direitos fundamentais e ao comunicativa............................................... 36 2.3.1 A ao instituidora do legislativo........................................................ 39 2.3.2 A ao hermenutica do judicirio ..................................................... 41 2.3.3 A ao teleolgica do executivo .......................................................... 43

3 AO COMUNICATIVA E DIREITOS FUNDAMENTAIS......................... 45 3.1 Direitos humanos e seus contornos ............................................................. 46 3.2 Incorporao ordem jurdico-positiva..................................................... 52 3.3 O fenmeno da constitucionalizao........................................................... 55 3.4 Dimenses de direitos fundamentais........................................................... 61 3.5 Aspectos jurdico-normativos...................................................................... 64 3.5.1 Coao ou respeito voluntrio s normas? ........................................... 66 3.5.2 Configurao de regras e princpios ..................................................... 69 3.5.3 A aplicao da norma de direito fundamental...................................... 73 3.6 Abordagem axiolgica: limites da teoria habermasiana........................... 78

4 PARTICIPAO DOS SUJEITOS E SUA PROTEO ............................... 82 4.1 Democracia no contexto da ao comunicativa ......................................... 84

4.2 O argumento moral da responsabilidade. .................................................. 92 4.3 guisa de complementaes ....................................................................... 98

5 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................. 108

6 REFERNCIAS .................................................................................................. 112

INTRODUO

A modernidade1 tem revelado ao mundo as atrocidades da misria e da excluso social, levando ao questionamento da possibilidade de estabelecer critrios universais de fundamentao da moral e do direito. O quadro desenhado aponta para a falncia dos sistemas econmicos, a flagrante desigualdade social, o falseamento das antigas noes de tempo e espao determinado pelo uso crescente e o aperfeioamento das redes de comunicao , a massificao cultural, a precariedade do sistema educacional, o aumento dos ndices de criminalidade, interminveis conflitos tnicos e religiosos, entre outros. A humanidade e suas instituies parecem estar em crise, ensejando assim a busca de meios destinados a assegurar a gerao, a conservao e o desenvolvimento da vida humana em sua integridade. Diante desse quadro, pairam no ar algumas perguntas: possvel proteger todos os seres humanos, de maneira indistinta, contra as vicissitudes da sociedade moderna2? Qual a importncia do plano discursivo na determinao dos tipos e nveis de proteo? Qual o papel das normas jurdicas nesta empreitada? Esses questionamentos vm chamando a ateno no apenas da teoria do direito como de diversas outras reas do conhecimento, cujos contedos mantm com ela estreita relao, tal qual a filosofia e a sociologia. Uma de suas mais instigantes abordagens abre-se pesquisa dos direitos fundamentais e seu papel na tarefa de proteger o ser humano contra as circunstncias que afrontam sua vida e dignidade. Embora a civilizao ocidental tenha se estruturado, a partir do sculo XVIII, sob a gide do denominado Estado democrtico de direito, a realidade, no
Cumpre esclarecer que o termo moderno e seus derivados sero utilizados aqui e no decorrer do texto como sinnimo do tempo atual, iniciado aps o movimento revolucionrio francs do sculo XVIII, e no no sentido que normalmente lhe atribudo pela Histria. De acordo com Jrgen Habermas, o conceito de modernizao refere-se a um conjunto de processos cumulativos e de reforo mtuo: formao de capital e mobilizao de recursos; ao desenvolvimento das foras produtivas e ao aumento da produtividade do trabalho; ao estabelecimento do poder poltico centralizado e formao de identidades nacionais, expanso dos direitos de participao poltica, das formas urbanas de vida e da formao escolar formal; secularizao de valores e normas etc. (HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. Traduzido por Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. So Paulo: Martins Fontes, 2002c, p. 5). Hegel foi o primeiro filsofo a empregar o termo modernidade, atribuindo-lhe um carter predominantemente histrico. 2 A expresso sociedade moderna corresponder s sociedades marcadas pelo processo civilizatrio euroamericano.
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raras vezes, faz perceber a quebra dos procedimentos democrticos legitimadores do sistema estatal, j que a esfera pblica parece cada vez mais inacessvel maior parte da populao mundial. Isso ocorre por mltiplos fatores, desde o simples impedimento de participao determinado, por exemplo, pela pobreza ou violncia at a participao desinteressada ou incapaz decorrente da ignorncia do participante. As desigualdades s quais se fez meno do ensejo incorporao de um ncleo de direitos, chamados fundamentais, ordem constitucional, com o objetivo especfico de dar efetividade proteo da dignidade humana. Isso exige, por bvio, a atuao integrada de todos os poderes do Estado e a permeabilidade de suas esferas de deciso, por determinaes emanadas do exerccio da soberania popular. A teoria habermasiana assume papel importante na investigao de alguns dos aspectos levantados. Filsofo da segunda gerao da Escola de Frankfurt3, Jrgen Habermas teoriza em torno de uma fundamentao sociolgica da modernidade. Prope uma fundamentao formal do Direito e da Moral, com pretenso de universalidade e apoiada sobre o paradigma da comunicao, cuja base transcende a conscincia do sujeito para estabelecer-se intersubjetivamente. A linguagem por ele estudada sob o ponto de vista pragmtico (relao entre sujeito e objeto, sendo a linguagem encarada no mais como mera descrio e sim como determinante da prpria estrutura da realidade) e tambm de acordo com seu carter performativo. Habermas tem absoluta conscincia da complexidade social, sendo possvel extrair de suas digresses uma teoria da democracia focada na diferenciao entre Estado e sociedade. Tal teoria baseia-se na percepo de que a democracia est ligada a um processo discursivo que tem suas origens nas redes pblicas de comunicao, com as quais os processos de institucionalizao legal e utilizao

O movimento filosfico denominado Escola de Frankfurt surge em 1923, como reao razo instrumental de origem iluminista (cincia; positivismo jurdico), propondo o resgate das investigaes pertinentes fundamentao moral. Todavia, enquanto os primeiros filsofos daquele movimento (Adorno, Horkheimer) buscavam a fundamentao da moral fora do campo da razo, Apel e Habermas apresentaram propostas que a identificaram no prprio exerccio da razo e promoveram a substituio do paradigma da conscincia pelo paradigma da comunicao. Vide a respeito: MATOS, Olgria C. F. A escola de Frankfurt: luzes e sombras do iluminismo. So Paulo: Moderna, 1993. (Coleo Logos).

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administrativa do poder esto indissoluvelmente ligados.4 Sua opo procedimental justificada a partir da distino entre o bom e o justo, o tico e o moral. A compreenso daquilo que bom (contedo da tica) depende de relaes concretas entre os sujeitos, estando assim merc das vicissitudes de uma sociedade complexa; ao passo que o justo (forma da moral e do direito) definido pelo respeito a procedimentos essencialmente democrticos. Por isso, somente uma proposta de carter formal, estabelecida a partir da suposio da existncia de uma comunidade ideal de comunicao, poderia alar pretenso de universalidade.5 Em Direito e Democracia: entre facticidade e validade6, ao proceder explicao da estruturao e do funcionamento da sociedade, ele refere-se aos direitos fundamentais a partir de uma perspectiva procedimental, equiparando-os assim a princpios reguladores da ao dos poderes legislativo, judicirio e executivo no Estado democrtico de direito. Sua tese a de que cada qual corresponde a um contexto diferenciado de comunicao, em que se percebem diferentes momentos e formas de participao dos sujeitos. A partir da proposta habermasiana, ento, procurar-se- verificar em que medida os direitos fundamentais esto aptos a cumprir o objetivo a que se propem idealmente, qual seja o de conferir proteo universal vida e dignidade humanas. Isso porque, num mundo marcado pela diferena, conhecer o papel de cada indivduo da constituio, interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, bem como as regras que conduzem esses procedimentos e se h necessidade de identificao de um
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AVRITZER, Leonardo. A moralidade da democracia: ensaios em teoria habermasiana e teoria democrtica. So Paulo: Perspectiva; Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1996, p. 15. 5 Segundo Habermas, o fato de a distino entre questes morais e ticas fazer diferena no campo da justia poltica, e no estar simplesmente correndo em ponto morto , fica claro quando se consideram as discusses ocorridas hoje no mbito do multiculturalismo, bem como os esforos de paz ante os conflitos tnicos na Europa Oriental e Meridional ou ainda o exemplo da Conferncia de Direitos Humanos de Viena, em que representantes asiticos e africanos discutiram com representantes das sociedades ocidentais a interpretao dos direitos fundamentais (ou ao menos tidos como fundamentais). (HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduzido por George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002, p. 306) 6 Esta constitui a obra central de anlise deste trabalho, j que demarcou a concepo de direito dentro da estrutura social binria j proposta pelo autor, segundo a qual a sociedade divide-se entre sistema e mundo da vida, como se ver mais adiante. Alm disso, a partir de Direito e Democracia, o direito passa a ser encarado como co-originrio em relao moral, e no como simples consectrio desta (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduzido por por Flvio Beno Seibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, 2 v.).

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fundamento material capaz de conferir proteo independente da vontade da maioria, constitui ponto certo de discusso. A primeira medida adotada, neste estudo, ser contextualizar a teoria da ao comunicativa diante dos paradigmas filosficos da modernidade e explicitar algumas de suas linhas de argumentao. Nesse norte, com vistas ao esclarecimento da questo democrtica, assumem destaque a concepo dual da sociedade, o papel das comunidades de fala na constituio da esfera pblica, os requisitos de validade discursiva, a concepo de direito, a descrio das esferas de autonomia pblica e privada e, finalmente, os diferentes contextos de comunicao presentes na estrutura do Estado. O delineamento da teoria da ao comunicativa permitir, numa segunda etapa, a anlise de aspectos dos direitos fundamentais especificamente relacionados a sua constituio e efetividade da proteo que visam conferir dignidade da pessoa humana. Para isso, ser importante dar conta das propostas de fundamentao que giram em torno da criao de um ncleo de direitos considerados fundamentais, assim como da fora normativa que adquirem ao serem incorporados Constituio e de sua abertura de sentido. Em vista do marco terico escolhido para esta pesquisa, a anlise efetuada no segundo momento ser orientada pela compreenso de que, em Habermas, toda abordagem dos direito fundamentais est limitada esfera procedimental. Em suma, trata-se dos princpios democrticos relacionados validao do processo de formao do direito. A contextualizao dos primeiros captulos dar suporte, num ltimo momento, ao estudo de questes relacionadas participao de minorias nos processos de criao do direito e efetividade da proteo especificamente conferida pelos direitos fundamentais. Tero espao, nesta discusso, as crticas dirigidas teoria habermasiana e eventuais propostas de complementao. Esta introduo no poderia deixar de lado a irregularidade com que filsofos, socilogos e juristas utilizam os termos direitos humanos (a) e fundamentais (b). Para fins de clareza do texto, adotar-se- a compreenso segundo a qual (a) os direitos humanos dizem respeito a um estatuto universalmente vlido e vinculado

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noo moral de gerao, preservao e desenvolvimento da dignidade humana, integrando o ncleo das teorias da justia; porquanto (b) os direitos fundamentais trazem consigo a idia de positivao, isto , de sua incorporao por processos democrticos a sistemas jurdicos nacionais e internacionais7. Em que pesem as opinies divergentes, optou-se por incluir na ordem dos direitos fundamentais os preceitos inerentes ao sistema internacional. Afinal, a transposio de uma ordem normativa no escrita para a forma escrita requer a adoo de processos formais de discusso, dos quais participam sujeitos determinados. Mesmo sem estar resguardada por sanes equivalentes s existentes na ordem interna, de se considerar que tais processos instauram entre os Estados participantes e os organismos internacionais um certo vnculo obrigacional, que os equipara ordem jurdicopositivas interna. Mesmo adotadas como marco terico as digresses de Jrgen Habermas, especialmente no que dizem respeito teoria da ao comunicativa, este trabalho no tem o objetivo de analisar exaustivamente a obra do referido autor. Os elementos da ao comunicativa sero apresentados, portanto, como ponto de partida para a investigao dos processos democrticos inerentes constituio de direitos humanos e fundamentais, com nfase nos princpios de liberdade e igualdade e seu papel no respeito e na proteo dos interesses divergentes presentes em sociedades modernas, as quais so inquestionavelmente marcadas pela complexidade de sua estrutura e instituies.

Vide a respeito: BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduzido por Carlos Bernal Pulido. Bogot: Editora da Universidad Externado de Colombia, 2003, p 30-33. (Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho n. 25)

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FUNDAMENTAO E PROCEDIMENTO EM J. HABERMAS

No estudo dos elementos que informam a constituio e a aplicao de direitos fundamentais, destaca-se investigao de questes relacionadas considerao das concepes de mundo e condies materiais de vida de cada sujeito, bem como necessidade do estabelecimento de consensos como condio sine qua non para a existncia perpetuada daquele conjunto normativo. Sob este aspecto que se apresenta a contribuio de Jrgen Habermas e sua teoria da ao comunicativa. Amparado em matriz filosfica intersubjetiva, o referido autor procede anlise do direito sob uma perspectiva eminentemente formal. Em outras palavras: a partir de um modelo dual, que divide a sociedade em espaos institucionalizados e de participao democrtica, o direito concebido como um elo de ligao estas duas esferas e sua validade condicionada ao respeito de determinados requisitos discursivos. A compreenso da teoria habermasiana exige, todavia, a explicitao preliminar dos paradigmas da filosofia moderna, de modo a situar a proposta estudada num contexto terico-filosfico mais amplo, identificando seus pressupostos e linhas de argumentao.

2.1

Paradigmas filosficos da modernidade

A possibilidade do estabelecimento de um fundamento ltimo constitui tema recorrente da Filosofia, diante do exerccio da razo. Existe alguma chance de obter-se certeza quanto justificao da origem de aes e pensamentos? Ou, ao contrrio, toda tentativa de fundamentao acaba por cair no vazio e no infinito das respostas oferecidas pelo denominado Trilema de Mnchhausen8? Essas preocupaes
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O trilema de Mnchhausen correspondente crtica racionalista segundo a qual todo processo de argumentao desemboca inevitavelmente num trilema: a via que conduz num regresso infinito (a), pois o ltimo fundamento requer seu prprio fundamento sempre penltimo pelo que irrealizvel a pretenso fundante; o procedimento do crculo lgico (b) insatisfatrio, pois o fundamento de uma proposio, mostra-se por seu turno, carente de fundamentao; e, por fim, na atitude de interrupo do processo (c) em dado

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justificam-se pela necessidade de identificar, ao longo da histria, os paradigmas caractersticos das especulaes filosficas constitutivas da base do pensamento jurdico da atualidade. O primeiro deles, inerente filosofia clssica e medieval est atrelado a uma concepo ontolgica9 do mundo. Firmando-se no denominado paradigma do ser esta vertente acredita que os objetos possuem significado em si mesmos, de modo que tudo o que se possa dizer a seu respeito constitui mera revelao de uma realidade preexistente. Neste sentido, o conhecimento no dispe de qualquer fora criadora; metafsico em sentido estrito10, estando condicionado pela essncia daquilo que se observa. Na esfera do direito, tais prerrogativas vm ao encontro das justificaes apresentadas para ordens naturais ou divinas, cuja legitimidade assenta-se em foras estranhas conscincia humana, aceitas por imposio de uma moral transcendental. No h espao para a criao de direitos, mas apenas para a revelao de um contedo preexistente. A modernidade marcada pela mudana paradigmtica que transfere o centro das investigaes filosficas do ser para o sujeito. Nesta linha, j no se admite que o conhecimento verdadeiro esteja impregnado numa realidade ontolgica, ideal, distanciada de fatores empricos. Ao contrrio, ele resulta da observao racional de cada sujeito. Isto fruto do processo de racionalizao do mundo, da noo de que o homem um ser pensante e de que toda a realidade s pode ser esboada a partir da atividade humana cognitiva. A subjetividade passa a constituir a marca dos tempos modernos a partir
momento, tido este como dogma seguro de onde se parte na deduo de tudo mais, configura atitude dogmtica negadora do fundamento enquanto ltimo. (LUDWIG, Celso Luiz. Formas da razo: racionalidade jurdica e fundamentao do Direito. Tese de doutorado. UFPR. Curitiba, 1997, p. 11) 9 Plato [...] o primeiro a insistir sobre o carter a priori (em sentido mais geral, como visto, o termo significa independncia da experincia sensvel), indispensvel a todo conhecimento, principalmente se este se pretende epistmico, isto , com objeto e metodologia delimitados, sistematizvel e transmissvel, em suma: apodtico. [...] Para Plato, as idias constituem a verdadeira realidade, vlida no em si mesma mas sim enquanto participa do ser essencial (ideal), imperceptvel pelos rgos dos sentido. [...] Pela expresso ontolgico sugerida percebese que as idias platnicas so consideradas existentes por si mesmas, independentemente de qualquer pensamento, de qualquer sujeito ou forma de conhecimento; ao contrrio, a existncia prvia das idias que condiciona o ser e o conhecer no mundo emprico. (ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 48-49) 10 Quanto controvrsia existente sobre o uso do termo metafsica, cujo sentido estrito refere-se idia de realidade objetiva revelada e o sentido amplo tambm teoria da conscincia, vide: HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 21-27.

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da obra de Hegel, assumindo quatro conotaes: o individualismo que guia as aes humanas, as quais revelam sempre a inteno de satisfao de pretenses particulares; o direito de crtica, que representado pela necessidade de legitimao; a autonomia da ao, qual est atrelada a noo de responsabilidade; e a opo por uma filosofia idealista, caracterizada pela idia de autocompreenso11. Nenhuma verdade existe a priori sendo ela constituda pela infinita capacidade de especulao e criao da qual dispe o ser humano. Por este motivo, a cincia passa a ocupar o lugar que antes pertencia religio e s determinaes de origem natural, inquestionveis sob o prisma da experimentao e da crtica. O advento da perspectiva racional coloca em evidncia o meio pelo qual a realidade apresentada, passando este a constituir um dos principais elementos de investigao filosfica a partir do sculo XIX: a linguagem. Uma vez negada a origem ontolgica do conhecimento e admitido que a realidade no simplesmente revelada, mas conscientemente construda, torna-se necessrio analisar signos, significantes e significados atravs dos quais ela representada. Isto proporciona a superao das propostas de fundamentao subjetiva, uma vez que toda especulao filosfica passa a estar assentada sobre a base estrutural da linguagem. Substitui-se o ponto central do debate, com a sada de foco das relaes sujeito-objeto para a entrada daquelas estabelecidas entre a linguagem e o mundo ou entre as proposies e o estado de coisas12. Nessa linha, somente a compreenso dos elementos que compem a linguagem permitir determinar qual seja o conhecimento verdadeiro, sendo duas as etapas desta investigao: a primeira, predominante at meados do sculo XX, caracteriza-se pela adoo da perspectiva analtica, de estudo semntico e sinttico; j a segunda preocupa-se com o uso ordinrio que lhe conferido. Na perspectiva da denominada filosofia da linguagem analtica, signos, significantes e significados so estudados isoladamente, sem qualquer conexo com o uso que lhes conferido ordinariamente. A anlise , assim, tomada no sentido de decomposio de um complexo de proposies, com o intuito de evidenciar seus

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HABERMAS, 2002c, p. 25-26. HABERMAS, 1990, p. 15.

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elementos constituintes e sua forma lgica, mitigando os problemas referentes relao entre o real e sua representao lingstica13. A idia possibilitar a construo de uma espcie de metalinguagem, de base lgico-matemtica, capaz de conferir objetividade descrio da realidade, eliminando todo grau de subjetivismo ou imperfeies prprias da representao decorrente do uso da linguagem ordinria. A obra de Ludwig Wittgenstein assume papel importante na passagem da perspectiva analtica para a filosofia da linguagem ordinria. Embora numa primeira etapa representada pela publicao de seu Tractatus Logico-Philosophicus (1921) suas lies estivessem limitadas ao estudo sinttico e semntico, num segundo momento Wittgenstein empenhou-se com a anlise contextual da linguagem e o uso ordinrio que lhe conferido. Essa nova abordagem por ele exposta em Philosophisce Intersichugen (Investigaes Filosficas), publicada em 1953. De acordo com Katya Kozicki14,
Podemos notar duas mudanas significativas entre um e outro perodo. A primeira que, no Tractatus, WITTGENSTEIN acreditava que a estrutura interna da realidade determinava a estrutura da linguagem. Esta concepo foi depois abandonada, passando ele a acreditar que ocorre justamente o contrrio: a linguagem que determina a estrutura da realidade, uma vez que atravs da linguagem que as coisas so vistas. A segunda alterao se refere teoria da linguagem. De incio, WITTGENSTEIN acreditava que as lnguas partilham de uma estrutura lgica uniforme, apresentam uma essncia comum. Posteriormente, passou a acreditar que isto no se verificava; a linguagem no possui uma estrutura comum e, se a possuir, ela ser to nfima que no permitir explicar as relaes entre as suas vrias formas. Estas duas alteraes marcam a mudana de mtodo entre uma fase e outra.

Na ltima etapa de sua obra, Wittgenstein15 elimina a hegemonia dos mtodos de anlise sinttica e semntica da linguagem, focando sua ateno no uso que lhe conferido em contextos de comunicao, ou seja, na perspectiva pragmtica. A linguagem passa, portanto, a ser estudada no apenas como o meio atravs do qual a conscincia da realidade se expressa, mas tambm como um objeto que , ele prprio, construdo pela comunidade de falantes.
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MARCONDES, Danilo. Duas concepes de anlise no desenvolvimento da filosofia analtica. In: Maria Ceclia M. de (org.). Paradigmas filosficos da atualidade. Campinas: Papirus, 1989, p. 35. 14 KOZICKI, Katya. H. L. A. Hart: a hermenutica como via de acesso para uma significao interdisciplinar do direito. Florianpolis: UFSC, Dissertao de mestrado, 1993, p. 10. 15 KOZICKI, 1993, p. 7-26.

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Esse novo modo de conceber a linguagem impossibilita a determinao de um cdigo lgico e universal de anlise lingstica, na medida em que impe a considerao de circunstncias empricas como tempo, espao e sujeitos, as quais so absolutamente variveis. Neste sentido, para que possa se adaptar aos contextos de fala, preciso que o significado das expresses seja sempre aberto vago e ambguo , revelando os processos de escolha contidos nos atos de fala. A isto corresponde a noo de jogos de linguagem, os quais evidenciam a confluncia entre a vontade individual e os apelos exteriores, prprios da vida em comunidade. A compreenso de que o uso da linguagem e sua prpria estrutura so determinados pelo contexto em que ocorrem impe, por conseqncia, a superao das concepes de mundo individualistas prprias da primeira fase do pensamento filosfico da modernidade e o advento do paradigma filosfico intersubjetivo. No a fala pura e simples de cada indivduo que constitui a realidade, mas a fala considerada em determinado contexto comunitrio, fruto da interao entre o sujeito e o outro com quem se fala. Privilegia-se o processo argumentativo em detrimento da mera contemplao. Portanto, a filosofia deve preocupar-se com o aspecto interativo da circunstncia da vida em comunidade e no simplesmente com o ato isolado de pensar. Afinal, o verdadeiro conhecimento j no reside no objeto ou no sujeito, mas no consenso obtido validamente no seio de uma determinada comunidade. Karl-Otto Apel pode ser apontado como um de seus precursores. Assim como Peirce, tambm Apel ressalta o fato de que o falante sempre pertence a uma comunidade lingstica e, sendo sujeito de um sistema de regras lingsticas, o que deve valer, em ltima anlise, no o indivduo e sim uma comunidade, ou seja, um sujeito coletivo16. Suas lies sugerem uma fundamentao transcendentalpragmtica do princpio do discurso, ou seja, com recurso s condies ticas do mundo da vida17.

RD, Wolfgang. O problema da fundamentao ltima na filosofia contempornea: o debate entre racionalismo crtico e pragmtica transcendental. In: Maria Ceclia M. de Carvalho (org.). Paradigmas filosficos da atualidade. Campinas: Papirus, 1989, p. 130. 17 MOREIRA, Luiz (org.); APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. Traduo dos textos de Karl-Otto Apel por Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004, p.. 38.

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Em linha paralela, embora distinta, segue Habermas. Sua obra principalmente a partir da publicao de Direito e Democracia: entre facticidade e validade (1992) pe em destaque a idia de que as relaes de interao entre os sujeitos sociais so constitutivas da realidade que os circunda, de forma complementar conscincia individual. Isto impe o abandono do solipsismo em prol da compreenso de que as aes humanas so determinadas pelo resultado da interao entre a vontade individual, cujas motivaes no podem ser identificadas por critrios cientficos de observao, e fatores exteriores, presentes no espao pblico de comunicao. Cumprindo o fim a que se prope esta pesquisa, a teoria habermasiana passar a ser apresentada como constitutiva de um quarto paradigma filosfico: o paradigma da ao comunicativa.

2.2

Habermas, a sociedade e o agir comunicativo

Habermas18 no se contenta com a perspectiva pragmtica. Vai alm dela, descrevendo a sociedade sob o pano de fundo da razo comunicativa, a qual considerada fonte das normas do agir somente na medida em que exige que o sujeito que age comunicativamente esteja amparado em pressupostos contrafactuais de validade. Ao aspecto factual da ao humana somam-se assim elementos idealizados, que permitem apreender a realidade contextualizada a partir de fatores comuns de anlise, conferindo-lhe ou no validade intersubjetiva. Na tenso entre o ideal e o real19 est a possibilidade de obteno dos consensos constitutivos da esfera de comunicao social. Afinal, a ao somente deixa de ser guiada por interesses para estar voltada ao entendimento quando existe algo a determinar a unificao das vontades particulares, que consiste, de acordo com a
18

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduzido por Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 20-21. 19 Sobre a diferena entre o real e o verdadeiro, Habermas esclarece que real o que pode ser representado em proposies verdadeiras, ao passo que verdadeiro pode ser explicado a partir da pretenso que levantada por um em relao ao outro no momento em que assevera uma proposio. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 32)

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proposta habermasiana, nos pressupostos formais de validade discursiva, j que difcil estabelecer os motivos subjetivos que levam os indivduos a agirem desta ou daquela maneira. Destacando o aspecto interativo da ao comunicativa, o prprio autor afirma que
se pudermos pressupor por um momento o modelo da ao orientada ao entendimento, [...] deixa de ser privilegiada aquela atitude objetivante em que o sujeito cognoscente se dirige a si mesmo como a entidades no mundo. Ao contrrio, no paradigma do entendimento recproco fundamental a atitude performativa dos participantes da interao que coordenam seus planos de ao ao se entenderem entre si sobre algo no mundo. O ego ao realizar um ato de fala, e o lter ao tomar posio sobre este, contraem uma relao interpessoal. Esta estruturada pelo sistema de perspectivas reciprocamente cruzadas de falantes, ouvintes e presentes no participantes no momento. A isto corresponde, no plano da gramtica, o sistema de pronomes pessoais. Quem se instruiu nesse sistema aprendeu como se assumem, em atitude performativa, as perspectivas da primeira, segunda e terceira pessoas, e como elas se transformam entre si.20

A compreenso de que, em algum momento, a ao estar voltada ao entendimento faz com que Habermas descreva a sociedade em dois diferentes nveis: sistema e mundo da vida. O primeiro corresponde ao espao de predomnio da tcnica, regido por mecanismos diretores auto-regulados, onde no h o desenvolvimento de aes marcadas pela interao entre os sujeitos. Nele esto compreendidas a economia e as relaes estatais de poder. J o mundo da vida coincide com os espaos guiados pela perspectiva da comunicao, cujos procedimentos so mediados lingisticamente. Ele constitui um horizonte e, ao mesmo tempo, oferece um acervo de evidncias culturais do qual os participantes da comunicao tiram, em seus esforos de interpretao, padres exegticos consentidos21. No mundo da vida aflora a intersubjetividade, sempre pautada na tentativa de obteno do consenso. Jos Marcelino de Rezende Pinto22 esclarece que seus componentes estruturais so a cultura, a sociedade e a pessoa. A primeira corresponde ao arcabouo de conhecimento atravs do qual os atores sociais procuram compreender as coisas mundanas; a segunda, s ordens legtimas das quais eles se

HABERMAS, 2002c, p. 414. HABERMAS, 2002c, p. 416-417. 22 PINTO, Jos Marcelino de Rezende. Administrao e liberdade: um estudo do conselho de escola luz da teoria da ao comunicativa de Jrgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1996, p. 15-76. Vide tambm: HABERMAS, 2002c, p. 417-418.
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valem para regular suas relaes sociais; e a ltima, s competncias que conferem ao sujeito a capacidade de constituir sua prpria personalidade, ao falar e agir na esfera social. A distino proposta contempla duas espcies de racionalidade: (a) a instrumental, caracterizada pela previsibilidade e calculabilidade de seus resultados, relaciona-se ao funcionamento auto-regulado do sistema, sobre o qual no h ingerncia direta da vontade poltica dos sujeitos; e (b) a comunicativa, que se refere ao universo dos atos de fala, da ao poltica propriamente dita, em relao qual se faz necessrio observar os procedimentos democrticos, sendo esta a caracterstica predominante do mundo da vida e de sua relao com o sistema. No campo da racionalidade comunicativa, a linguagem abandona contornos meramente descritivos, para assumir sua capacidade performativa. O indivduo (inter)age no mundo da vida: isto significa dizer que sua fala absorvida pelos demais integrantes da sociedade tanto quanto sofre influncia destes e das circunstncias concretas da vida, numa espcie de via de mo-dupla, cujo resultado a constituio de uma verdade democrtica23. A tenso entre facticidade e validade isto , entre sistemas de coao externos e a fora legitimadora das aes racionalmente motivadas o que tipifica as sociedades modernas, na viso de Habermas. Ela passa a existir no momento em que a razo confere autonomia s aes humanas, desvinculando-as das determinaes exteriores que lhe exigiam simples obedincia. A conscincia da liberdade coloca o sujeito diante de diferentes possibilidades de escolha, impondo-lhe a necessidade de motivar suas opes todas as vezes que seu comportamento estiver voltado tentativa de obteno de acordos. Isto traduz a idia de legitimao, especificamente presente no ambiente discursivo caracterstico do mundo da vida. Sua presena capaz de garantir a integrao no violenta da sociedade.

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Aqui reside a idia de reconhecimento representado pela possibilidade de fazer-se reconhecer na diferena perante o outro , cuja existncia condio sine qua non para o alcance do consenso. Esta questo introduz a discusso acerca da possibilidade do reconhecimento das diferenas e suas limitaes diante da necessidade de obteno de consensos sociais.

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possvel, ainda, afirmar que a oposio entre sistema e mundo da vida gera diferentes possibilidades de integrao24. A primeira seria a integrao social, caracterizando-se pelo consenso obtido normativa ou comunicativamente a partir do mundo da vida. Em sentido contrrio viria a integrao sistmica, como resultado da determinao no-normativa de decises individuais, imposta por mecanismos autoregulados como o mercado e a burocracia. A prevalncia dessa ltima forma de integrao constitui o mal da modernidade, que Habermas denomina colonizao do mundo da vida, ensejando assim a tentativa de resgate das condies de moralidade e conseqente legitimidade social. Proposta que ser formulada por Habermas atravs do conceito de agir comunicativo, uma vez que, de atravs dele, todo entendimento, toda integrao social dar-se- por meio de uma linguagem intersubjetivamente compartilhada que acopla critrios pblicos de racionalidade25. O desequilbrio na tenso entre sistema e mundo, designado como um processo colonizador, assume feies concretas no confronto entre as perspectivas marxista e habermasiana. A construo terica de Karl Marx funda-se na noo de dialtica materialista, a qual tem por pressuposto a anlise das relaes materiais da vida, que caracterizam a sociedade civil26 e seu movimento histrico. Tais relaes so aquelas firmadas com o intuito de satisfazer necessidades humanas involuntrias, compondo a estrutura do sistema; ao passo que a sociedade civil tomada como a esfera em que os possuidores de mercadorias interagem ou onde se do as relaes materiais da vida, formando a superestrutura. As conscincias poltica e jurdica so, portanto, sempre decorrentes de fatos econmicos, no interessando inicialmente construo de uma teoria calcada na idia de determinismo econmico.

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PINTO, 1996, p. 80. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em habermas. 2. ed.. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 117. 26 A sociedade civil corresponde ao nvel onde se d o relacionamento dos possuidores de mercadorias, as relaes materiais da vida ou o metabolismo social. Ela constitui a antomia ou a base da estrutura social. Mas a sociedade burguesa (o termo alemo , tambm, como se viu, brgerliche Gesellschaft) rene, para Marx, no somente o modo burgus de produo como tambm as relaes jurdicas, o Estado burgus, etc., que implica. Em sua realidade histrica, a brgerliche Gesellschaft a sociedade capitalista, com todas as formaes sociais que lhe so prprias. (MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. 4. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 27-32, p. 29, nota 15).

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Habermas27 critica a tese marxista, aduzindo que embora nas primeiras etapas do capitalismo tenha se verificado a total ingerncia do sistema econmico sobre as demais esferas sociais, tal constatao no se aplica fase avanada de seu funcionamento, denominada capitalismo tardio28. Segundo ele, a evoluo histrica demonstrou a falsidade da suposio marxista, de que o capitalismo seria capaz de se auto-regular eternamente, e, em funo das crises verificadas em seu prprio seio, o Estado viu-se obrigado a intervir na sociedade, provocando o desfazimento das fronteiras prprias da lutas de classe. Com isso, algumas questes antes relacionadas economia, a exemplo da determinao dos salrios, acabam flutuando para campos como a poltica, a qual passa a constituir, no interior do paradigma habermasiano da comunicao, uma dimenso prtico-moral capaz de estabelecer os fundamentos da emancipao humana 29. Uma das principais diferenas entre as concepes apontadas reside na aceitao da formao da vontade coletiva. Como ressalta Leonardo Avritzer30, a imposio econmica em que se ampara a teoria marxista impede a visualizao da constituio de uma vontade que supere a esfera individual. Isto ocorre, porque o comportamento dos sujeitos estaria sempre e apenas guiado pela necessidade da consecuo de meios para a satisfao de suas necessidades pessoais, de forma que qualquer manifestao coletiva significaria nada mais do que a soma de vontades particulares eventualmente coincidentes. As noes marxistas contrariam frontalmente a proposta habermasiana, segundo a qual possvel que o indivduo fundamente sua ao em outros requisitos, que no os de carter meramente econmico. Pautado na idia de ao comunicativa, Habermas admite que o homem seja capaz de justificar seu comportamento no s por interesses particulares, mas tambm direcionado ao entendimento. Circunstncia correspondente pretenso de atingir resultados justos e corretos a partir de discusses

27

HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. 2. ed. Traduzido por Vamireh Chacon. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002a, p. 39-56. 28 A noo de capitalismo tardio ope-se posio liberal. Enquanto esta pressupe um sistema econmico autoorganizado e auto-regulado, aquela outra perspectiva assenta-se na existncia de um Estado apto a intervir no mercado para corrigir as distores provenientes do livre desenvolvimento das relaes entre capital e trabalho. 29 AVRITZER, Leonardo. A moralidade da democracia: ensaios em teoria habermasiana e teoria democrtica. So Paulo: Perspectiva; Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1996, p. 27. 30 AVRITZER, 1996, p. 28-33.

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estabelecidas em ambientes democrticos, em que se faa possvel o reconhecimento da alteridade e, a partir da, a obteno de consensos moralmente vlidos, representativos de uma vontade coletiva.

2.2.1 A validade discursiva

A ao comunicativa imps ao pensamento filosfico da modernidade importante alterao de seu eixo de investigao, o qual deixa de estar apoiado sobre a conscincia individual para adotar uma perspectiva intersubjetiva. No que diz respeito linguagem, a Habermas interessa mais a investigao das condies discursivas em que se encontram os sujeitos e o contexto de sua fala, do que o estudo se sua estrutura. Por esse motivo, decompe os atos de fala nos seguintes elementos: (1) o proposicional denota a relao entre a realidade e o contedo da fala, sua capacidade de expor estados de coisas; (2) o ilocucionrio representa a capacidade de instituir relaes interpessoais; e (3) o lingstico revela a inteno dos falantes31. O segundo deles assume lugar de destaque na teoria da ao comunicativa, pois revela o papel essencial da linguagem na constituio da coletividade.32 por inserir-se no mundo da vida que a fala assume feio ilocucionria. Isto ocorre, porque o ser humano no costuma direcionar naturalmente sua ao para o entendimento e sim para a satisfao de interesses pessoais, de modo que somente a circunstncia de pertencer ao mundo da vida obriga-o a agir com vista obteno de acordos.

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HABERMAS, 2002c, p. 434. A identificao dos elementos que compem a estrutura dos atos de fala, nesta passagem do texto de Habermas, no coincide com a tipologia apresentada por Austin, segundo o qual os atos de fala classificam-se entre: (a) atos locucionrios, que correspondem a oraes enunciativas, com as quais se diz algo; (b) atos ilocucionrios, que correspondem a aes de seu emissor, normalmente representadas pelo uso de verbos realizativos como te prometo, te ordeno, etc.; e (c) atos perlocucionrios que possuem tambm aspectos obrigacionais, tal qual ocorre nas decises judiciais (ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1998, p. 24) 32 HABERMAS, 1997, v. 1, p. 36.

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A explicao para isso reside no fato de que toda motivao racional para o acordo assenta-se na possibilidade de dizer no proposta que apresentada coletivamente; possibilidade que, em sociedades marcadas pela complexidade e pela diferena, pode gerar profundo dissenso e a inviabilidade da integrao por meio no violento. Apenas num espao em que toda pretenso de validade est atrelada noo de consenso e condicionada ao respeito de requisitos democrticos a coeso social no violenta estaria garantida. O que se d no mundo da vida.33 Aproximando-se da idia weberiana de tipo ideal34, Habermas analisa as condies de validade discursiva a partir da descrio de uma comunidade ideal de fala. Trata-se de um ambiente ilusrio, onde se pressupe estarem presentes todos os elementos essenciais formao de consensos vlidos, e seu fundamento ltimo a plena realizao do ideal democrtico. Tanto a moral quanto o direito so tomados como sistemas normativos advindos de atos de comunicao operados no mundo da vida, acerca dos quais preciso estabelecer bases de validao que permitam atribuir-lhes carter universal. Esto inscritos em todo discurso pressupostos transcendentais. Estes resultam do fato de que as expectativas pressupostas na ao lingstica orientada para o entendimento so exigidas em toda situao ideal de fala35. Os pressupostos do discurso consistem na inteligibilidade, veracidade, verdade e respeito participao de todos os sujeitos que integram a comunidade de fala, os quais traduzem o ideal democrtico e foram sintetizados no princpio universalizante (U):
Que uma norma s vlida quando as conseqncias presumveis e os efeitos secundrios para os interesses especficos e para as orientaes valorativas de cada

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 40-41. Trata-se de modelos cientficos de comparao frente realidade, constitudos pela otimizao das caractersticas essenciais e ideais do objeto observado. Quanto a sua utilizao, evidente a improbabilidade de que a realidade venha a se equiparar a um tipo ideal puro, mas no h como negar a contribuio desta proposta para o alcance de um mtodo (at certo ponto) universal de investigao da realidade social. Juan Carlos Agulla destaca que los tipos ideales son conceptos construidos racionalmente a partir de la experiencia, que contienen los caracteres ms generales y tpicos de la accin. Es decir, son elementos obtenidos dela realidad emprica pero en su conjunto son extraos a ella. Son como una caricatura: muestran los rasgos ms importantes, exagerndolos. (AGULLA, Juan Carlos. Teora sociolgica. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 207-208) 35 LUDWIG, Celso Luiz. Razo comunicativa e direito em Habermas. Curitiba: UFPR, 1997. Retomada da exposio feita por ocasio do Seminrio A Escola de Frankfurt e o Direito, realizado em julho/97 (trabalho no publicado).
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um, decorrentes do cumprimento geral dessa mesma norma, podem ser aceitos sem coao por todos os atingidos em conjunto.36

De acordo com o princpio da inteligibilidade, o discurso deve ser compreendido pela totalidade dos membros da sociedade em que est sendo implementado. Trata-se, portanto, de anlise lingstica, inafastvel diante da necessidade do consenso, pois este s surgir validamente quando cada indivduo participante daquele processo puder se fazer compreender pelos demais, bem como internalizar o contedo das manifestaes do outro e aquelas resultantes da vontade da maioria. Contedo ao qual sabe estar submetido desde o momento em que aceitou viver socialmente. A veracidade traduz-se na sinceridade que deve estar presente durante a formao do discurso. De nada adiantaria a compreenso de seu contedo se as intenes manifestadas na discusso que o precedeu forem mentirosas. Primeiro, porque ningum age contra sua prpria vontade ou contra a vontade da maioria, o que fatalmente ocorreria se fosse conferida validade a uma fala obtida a partir de elementos destitudos de sinceridade. Depois, porque a mentira macula a prpria idia de consenso, na medida em que vicia as manifestaes de vontade. Quanto a este segundo princpio, deve-se considerar que cada indivduo tem seus motivos para aceitar ou negar o discurso defendido pelos demais e, ainda, que tomar esta atitude baseado em argumentos apresentados no ambiente de discusso. Isso justifica a insistncia habermasiana com relao sinceridade das manifestaes proferidas na esfera pblica, pois os resultados de um consenso podem ser prejudicados diante de um discurso no sincero. Na teoria do discurso, a verdade interpretada em sentido formal, como um resultado a ser obtido consensualmente. Todavia, necessria uma conformao mnima com o mundo ftico-objetivo, para que a comunidade no caia em contradio lgico-performativa. Nesse ponto, Habermas destaca a imbricao existente entre o objeto e o sujeito que o descreve, chamando a ateno para o carter instituidor e transformador da linguagem. Em suas palavras:

36

HABERMAS, 2002c, p. 56.

27

[...] na compreenso de enunciados elementares relativos a estados ou acontecimentos no mundo, a linguagem e a realidade se interpenetram de uma forma que, para ns, indissolvel. No existe nenhuma [sic] possibilidade natural de isolar as limitaes impostas pela realidade que fazem verdadeiro um enunciado, das regras semnticas que estabelecem as condies de verdade dele mesmo. S podemos explicar o que um fato com ajuda da verdade de um enunciado sobre fatos; e o que real s podemos explic-lo em termos do que verdadeiro. Ser , como disse Tugendhat, ser verdadeiro. [...] Dado que no podemos confrontar nossas oraes com nada que no , ele mesmo, impregnado lingisticamente, no podem distinguir-se enunciados bsicos que tiveram o privilgio de legitimar-se por si mesmos e puderam servir como base de uma cadeia linear de fundamentao.37

Por fim, a validade do discurso repousa sobre o princpio democrtico, que ser alcanado quando observados os critrios de ampla e irrestrita participao dos indivduos nas esferas pblicas de discusso. Para tanto, no basta que os sujeitos estejam presentes no momento do debate ou que seja garantida sua no excluso arbitrria do grupo, fazendo-se necessria a proteo ao direito de livre manifestao de sua vontade. Essa perspectiva fundamenta a concepo de democracia deliberativa, cujas dimenses centrais correspondem pretenso de conciliao entre a soberania popular e o Estado de direito, tanto quanto ao enfoque no momento dialgico de justificao das decises polticas38. Habermas sugere a procedimentalizao da democracia em nvel societrio, constituindo-a como o substrato normativo da poltica na medida em que a obedincia a seus processos, tal qual anteriormente explicitados, confere comunidade a capacidade de autolegislao39. Nessa esteira, pressupondo que a ao comunicativa traz, em si, competncias morais de determinao da vontade coletiva, de se concluir que a democracia ser tanto mais aprofundada quanto mais enfronhada no contexto do mundo da vida.
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Traduo livre da verso espanhola: Incluso en la comprensin de enunciados elementales relativos a estados o sucesos en el mundo, el lenguaje y la realidad se interpenetran de una forma que, para nosotros, es indisoluble. No existe ninguna posibilidad natural de aislar las limitaciones impuestas por la realidad que hacen verdadero un enunciado, de las reglas semnticas que establecen las condiciones de verdad del mismo. Slo podemos explicar lo que es un hecho con ayuda de la verdad de un enunciado sobre hechos; e lo que es real slo podemos explicarlo en trminos de lo que es verdadero. Ser es, como dice Tugendhat, ser veritativo. [...] Dado que non podemos confrontar nuestras oraciones con nada que no est, ello mismo, impregnado lingisticamente, non pueden distinguirse enunciados bsicos que tuvieran el privilegio de legitimarse por s mismos y pudieran servir como base de una cadena lineal de fundamentacin (HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin: ensayos filosficos. Traduzido por Pere Fabra e Luis Dez. Madrid: Trotta, 2002, p. 237). 38 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: Um estudo sobre o papel o direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Tese de doutorado. UERJ. Rio de Janeiro: 2004, p. 48. 39 AVRITZER, 1996, p. 46-47.

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A violao de qualquer dos requisitos mencionados macula a validade discursiva, seja pela constatao de sua inverdade, ilegitimidade ou ausncia de veracidade de seu contedo.
O ouvinte pode negar in toto a manifestao de um falante, ao contestar quer a verdade do enunciado nela firmado (ou das pressuposies de existncia do contedo de seu enunciado), quer a justeza do ato de fala em relao ao contexto normativo da manifestao (ou a legitimidade do prprio contexto pressuposto), quer a veracidade da inteno manifesta do falante (isto , a adequao entre o que deseja dizer e o que diz)40.

Compreendida a fundamentao discursiva da proposta habermasiana, possvel concluir que na razo prtica corporalizada em procedimentos e processos41 est inscrita a referncia a uma justia (entendida tanto em sentido moral quanto jurdico) que aponta para alm do ethos concreto de determinada comunidade ou da interpretao de mundo articulada em determinada tradio ou forma de vida42. Com isso, evidencia-se a tenso entre facticidade e validade, que determinar o contedo direito e de seu papel na realizao da justia.

2.2.2 Configurao procedimental do direito

Toda anlise de fundamentao, estrutura e funcionamento do direito deve levar em conta que, na concepo habermasiana, ele constitui o elemento de ligao entre o sistema e o mundo da vida. Procurando acrescer compreenso pragmtica da sociedade uma dimenso de validade, Habermas impe a observao de procedimentos normativos cuja linguagem prpria do direito. No se trata de superar ou simplesmente abandonar a factibilidade inerente ao sistema, mas de som-la aos aspectos discursivos
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HABERMAS, 2002c, p. 435. Parece possvel associar a noo de razo prtica corporalizada em procedimentos e processos de razo comunicativa, na qual se baseia a teoria habermasiana. A razo comunicativa, ao contrrio da figura clssica da razo prtica, no uma fonte de normas do agir. Ela possui um contedo normativo, porm somente na medida em que o que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos de tipo contrafactual (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 20). 42 HABERMAS, 2002b.

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prprios do mundo da vida. Por esse motivo, seu estudo acerca do direito restringe-se esfera jurdico-positiva. Somente nela possvel apreender concretamente a possibilidade de integrao entre as instituies e a organizao prprias do sistema e as determinaes decorrentes da participao subjetiva em esferas pblicas de discusso. A normatividade transita entre estes dois ambientes, de modo a tornar possvel a legitimao pelo procedimento. O ideal de justia, que acompanha o direito desde seu surgimento, encarado pela teoria habermasiana sob a perspectiva exclusivamente procedimental. Ele no se confunde com qualquer escolha referente aos valores guias da vida humana, mas to-somente com o respeito ao princpio democrtico, que assegura a todo ser humano a possibilidade de ingressar, participar e se retirar da esfera pblica. Disso resulta a concluso de que direito e moral so coisas distintas, pois esta se restringe ao mbito subjetivo enquanto o primeiro diz respeito a determinaes de carter intersubjetivo isto , obtidas por meio aes e negociaes reguladas pelo procedimento. No que o direito deixe de contemplar aes subjetivas, mas o aspecto no-cognoscitivo dos motivos que ditam tais escolhas impede a sistematizao necessria do conhecimento acerca da integrao entre sistema e mundo da vida. Neste horizonte, preciso apenas no perder de vista a noo da co-originalidade entre direito e moral, representada pela compreenso de que ambos surgem da livre manifestao da vontade humana, que somente atinge diferenciao diante da pretenso de validade da qual se imbuem as aes praticadas naquela primeira esfera. Ao falar da transcendncia da realidade pelo procedimento, Habermas identifica no direito o meio apto a promover a integrao legtima entre a facticidade e a validade. Neste sentido, o medium do direito apresenta-se como um candidato para tal explicao, especialmente na figura moderna do direito positivo. As normas desse direito possibilitam comunidades extremamente artificiais, mais precisamente, associaes de membros livres e iguais, cuja coeso resulta simultaneamente da ameaa de sanes externas e da suposio de um acordo racionalmente motivado43. No direito encontram-se as determinaes irracionais prprias do sistema e a exigncia de internalizao normativa a partir do consenso validamente obtido. A
43

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 25.

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aceitao deste argumento implica o abandono de concepes que insistem em sua subordinao a motivaes exclusivamente econmicas ou burocrticas, uma vez que sua origem tambm passa a estar vinculada solidariedade prpria dos ambientes de comunicao.
Na dimenso de validade do direito, a facticidade interliga-se, mais uma vez, com a validade, porm no chega a formar um amlgama indissolvel como nas certezas do mundo da vida ou na autoridade dominadora de instituies fortes, subtradas a qualquer discusso. No modo de validade do direito, a facticidade da imposio do direito pelo Estado interliga-se com a fora de um processo de normatizao do direito, que tem a pretenso de ser racional, por garantir a liberdade e fundar a legitimidade. A tenso entre esses momentos, que permanecem distintos, intensificada e, ao mesmo tempo, operacionalizada, em proveito do comportamento.44

O direito promove a ligao entre o sistema e o mundo da vida, pois sua validade e eficcia dependem da presena de duas circunstncias essenciais: a sano e a legitimao. A primeira imposta pelo Estado e suas relaes de poder, estando vinculada noo de sistema. Garante o respeito ao direito pela coao (fora fsica). Mas certo que a sano no satisfaz em todas as medidas sua explicao, exigindo, portanto, a investigao das razes pelas quais, em determinados casos, os indivduos se submetem voluntariamente ao direito. Da porque falar na necessidade de legitimao, ou seja, na discusso pblica e na constituio de consensos representativos da aceitao da ordem jurdica vigente. Este o ambiente prprio do mundo da vida, onde prevalecem as relaes dialgicas e as aes conscientes dos sujeitos, sejam elas voltadas ao entendimento ou meramente guiadas pelo interesse. De acordo com Luiz Moreira45:
A caracterstica bsica do Direito moderno, na opinio de Habermas, a exigncia, a um s tempo, de positivao e de fundamentao, o que, para ele, vai possibilitar o aumento das vias de fundamentao, como tambm de um apelo no apenas esfera jurdica quando da pergunta pela fundamentao, mas pergunta pela instncia moral que d sustentao e validade ao ordenamento jurdico. E para ele fica muito claro o porqu da desconexo entre sistema e mundo da vida. Ao ser entendido simplesmente como um medium regulativo, logo, como um instrumento que, atravs da ameaa de
44 45

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 48. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. 2. ed.. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 61.

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sano, garante a convivncia entre as pessoas, no se levanta a pergunta pela fundamentao, mas apenas pela gnese de sua formao em termos processuais. Assim sendo, a desconexo entre sistema e mundo da vida harmoniza-se com a estrutura do Direito.

A facticidade e a validade relacionam-se dinamicamente no interior do direito. Diante da exigncia de legitimao, que questiona sua imposio arbitrria e vincula a efetividade do ordenamento internalizao subjetiva das normas vigentes, tais elementos ocupam plos opostos na discusso. A sano caracterstica da facticidade no suficiente para a justificao da validade do sistema, sendo necessria a adoo de procedimentos democrticos capazes de convencer os sujeitos a se submeterem determinada ordem normativa, garantindo assim uma integrao social no violenta. Por outro lado, devese considerar que a facticidade, representada pela existncia de meios de coao prprios do direito, em certa medida, induz participao em espaos pblicos de discusso para fins de estabelecimento de consensos que permitam uma convivncia social pacfica. Quando age, o sujeito pode mover-se por interesses particulares ou com vista ao entendimento, circunstncia em que influenciar e se deixar influir pelas manifestaes de outros sujeitos. Acontece que, somente o contexto do mundo da vida, cujo pano de fundo estampa a idia de consenso, capaz de levar o ser humano a renunciar a seus interesses em prol da coletividade. E isto pode ser observado na forma pela qual a norma jurdica interpretada. Um indivduo que deseje pautar seu comportamento em interesses particulares proceder a uma interpretao objetiva, encarando a norma como um limite ftico de sua ao. Neste primeiro modo, a liberdade parece ser contemplada acima de qualquer outro valor. Outra seria a forma de interpretao caso seu comportamento estivesse direcionado ao entendimento; nesta hiptese, a norma assume carter performativo, no apenas limitando, mas tambm determinando o modo de agir dos sujeitos.46 Na concepo habermasiana, a noo de liberdade encarada como a possibilidade de igual participao dos sujeitos nas esferas de discusso em que o
46

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 51-52.

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contedo da norma ser determinado. Trata-se de pressuposto formal de constituio da ordem jurdica, cujo respeito determinar a extenso da noo de reconhecimento e a possibilidade de emancipao social. Quanto maior a garantia de participao em espaos de discusso, maiores sero as possibilidades de fazer com que os sujeitos reconheam reciprocamente as particularidades de cada um e construam, a partir da, uma realidade representativa de interesses coletivos, j desvinculados da vontade subjetiva dos seres que integram a comunidade. Nesta medida, o direito moderno nutre-se de uma solidariedade concentrada no papel do cidado que surge, em ltima instncia, do agir comunicativo.47 Parece possvel considerar, a partir da teoria da ao comunicativa e da observao de que vivemos numa sociedade complexa e dinmica, que o direito torna evidente a mtua influncia entre o sistema e o mundo da vida, a tcnica e a ao, de modo que (a) a sano s poder ser efetivamente imposta se amparada em processos de legitimao e (b) a manuteno de uma ordem jurdica legtima (confluncia de interesses e aes individuais), numa sociedade marcada pela complexidade, verificarse- tambm pelo fato dos indivduos estarem premidos pela coao estatal. A variao dos nveis de influncia entre os dois componentes sociais sistema e mundo da vida depender da espcie de direito em questo e da exigncia de aes negativas ou positivas por parte do Estado.

2.2.3 Autonomia em diferentes contextos de comunicao

A complexidade social exige o estabelecimento das fronteiras de contemplao de interesses particulares e coletivos, sempre marcado pela necessidade de integrao entre a liberdade de ao atribuda a cada indivduo e a igualdade correspondente realizao da justia.

47

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 54.

33

No se trata de tarefa fcil e tampouco j cumprida pela doutrina; ao contrrio, as dificuldades inerentes ao tema se revelam na prpria fragilidade do balanceamento entre direitos subjetivos e pblicos ou mesmo na relao controvertida entre direitos humanos abordados em sua origem histrica, a partir da perspectiva liberal e soberania popular. Na viso habermasiana, algumas concepes tendem, equivocadamente, a direcionar o direito satisfao prevalecente de uma nica categoria de interesses; isto , ou se posicionam a partir dos chamados direitos subjetivos e humanos, defendendo a idia particularista de uma autodeterminao moral, ou a partir dos direitos pblicos e da soberania popular, destacando a necessidade da subordinao de interesses privados ao coletivo. Contudo, sua teoria pretende superar a dicotomia apresentada, promovendo, a partir da ao comunicativa, a integrao entre as esferas de ao privada e pblica. Habermas esclarece que a ao comunicativa revela a existncia de esferas de autonomia privada e pblica, representadas a partir das noes de direitos fundamentais e soberania popular, respectivamente. Os primeiros apresentam-se como um ncleo de direitos subjetivos tambm denominados liberdades pblicas , que garante a cada sujeito o livre exerccio de sua ao, protegendo-o contra os desmandos de seus semelhantes e do prprio Estado. Em sentido contrrio deve ser compreendida a soberania do povo, cujas resolues resultam de aes subjetivas coordenadas, sempre voltadas para o entendimento. Enquanto a autonomia privada parece percorrer os caminhos da moral, que inerente compreenso individual do mundo, a autonomia pblica assenta suas bases sobre princpios tico-discursivos, prprios de procedimentos democrticos.
luz da teoria do discurso, o princpio moral ultrapassa os limites histricos casuais, diferenciados socialmente, traados entre domnios vitais pblicos e privados; nela se leva a srio o sentido universalista da validade das regras morais, pois se exige que a aceitao ideal de papis que, de acordo com Kant, todo indivduo singular realiza privatim seja transportada para uma prtica pblica, realizada em comum por todos.48

48

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 144-146.

34

Existem trs diferentes nveis de ao a serem compreendidos nesta seara: o moral, o tico e o poltico. O primeiro corresponde s aes que, embora revelem um comportamento conscientemente voltado realizao do bem comum, originam-se de vises subjetivas e universalizantes do mundo. Para a delimitao de seu contedo pode-se recorrer ao imperativo categrico kantiano, segundo o qual um comportamento ser considerado moralmente correto na medida em que o sujeito que age o faz considerando ser isto o esperado pelos demais membros da sociedade. Apesar de buscar o que bom para todos, a definio do que seja moralmente correto est invariavelmente atrelada a escolhas individuais. Sua diferena em relao tica reside no fato de que esta no traduz o que seja bom para todos, mas o que seja bom para ns. Este nvel de ao corresponde soma de aes individuais para fins de satisfao de interesses tambm individuais. Somente no nvel poltico ou tico-poltico seria possvel falar na existncia de uma vontade coletiva autnoma, formada a partir da interao decorrente dos diversos contextos de comunicao. Trata-se aqui de uma perspectiva no mais subjetiva, mas que, pela obedincia a requisitos democrticos de participao discursiva, permite a visualizao de uma esfera comportamental autnoma, estabelecida intersubjetivamente e que, a partir de sua criao, deixa de estar sujeita interferncia de escolhas individuais. A assuno da perspectiva intersubjetiva faz com que a legitimidade normativa passe a estar vinculada ao cumprimento do princpio democrtico, pelo qual se justificam racionalmente as escolhas procedidas sobre questes prticas, em contraposio ao princpio moral, que serve justificao de questes morais.
Enquanto o princpio moral opera no nvel da constituio interna de um determinado jogo de argumentao, o princpio da democracia refere-se ao nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicao garantidas pelo direito.49

Aqui reside a exata distino entre moral e direito e, conseqentemente, entre as decises que devem ser atribudas autonomia privada e autonomia pblica.

49

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 146.

35

Enquanto as questes morais sobrecarregam o indivduo, em virtude de sua indeterminao cognitiva, excessiva vinculao vontade do sujeito e dificuldade de imposio em carter universal; o direito caracteriza-se pela sistematizao de suas motivaes fruto do trabalho parlamentar, jurisprudencial e doutrinrio e pela organizao que permite a imposio de suas determinaes ainda que contra a vontade individual.50 A distino apresentada no significa, todavia, que a autonomia privada esteja margem do direito. Ela estar contemplada sempre que se permitir ao sujeito agir guiado pelo interesse no sucesso e no pelo interesse no consenso. fcil visualiz-la em enunciados que asseguram o status libertatis, anunciados como direitos negativos. De acordo com suas determinaes, todo sujeito poder agir livremente, se necessrio, invocando a proteo do Estado at mesmo contra o prprio Estado sempre que sentir invadida sua esfera privada de ao. Sua ao no possui contedo pr-definido ou consentneo com uma determinao coletiva da vontade, mas apenas uma fronteira: a lei. Trata-se de situao oposta quela gerada pelo direito caracterstico da autonomia pblica. Neste caso, a ao no apenas encontra limite na lei, mas tem seu prprio contedo determinado por ela. A deciso de passar de um plano de ao privada para universos pblicos de comunicao marcada pela disposio individual de ligar a coordenao de seus planos de ao a um consentimento apoiado nas tomadas de posio recprocas em relao a pretenses de validade e no reconhecimento dessas pretenses, somente contam os argumentos que podem ser aceitos em comum pelos partidos participantes51. Com isso, Habermas destaca a fora perlocucionria52 dos discursos inerentes esfera pblica e da dimenso da autonomia, seja ela pblica ou privada. O sujeito pode escolher no participar de ambientes de discusso, colocando-se na posio de mero observador. Contudo, caso deseje participar, deve ter sua liberdade garantida na mesma medida dos demais, de maneira que possa integrar
50 51

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 150-154. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 156. 52 Habermas utiliza a expresso obrigaes ilocucionrias, aqui substituda pelo termo perlucionrias, para indicar as conseqncias da escolha subjetiva referente participao em ambientes pblicos de discusso. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 156)

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os espaos discursivos e expressar sua vontade de forma livre e sincera. Nesse norte, de se concluir qua a pretenso de validade dos atos de fala est submetida garantia de participao subjetiva na esfera pblica, traduzida em princpios democrticos. A opo pela participao que decorrente da autonomia privada53 cria para o sujeito a obrigao de obedecer s decises provenientes da esfera pblica, pois todo aquele que age publicamente o faz com pretenso de validade e esta somente pode ser concebida a partir da estabilidade e do respeito a seus procedimentos. No momento em que o consenso validamente obtido, seu contedo deixa de estar ao alcance de escolhas individuais, assumindo feies obrigacionais que amarram a autonomia privada s determinaes de uma esfera pblica, tambm autnoma.

2.3

Direitos fundamentais e ao comunicativa

Habermas atribuiu ao direito uma nova condio de legitimao, caracterizada pelo respeito s condies de participao subjetiva em ambientes de discusso. Sob esse aspecto, o uso da linguagem e as regras do discurso tornam-se elementos essenciais no estudo do direito. So estes os fatores que determinaro a capacidade e o grau de proteo conferido por determinado estatuto histrico, independente das diferenas verificadas quanto s condies concretas de vida de cada ser humano. A partir da compreenso de que direitos fundamentais so normas incorporadas Constituio e de que sua configurao resulta de comunicaes condicionadas pelo processo democrtico, possvel apontar a existncia de condies de legitimidade diferentes da mera verificao de sua legalidade. Assim, ao invs de observar apenas elementos de ordem tcnica, sua verificao passa a exigir a considerao de elementos discursivos, ou seja, de uma dimenso poltica que permeia a criao, a interpretao e a aplicao do direito.
53

Segundo Habermas, a autonomia privada de um sujeito do direito pode ser entendida essencialmente como a liberdade negativa de retirar-se do espao pblico das obrigaes ilocucionrias recprocas para uma posio de observao e de influenciao recproca. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 156)

37

A questo da legitimao constitui uma das preocupaes centrais das anotaes fragmentrias de Max Weber, a partir das quais Habermas analisar o processo de racionalizao do direito e seu funcionamento diante dos diferentes contextos discursivos da sociedade e do Estado. A originalidade do mtodo weberiano est justamente na conscincia de que os fatos analisados no possuem uma significao prpria e antecedente, mas apenas aquela que lhe atribuda pelo cientista e pelo contexto da realidade em que ambos objeto e observador encontram-se imersos54. Weber sustenta que a sociedade atual marcada pelo processo de desencantamento do mundo. Fenmeno caracterizado pela perda do sentido ontolgico da ao social, decorrente do uso crescente da racionalidade lgico-instrumental. Em cada uma dessas esferas institucionais, a racionalizao produziu a despersonalizao das relaes sociais, o refinamento da tcnica de clculo, o aumento da importncia social do conhecimento especializado e a extenso do controle tecnicamente racional, tanto de processos naturais quanto de processos sociais55. No h um sentido nico de progresso em sua implementao. Ao contrrio, existem diferentes perspectivas sob as quais os processos de racionalizao podem ser analisados, o que determina que ele seja, em alguns casos e de acordo com a espcie com a qual se est lidando, considerado um retrocesso social. Trs tipos de ao social so por ele identificados: tradicional, afetiva e racional. As duas primeiras no esto sujeitas verificao por padres racionais lgicos, uma vez que determinadas pelo costume e pela emoo, respectivamente. A ao racional, por sua vez, orienta-se em razo dos valores ou dos fins a serem alcanados. 56 Esta ltima corresponde ao tipo ideal da ao social, porque representa o grau mximo de conscincia da relao entre a adequao dos meios utilizados e os objetivos a serem alcanados pelo sujeito. Ao instituir padres de calculabilidade dissociados dos valores particularmente adotados pelo sujeito que age, a ao racional permite a objetivao da
54

COLLIOT-THLNE, Catherine. Max Weber e a histria. Traduzido por Eduardo Biavati Pedro. So Paulo: Brasiliense, 1995, p. 71. 55 ARGELLO, Katie Silene Crceres. O caro da modernidade: direito e poltica em Max Weber. So Paulo: Acadmica, 1997, p. 15. 56 AGULLA, 1987, p. 208.

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conduta social, mas sem deixar de resgatar o sentido perdido com o advento da razo lgico-instrumental. Suas principais caractersticas so o monoplio da violncia legtima, a crescente burocratizao e o conflito sempre presente entre a poltica e a burocracia57. A crtica habermasiana referida proposta tem como principal fundamento a preocupao estritamente formal com que Weber descreve a legitimao, o que acaba por confundi-la com a legalidade e a afasta da esfera poltica58. De acordo com Jess Souza59:
O lugar central do direito na teoria habermasiana da modernidade, assim como na sua crtica a Weber, decorre precisamente do fato de que a ele cabe efetuar, no mundo moderno, a comunicao entre esses dois momentos. Para Habermas, Weber percebe unicamente a problemtica da institucionalizao do aspecto racional-instrumental, deixando de contemplar a institucionalizao do momento prtico-normativo no mundo contemporneo. A causa principal dessa desateno a desvinculao entre direito e moralidade ou, o que o mesmo em outras palavras, entre legalidade e legitimidade. [...] Para Habermas, legalidade pode produzir legitimidade apenas na medida em que a ordem jurdica institucionaliza procedimentos abertos a um discurso moral. O argumento habermasiano contra o positivismo jurdico, seja de um Weber, seja de um Luhmann, fundamenta-se numa anlise histrica do direito como uma esfera que se define por meio de uma unidade tensa entre imparcialidade e instrumentalidade ou, em outras palavras, entre moral e direito.

Quando a questo diz respeito a direitos incorporados ao ordenamento jurdico interno tal qual os direitos fundamentais , a investigao referente ao comunicativa e seu papel na constituio, interpretao e aplicao normativas supera a anlise dos ambientes particulares de discusso, atingindo as prprias esferas de poder do Estado. Isso ocorre, porque a positivao faz com que toda determinao incorporada ordem jurdico-positiva tramite em cada um dos poderes estatais, a fim de receber parcelas de contribuio para sua formao. Em virtude de sua necessria utilidade e coerncia, os processos legislativos, judicirios e executivos prevem formas diferenciadas de participao

57 58

ARGELLO, 1997, p. 70. Weber sustenta que a poltica constitui atribuio especfica daqueles que ocupam posies no parlamento, ou seja, da classe de polticos por vocao (WEBER, Max. Parlamento e governo na Alemanha reordenada: crtica poltica da burocracia e da natureza dos partidos. Traduzido por Karin Bakke de Arajo. Petrpolis: Vozes, 1993). 59 SOUZA, Jess. O direito e a democracia moderna: a crtica de Habermas a Weber. In: Edmundo Lima de Arruda Junior (org.). Max Weber: direito e modernidade. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996, p. 203204.

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subjetiva, que privilegiam aes (a) voltadas ao entendimento, (b) de justificao e controle e (c) aes teleolgicas. Referindo-se aos princpios do Estado de direito e lgica da separao de poderes, Habermas esclarece:
No princpio da soberania popular, segundo o qual todo poder do Estado vem do povo, o direito subjetivo participao, com igualdade de chances, na formao democrtica da vontade, vem ao encontro da possibilidade jurdico-objetiva de uma prtica institucionalizada de autodeterminao dos cidados. [...] Interpretado pela teoria do discurso (a), o princpio da soberania popular implica: (b) o princpio da ampla garantia legal do indivduo, proporcionada atravs de uma justia independente; (c) os princpios da legalidade da administrao e do controle judicial e parlamentar da administrao; (d) o princpio da separao entre Estado e sociedade, que visa impedir que o poder social se transforme em poder administrativo, sem passar antes pelo filtro da formao comunicativa do poder.60

A separao de poderes constitui uma das principais caractersticas do Estado moderno. Garantia contra o autoritarismo e o despotismo, a diviso de competncias tem por principal objetivo a consecuo do ideal democrtico. Isso se d por dois fatores: a distino das tarefas atribudas a cada um dos poderes possibilita, ao mesmo tempo, a autonomia de suas aes frente aos demais e o controle de legalidade dos procedimentos adotados em cada uma destas esferas; alm disso, deve-se ter em conta que a especializao dos poderes engendra diferentes nveis e formas de participao nos espaos de discusso onde ocorrem suas aes.

2.3.1 A ao instituidora do legislativo

Para Habermas61, a esfera legislativa constitui um espao de ampla participao poltica, na qual se verifica o embate entre diferentes e at mesmo opostas concepes partidrias acerca dos rumos e do contedo a ser atribudo ao sistema que regula a convivncia social. No entanto, para isso preciso que se garanta a

60 61

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 213. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 190-191.

40

participao geral nos espaos de discusso legislativa, de modo que todos possam colaborar para a formao pblica da opinio e da vontade. O respeito ao princpio do discurso assumir, no desenvolvimento da atividade legislativa, o sentido cognitivo de filtragem dos argumentos que assegurem a aceitabilidade das leis e polticas adotadas e, numa segunda etapa, o sentido prtico pertinente produo de aes que visam ao entendimento. 62 Por serem impostas, as normas jurdicas sero vlidas somente na medida em que se verificar sua validade e aceitao social63, ou seja, quando o processo legislativo que lhe disser respeito obedecer s regras de participao discursiva abordadas pela teoria da ao comunicativa. Isto confere um aspecto histrico e contextualizado s normas jurdicas. Afinal, diferente dos argumentos que justificam ordens morais, o processo legislativo compreende a negociao acerca das obrigaes que devem ser assumidas por seus participantes e no um mero acordo sobre obrigaes j existentes64. Seu desenvolvimento pressupe a mtua influncia entre a razo e a vontade. Em outras palavras: o ato de negociao dispe da capacidade de modificar concepes individuais autnticas, gerando manifestaes autnomas da vontade coletiva65. Segundo Luiz Moreira66:
Por exercer uma funo de integrao social que supomos que, com o processo legislativo, as pessoas abandonam a figura de um sujeito de direito solipsista para se constiturem como membros de uma comunidade jurdico-poltica livremente associada. Nessa comunidade jurdica, h dois modos de se chegar a um consenso sobre quais so os princpios normativos que regularo a convivncia: o primeiro atravs do acesso aos costumes; o segundo atravs de um entendimento sobre que princpios devem ser reconhecidos como tais. Ora, com a coero ftica e a validade da legitimidade temos, agora, a possibilidade de superao dos direitos subjetivos por um pertinente processo legislativo em que se adota, no caso dos sujeitos de direito, uma participao que tem no entendimento seu lado mais forte.

As relaes de poder constitutivas do direito precisam ser neutralizadas pelo jogo democrtico, a ponto de proporcionarem tratamento equnime a seus
62 63

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 190-191. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 195. 64 HABERMAS, 1997, v. 1, p. 197. 65 HABERMAS, 1997, v. 1, p. 205. 66 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 124.

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sujeitos. Nessa misso, entra em cena uma concepo formal de direito fundamental, vinculada proposta de regulamentao discursiva para a coordenao de aes guiadas por interesses plurais, na disputa por espao no processo legislativo. O que requer a institucionalizao do uso pblico das liberdades comunicativas.
O conceito de institucionalizao refere-se a um comportamento esperado do ponto de vista normativo, de tal modo que os membros de uma coletividade social sabem qual comportamento eles podem estimular, em que circunstncias e quando. No entanto, podem ser institucionalizados tambm procedimentos que determinam as regras segundo as quais uma cooperao deve transcorrer, a fim de dominar certas tarefas.67

A institucionalizao diminui a possibilidade de alterao circunstancial das regras de participao, as quais so colocadas como pressuposto de legitimidade de todas as normas positivadas do ordenamento jurdico. Com ela, garante-se a no excluso de minorias dos ambientes de discusso e, conseqentemente, o controle das decises tomadas por maioria. Esta determina o modo como se dar, em determinado tempo e espao, a distribuio do poder, mas sua ao limitada pela impossibilidade de vetar a participao das minorias e, com isso, a oportunidade de fazerem valer seus argumentos e pretenses. Tal forma de proceder garantida pelos direitos fundamentais.

2.3.2 A ao hermenutica do judicirio

O poder judicirio tem por funo essencial a aplicao do direito. Para isso, sua ao est vinculada s determinaes advindas do poder legislativo, embora suas decises no correspondam, necessria e diretamente, aos indicativos resultantes do processo democrtico. A exigncia de justificao impe a toda deciso judicial a manuteno de sua coerncia com a ordem legal em vigor, porquanto o contedo desta resulta de discusses travadas na esfera legislativa, das quais participam ou ao menos

67

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 221.

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deveriam participar todos os sujeitos sociais, independente de sua adeso posio da maioria. Ao exercer seu poder jurisdicional, o juiz aplica ao caso concreto as normas abstratas ditadas pelo poder legislativo. Atribui contedo concreto e contextual aos dispositivos legais, concebidos como textos sempre abertos interpretao e que, portanto, podem apresentar variados sentidos, de acordo com as premissas adotadas pelo intrprete e as circunstncias do caso em exame. Da a necessidade da justificao da deciso judicial e sua insero no rol de garantias constitucionais68. A justificao tem trs funes essenciais: convencer as partes envolvidas num processo judicial quanto s razes da deciso, proporcionar-lhes o exerccio de seu direito de defesa e demonstrar a coerncia da prestao jurisdicional frente ao ordenamento jurdico. Quando se fala que o poder judicirio no tem suas aes determinadas por prticas democrticas, quer-se apenas dizer que suas decises no resultam diretamente dos embates polticos inerentes s esferas pblicas de discusso, tal qual ocorre na esfera legislativa. Ao decidir, o juiz precisa amparar sua posio em argumentos suficientemente convincentes e, para isso, busca amparo na doutrina, que representa o conhecimento sistematizado acerca do direito e sua interpretao. A institucionalizao tambm est presente na esfera judiciria, atravs da sistematizao doutrinria de modelos de interpretao e da adoo de formas obrigatrias para a exteriorizao de decises judiciais. Trata-se de elementos facilitadores da instituio de controles internos e externos da atividade jurisdicional, porquanto permitem sua fiscalizao por meio da comparao com um comportamento esperado e, assim, a possibilidade de participao dos sujeitos nessa via. Nela est assentada a idia de segurana jurdica, que representa a dimenso factual do direito e, especificamente, da jurisdio. Segundo Habermas, a tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdio como tenso entre o princpio da segurana jurdica

68

Conforme disposto no art. 93 da Constituio brasileira: IX todos os julgamentos os rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

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e a pretenso de tomar decises corretas69. Isto significa dizer, que no basta atividade jurisdicional assegurar a estabilidade de suas decises, atravs da adoo de expectativas comportamentais estabilizadas. preciso legitim-las, demonstrando aos jurisdicionados sua correspondncia com as normas resultantes do processo legislativo, de modo a fazer com que sejam respeitadas e no apenas impostas.

2.3.3 A ao teleolgica do executivo

Enquanto ao judicirio e ao legislativo competem, respectivamente, as tarefas de fundamentao e aplicao da norma, o poder executivo ou melhor seria dizer a administrao pblica assume o desgnio de faz-las cumprir. Sua tarefa de ordem pragmtica e teleolgica, j que as decises administrativas no so marcadas pela observao direta das regras de participao discursiva, embora estejam sempre pautadas na legalidade das aes escolhidas70. Circunstncia que acaba por vincul-las ao jogo democrtico, mesmo por via indireta.
Do ponto de vista da lgica da argumentao, a separao entre as competncias de instncias que fazem as leis, que as aplicam e que as executam, resulta da distribuio das possibilidades de lanar mo de diferentes tipos de argumentos e da subordinao de formas de comunicao correspondentes, que estabelecem o modo de tratar esses argumentos. [...] A administrao no constri nem reconstri argumentos normativos, ao contrrio do que ocorre com o legislativo e a jurisdio. As normas sugeridas amarram a persecuo de fins coletivos a premissas estabelecidas e limitam a atividade administrativa no horizonte da racionalidade pragmtica. Elas autorizam as autoridades a escolher tecnologias e estratgias de ao, com a ressalva de que no sigam interesses ou preferncias prprias como o caso dos sujeitos do direito privado.

Admitir que a administrao pblica tem sua ao limitada pelo respeito legalidade significa dizer que seus processos de deciso tambm atendem a um certo nvel de institucionalizao e, por isso, esto sujeitos ao controle interno e externo. Determinaes legislativas, portanto decorrentes de jogos democrticos, so seu marco inicial obrigatrio. Ainda que comportem certo grau de discricionariedade, no
69 70

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 245. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 216, 238-239.

44

admitem que as escolhas realizadas pelo administrador pblico contrariem o direito posto (ou pressuposto), mas apenas faam cumpri-lo. Diferente dos poderes legislativo e judicirio, o executivo no dispe de competncia normativa. Sua ao apenas teleolgica, o que a restringe ao cumprimento das determinaes emanadas de outras esferas do poder, nas quais preponderam os processos democrticos. Nesse norte, possvel afirmar que a teoria do discurso prev uma insupervel assimetria entre os poderes do Estado, ao subjugar o executivo aos controles parlamentar e judicirio71.

71

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 300.

45

AO COMUNICATIVA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Exposta a linha de argumentao habermasiana, especialmente no que tange ao papel integrador do direito no seio de sociedades complexas, possvel passar a uma segunda etapa da pesquisa. Trata-se da investigao referente aos direitos humanos e sua incorporao ordem constitucional de cada Estado, onde adquirem o status de direitos fundamentais e, assim, passam a irradiar determinaes para todo o ordenamento jurdico. A abordagem do tema exige, em primeiro lugar, a compreenso do que sejam os direitos humanos e quais suas principais propostas de fundamentao. Isso permitir explicitar o modo pelo qual eles passam a integrar a ordem jurdico-positiva, bem como a influncia dos procedimentos democrticos sobre a determinao de seu contedo. Nesse contexto, destaca-se o entendimento de que a funo dos direitos fundamentais supera a mera limitao do poder, para assumir a tarefa de legitimao do poder estatal e da prpria ordem constitucional.72 Em vista do marco terico escolhido, as digresses contidas no presente captulo sero norteadas pela tentativa de identificar os diferentes contextos lingsticos referentes construo dos direitos fundamentais, assim como a possibilidade de universalizao da proteo dirigida pessoa humana. Isso justifica a abordagem das diferentes explicaes quanto origem e participao de cada indivduo na instituio, interpretao e aplicao desses direitos. Habermas concebe os direitos fundamentais por um prisma

eminentemente procedimental: como princpios-guia do funcionamento da esfera pblica. Sua funo precpua a de assegurar a participao de todos nos ambientes discursivos. Todavia, este no ser o nico enfoque conferido expresso na seqncia do texto, pois, somente ao dar conta da complexidade de seus aspectos concretos, que ser possvel debater a utilidade da teoria habermasiana para a elucidao de questes referentes relao entre democracia e direitos fundamentais.

72

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 62-63.

46

Para que no reste dvida, cumpre esclarecer que, embora amparada na leitura de outros tantos autores, a anlise realizada neste captulo no abandonar a perspectiva procedimental de Jrgen Habermas. Toda afirmao recorrente, unicamente, fundamentao material dos direitos humanos isto , admisso de sua origem pr-comunitria deve, portanto, ser considerada apenas a ttulo introdutrio ou complementar, e no como indicao de sua consonncia para com a teoria habermasiana. A incorporao desses direitos ordem jurdico-positiva revela diferentes facetas da esfera pblica73, reacendendo a discusso sobre a possibilidade e os graus de participao individual na busca por sua efetividade. Debate diretamente influenciado pela admisso do carter aberto das normas de direitos fundamentais, o que permite a adaptao das regras democrticas s dificuldades apresentadas pelo caso concreto.

3.1

Direitos humanos e seus contornos

Pensar em direitos humanos significa admitir a possibilidade de instituir um conjunto normativo capaz de proteger a vida e a dignidade de todo ser humano. Ou seja, em direitos cujo sentido nuclear est assentado sobre (a) a diferenciao do gnero humano frente a outras classes animais e (b) a qualificao de sua existncia, refletida na noo de dignidade.74 A racionalidade costuma ser apontada como o principal elemento que distingue o homem dos demais seres vivos e de seus prprios semelhantes. A uma,
Como exposto no item 2.3 Direitos fundamentais e ao comunicativa , os procedimentos discursivos variam em funo do poder estatal a que dizem respeito. Assim, enquanto a atividade legislativa constitui o espao genuno de participao democrtica, o judicirio ocupa-se da aplicao das normas instituda por aquele poder e o executivo (administrao pblica) por sua execuo. Estes ltimos, sempre limitados pelas determinaes do poder legislativo e pelo ideal de participao, consignado na teoria da ao comunicativa. 74 O valor da pessoa humana enquanto valor-fonte da ordem da vida em sociedade encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 20). No mesmo sentido: LAFER, 1988, p. 117-145; COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 1-67; BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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porque permite o desenvolvimento cultural e a criao de instituies para a organizao da vida em comunidade; o que no identificado em outras classes de viventes. A duas, porque impe a compreenso de que cada ser humano nico em sua existncia e forma de pensar suas relaes com o meio circundante, seja por condies naturais ou pela influncia do contexto histrico em que est inserido. O que vem a ser dignidade humana? De acordo com Fbio Konder Comparato75, a resposta a essa pergunta aparece em diferentes momentos histricos, nos campos da religio, da filosofia e da cincia, tendo como ponto de partida o reconhecimento da personalidade, ou seja, da individualidade de cada ser humano. A religio apresentada como o primeiro momento de reconhecimento da dignidade humana, ao pregar que cada ser humano criado imagem e semelhana de Deus, sendo nico em sua composio corpo e alma. O segundo atribudo filosofia: com a compreenso de que o homem um ser essencialmente racional e de que isto o diferencia dos demais seres vivos, ele passa a ocupar a posio central do universo, sendo exatamente sua capacidade de auto-reflexo o que caracteriza sua dignidade. O reconhecimento final deste elemento d-se com o advento da cincia, cujos mtodos de investigao permitem analisar a evoluo da espcie humana, num processo crescente de desenvolvimento cultural. Na seqncia desses fatos histricos, Celso Lafer76 pe em destaque a assuno do individualismo, ou seja, de concepes que maximizam a importncia do indivduo considerado em sua subjetividade , para a construo dos direitos humanos. Por esta perspectiva, a dimenso da realidade passa a ser compreendida como fruto do discurso forjado pelos homens.
Isto culminar na elaborao do conceito de direito subjetivo especificamente, nos poderes de agir atribudos ao indivduo visto como um prius em relao ao direito objetivo e, por isso, convertido em palavra-chave do Direito moderno. [...] O direito subjetivo uma figura jurdica afim com a dos direitos do homem e da personalidade, todos representativos, no seu desenvolvimento terico, do individualismo.77

75 76

COMPARATO, 2001, p. 1-8. LAFER, 1988, p. 120. 77 LAFER, 1988, p. 120-121.

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A tentativa de identificar o que seja a dignidade humana revela um paradoxo: ao mesmo tempo em que se trata de algo real, inerente a aspectos concretos da vida, a definio de seu contedo axiolgico constitui uma categoria aberta, ambgua e vaga. Por isso, na opinio de Ingo Wolfgang Sarlet, seria inadequado conceitu-lo de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza no se harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas.78 Diante da impreciso ocasionada pelo uso da linguagem, resta apenas a identificao de algumas das caractersticas marcantes da dignidade humana. Nesse sentido: (a) sendo um dado real, deve-se ter presente que o desrespeito a seus preceitos prejudica um ser concreto e no abstrato; (b) no possvel renunciar ou alienar prpria dignidade, j que ela vem sendo considerada o fundamento de todo o sistema de direitos fundamentais; (c) seu contedo determinado pela interao entre aspectos naturais e culturais; (d) ela possui uma dimenso comunitria, revelada pela convivncia em grupo, e no meramente individual.79 O modo pelo qual a noo de dignidade incorporada, ou mesmo definida, pelo sistema de direitos humanos constitui questo de amplo debate na doutrina. Antonio Enrique Perez Luo80 sugere sua classificao em trs principais linhas: (a) objetiva, (b) subjetiva e (c) intersubjetiva. A posio objetivista compreende as propostas de fundamentao que atribuem a origem dos direitos humanos a uma ordem preexistente de valores, regras e princpios cujo contedo independe da formao cultural de cada povo, o que lhe confere validade objetiva, absoluta e universal. Entre as crticas que lhes so dirigidas, destacam-se: a vagueza e a abstrao de seu contedo, pois at mesmo os elementos de fundamentao material dependem de interpretao; a dificuldade de determinao de quais sejam os valores tidos como essenciais e absolutos, ou do que sejam o bem e o mal; a imutabilidade da ordem estabelecida, que impede sua adaptao s necessidades advindas da evoluo histrica da humanidade.

78 79

SARLET, 2001, p. 105-106. SARLET, 1988, p. 106-115. 80 LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 137-176.

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Entendimento oposto assumem aqueles que assentam a fundamentao dos direitos humanos em escolhas subjetivas, ou seja, na determinao autnoma de cada sujeito. As teorias referentes a esta perspectiva traam seu percurso sobre o embate entre os princpios da liberdade e da igualdade, na medida em que admitem que todo homem livre para proceder a suas escolhas valorativas, no havendo motivo para questionar a desigualdade de condies em que se colocam no seio na sociedade e nos ambientes de discusso. Todavia, no se preocupando com o controle dos procedimentos que determinam a participao discursiva, esta proposta acaba por atribuir demasiada importncia a concepes individualistas e isoladas,

proporcionando a proteo de interesses elitistas em detrimento de pobres, discriminados e excludos. A ltima proposta representa a tentativa de superao da abstrao inerente s teses objetivistas e ao individualismo das teses subjetivistas. Ela procura atrelar a origem dos direitos humanos instituio de valores intrinsecamente comunicveis, isto , como categorias que, por expressarem necessidades social e historicamente compartilhadas, permitem suscitar um consenso generalizado sobre sua justificao81. Duas so suas linhas de argumentao: a primeira ocupa-se da identificao de elementos procedimentais que garantam a validade dos consensos obtidos na esfera pblica, a partir da prtica discursiva; a segunda revela a preocupao de acrescentar aos aspectos procedimentais alguns elementos materiais, capazes de garantir maior concretude fundamentao dos direitos humanos. Com o delineamento da noo de dignidade humana, remanesce a dvida quanto viabilidade de dotar-lhes de um sistema de direito que vise a proteg-la. Afinal, a condio biolgica seria suficiente para delimitar a proteo conferida? Quais bens ou valores mereceriam ateno? possvel fix-los numa esfera prcultural? Essas so algumas das perguntas que embalam a discusso entre propostas de fundamentao universalistas e relativistas.

Traduo livre do original: [...] valores intrnsecamente comunicables, es decir, como categoras que, por expresar necesidades social e histricamente compartidas, permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificacin. (LUO, 1995, p. 162)

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Adepto ao primeiro modelo, Plnio Melgar82 sustenta que a universalidade diz respeito (a) titularidade atribuda a todo ser humano, (b) validade temporal universal de concepes que tiveram origem histrica determinada e (c) noo de que os valores inerentes dignidade da pessoa humana so vlidos em qualquer lugar. Ademais, ela pode ser tomada tanto num sentido material como o ncleo mnimo de direitos aptos a garantir uma vida humana digna , quanto num sentido formal como o conjunto de normas capazes de impor ao poder pblico dado comportamento frente ao direito individual de desfrutar de uma vida digna. Nessa linha, segue Wolfgang Kersting83. Sua exposio evidencia a preocupao com o panorama social moderno, em que se percebe a aproximao cada vez maior de realidades absolutamente distintas e, at ento, desconhecidas umas das outras. Em suas palavras:
O mundo est se contraindo; nunca houve tanta proximidade entre as pessoas. A surge a necessidade de um paradigma normativo irrestritamente compatvel, que seja universalmente comensurvel, pois essa nova proximidade e essa nova unidade precisam ser organizadas. Faz-se necessria uma linguagem normativa comum, a qual possa servir de base para uma prtica de justificao, aceitvel para todos, que consiga ligar uma cadeia de legitimao igualmente vinculante para todos. [...] Um conceito de direitos humanos vlido, em termos de fundamentao terica, , como afirmei acima, um conceito de direitos humanos resistente ao particularismo e ao relativismo. E o conceito de direitos humanos resistente ao particularismo e ao relativismo, quando, numa situao multiculturalista, possui chances de ser reconhecido alm-fronteiras. Precisamos, portanto, desenvolver uma argumentao que atribua ao conceito de direitos humanos um significado independente de toda colorao cultural e nocarente de hermenutica cultural.84

Contra a proposta antes apresentada levantam-se os relativistas, para quem os juzos morais so particularizados inerentes comunidade e ao contexto histrico em que so construdos e no encontram validade para alm dessas fronteiras. Nesse sentido, a possibilidade de integrao entre diferentes sistemas morais s existiria em virtude da prudncia, mas jamais como resultado de uma heurstica de elementos morais comuns.85

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MELGAR, Plnio. Direitos humanos: uma perspectiva contempornea para alm dos reducionismos tradicionais. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 39, n. 154, abr./jun.2002, p. 71-92. 83 KERSTING, Wolfgang. Universalismo e direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 84-91. 84 KERSTING, 2003, p. 86-91. 85 KERSTING, 2003, p. 84.

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Noberto Bobbio86 rechaa o fundamento universalista, ao sustentar que o homem no movido por necessidades inerentes a sua condio biolgica, mas por desejos. Isso justifica a variao de seu interesse sobre determinados bens e valores considerados essenciais num dado tempo e espao e suprfluos noutro. Sua crtica contra toda fundamentao universal e imutvel bastante contundente:
Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. [...] Falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienveis ou inviolveis, usar frmulas de uma linguagem persuasiva, que podem ter uma funo prtica num documento poltico, a de dar maior fora exigncia, mas no tm nenhum valor terico, sendo portanto 87 completamente irrelevantes numa discusso de teoria do direito.

H ainda posies intermedirias, como aquela expressada por Grman J. Bidart Campos88. Embora admita a coerncia do recurso ao argumento universalista, Campos insiste na influncia de fatores culturais e histricos sobre a delimitao do contedo material dos direitos humanos. Em sua opinio, correto afirmar que eles se originam na prpria natureza humana e que, a priori, esta determinao (natural) qualifica-se como um dever ser atemporal, eterno, imutvel e livre de limite espacial. Todavia, seu contedo acaba, impreterivelmente, influenciado pela realidade circundante.

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,1992, p. 15-24. 87 BOBBIO, 1992, p. 5-7. 88 CAMPOS, Germn J. Bidart. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 2937. Que son universales quiere significar que le son debidos al hombre a cada uno y a todos en todas partes o sea, en todos los Estados , pero conforme a la situacin histrica, temporal, y espacial que rodea a la convivencia de esos hombres en ese Estado. La exigencia del valor non traza lmites sectoriales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a mbitos humanos; pero se acomoda a los ambientes histricos que se circunscriben geogrfica y poblacionalmente. [...] La supratemporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabilidad y todo otro predicado anlogo acerca de los derechos humanos merece la misma puntualizacin. Todos esos adjetivos admiten mantenerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor justicia en su deber ser ideal objetivo y trascendente, ms all de la realizacin histrica con signo positivo o de la disvaliosidad de las conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realizacin. Pero hemos que relegarlos si con ellos se incurre en la fantasa de proponer que la ya reiterada realidad histrica, con sus ingredientes de tiempo y espacio, est ausente en la forma y manera de plasmar la encarnadura de los derechos en cada situacin cultural. (CAMPOS, 1991, p. 34)

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Hannah Arendt89 parece colocar-se nessa posio, quando vincula a condio humana ao cumprimento das prerrogativas inerentes vita activa, quais sejam o labor, o trabalho e a ao. Afinal, enquanto estes ltimos referem-se ao aspecto cultural e social da vida humana, aquele primeiro corresponde ao suprimento das necessidades bsicas pr-culturais de cada ser. Sem isto, no h participao possvel na esfera pblica, que, por sua vez, constitui condio sine qua non da formao da pessoa humana. Da a concluso: a fundamentao dos direitos humanos somente pode ser pensada a partir da integrao entre as necessidades bsicas universais e as necessidades decorrentes do contexto social em que cada sujeito est inserido.

3.2

Incorporao ordem jurdico-positiva

Na proposta de instituio de um ncleo universal de direitos, capazes de conferir proteo indiscriminada a todos, insere-se um paradoxo: sua eficcia ainda parece depender da proteo que lhe seja conferida pelo Estado moderno. Isso ocorre, em virtude da necessidade de se recorrer ao carter coercitivo da norma jurdica, cuja fora est indissociavelmente atrelada ao poder exercido pelo Estado sobre os indivduos. Segundo Wolfgang Kersting,
a proteo dos direitos humanos baseia-se na simples evidncia da vulnerabilidade humana e na preferencialidade, no menos evidente, de um estado de ausncia de assassinato e homicdio, dor e violncia, tortura, misria e fome, opresso e explorao. E essa proteo s pode ser concedida num Estado. Os direitos humanos so, por conseguinte, essencialmente um direito ao Estado; a ligao entre os direitos humanos e a pertena a um Estado nacional bem mais estreita do que pensam os cosmopolitas.90

Embora esta afirmao no deixe de ser problemtica, pelo fato de vincular a proteo da dignidade humana pertena do indivduo a um Estado, o que
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ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Traduzida por Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 15-37; 59-78; 83-88; 188-211; 232-259. Sua teoria ser melhor abordada no ttulo 4.2 O argumento moral da responsabilidade desta dissertao. 90 KERSTING, 2003, p. 94.

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acaba por negar a condio de sujeito de direito queles que se encontram na condio de aptridas, preciso ter em mente que as consideraes de Kersting trazem tona um ponto essencial de discusso, qual seja, a necessidade ou ao menos a convenincia da incorporao de normas que visem proteo do ser humano na ordem jurdica estatal. Diante da atual conformao poltica mundial, que nega reconhecimento a toda forma de organizao diferente do Estado moderno, no h como afastar a exigncia da estatizao dos direitos humanos, de maneira que lhes sejam conferidas validade, vigncia e eficcia. Eles devero, portanto e em primeiro lugar, ser submetidos ao processo de constitucionalizao atravs do qual assumiro o status de normas de direitos fundamentais e, assim, passaro a gozar de uma dimenso permanente e segura no seio de ordenamento jurdico. A proteo conferida para alm das fronteiras do Estado, por designaes normativas no incorporadas ao ordenamento jurdico-positivo, costuma assumir as vestes de um conjunto normativo eminentemente moral91. So determinaes de carter universal, que, embora influenciem a criao de normas jurdicas e a atividade hermenutica, no podero ser impostas coercitivamente, do mesmo modo que o so as normas jurdicas. Isso justifica a afirmao de que sua positivao confere-lhe maior efetividade no seio de sociedades ps-tradicionais, onde j no predomina a crena na revelao divina ou natural das razes pelas quais as aes humanas devam estar voltadas preservao da espcie em sua dignidade. Afinal, considerando que as sociedades modernas se estruturam a partir da idia de soberania popular e de sua relao com o Estado, a incorporao dos direitos humanos a ordenamentos jurdicos internos parece ser o procedimento que melhor cumpre a funo proposta.92 Obedecendo a procedimentos legislativos predeterminados, referidos direitos adquirem, ento, status constitucional e infraconstitucional, passando a ocupar
Em respeito ao marco terico escolhido, os termos moral e tica sero utilizados no decorrer do texto no mesmo sentido com que so apresentados por Jrgen Habermas. Vide: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduzido por Flvio Beno Seibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 92 No se quer com isso, por bvio, afirmar que o direito se restrinja esfera positivada, mas apenas ressaltar a importncia de que sejam garantidas sistematizao, segurana e oponibilidade quele primeiro conjunto normativo.
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lugar certo na cadeia normativa do Estado. Isso possibilita uma aplicao sistematizada a partir de critrios de interpretao j organizados pela doutrina, a estabilidade decorrente da imposio de requisitos formais de alterao legislativa e a oponibilidade prpria das regras cujo cumprimento pode ser exigido por meio da coero legtima. O carter da atividade legislativo-constitucional frente aos direitos de proteo da dignidade humana, todavia, no entendido de maneira unssona. Em sua obra, Luo93 identifica trs posies marcadas sobre o tema. A primeira corresponde concepo jusnaturalista, para a qual os direitos humanos so incorporados ordem jurdica estatal mediante simples reconhecimento, por serem inerentes e indissociveis da natureza humana. A segunda vertente positivista, que diz competir ao legislador a criao e no o mero reconhecimento de direitos preexistentes. Por fim, apresenta-se a perspectiva realista, cuja preocupao essencial corresponde verificao da efetividade dos direitos fundamentais, de modo que sua positivao constitui apenas uma das etapas do processo de implementao e no seu fim ltimo, como desejam as demais teses.94 Ainda quanto origem dos direitos fundamentais, deve-se ressaltar a tendncia ao deslocamento das propostas de fundamentao transcendental ou individual concebidas como no racionalizveis para ambientes onde o resultado da interao entre os sujeitos considerado o ponto de partida da compreenso das determinaes provenientes da esfera pblica. Neste novo modelo, somente a partir do momento em que cada indivduo tem a oportunidade de expor aos demais os motivos determinantes de suas aes, intentando convenc-los de sua correo, e, ao mesmo tempo, deixa-se influenciar por outros argumentos, que se torna possvel avaliar racionalmente as escolhas feitas por uma comunidade. Essa avaliao d-se pela verificao da correlao entre a manifestao volitiva resultante da interao social e a obedincia aos modelos procedimentais

93 94

LUO, 1995, p. 52-62. Quando confrontadas com aspectos concretos da vida humana, tais correntes revelam mais a complementariedade do que, propriamente, a oposio entre suas idias. Isso porque, cada mdulo de explicao preocupa-se com uma faceta do processo de justificao dos direitos fundamentais: a escolha dos bens a serem protegidos; a eficcia, ou seja, a oponibilidade de suas determinaes; e a efetividade dessa espcie normativa, a qual corresponde disponibilidade dos bens e meios destinados a atingi-los.

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capazes de assegurar a participao livre e igual de todos os sujeitos nas esferas de discusso. Nesse contexto, toda possibilidade de fundamentao estaria

irremediavelmente vinculada implementao de modelos democrticos, sem os quais no haveria como afastar prticas arbitrrias e todo tipo de autoritarismo ou desmando praticado contra a dignidade da pessoa humana95.

3.3

O fenmeno da constitucionalizao

Delimitada a importncia da incorporao dos direitos que visam proteo humana ordem jurdico-positiva, cumpre investigar o aspecto especfico de sua incluso na Constituio e as implicaes desta medida sobre as determinaes de todo o sistema jurdico estatal, luz do movimento de constitucionalizao, do qual vem se ocupando a doutrina.
Designa-se por constitucionalizao a incorporao de direitos subjectivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio (Stourzh). A constitucionalizao tem como conseqncia mais notria a proteo dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos , interpretados e aplicados como normas jurdicas vinculativas e no como trechos ostentatrios ao jeito das grandes declaraes de direitos.96

Sendo assim, a Constituio, antes vista apenas sob o aspecto formal, confundindo-se com a prpria figura da atuao do Estado, adquire feies normativas. Isso se d, a uma, em virtude da mudana ocorrida na concepo de mundo e de subjetividade, j que o homem passa a constituir o centro de explicao do mundo, conscientizando-se que capaz de criar seus prprios direitos no plano jurdico-poltico e, desta forma, libertar-se do jugo divido e da natureza97. A duas, pela
A sugesto de complementao dessa tese ampara-se na compreenso de que a efetiva participao em ambientes discursivos far-se- possvel somente na medida em que se resguardar ao indivduo a satisfao de suas necessidades vitais. De tal concepo ocupar-se- o ltimo captulo desta dissertao. 96 CANOTILHO, 1998, p. 348. 97 PARDO, David Wilson de Abreu. Caminhos do constitucionalismo no ocidente: modernidade, psmodernidade e atualidade do direito constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
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superao do modelo lgico-formal, que relegava toda a discusso referente ao contedo constitucional esfera poltica. Sob esta nova perspectiva, a Constituio deixa de ser concebida como o pice da pirmide normativa estatal, para ocupar a posio de centro irradiador normativo de todo o sistema jurdico interno. Em outras palavras, alm de condicionar a validade das normas infraconstitucionais, ela passa a ser tomada como a fonte orientadora da proteo da vida e da dignidade humana, no apenas num sentido poltico, mas, sobretudo, jurdico, pois seu contedo agora dotado de fora normativa. Nesse contexto, desponta a preocupao quanto manuteno da coerncia interna do sistema jurdico. Ela requisito essencial perpetuao de todo ordenamento jurdico-positivo, o que exige a instituio de critrios formais e materiais para sua interpretao e aplicao. Da a organizao das normas que o compem em diferentes hierarquias, estando a validade das inferiores sempre condicionada s determinaes das normas localizadas em patamares superiores da pirmide normativa estatal98, embora este no deva ser o nico critrio observado. A evoluo terica tem demonstrado a falncia de modelos lgicopositivos, que assentam a validade de todo o ordenamento jurdico na exclusiva obedincia ao critrio formal pelo qual se busca, na norma imediatamente superior, apenas a autorizao para o exerccio da atividade legislativa infraconstitucional. Fato essencial ao estudo dos direitos fundamentais, j que sua efetividade est diretamente vinculada complementao do aspecto formal pelo critrio material, de acordo com o qual se exige a adequao do contedo da norma inferior ao contedo daquela que ocupa posio superior na escala hierrquica. Considerando que eles representam a incorporao ordem

constitucional de preceitos morais que visam proteo da dignidade humana, outra no poderia ser a concluso. Afinal, a noo de fundamentalidade parece impor algo
n. 28, p. 108-109. De acordo com Pardo, trs so as matrizes tericas consideradas fundamentais para a nova concepo de constitucionalismo: Hegel (razo humana livre e universal), Habermas (intersubjetividade vigente no mundo da vida) e Weber (processos de racionalizao instituidores da previsibilidade de fatos sociais). 98 Sem embargo limitao da noo gerada pelo uso figurativo da referida expresso, deve-se reconhecer que ela permite compreender que a Constituio representa a mxima hierarquia na cadeia normativa estatal. Pelo que, resta apenas saber se esse critrio de validade restringe-se ao aspecto formal ou se avana sobre aspectos materiais, vinculando tambm o contedo das normas infraconstitucionais.

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mais do que a simples obedincia estrutural, isto , parece exigir o comprometimento para com a instituio de regras e princpios consentneos com a predisposio de assegurar a todos o surgimento e o desenvolvimento de uma vida digna. H dois modos de identificar quais sejam os direitos fundamentais: (a) pelo critrio formal, que delega ao poder legislativo a escolha dos bens e interesses a serem protegidos; e (b) pelo critrio social, que atribui referida tarefa prpria sociedade, reconhecendo sua capacidade de identificar as necessidades a serem satisfeitas em casos de conflito.99 Na lio de Canotilho, a fundamentalidade de uma norma e, por conseqncia, sua fora normativa podem ser atribudas por fatores formais ou materiais. No primeiro caso, o fenmeno em questo geralmente est vinculado idia de sua incluso na ordem constitucional, atravs da qual passa a ocupar posio de mxima hierarquia no ordenamento jurdico interno e a limitar a ao dos poderes pblicos. J a fundamentalidade material escapa ao sentido estrito da Constituio escrita. Seu contedo corresponde mais composio da estrutura bsica do Estado e da sociedade do que ao respeito s formas inerentes criao legislativa. Isso justifica sua maior abertura incluso de novos direitos fundamentais.100 Ressalte-se, contudo, que o critrio eminentemente formal parece no se adequar proposta habermasiana, j que descura da ampla participao subjetiva nos ambientes discursivos, donde advm a definio do contedo dos direitos fundamentais. Isso, sem falar no risco da esterilidade procedimental, decorrente da eliminao de todo contedo poltico ou material do seio constitucional. A segunda guerra mundial constituiu um marco para a teoria do direito e tambm para a teoria constitucional. A m utilizao dos esquemas de fundamentao formal at ento vigentes notadamente pelos programas nazistas de extermnio fez ressurgir a discusso acerca da possibilidade de instituio de parmetros materiais de fundamentao, ou seja, da exigncia de um compromisso moral para com o ser humano, preferencialmente estabelecido em carter universal.

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BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 83-89. 100 CANOTILHO, 1998, p. 348-350.

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nesse contexto que surge a denominada teoria neoconstitucionalista101, marcada pela concepo de que a Constituio uma norma jurdica dotada de fora normativa, da qual irradiam determinaes para todas as demais esferas do direito; ou seja, pelo abandono da perspectiva tradicional, que a compreendia unicamente como fonte de validade formal do ordenamento jurdico, para conceb-la tambm como fonte determinante da validade material, eficcia e da eficincia das normas que o compem. Como sintetiza Ruy Samuel Espndola102, o conceito de Constituio passa a abarcar no apenas aspectos formais e estruturais, como tambm um significado terico que a concebe como norma jurdica, com a fora que lhe prpria. Nessa linha, ela compreendida como a lei maior de um ordenamento jurdico, de cuja concepo decorrem as noes de fora normativa e teleologia constitucional. Com o advento dos direitos fundamentais, a Constituio abandona a feio de uma carta meramente poltica para assumir contorno normativo antes inexistente ou ao menos desconsiderado pela teoria constitucional , que a vincula no apenas emanao de determinaes de validade formal de normas infraconstitucionais, mas tambm de validade material. Deixa de ser compreendida apenas como o pice da pirmide kelseniana103, para ocupar posio central no ordenamento jurdico, donde irradiam determinaes para todas as demais esferas do direito. Essa alterao enseja o questionamento no s do processo de formao de seu contedo da Constituio, para o qual imprescindvel o respeito ao princpio democrtico, como tambm da fora vinculante de suas determinaes104. Segundo Espndola:
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Vide CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 88-100. 103 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 104 Luiz Roberto Barroso discorre sobre o movimento constitucionalista brasileiro, destacando sua vitria como projeto poltico do ltimo milnio; o carter emancipatrio da teoria crtica; o papel do ps-positivismo na construo desta nova realidade; os novos paradigmas do Direito Constitucional brasileiro, entre os quais se destaca a normatividade dos princpios e o carter aberto da interpretao constitucional; e a necessidade do resgate de valores ticos atravs de processos democrticos (BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do nodo direito constitucional brasileiro- / ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In Revista Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 1. 2001, p. 17-59).

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A Constituio h muito deixou de ser entendida como mero documento de belas intenes polticas; carta de exortaes morais aos poderes pblicos; apostila de recomendaes aos gestores da coisa pblica; epstola de aspiraes realizveis ao sabor das contingncias do momento poltico, e do fgado dos ocupantes temporais do poder. H muito morreu a idia de carta poltica sem fora de direito. [...] Hoje a Constituio vista como um todo normativo, como um todo leal, como bloco de normas que constituem leis, valem como leis, como lei de todas as leis, heterodeterminando a produo, a interpretao e aplicao de todas as partes da ordem jurdica.105

Disso resulta a compreenso de que os direitos fundamentais podem ser objetivamente impostos, ou seja, de que sua concepo supera a esfera meramente subjetiva, na medida em que toda norma composta por ao menos uma modalidade dentica (mandato, obrigao ou proibio). Condio que exige no apenas o compromisso com sua eficcia e efetividade, mas tambm a adoo de interpretao vinculada a esta nova perspectiva constitucional. Nesse campo, o primeiro questionamento diz respeito posio ocupada pela Constituio no universo de possibilidades que se abre diante do intrprete. Na tentativa de indicar o grau de oponibilidade dos direitos fundamentais frente s demais normas do ordenamento jurdico interno, Alexy106 afirma que eles so determinados por quatro elementos imprescindveis, que funcionaro como ponto de tenso frente determinao poltica da hermenutica constitucional. So eles: mxima hierarquia, mxima fora jurdica, mxima importncia de seu objeto e mximo grau de indeterminao. O primeiro significa que, por estarem previstos na Constituio, os direitos fundamentais possuem mximo status hierrquico-normativo no sistema jurdico, o que torna possvel o reconhecimento de inconstitucionalidade de atos que os violem. O segundo, o abandono de uma feio meramente programtica e a assuno da prerrogativa de vinculao dos poderes do Estado, inclusive com o estabelecimento do controle recproco entre eles. O terceiro elemento impe a compreenso de que tais direitos regularo matrias que determinaro a estrutura bsica da sociedade. E o quarto evidencia o carter aberto dos textos que tratam dessa
105 106

ESPNDOLA, 2005. ALEXY, Robert. Os direitos fundamentais no estado constitucional democrtico, traduzido do alemo por Alfonso Garca Figueroa. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 32-47.

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dos direitos fundamentais, o que enseja a complementao hermenutica de seus significados. Os adjetivos conferidos por Alexy norma de direito fundamental remetem, ainda, discusso de sua eficcia no seio do ordenamento jurdico. Embora a doutrina brasileira j tenha produzido uma srie de classificaes a respeito desse tema, de ser ressaltar que a tendncia de atribuio de fora normativa aos dispositivos constitucionais segue na contramo das propostas que lhe negam eficcia plena.107 Lus Roberto Barroso108 sustenta que os dispositivos constitucionais podem conter normas (a) de organizao poltica do Estado, (b) definidoras de direitos e (c) programticas. As primeiras dizem respeito instituio de rgos da soberania, definio de competncias e aos processos inerentes ao exerccio do poder poltico, sendo imediatamente aplicveis. As segundas referem-se aos direitos fundamentais e sua aplicabilidade depende da espcie de conduta determinada pela norma, ou seja, se de mera absteno, prestao positiva ou questo que dependa de regulamentao posterior. Por fim, apresentam-se as normas programticas, que apenas traam as linhas diretoras dos poderes pblicos. Neste caso, no h que se falar na existncia de um direito subjetivo, o que inviabiliza a exigibilidade de seu cumprimento. Todavia, na opinio do mesmo autor, embora a eficcia da norma de direito fundamental esteja condicionada pela natureza da conduta exigida, ela sempre traz a representao de um direito subjetivo109. Pelo que, resta analisar as dimenses em que eles se apresentam e, conseqentemente, a exigibilidade de suas determinaes.
107

Exemplo desta vertente doutrinria encontra-se na lio de Jos Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais podem ser classificadas como de eficcia (a) plena, que entram em vigor no momento da promulgao da Constituio por possurem contedo completo e acabado; (b) contida, que embora plenas em contedo podem sofrer limitao posterior, determinada pelo sentido que se atribua a conceitos e meios nela previstos, e (c) limitada ou reduzida, cuja vigncia depende de complementao por norma infraconstitucional (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 82-83). 108 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 91-121. 109 Singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras posies jurdicas, a presena, cumulada, das seguintes caractersticas: a) a ele corresponde sempre um dever jurdico; b) ele inviolvel, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrria deixe de cumprir o seu dever; c) a ordem jurdica coloca disposio de seu titular um meio jurdico que a ao judicial para exigir-lhe o cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e sancionatrios do Estado. (BARROSO, 2000, p. 104)

61

3.4

Dimenses de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais no devem ser concebidos como um conjunto de determinaes que permanece estanque ao longo da histria. Pelo contrrio, constituem normas cuja instituio vem sempre se somar aos nveis anteriores de proteo de conferidos ao indivduo. Por isso, no lugar do termo geraes que parece anunciar etapas substitutivas de uma evoluo , entende-se mais apropriado utilizar o vocbulo dimenses para design-los.110 A classificao dos direitos fundamentais em diferentes dimenses procura transparecer a noo de que no h, entre suas diferentes espcies, uma superao das formas de proteo conferidas aos indivduos ou coletividade, mas apenas um acrscimo, a cada etapa da evoluo da humanidade, dos modos pelos quais o Estado capaz de assegurar a vida e a dignidade do ser humano111. Por isso, a preferncia pelo uso do termo dimenso ao invs de gerao, j que a inteno evitar qualquer confuso referente supresso de instncias assecuratrias. A noo de superposio entre as dimenses de direitos fundamentais reforada pelos princpios da irrevogabilidade e da complementariedade, apontados por Comparato112 como guias da aplicao dessa espcie normativa. O primeiro diz respeito impossibilidade de excluso de qualquer direito do rol considerado essencial preservao da dignidade humana. Nada impede que lhe sejam acrescentados novos direitos, como resultado de determinaes histrico-culturais; entretanto, sua diminuio representaria um retrocesso diante da idia evolucionista. O segundo dado como requisito de sistematizao dos direitos humanos, garantia de sua nocontradio. Isso exige especial esforo no momento de interpretao e aplicao,

110

Deve-se ressaltar que, alguns autores, utilizam o vocbulo gerao tambm para designar a idia de coordenao e no superao entre as diferentes etapas de desenvolvimento dos chamados direitos fundamentais, a exemplo de Paulo Bonavides. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 563). 111 PARDO, p. 114. 112 COMPARATO, 2001, p. 63-65.

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quando ser necessrio tornar compatveis normas aparentemente contraditrias, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Tais princpios evidenciam o carter evolutivo dos direitos de proteo integridade humana, cujo contedo vem sendo apenas acrescentado ao longo da histria. Afinal, cada uma das dimenses dos direitos fundamentais corresponde a uma faceta das dificuldades decorrentes da vida em sociedade. Nesse sentido, embora tenham surgido como um apelo preservao da liberdade individual, assegurada perante particulares e o prprio Estado, na passagem para o sculo XX, os direitos fundamentais sofrem flagrante transformao, determinada por aspectos filosficos, polticos e jurdicos. Na filosofia, observa-se o abandono de propostas de fundamentao assentadas de forma absoluta numa liberdade abstrata, com a assuno de concepes histricas de diferentes liberdades concretas. A poltica deixa de lado posies solipsistas e incorpora a necessidade de atendimento das demandas sociais, se necessrio, mediante a interveno direta dos poderes pblicos. E, no mbito jurdico, so conferidos aos sujeitos de direito novo status perante o Estado, que lhe asseguram no apenas a posio de defesa frente s arbitrariedades deste ltimo, como tambm a garantia de participao nas esferas pblicas de deciso e a possibilidade de exigir aes estatais positivas.113 Historicamente, as discusses pertinentes aos direitos fundamentais surgem com a mudana radical do modo como encarada a relao entre o Estado e os particulares, na proporo em que a pura e simples submisso dos sditos vontade do soberano vista sob a perspectiva orgnica do Estado passa a ser substituda pela conquista de espaos cada vez maiores de ao individual114. Por isso, a primeira categoria de direitos a ser instituda correspondeu proteo das liberdades individuais e a conseqente limitao dos poderes de ingerncia estatal sobre a esfera privada. Trata-se de direitos de cunho negativo, com base nos quais possvel resistir ou opor-se ao Estado. Direitos civis ou polticos, assim especificados:
[...] os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. So, posteriormente, complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim
113

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 13. 114 BOBBIO, 1992, p. 4.

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denominadas liberdades de expresso coletiva (liberdades de expresso, imprensa, manifestao, reunio, associaes, etc.) e pelos direitos de participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a ntima correlao entre os direitos fundamentais e a democracia. Tambm o direito de igualdade, entendido como igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias processuais (devido processo leal, habeas corpus, direito de petio) se enquadram nesta categoria.115

Os ideais liberais esto presentes nos primrdios das declaraes dos direitos humanos, cuja principal expresso se encontra nas declaraes americanas e francesas do sculo XVIII. Adotando como ponto de partida as concepes de liberdade e cidadania, referidos documentos conferiram a cada sujeito social a possibilidade de exercer e ser respeitado em sua vontade perante os demais membros da sociedade, o que exige a presuno de que todos nascem iguais em direitos e obrigaes, sendo justamente esta igualdade o que legitima a ampla liberdade conferida ao indivduo. Esse regime confere direitos subjetivos, capazes de assegurar a proteo daquele que age socialmente frente reao arbitrria de outros indivduos ou mesmo do Estado. No entanto, o contexto mundial muda aps o trmino da segunda guerra mundial, quando a destruio econmica dos pases europeus e a necessidade de redefinio da esfera civil exigem a alterao ou ao menos a complementao da antiga concepo liberal e o implemento de medidas que garantam a interveno estatal nas esferas econmica e social. A universalidade antes imposta ao critrio de liberdade, agora, abre lugar para a especificao de interesses e necessidades, com vista ao estabelecimento real da igualdade entre sujeitos e povos116. Motivados por ideais social-democratas, surgem, ento, os chamados direitos fundamentais de segunda dimenso, que correspondem aos direitos sociais, os quais, muito mais do que a proteo da esfera privada de ao, exigem do Estado aes positivas destinadas mitigao de desigualdades, mediante a redistribuio dos bens disponveis na sociedade. Sua existncia pressupe o aumento da participao dos sujeitos nas esferas pblicas de discusso, protegida pelo exerccio do sufrgio universal. O

115 116

SARLET, 2001, p. 50-51. BOBBIO, 1992, p. 71.

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Estado, aqui, no se limita a atividades repressivas, adotando ainda medidas preventivas de conflitos, na medida em que assume posio central na redistribuio de bens disponveis na sociedade. Enquanto os direitos individuais funcionam como um escudo protetor em face do Estado, os direitos sociais operam como barreiras defensivas do indivduo perante a dominao econmica de outros indivduos.117 De acordo com David Wilson de Abreu Pardo118, o advento do Estado social marcou a passagem do constitucionalismo jurdico para o poltico, na medida em que incorporou noo de Constituio as conquistas sociais alcanadas atravs do exerccio da cidadania. Todavia, preciso resgatar o carter jurdico dessa nova realidade social, sem, contudo, perder de vista os valores sociais oriundos do processo histrico de conquista da cidadania e de igualdade. Eis o motivo pelo qual no ser possvel, nesse processo de re-juridicizao, apenas retornar aos antigos conceitos jurdicos do Estado liberal. A incorporao de valores ordem constitucional exige que sua juridicizao tome em considerao as conquistas histricas da humanidade. Finalmente, vislumbra-se o surgimento dos direitos de terceira e quarta geraes, os quais, amparados no princpio da solidariedade, impem ao Estado a realizao de aes positivas destinadas proteo das coletividades. Neste ltimo momento, j no basta a ao destinada proteo da liberdade e da igualdade, exigindo-se ainda a adoo de medidas voltadas consecuo de ideais de solidariedade. Neste campo, as fronteiras da individualidade parecem desvanecer diante da perspectiva trans-individual. O que se quer proteger, agora, no mais o sujeito ou um conjunto determinado de seres humanos, mas contextos universais como o direito paz e a um meio ambiente saudvel.

3.5

Aspectos jurdico-normativos

A compreenso de que os direitos fundamentais correspondem a

117 118

BARROSO, 2000, p. 101. PARDO, p. 115-117.

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determinaes constitucionais de proteo integridade humana e de que a Constituio j no pode ser concebida como mera carta poltica ou comando estritamente formal destituda de fora jurdica vinculante embora faa uso de todos esses elementos , impe a anlise de alguns dos aspectos de sua estrutura normativa. Deve-se ter presente que a matriz poltica da Constituio acaba por impor peculiaridades a seu texto normativo, dentre as quais se destacam a superioridade hierrquica, a natureza ambgua e vaga da linguagem nela empregada, o contedo especfico da norma constitucional e seu o carter poltico. Contudo, isso no afasta a considerao de que ela materializa a tentativa de substituio do poder poltico pelo poder jurdico119. Segundo David Schnaid120,
a interpretao da Constituio deve levar em alta considerao certas caractersticas e particularidades, que fazem com que, de um lado, como normas jurdicas, se lhe apliquem todos os processos de hermenutica admitidos pelo Direito Positivo e princpios a consagrados; e, de outro lado, merea um tratamento distintivo e paralelo.

Dentre tais caractersticas e peculiaridades, destacam-se: (a) a potencialidade de grande repercusso poltica do contedo da norma; (b) a generalidade da norma, cuja linguagem adota posio suficientemente aberta adaptao do contexto temporal em que se dar sua aplicao; (c) o carter pouco tcnico da linguagem, por se tratar de norma emanada do e para o povo; (d) a Constituio, ao contrrio das demais normas, cristaliza um conjunto de valores que representam os fins do Estado; (e) sua vulnerabilidade, determinada por presses polticas sabidamente exercidas sobre o Poder Judicirio.121 Em linha semelhante segue Konrad Hesse, para quem a norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade122. Influencia e deixa-se constantemente influenciar pelo contexto histrico que a circunda, o que implica num mtuo condicionamento entre o dever-ser, prprio da esfera constitucional jurdica, e o ser, da esfera constitucional real. Nesse sentido:
BARROSO, 2003, p. 110-111. SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretao. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 303-312. 121 SCHNAID, 2004, p. 308. 122 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Die normative Kraft der verfassung). Traduzido por. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 14.
120 119

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Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbua rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao.123

A partir dessas consideraes e da compreenso dos diferentes nveis discursivos aos quais diz respeito a teoria da ao comunicativa, proceder-se- ao estudo de alguns dos aspecto da norma de direito fundamental.

3.5.1 Coao ou respeito voluntrio s normas?

O que faz com que os sujeitos se comportem de acordo com as normas jurdicas vigentes? Aparentemente, h dois modos de explicar este fenmeno: o medo da sano ou a aceitao e internalizao do contedo da norma. Na primeira hiptese, os indivduos so coagidos a agir de certa maneira, ou seja, tm sua esfera de liberdade limitada por determinaes externas. Ainda que a contragosto, comporta-se de acordo com os padres estabelecidos para que no venham a ser penalizados. Ao contrrio do que ocorre no segundo esquema, no qual se verifica o respeito s normas decorrente da incorporao de seu contedo ao padro comportamental pessoal. A limitao da ao, neste caso, provm de determinaes internas e no mais externas. Habermas conjuga as duas propostas ao embasar a legitimidade do direito em duas diferentes perspectivas: a factualidade, determinada pela existncia da sano, que coage os indivduos a observ-lo; e a validade decorrente do respeito a procedimentos discursivos, cujo resultado seria a aceitao das normas coletivamente impostas. Esta ltima distingue-se da validade social dos standards exercitados factualmente, das expectativas estabilizadas atravs da ameaa de sanes ou do simples costume.124 Sua exposio acrescenta ao direito uma nova dimenso, ao admitir que
123 124

HESSE, 1991, p. 22-23. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 39.

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os sujeitos podem obedecer a suas ordens no porque temam a sano, mas por acreditarem que aquela seja a melhor forma de agir. Nesse norte, ao mesmo tempo em que permite compreender a dimenso do uso da fora legtima, capaz de impor aos sujeitos o cumprimento de normas, faz recair sobre a idia de internalizao a oponibilidade do direito. Como visto no captulo antecedente, a validade discursiva assume destaque na proposta de Habermas, pois, embora no negue a importncia da dimenso factual representada pela sano, ele apia a pretenso de validade do sistema jurdico na possibilidade de estabelecimento de consensos sociais. Estes consensos somente se fazem possveis nos contextos do mundo da vida, ou seja, em ambientes onde predominam os comportamentos voltados para o entendimento e no para a simples satisfao de interesses pessoais. De acordo com a teoria habermasiana, a vontade coletiva no coincide com a soma de vontades individuais ou com qualquer noo transcendental (explicaes mgicas do mundo). Ao contrrio, ela formada a partir da interao promovida em comunidades de fala, onde cada indivduo capaz de expressar livremente sua vontade, apresentar suas razes de agir, convencer os demais presentes e deixar-se convencer por outros argumentos. Desse contexto, resulta a constituio de discursos coletivos autnomos, que j no se confundem com interesses individuais e tampouco com a contrafactualidade de concepes que explicam a existncia de uma vontade coletiva, por hipteses precedentes s prprias formaes social e comunicativa. O reconhecimento da norma refora a idia de construo de um ncleo de direitos fundamentais, decorrentes no apenas da imperatividade de satisfao de necessidades biolgicas do ser humano o que coincide com a noo de direito natural , mas tambm de necessidades inerentes a sua convivncia social. Por isso, sua legitimidade est condicionada observao de processos que asseguram a participao de todos no momento de sua instituio. Essa nova perspectiva permite superar a bipolaridade norma-sano, ressaltando o aspecto consensual do direito. No um consenso qualquer, pressuposto por modelos contratualistas, mas o resultado da implementao de procedimentos

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democrticos, capazes de assegurar a participao de todos na comunidade de fala. Um exemplo claro da importncia da dimenso discursiva para a construo dos direitos fundamentais est no estabelecimento de normas internacionais voltadas proteo da dignidade humana. Afinal, nesse caso, a obedincia s normas decorre mais de uma sujeio voluntria do que da coao exercida pela ameaa de sano, j que a idia de soberania nacional e a preponderncia de sistemas jurdicos monistas ainda impem limites efetividade da ordem jurdica internacional. Bobbio125 apresenta o reconhecimento internacional dos direitos humanos e a conseqente formao de documentos escritos que os declarem numa ordem evolutiva frente a sua incorporao aos ordenamentos jurdicos internos de cada Estado. Para ele, a discusso acerca da necessidade de instituio desses direitos surge inicialmente no mbito filosfico, como algo que deve-ser envolvido por uma estrutura jurdico-normativa e que serve apenas de inspirao para o legislador interno. Com o tempo, eles acabam sendo incorporados s ordens jurdicas internas, mediante processos de positivao. Desse modo, tornam-se parte integrante do contedo de normas constitucionais ou infraconstitucionais, assumindo eficcia da qual no dispunham, uma vez que passam a estar resguardados por instrumentos de coao contra tentativas de violao. Todavia, a exigncia de proteo da dignidade humana suplantou a rbita interna, exigindo a instituio de parmetros universais, que acabaram ensejando a internacionalizao dos direitos fundamentais. Nesta ltima fase, que culmina na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), vislumbra-se a afirmao positiva e universal destes direitos. O movimento de internacionalizao dos direitos fundamentais foi marcado por acontecimentos histricos, que reacenderam discusses acerca da necessidade de proteo do ser humano para alm das fronteiras do Estado.
Universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado.126

125 126

BOBBIO, 1992, p. 28-30. BOBBIO, 1992, p. 30.

69

Desde a segunda guerra mundial, os projetos de fundamentao desta esfera de direitos tm se voltado para a reivindicao de seu carter universal e supraestatal. Nessa esteira, verifica-se uma ampliao do rol de seus sujeitos ativos, que passam a ser todos os seres humanos e no mais apenas sditos de determinado Estado. Alm disso, quanto natureza jurdica dos direitos fundamentais elevados ordem internacional, de se anotar a evoluo de seus instrumentos de positivao e efetiva tutela jurdica, prestada por organizaes internacionais a cujas determinaes estaro sujeitos os Estados e os particulares que a elas recorrerem.127

3.5.1 Configurao de regras e princpios

Outro aspecto sujeito investigao, no contexto da ao comunicativa, diz respeito abertura de sentido da norma de direitos fundamentais. Nesse contexto, entram em cena as diferentes perspectivas de participao discursiva e seu papel na tarefa de configurao do direito. Segundo Katya Kozicki:
O direito, na sua expresso lingstica, composto por uma srie de signos os quais, em sua grande maioria, assumem significados absolutos. De certa forma, negar a possibilidade de significados plurais a um mesmo signo jurdico constitui um fetiche dos juristas, para os quais a lei ganha contornos de verdade absoluta, mascarando o seu contedo ideolgico. Ressaltar a insuficincia da linguagem jurdica, revelando o seu carter simblico , ao mesmo tempo, desmistificar o direito enquanto sistema fechado e revelar a possibilidade de sua compreenso enquanto prxis institucional e instrumento regulador de conflitos e interesses.128

A norma jurdica o resultado da elaborao exegtica de um ou mais enunciados normativos, a (re)construo jurdica decorrente da interpretao de um texto de norma. Portanto, seu significado s pode ser alcanado atravs de uma atividade interpretativa que no se limite a descrev-lo, mas se preocupe em constru-

LUO, 1995, p. 129-130. KOZICKI, Katya. H. L. A. Hart: a hermenutica como via de acesso para uma significao interdisciplinar do direito. Florianpolis: UFSC, Dissertao de mestrado, 1993, p. 97.
128

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lo, ou melhor, a reconstru-lo, na medida em que se consideram os limites impostos pela linguagem do texto e ncleos de sentido apriorsticos veiculados pela tradio129. Como adverte Peter Hberle, a interpretao dos direitos fundamentais compete no apenas aos rgos judicirios, mas a todos os membros da sociedade. Nesta medida, ela traduz a pluralidade da esfera pblica e da realidade (die pluralistische ffentlichkeit und Wirklichkeit), as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles130. Com isso, evita toda tendncia de superestimao do texto normativo, em prol do significado que a norma assume em contextos da realidade. A adoo de um sistema aberto de regras e princpios permite o dilogo entre a normatividade universalizante e a realidade social. Abertura que se d pela percepo da necessidade de integrao entre o conjunto normativo e os valores presentes na sociedade. Alm disso, por facilitar a coordenao entre interesses eventualmente conflitantes, a abertura do sistema constitucional proporciona a manuteno do princpio da unidade da Constituio, o que facilita a reconquista da sua fora normativa.131 Robert Alexy132 evidencia a essencialidade da atividade hermenutica quanto determinao do contedo de direitos fundamentais, quando os concebe como normas adscritas ao texto da Constituio, ou seja, como normas cujo contedo decorre da atribuio de sentido, direta ou indireta, relativa aos enunciados constitucionais fundamentais. A atividade de adscrio pode resultar na construo de regras ou princpios. Ambos so espcies de normas, que se diferenciam pelo modo como se referem s situaes concretas a que so aplicados, pelo contedo das solues oferecidas a priori, pelos critrios de interpretao normativa de que se valem e pela frmula adotada diante da verificao do conflito ou da coliso.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22-25. 130 HRBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegra: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 43. 131 PARDO, P. 122-123. 132 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduzido por por Ernesto Grzon Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 66-73.

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Embora no exista consenso quanto aos critrios de diferenciao apontados, em linhas gerais: (a) regras se dirigem s aes de forma especfica, ditando o comportamento a ser adotado por quem estiver submetido a ela, enquanto princpios correspondem a determinaes inespecficas, direcionadas a situaes gerais hipotticas e atividade interpretativa; (b) regras contm solues definitivas, enquanto princpios sempre apresentam solues prima facie; (c) regras so interpretadas de acordo com critrios lgicos, enquanto a interpretao de princpios guia-se por critrios teleolgicos, servindo estes, tambm, como fonte inspiradora, complementar e de prpria determinao de sentido daquelas; e finalmente (d) enquanto o conflito de regras resolve-se pelo questionamento de sua validade tudoou-nada133 , a coliso de princpios resolve-se pela ponderao otimiza-se a aplicao de cada um dos princpios at o ponto mximo onde se verifica sua coliso e a necessidade de escolha diante do caso concreto134. H, ainda, outros critrios comuns de diferenciao entre regras e princpios: (a) os princpios encerram valores, as regras no necessariamente; (b) a validade dos princpios decorre de seu prprio contedo, enquanto a das regras deriva de outras regras e princpios; (c) muitos princpios tm o compromisso histrico de serem universais, absolutos, objetivos e permanentes, o que no ocorre com as regras; (d) os princpios explicam e justificam as regras; (e) a aplicao dos princpios exige maior carga argumentativa, ao passo que as regras tm uma aplicao mais burocrtica e tcnica.135 Alm daqueles j enumerados, Ana Paula de Barcellos prope a instituio de um critrio auxiliar: o dos efeitos pretendidos pelas normas. Em sua opinio, se comparados s regras, os princpios tm um maior grau de indeterminao quanto aos efeitos pretendidos e uma mutiplicidade de meios para realiz-los. Todavia, a indeterminao de seus efeitos se d somente a partir de um certo ponto, qual seja o ncleo duro em relao ao qual no possvel a ponderao.136
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduzido por Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 134 Segundo Alexy, o conflito de regras resolve-se pelo critrio de validade, que absoluto, ao passo que a coliso de princpios no resulta na concluso de que um deles invlido para toda e qualquer situao, mas apenas que no pode ser aplicado naquele caso concreto, ou ao no em sua plenitude (ALEXY, 1997, p. 86-90) 135 BARCELLOS, 2002 p. 47-50. 136 BARCELLOS, 2002, p. 51-57.
133

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Canotilho acresce aos demais elementos diferenciadores outros dois fatores: (a) os princpios assumem papel fundamental no interior do ordenamento jurdico, devido a sua posio hierrquica ou importncia estruturante interna; e (b) os princpio so standards juridicamente vinculantes assentados sobre a noo de justia, ao passo que as regras podem ter contedo meramente funcional.137 A distino apresentada no est isenta de crticas, a comear das dificuldades advindas do carter ambguo da linguagem. Segundo Humberto vila138, as regras so aplicadas na forma se-ento, ao passo que os princpios apenas fornecem o meio para que a regra incidente sobre a realidade seja localizada. Em sua opinio, apesar de permitir apontar o carter descritivo das primeiras e direcional desses ltimos, este critrio torna-se ambguo na medida em que, diante da impreciso da linguagem, somente a atuao do intrprete vai estabelecer a diferena entre ambos. Em sntese, na opinio do mencionado autor:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. (...) Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.139

Ambas as espcies normativas so essenciais configurao do sistema jurdico aberto. A uma, porque um modelo constitudo exclusivamente por regras conduziria a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica140, sem abertura para sua complementao ou desenvolvimento. A duas, porque um modelo constitudo exclusivamente por princpios seria marcado por extrema indeterminao. Nesse norte, o ideal consiste na coordenao entre tais modalidades.141 No h dvida de que, no caso concreto, as regras podem opor-se umas s outras, assim como os princpios podem colidir entre si. Em se verificando tais
137 138

CANOTILHO, 1998, p. 1034. VILA, 2003, p. 31-51. 139 VILA, 2003, p. 70. 140 CANOTILHO, 1998, p. 1036. 141 CANOTILHO, 1998, p. 1036.

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oposies, o conflito de regras dever ser solucionado por critrios de validade, ao passo que a coliso de princpios exige a incidncia da proporcionalidade. Mxima que corresponde a tcnica de ponderao dos interesses em jogos, sempre voltada maximizao de seus resultados. Caracterstica que pe em destaque a abertura de sentido da norma de direito fundamental e os diferentes elementos que podem vir a ser considerados para a definio de seu contedo.142 Nos chamados casos difceis, por exemplo, revela-se a necessidade de integrao de valores como critrio de soluo do conflito surgido em sede constitucional. Nessa hiptese, estar-se- diante da necessidade de realizao de uma escolha poltica quanto soluo a ser dada para a hiptese concreta, e no diante de mera atividade de interpretao jurdico-constitucional. Escolha que se impe em duas hipteses: quando aplicvel a ponderao ou diante da escassez do bem jurdico constitucionalmente protegido (casos em que a discusso dir respeito ao interesse pblico ou prpria viabilidade da medida perseguida). Segundo Karl Larenz143, a interpretao constitucional deve se dar, inicialmente, de acordo com os critrios tradicionais de interpretao, quais sejam o gramatical, o histrico, o teleolgico e o sistemtico. Isto, em virtude da juridicidade do texto constitucional e da necessidade de estabilizao deste sistema. Entretanto, casos haver em que a mera atividade de interpretao no se mostrar suficiente, exigindo uma deciso que v alm da esfera jurdica, invadindo por conseqncia a esfera poltica. Tarefa para a qual se exige o comprometimento do intrprete frente aos ideais presentes na sociedade em que se insere a deciso a ser tomada.

3.5.3 A aplicao da norma de direito fundamental

A participao discursiva, j contextualizada diante das atividades de criao (item 3.5.1) e interpretao (item 3.5.2) dos direitos fundamentais, encontra
142 143

ALEXY, 1997. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduzido por por Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, 510-519.

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ainda uma ltima dificuldade: a aplicao de tais normas. A uma, porque a admisso de que os direitos fundamentais constituem um sistema aberto de regras e princpios oferece ao intrprete um universo de possibilidades, que precisam ser disciplinadas diante do ideal democrtico. A duas, porque, em casos de escassez dos bens almejados, a efetivao de tais direitos jamais poder acontecer sem que se esteja, com isso, no mnimo, violando o princpio da igualdade caro teoria da ao comunicativa. Quanto ao primeiro aspecto, deve-se questionar, inicialmente, qual a natureza da atividade de interpretao pretoriana, de modo a determinar seu grau de vinculao s determinaes genuinamente democrticas. Segundo Canotilho144, as posies doutrinrias interpretativistas a qual se filia Habermas limitam a atividade jurisdicional mera interpretao das normas ditadas pelo poder legislativo, j que esta a esfera genuinamente democrtica de constituio do direito. Em sentido contrrio, so apresentadas as posies no-interpretativistas, que conferem aos juzes o poder de criao da norma jurdica, inclusive com a possibilidade de invocarem e aplicarem valores e princpios substantivos princpios da liberdade e da justia contra actos da responsabilidade do legislativo em desconformidade com o projecto da constituio.145 De toda forma, no h como afastar a percepo de que, tanto maior ser a possibilidade de atuao jurisdicional e de preenchimento do contedo dos direitos fundamentais, quanto menor for a densidade dos dispositivos que lhe disserem respeito. Essa circunstncia acentua a abertura de sentido proporcionada pela ambigidade e vagueza prprias da linguagem, trazendo tona a discusso referente possibilidade de identificao de parmetros, capazes de justificar, por critrios racionais, as escolhas referentes construo hermenutica da norma de direito fundamental. A teoria da ao comunicativa146 constitui uma das tentativas de racionalizao da deciso que dita o contedo dessa norma. Trata-se de proposta formal, cujos elementos essenciais esto colocados sobre a base democrtica de
144 145

CANOTILHO, 1998, p. 1069-1070. CANOTILHO, 1998, p. 1070. 146 HABERMAS, 1997.

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participao dos sujeitos na esfera pblica. Nesta perspectiva, so justamente a regulamentao desta participao atravs do estabelecimento de garantias mnimas como as de no excluso, sinceridade e efetiva possibilidade de ao em comunidades de fala e a necessidade de justificao que asseguram a no-arbitrariedade das decises adotadas pelo Poder Judicirio. A outra vertente, de feio material, sustenta que a racionalidade das decises pertinentes aos direitos fundamentais alcanada por sua no contrariedade ao ncleo mnimo e (idealmente) universal de direitos que visam proteo da dignidade humana. Isso porque, referidas normas jamais podero deixar de assegurar a qualquer indivduo os direitos integrantes do denominado ncleo mnimo existencial147. Trata-se de direitos inerentes prpria condio de humanidade, os quais dizem respeito tanto ao aspecto biolgico de surgimento, desenvolvimento e manuteno da vida, quanto questo scio-cultural. Embora assim possa parecer, no existe necessria contradio entre as posies apresentadas. Pelo contrrio, sua complementao provavelmente apresente resultado positivo diante de situaes de flagrante desigualdade, em virtude do controle mtuo decorrente da ao coordenada do legislativo e do judicirio. Daquele em relao a este, por conta da necessidade de justificao das decises judiciais, que necessariamente estaro vinculadas s determinaes advindas da esfera legislativa. E, na contramo, pelo fundamento material pressuposto, cuja aplicao capaz de corrigir ou ao menos minimizar eventuais disparidades verificadas no processo de participao discursiva inerente ao processo legislativo. Tais concluses permitem passar ao segundo panorama de dificuldades apresentado pelos direitos fundamentais: sua aplicao diante da escassez dos bens almejados. E, para isso, com amparo na perspectiva constitucional at aqui exposta, parte-se do pressuposto de que, independente de sua dimenso, todos os direitos

Segundo Barcellos, a idia do mnimo existencial ou de ncleo da dignidade humana [...] vem sendo proposta por parte da doutrina como uma soluo para boa parte dessas dificuldades, na medida em que procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor minimizando o problema dos custos mais preciso procurando superar a impreciso dos princpios e, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado, sob a forma da eficcia jurdica positiva ou simtrica. (BARCELLOS, 2002, p. 118). Essa noo compreende os direitos educao, sade bsica, assistncia aos desamparados e o acesso justia (BARCELLOS, 2002, p. 247-301).

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fundamentais so espcies de direitos subjetivos148. A questo da aplicabilidade no oferece maiores problemas quando se est lidando com direitos de liberdade, uma vez que, nesta hiptese, seu cumprimento se resume absteno do poder pblico. Contudo, no esta a situao dos chamados direitos de natureza prestacional, os quais podem ser divididos em trs modalidades: direitos proteo; direitos organizao e procedimento; e direitos s prestaes em sentido estrito. Alexy149 sustenta que a primeira modalidade confere a seu titular o poder de exigir do Estado a proteo de sua esfera subjetiva de direitos contra a interveno de terceiros, no se confundindo com os direitos de defesa, j que estes simplesmente impedem a interveno estatal. Sua realizao no estar aberta ampla discricionariedade, uma vez que sujeita consulta de viabilidade e ponderao, de modo a minimizar os efeitos da invaso da esfera jurdica de terceiros. J os direitos a organizao e procedimento possuem carter instrumental, objetivando o exerccio eficaz de direitos fundamentais. Seu carter subjetivo identifica-se com o direito de exigir dos tribunais a interpretao conforme a Constituio e os direitos fundamentais, bem como no direito de exigir do legislador a sano de normas relativas a procedimento e organizao. Os direitos a prestaes em sentido estrito, por sua vez, so direitos do indivduo frente ao Estado a algo que se o indivduo tivesse meios financeiros suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter tambm dos particulares150. Eles correspondem categoria direitos fundamentais sociais de segunda, terceira e quarta dimenses , em relao qual surge o problema da
Neste sentido, manifesta-se Joo dos Passos Martins Neto, para quem o direito subjetivo pode ser definido como a prerrogativa ou possibilidade, reconhecida a algum e correlativa de um dever alheio suscetvel de imposio coativa, de dispor como dono, dentro de certos limites, de um bem atribudo segundo uma norma jurdica positiva. (MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, funo e tipos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 77). Cumpre esclarecer, que a perspectiva aqui adotada no ignora as posies contrrias ao entendimento esposado, cujos apontamentos podem ser traduzidos na preocupao expressada por Canotilho, quanto aos problemas apresentados pela atividade prestacional vinculada aos direitos fundamentais. Eles consistem em saber: (a) se os indivduos podem derivar diretamente das normas constitucionais pretenses a prestaes, em sentido positivo; (b) se possvel exigir do poder legislativo o cumprimento de sua funo regulamentadora e a garantia de igual participao nas prestaes institudas pelo poder pblico; e (c) se tais direitos vinculam objetivamente os poderes pblicos (CANOTILHO, 1998, p. 374). A opo realizada, portanto, consiste apenas no posicionamento terico que objetiva manter sua coerncia frente ao que ficou dito, em linhas anteriores, sobre a recente perspectiva da teoria constitucional. 149 ALEXY, 1997, p. 419-501. 150 ALEXY, 1997, p. 482.
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escassez dos bens protegidos pela norma, que de ordem real e no abstrata. Gustavo Amaral151 ressalta que, por imporem uma prestao positiva do Estado, os direitos sociais dependem da intermediao da esfera legislativa e oramentria para gozar de eficcia. Isso acontece em virtude da necessidade de ao e no mera omisso e da escassez dos bens em disputa. Quanto a sua eficcia, diverge a doutrina: uns negam-na, sob o argumento de que sua carga positiva depende de interveno legislativa e da disponibilidade do bem perseguido; outros admitem-na, por equiparao aos direitos de liberdade; havendo, ainda, quem sustente a aplicao do princpio da reserva do possvel. Segundo Barcellos:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por ele supridas. [...] a reserva do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta , importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou a refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo.152

Em que pese toda tentativa de fundamentao anteriormente perpetrada, seja ela formal ou material, h que se reconhecer as barreiras impostas pelas circunstncias concretas de uma dada sociedade. Ressalvada a hiptese de m distribuio de recursos, contra elas no h como insurgir-se. Talvez por isso, como adverte Alexy153, normalmente, as Constituies sejam bastante cautelosas no que tange aos direitos fundamentais, incluindo expressamente em seus textos apenas direitos de defesa. Nesse sentido, grande parte dos direitos de carter prestacional advm de normas adscritas, revelando posies jurdicas prima facie, portanto, sujeitas a restries.

151

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 61. 152 BARCELLOS, 2002, p. 236-237. 153 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduzido por por Ernesto Grzon Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997.

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3.6

Abordagem axiolgica: limites da teoria habermasiana

Demonstrou-se que os direitos fundamentais constituem um conjunto normativo incorporado Constituio, cujo ncleo de sentido coloca os sujeitos em posies que avanam a mera proteo contra a invaso de suas esferas jurdicas privadas. Eles comportam tambm aes positivas do Estado, as quais trazem dificuldades quanto a sua implementao, tanto no que diz respeito escassez dos bens aos quais se referem, quanto ao conflito verificado diante da aplicao possvel de norma em sentido contrrio. O confronto entre normas fundamentais, estabelecidas por procedimentos legislativos semelhantes e igualmente respeitantes a escolhas democrticas, exige o estabelecimento de critrios de escolha, que costumam estar atrelados aos valores aceitos por uma determinada sociedade. Apresentam, assim, contedo material. A dificuldade est, no entanto, em determinar objetivamente quais sejam esses valores, diante da complexidade da sociedade moderna. A exemplo disso, imagine-se um investigador que, educado sob a gide da cultura ocidental, tente avaliar a prejudicialidade de costumes orientais como a circunciso ou a submisso de mulheres a todo tipo de degradao praticada por seus maridos. Em que pese seu desconforto no momento em que toma conhecimento dos fatos, preciso considerar que toda leitura que se pretenda sria no pode ignorar as diferenas culturais existentes entre o sujeito que procede a anlise e aquele que est inserido no contexto que constitui objeto da investigao. Afinal, no parece vlido julgar uma realidade com padres que lhe so absolutamente estranhos. Pelo fato de a questo axiolgica no estar sujeita verificao racional de seus motivos determinantes, Habermas defende a completa desvinculao entre as idias de direitos fundamentais e valores, ao adotar uma perspectiva procedimental. Os direitos fundamentais dizem respeito forma, ao respeito de procedimentos que asseguram a todos os sujeitos a participao nas esferas pblicas de discusso e o direito de no serem dela excludos. No h opo quanto aos valores ou bens especificamente protegidos, os quais sero eleitos em cada contexto histrico.

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Essa separao pode ser explicada a partir da distino entre moral e direito. De acordo com a teoria habermasiana, o nico momento de interseo entre essas esferas se acaso existente o da motivao subjetiva que guia a ao de cada indivduo em espaos pblicos de discusso. Afinal, o contedo moral de direitos fundamentais e de princpios do Estado de direito se explica [apenas] pelo fato de que os contedos das normas fundamentais do direito e da moral, s quais subjaz o mesmo princpio do discurso, se cruzam.154 Sua proposta sugere uma reinterpretao procedimental da teoria dos princpios de Ronald Dworkin155, para quem o direito um fato social inerente prtica argumentativa, cuja definio relaciona-se mais com a prtica judicial do que com elocubraes tericas que possam ser feitas a seu respeito. Os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em princpio, trs diferentes tipos de questes: questes de fato, questes de direito e as questes de moralidade poltica e fidelidade156. Portanto, toda deciso judicial estaria, invariavelmente, associada dimenso moral da ao humana. A diferena est no enfoque quanto ao momento, por essncia, de criao do direito. Enquanto Habermas ressalta o aspecto dialgico do contexto legislativo, limitando a atuao dos demais poderes estatais ao mero cumprimento das determinaes advindas do processo democrtico, Dworkin enfatiza a atividade de interpretao judiciria. Ele ope-se adoo de polticas conciliatrias, sob a justificativa de que eles podem ser fonte de grande injustia, quando a prtica pe em confronto sujeitos detentores de distintas capacidades de argumentao e ao. Por isso, em sua opinio, a legitimidade das normas que regulam a vida de uma comunidade deve estar pautada em princpios. Este modelo:
Insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenas quando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que so governadas por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por um acordo poltico. [...] Os membros de uma sociedade de princpios admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por

HABERMAS, 1997, v. 1, p. 256. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 297. 156 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduzido por Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 5-6.
155

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suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam.157

A vinculao do sistema ao modelo apresentado pode se mostrar problemtica diante da coliso de princpios, sendo este um dos pontos de divergncias entre as teorias em exame. Enquanto Dworkin vislumbra nesta circunstncia um problema de fundamentao, solucionvel por meio da argumentao, Habermas afirma tratar-se apenas de uma questo de justificao. Para este autor, discursos de fundamentao dizem respeito validade da norma, no sendo razovel falar em invalidez diante da coliso, pois ambas as normas continuam a ser consideradas legtimas perante o sistema. Isto no ocorre em discursos de aplicao. Neste caso, a contradio verificada exige a adequao da norma s particularidades do caso concreto, por vezes, com o completo afastamento da incidncia de uma delas.158 O aspecto procedimental da teoria habermasiana denota a tentativa de afastar da esfera de fundamentao do direito, em mximo grau, as solues de carter subjetivo. Da a separao entre direito e moral e, conseqentemente, entre normas e valores aceitos por uma determinada comunidade. Para encerrar a questo aqui tratada, Habermas afirma que
normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas e normas ou de valores deve satisfazer.159

Portanto, no h como aplic-los da mesma maneira. Parece, de fato, haver uma certa limitao na proposta habermasiana. A contrafactualidade de sua proposta no d respostas aos problemas verificados em sociedades concretas, cuja realidade revela o desrespeito s regras de participao democrtica, seja pela vedao do acesso s esferas de discusso ou mesmo pela incapacidade de interao, decorrente de deficincias econmicas, sociais,

157 158

DWORKIN, 1999, p. 254-255. HABERMAS, 1997, v. 1, p. 271. 159 HABERMAS, 1997, v. 1, p. 317.

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educacionais, etc. Tal questo ser melhor abordada no ltimo captulo desta dissertao.

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A PARTICIPAO DOS SUJEITOS E SUA PROTEO

A investigao acerca dos pressupostos democrticos dos direitos fundamentais culmina, diante da multiplicidade de interesses presentes na sociedade moderna, no questionamento acerca da possibilidade de conferir proteo jurdica indiscriminada a indivduos e grupos, independentemente de sua situao econmica, social, cultural, religiosa, etc. Algo capaz de resguardar a individualidade do ser humano, sem, no entanto, criar injustias pelo tratamento diferenciado que lhe estar sendo deferido. Enfim, que represente o ponto de equilbrio para a soluo do permanente confronto entre liberdade e igualdade. No captulo antecedente, apresentou-se um breve escoro sobre as teorias referentes aos direitos fundamentais. Especificamente no que tange s suas propostas de fundamentao, so trs as principais linhas de argumentao: (a) a primeira recorre a elementos que transcendem a racionalidade, ao atribuir natureza ou a conceitos que precedem prpria constituio da sociedade a origem da ordem jurdica estabelecida; (b) a segunda preocupa-se com o processo de constituio dessa ordem, cuja validade est submetida ao preenchimento de requisitos democrticos; e (c) a terceira conduz coordenao entre as propostas precedentes. A disputa entre elas reside, justamente, na possibilidade do estabelecimento de consensos quanto legitimao dos direitos fundamentais e natureza dos fatores que a determinam, se materiais ou formais. Habermas usa a expresso direitos fundamentais para se referir aos princpios que conduzem formao democrtica do direito, o que implica seu enquadramento na vertente terica de feio eminentemente processual. Dois pontos so essenciais para a compreenso de sua proposta: (a) Existe absoluta separao entre o direito e a moral. Mesmo admitindo a co-originalidade dessas esferas, Habermas insiste na inocorrncia de uma conexo inquebrantvel entre elas, pois enquanto preceitos morais so determinados por fatores no-cognoscveis, o direito integralmente conduzido pela razo. A moral enseja aes teleolgicas, ou seja, guiadas por valores historicamente aceitos em uma dada comunidade. Diferente do direito, que se caracteriza pela previso de um dever-

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ser resultante de consensos democraticamente estabelecidos, dando margem a aes deontolgicas. Portanto, a ningum dado justificar normas jurdicas amparado em valores materiais, de carter universal e imutvel. Isso no significa dizer que os valores estejam ausentes no espao real de aplicao do direito, mas apenas que sua investigao no diz respeito ao momento da fundamentao. Afinal, de acordo com a teoria habermasiana, as normas jurdicas so vlidas ou invlidas em virtude da obedincia s regras de participao na esfera pblica e no por corresponderem a circunstncias materiais predeterminadas. Esta uma questo inerente soluo dos conflitos surgidos no caso concreto, incumbindo ao poder judicirio promover a ponderao dos bens e valores que constituem objeto do litgio, sempre calado nas diretrizes ditadas pelo poder legislativo (constitucional). (b) A validade do direito est atrelada ao cumprimento de requisitos formais. Ao afastar o direito da moral, Habermas depara-se com a necessidade de apontar quais elementos estariam aptos a legitim-lo sem recorrer a expectativas de fundamentao transcendentes racionalidade. Para isso, sugere o condicionamento da validade do direito obedincia de requisitos discursivos, pontualmente representados pela garantia de participao e no-excluso dos ambientes pblicos de debate, de tratar e ser tratado com sinceridade no que tange s justificativas das posies

adotadas, bem como do respeito aos consensos atingidos, cujo contedo passa a ser considerado verdadeiro. Tais elementos seriam suficientes para resguardar o ideal democrtico e, por conseqncia, proteger valores e bens especificamente escolhidos pela comunidade de falantes. A imposio desses requisitos formais, somada concepo de ao comunicativa, permite falar em dois momentos axiolgicos absolutamente distintos. O primeiro atine subjetividade de cada ser humano, donde advm escolhas que, na opinio de Habermas, jamais podero ser analisadas por parmetros racionais objetivos. Ele est presente na esfera privada de ao. O segundo forma-se a partir da comunicao, na esfera intersubjetiva. A participao em ambientes de discusso resulta na formao de uma vontade coletiva autnoma, que tambm responde por escolhas referentes a bens e valores. Entretanto, ao contrrio das decises subjetivas, possvel fiscalizar a validade de seu contedo,

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na medida em que deve corresponder aos indicativos provenientes do processo democrtico. Habermas tem exata noo da complexidade social, ao contrrio do que poderia afirmar uma crtica afoita, que desqualificasse sua teoria em virtude do aspecto contrafactual da denominada comunidade ideal de fala. Tanto que uma de suas preocupaes centrais consiste em definir os requisitos de funcionamento da esfera pblica, a qual eminentemente marcada por processos discursivos. evidente que a investigao quanto efetividade dos direitos fundamentais exige no s a avaliao de propostas de fundamentao, como tambm das condies de sua interpretao e aplicao. Nesse momento, ingressam no palco de discusso dificuldades trazidas pelo aspecto factual. O primeiro deles refere-se utilidade do modelo democrtico-deliberativo, apresentado pela teoria habermasiana (4.1). O segundo, necessidade da identificao de critrios materiais capazes de delimitar a ao hermenutica (4.2). Finalmente, h que se abordar alguns aspectos de propostas integrativas materiais e procedimentais recentemente formuladas (4.3).

4.1

Democracia no contexto da ao comunicativa

Em sociedades ps-tradicionais caracterizadas pelo abandono das explicaes mgicas a respeito dos acontecimentos ordinrios da vida , a construo dos direitos fundamentais costuma legitimar-se na garantida de participao discursiva na esfera pblica. Afinal, somente mediante a adoo de procedimentos democrticos parece possvel conceber um ncleo de direitos capaz de proteger o ser humano contra toda afronta a sua vida e dignidade, de forma indistinta e desvinculada de justificativas pr-concebidas inquestionveis. Vrios foram os modelos prticos e tericos apresentados ao longo da histria, na mesma medida em que inmeros so os obstculos enfrentados por cada um deles para a final consecuo do ideal democrtico, qual seja a busca incessante de

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resultados que representem a justa medida da considerao da liberdade de ao e da igualdade atribuda a todos os membros de uma comunidade. J. J. Gomes Canotilho160 apresenta um breve panorama das teorias da democracia afeitas modernidade, a comear por aquelas que pretendem explicar o funcionamento do jogo de interesses travado entre o povo, o Estado e o capital. So elas: (a) teoria democrtico-pluralista, para a qual as determinaes democrticas no provm do povo indiferenciado e tampouco do indivduo abstrato da teoria liberal, mas de grupos definidos atravs da seqncia de interaes sociais161; (b) teoria elitista da democracia, formulada em resposta falibilidade do modelo anterior, para reconhecer no processo democrtico uma forma de domnio, a ser exercido pela elite poltica; e (c) teoria da democracia do ordo-liberalismo, inerente perspectiva (neo)liberal, a qual corresponde proposta de retomada das hipteses de influncia econmica sobre o processo deliberativo-democrtico. Tais modelos, contudo, no se mostraram suficientes explicao do funcionamento da democracia, estando sujeitos s seguintes crticas162: (a) os processos democrticos atualmente conhecidos falham diante da perspectiva da representatividade dos interesses dos cidados, seja pelo insucesso na obteno de manifestao da vontade coletiva, determinada pela coao, despreparo ou simples descomprometimento dos eleitores, ou pelo desvirtuamento de tal vontade, perpetrado pela classe poltica, que no exerccio de lideranas privilegia interesses particulares em detrimento de interesses coletivos; (b) mesmo no capitalismo organizado, o Estado comandado por determinada elite poltica no logrou obter completa autonomia em relao s demais esferas sociais, em virtude de barreiras econmicas, decorrentes da presso exercida pelos interesses inerentes propriedade privada, e de barreiras institucionais, determinadas pela crescente burocratizao de suas atividades; e

160

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1255-1265. 161 CANOTILHO, 1998, p. 1255. 162 PRZEWORSKY, Adam. Estado e economia no capitalismo. Traduzido por por Argelina Cheibub Figueiredo, Pedro Paulo Zahluth Bastos. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1995, p. 133.

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(c) a instituio do capitalismo organizado denotou a deficincia da teoria (neo)liberal no que diz respeito capacidade auto-organizacional do mercado e, conseqentemente, a seu determinismo em relao ao Estado. Da oposio a referidas propostas, emerge a compreenso de que a organizao da sociedade e a convivncia pacfica entre seus integrantes devam estar garantidas por uma ordem normativa capaz de assegurar o respeito concomitante liberdade e igualdade, o que impe a compatibilizao entre aes aparentemente opostas: de um lado, o resguardo de interesses individuais; de outro, a proteo a interesses sociais, caractersticos de um espao onde j no possvel identificar as vozes individuais que os integram. Sua anlise parte da compreenso de que a contraposio e a necessidade de integrao entre as prerrogativas de liberdade e igualdade esto bem representadas na expresso Estado democrtico de direito, cujo contedo pressupe no apenas o respeito liberdade contemplada pelo Estado de direito, como tambm igualdade prometida pelo Estado democrtico.163 A primeira posio coincide com a perspectiva liberal; nela o Estado identifica-se com a idia de um aparato administrativo voltado satisfao dos interesses dos indivduos que compem a sociedade; seu status de cidado medido pelos direitos de que dispem perante o Estado, a quem podem pedir proteo contra qualquer tentativa de violao de sua esfera privada. A posio oposta corresponde ao republicanismo, no qual se verifica a assuno do social, numa espcie de superao das esferas individuais de ao. Neste sentido, o status do cidado perante o Estado j no medido por prerrogativas negativas, mas pelos direitos positivos que lhe garantem, alm da proteo contra todo tipo de interveno externa, a participao nas esferas internas de discusso. O prprio direito tomado de maneira diferenciada por estas duas vertentes. Enquanto os liberais encaram-no como um dado subjetivo, somente reconhecido diante da avaliao das peculiaridades do caso concreto, os republicanos

As consideraes dos pargrafos subseqentes, referente s concepes democrticas liberal e republicana, ampara-se na anlise habermasiana, realizada em: HABERMAS, 2002b, p. 269-284.

163

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preferem conceb-lo como algo dado objetivamente, cujo primado destina-se garantia da equidade, autonomia e respeito mtuo. Ademais, liberais vem na poltica apenas um jogo de interesses que revela a luta por posies que assegurem o controle do poder administrativo, ao passo que os republicanos enaltecem os campos de comunicao em que ocorre a formao da opinio e da vontade polticas. Com enfoque no aspecto dialgico das propostas analisadas, Habermas prope, ento, a construo de um terceiro modelo democrtico, baseado nas condies de comunicao sob as quais o processo poltico supe-se capaz de alcanar resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo seu alcance, de modo deliberativo.164 Na avaliao de Edoardo Greblo:
Trata-se de uma interpretao que trata de conciliar o princpio de racionalidade discursiva com a realidade das grandes organizaes burocrticas e com o desinteresse dos indivduos pela poltica. A proposta de uma democracia deliberativa vem assumir o perfil de uma terceira via, alternativa tanto concepo republicana de Estado como comunidade tica quanto concepo liberal de Estado como garante de uma sociedade de mercado.165

Para Habermas, o ponto chave de toda discusso no est na disputa entre a preponderncia de posies individuais ou coletivas, o mero arranjo de interesses ou o auto-entendimento tico, mas na medida de sua integrao, que se torna possvel a partir da adoo de procedimentos atinentes participao dos sujeitos em esferas de discusso, sejam elas institucionalizadas ou no. A sociedade passaria assim a ser direcionada por um terceiro fator alm do dinheiro e da administrao pblica, qual seja, a solidariedade. Contudo, deve-se ressaltar que a solidariedade qual se refere o modelo habermasiano decorre de aspectos puramente procedimentais. Sob este prisma, o princpio democrtico estar atendido sempre e na medida em que o discurso for
164 165

HABERMAS, 2002b, p. 277. Traduo livre do original: Se trata de una interpretacin que trata de conciliar el principio de racionalidad discursiva con la realidad de las grandes organizaciones burocrticas y con la desafeccin de los ciudadanos a la poltica. La propuesta de una democracia deliberativa viene a asumir el papel de una tercera va, alternativa tanto a la concepcin republicana del Estado como comunidad tica como a la concepcin liberal del Estado como garante de una sociedad de mercado. (GREBLO, 1998, p. 165)

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estabelecido validamente, permitindo que todos tenham acesso comunidade de falantes, bem como oportunidade de se manifestar e opinar acerca dos assuntos de interesse pblico. De acordo com Cludio Pereira de Souza Neto166, a teoria democrtica emergente do sculo XX superou a noo de democracia enquanto processo pelo qual possvel evidenciar a vontade soberana absoluta de um povo ou sua capacidade de autodeterminao moral. Assentando seu marco terico na obra de Rousseau, a primeira concepo propunha que a adoo do processo democrtico se prestava a revelar uma compreenso moral coletiva preexistente, ao passo que a segunda corrente, vinculada ao liberalismo, advogava que o resultado do emprego do processo democrtico corresponderia mera coordenao (ou soma) de interesses individuais. Entre as crticas que lhes so dirigidas, destacam-se: (a) o fato de se tratarem de suposies tericas dissociadas da realidade, uma vez que a idia de uma moral coletiva preexistente a toda forma de interao social constitui-se em hiptese inaceitvel; (b) a constatao da variedade de motivaes que podem levar o indivduo a agir, inclusive abdicando de interesses particulares em prol de interesses coletivos; e (c) dissociaes verificadas entre a vontade manifestada pelo povo, individual ou coletivamente, e os atos praticados pelo Estado, como fruto da crescente complexidade das sociedades contemporneas. Partindo dessas consideraes, procurou-se dar resposta ao surgimento de modelos de sociabilidade no-democrticos, propondo a concepo de democracia deliberativa. Os pontos centrais desta proposta consistem na tentativa de conciliao entre a soberania popular e o Estado de direito, assim como na nfase atribuda ao processo dialgico de justificao que precede as decises polticas; contexto em que os procedimentos democrticos no se restringem configurao do momento da deciso, atingindo tambm todas as etapas anteriores de discusso. O enaltecimento do momento de justificao das decises tomadas na esfera pblica incorpora teoria democrtica um elemento de fundamentao moral,

166

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: Um estudo sobre o papel o direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Tese de doutorado. UERJ. Rio de Janeiro: 2004, p. 48.

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que gira em torno do que aceito por todos como razovel e passvel de realizao167, ultrapassando os limites formais at ento conhecidos. De acordo com Carlos Santiago Nino:
A teoria que defendo uma concepo dialgica. Embora algumas vises deste tipo conservem a separao entre poltica e moral, minha concepo toma estas duas esferas como interconectadas e une o valor democracia na moralizao das preferncias das pessoas. No meu ponto de vista, o valor de democracia reside em sua natureza epistemolgica com respeito moralidade social. Sustento que, uma vez feitos certos reparos, se poderia dizer que a democracia o procedimento mais confivel para poder ascender ao conhecimento dos princpios morais.168

Na democracia deliberativa, o momento dialgico de estabelecimento do consenso assume um lugar privilegiado, sendo possvel identificar duas matrizes sobre as quais se assenta sua construo terica: a primeira, de feies substanciais, tem seu marco na obra de John Rawls169; enquanto a segunda, de carter procedimental, pode ser representada pela obra de Jrgen Habermas. Apesar da grande controvrsia existente acerca da consistncia material dos princpios morais anunciados por John Rawls, deve-se ter em conta que a posio original do sujeito, a qual marcada pelo chamado vu da ignorncia, revela um agir consciente, que se analisado sob o auspcio da imparcialidade certamente seria aceito por todos como norma de procedimento. Portanto, a correo de uma determinao coletiva no estaria, em hiptese alguma, indissociavelmente atrelada regra da maioria. Quando Rawls se refere justificao da democracia entendida como regra
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Democracia, Constituio e Princpios Constitucionais: notas de reflexo crtica no mbito do Direito Constitucional brasileiro. Disponvel em www.mundojurdico.adv.br, em 05 de maro de 2005. 168 Traduo livre da verso espanhola: La teora que defiendo s una concepcin dialgica. Mientras algunas visiones de este tipo conservan la separacin entre poltica y moral, mi concepcin visualiza estas dos esferas como interconectadas y ubica el valor a la democracia en la moralizacin de las preferencias de las personas. Desde mi punto de vista, el valor de la democracia reside en su naturaleza epistmica con respecto a la moralidad social. Sostengo que, una vez hechos ciertos reparos, se podra decir que la democracia es el procedimiento ms confiable para poder acceder al conocimiento de los principios morales. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Traduzido por por Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 154) 169 A posio de Rawls identifica-se com a de Kant no que diz respeito a sua colocao na esfera da modernidade e do paradigma da conscincia. Sua proposta incorpora a noo de justia como eqidade, que generaliza a idia de contrato social e pressupe um estado inicial de ignorncia do sujeito (destituio das determinaes prprias de sua condio social), amparando-se em dois princpios: primeiro cada pessoa deve ter a mais ampla liberdade, sendo que esta ltima deve ser igual dos outros e a mais extensa possvel, na medida em que seja compatvel com uma liberdade similar de outros indivduos. Segundo as desigualdades econmicas e sociais devem ser combinadas de forma a que ambas (a) correspondam expectativa de que traro vantagens para todos, e (b) que sejam ligadas a posies e a rgos abertos a todos (RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduzido por por Vamireh Chacon. Braslia: Editora Universidade de Brasilia, 1981, p. 67)
167

90

da maioria, exibe mais claramente seu individualismo epistemolgico. Sustenta que no h nada que demonstre que a vontade da maioria correta170. Por sua vez, sob a gide da fundamentao intersubjetiva, Habermas171 vincula a concepo de democracia aos processos discursivos originrios da esfera pblica, com a pretenso de apresentar uma proposta pragmtico-normativa172 alternativo s propostas democrticas liberal e republicana. Sob este prisma, o princpio democrtico estar atendido sempre e na medida em que o discurso for estabelecido validamente, permitindo que todos tenham acesso comunidade de falantes, bem como a oportunidade de se manifestar e opinar acerca dos assuntos de interesse pblico. Ao contrrio da proposta liberal, a democracia deliberativa est edificada sobre o ideal de participao dos sujeitos sociais em todas as esferas de formao do discurso constitutivo da ordem jurdica. Em outras palavras: a democracia deliberativa existir na medida em que a cada indivduo for oportunizado falar e se fazer entender pelos demais membros da sociedade, ter acesso s informaes e compreender aquilo que est sendo decidido comunitariamente.173 Uma vez que, em regra, as sociedades modernas baseiam-se em modelos jurdico-normativos cuja legitimidade vincula-se ao atendimento de requisitos democrticos, no h como admitir a existncia de um Estado que, pretendendo-se legtimo, paute sua ao em escolhas arbitrrias.

Traduo livre da verso espanhola: Cuando Rawls se refiere a la justificacin de la democracia entendida como regla de la mayora, exhibe ms claramente su individualismo epistmico. Sostiene que no hay nada que demuestre que la voluntad de la mayora es correcta. (NINO, 1997, p. 157) 171 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduzido por por George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002b, p. 269-284, 172 Segundo Edoardo Greblo, el mtodo de Habermas se diferencia de los modelos puramente normativos, como la teora de la justicia de Rawls, ya que intenta demostrar, a travs de un anlisis reconstructivo, aquellos que los individuos siguen tcitamente presuponiendo en la participacin de las prcticas democrticas establecidas por las democracias desarrolladas. (GREBLO, Edoardo. Democracia: lxico de poltica. Buenos Aires: Nueva Visin, 2002, p. 165) 173 interessante destacar a ressalva feita por Canotilho designao da proposta habermasiana. Amparado na teoria constitucional, este autor promove uma classificao do que denomina teorias normativas da democracia. Nela, o modelo apresentado por Habermas qualificado como normativo discursivo, em oposio ao modelo normatativo deliberativo. A diferena estaria no compromisso cvico na idia de responsabilidade para com o outro ao qual recorre esta ltima perspectiva, ao contrrio da primeira, que encontra limite no aspecto democrtico procedimental. (CANOTILHO, 1998, p. 1262-1263)

170

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De acordo com Leonel Severo Rocha174, o direito no sinnimo do Estado, como afirma Kelsen, mas sinnimo de poder, j que o poder do Estado materializa-se somente atravs da lei. Assim, a discusso sobre a legitimidade do Estado e do direito no fundo a mesma a origem do poder do Estado, o que significa, em outras palavras, a discusso sobre a legitimidade da Constituio vigente. Da o recurso investigao da soberania, porque, embora inicialmente concebida para representar a submisso do povo vontade de um nico homem (o monarca), atualmente traz consigo a noo de um poder exercido pelo povo e para o povo175. Ela no inerente ao Estado em si, mas sociedade que lhe confere legitimidade.
O poder, a partir do momento em que no mais visto como imbricado pessoa do rei ou a outros pressupostos transcendentes, difunde-se pelo social, obrigando os governantes dos Estados a justificarem suas decises, sob pena de tornarem-se ilegtimos. Isto porque o topo do poder tornou-s vazio, o poder pertence a todos e a ningum. O poder extrapola o poder poltico do Estado, o que no quer dizer que o Estado no continue como plo fundamental das decises, mas implica num deslocamento da noo de soberania, que de monoplio de um passa ao social. A democracia gera uma indeterminao do social, pelo fato de romper com os pressupostos do ancien regime. No existe mais a legitimidade em si, transcendente e indiscutvel, justa e imaculada. A legitimidade passa a ser um direito a ser conquistado todos os dias. Ela produz uma nova forma social onde as identificaes dos indivduos, suas concepes de justia e injustia, mal ou bem, verdade e falsidade, baseiam-se no princpio da legitimao do conflito, e, conseqentemente, da inveno de suas prprias regras. A democracia a forma poltica eminentemente histrica, devido ao questionamento que implica a necessidade do consenso social para a sua legitimidade.176

Entre as diferentes acepes atribudas expresso soberania popular, assume especial importncia a que se ocupa da determinao da titularidade e do exerccio do poder. Afinal, sendo vivel o modelo ateniense de democracia direta177 e tampouco crvel a eficincia dos modelos representativos conhecidos, acaba-se presenciando a dissociao daquelas duas esferas e a necessidade de construo de

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1998, p. 72. 175 LUO, 1995, p. 187-190. 176 ROCHA, 1998, p. 102-103. 177 Tambm problemtico no que diz respeito limitao do acesso s esferas de discusso.

174

92

modelos democrticos capazes de lidar com a complexidade social, assegurando a todos a participao na esfera pblica, tal qual o faz o modelo deliberativo.

4.2

O argumento moral da responsabilidade

Definidos os contornos da teoria democrtico-deliberativa e sua contribuio para a consolidao participativa dos direitos fundamentais, cumpre questionar a possibilidade ou mesmo a necessidade de adoo de critrios materiais de fundamentao. Circunstncia que vem, por hiptese, em complementao ao aspecto procedimental antes evidenciado. Em virtude de sua crescente importncia na discusso filosfica pertinente constituio dos direitos humanos, prope-se, aqui, a pontuao das lacunas apresentadas pela teoria de Jrgen Habermas, a partir das lies de Hannah Arendt e sua anunciada preocupao com a garantia da condio humana. Assim como na teoria habermasiana, suas lies elegem como ponto central de investigao a participao discursiva na esfera pblica, o que viabiliza a comparao entre tais propostas. Alm disso, percorre caminhos no trilhados por este autor, consistentes na investigao das causas que instigam a ao humana e da responsabilidade gerada por sua ocorrncia na esfera pblica, a partir das quais vivel repensar a relao entre o direito e a moral. Em que pese seu posicionamento republicano a priori antecedente proposta democrtico-deliberativa , no h incoerncia no uso pontual de suas consideraes, at mesmo como forma de complementao entre uma e outra teoria. Sua obra marcada pelas condies de sua histria e assume crescente projeo sobre o estudo dos direitos humanos, na medida em que demonstra a preocupao para com o estabelecimento de um ncleo de direitos capaz de conferir proteo a todo ser humano, independente de sua condio como membro de um Estado. Arendt parece ir aonde Habermas no chegou, por conta da limitao procedimental de sua proposta. Ao preocupar-se com as razes determinantes do

93

comportamento humano e, principalmente, com os motivos pelos quais o homem interessa-se pelo ingresso em esferas pblicas de discusso, ela traz baila o debate sobre as determinaes morais que informam a constituio dos chamados direitos humanos e, por conseqncia, sobre a necessidade de constituio de um ncleo mnimo de direitos que, independente do respeito a qualquer procedimento ou da pertena a um Estado, assegurem a todo ser humano vida e dignidade. De acordo com sua teoria, o ser somente adquire a condio de humanidade a partir do momento em que ingressa na esfera pblica. Isto porque, enquanto estiver isolado de tudo o que o cerca e lhe confere significado, o homem no se diferenciar dos demais animais. Nesse sentido, Arendt afirma que somente a participao em espaos pblicos constitui a personalidade do indivduo. Em tal ambiente, ele ter oportunidade de expor aos demais os elementos que relevam caractersticas individuais e, assim, fazer-se reconhecer na alteridade. Para definir a condio humana, Arendt178 parte da concepo de vita activa, a qual designa trs atividades fundamentais: labor, trabalho179 e ao. O primeiro constitui a atividade destinada a suprir as necessidades biolgicas do homem, e sua condio humana a prpria vida. O trabalho consiste na atividade criativa que ultrapassa o reino das necessidades, e sua condio humana a mundanidade. Finalmente, a ao a atividade que se exerce diretamente entre os homens, sem a intermediao da matria, revelando a pluralidade que constitui a condio de toda vida poltica. Esta ltima categoria representa o nascimento do homem, sua capacidade de gerar algo novo e de definir a si mesmo. Revela a condio humana dissociada da natureza humana. De toda forma, deve-se destacar que tais consideraes revelam a compreenso de que a vida humana est condicionada tanto satisfao de necessidades biolgicas vinculadas noo de labor , quanto de necessidades inerentes convivncia comunitria. No h participao possvel sem que sejam assegurados ao sujeito meios de sobrevivncia, como alimentao, sade moradia; mas

178 179

ARENDT, 2003, p. 15-20. Traduo usual do termo ingls faber.

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de nada adiantam tais direitos se no lhe facultado participar da esfera pblica, fazendo-se reconhecer pelos demais. Contrapondo-se compreenso tradicional da vita activa, Arendt180 prope que ela seja tomada para alm de um universo meramente contemplativo, pois o pensar depende dos outros, ainda que seja tomado como uma atividade solitria, requerendo a comunicabilidade e a publicidade como condio de sua possibilidade. Da a diferena entre o ser social e o ser poltico: o que distingue o homem de outros animais no sua necessidade de viver em comunidade, mas sua responsabilidade pela ao e pelo discurso. So estes os elementos que lhe atribuem a condio de humanidade, pois s o homem capaz de agir numa esfera pblica. A diferena da abordagem arendtiana frente concepo de Habermas j que ambos se preocupam com o momento discursivo da constituio da esfera pblica est na direo conferida anlise perpetrada. Enquanto este autor parte do prisma coletivo, por entender que as motivaes internas de cada sujeito social so no-cognoscveis, Arendt analisa a questo sob o ponto de vista individual. Preocupase com os fatores de determinam a passagem da ao privada para a esfera pblica, o que justifica a aproximao promovida entre o direito e a moral. Na opinio dessa autora, o pblico precisa ser entendido em dois diferentes e correlatos sentidos. Inicialmente, como algo que merece ser visto e ouvido por todos. Alm disso, significa o prprio mundo, na medida em que comum a todos ns e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. [...] A esfera pblica, enquanto mundo comum, rene-nos na companhia uns dos outros e contudo evita que colidamos uns com os outros, por assim dizer181. Mas a atuao nesta esfera s ocorre a partir do momento em que o homem se desvincula de suas necessidades vitais, ou seja, quando sua propriedade capaz de assegurar-lhe a subsistncia e, assim, um lugar no mundo, permitindo-lhe avanar para a discusso de questes coletivas. Portanto, o espao pblico constitui-se num ambiente de diferenciao genuna e no de reduo das diferenas.
180 181

Por isso, imprescindvel que seja

ARENDT, 2003, p. 20-26 e 31-37. ARENDT, 2003, p. 62.

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outorgada ao ser humano a oportunidade de participar da esfera pblica e, nela, ser tratado pelos Outros como semelhante, revelando-lhes os elementos que permitiro definir sua prpria identidade. Na ao e no discurso, os homens mostram quem so, revelam ativamente suas identidades pessoais e singulares, e assim apresentam-se ao mundo humano, enquanto entidades fsicas so reveladas, sem qualquer atividade prpria, na conformao singular do corpo e no som singular da voz182. Segundo Arendt, a ao humana caracteriza-se pela imprevisibilidade, irreversibilidade e inexistncia de autoria. No h como determinar, por critrios lgicos, qual ser a reao de cada ser humano diante das situaes concretas que lhe so apresentadas. No h como tornar inexistentes fatos passados. E, finalmente, no h como determinar a autoria dos acontecimentos, pois o homem, na medida em que constitui sua personalidade e suas aes num contexto histrico em que acaba inserido, no dono de sua histria. Tamanha indeterminao precisa, contudo, ser limitada a ponto de evitar o caos e a desordem social. Da surgem as noes do perdo e da promessa. O perdo cuja origem reconhecidamente religiosa tem o claro objetivo de evitar a inao diante de resultados indesejados, provocada pela assuno da culpa. Afinal, no fosse a possibilidade de ser perdoado por eventual erro, o homem no ousaria agir diante da dvida ou do risco iminente. J a promessa estabelece um vnculo obrigacional entre os participantes de uma dada comunidade de fala. O compromisso que prende cada indivduo ao cumprimento das determinaes emanadas da esfera pblica. As capacidades de perdoar e prometer pressupem a relao do homem com os outros e no consigo prprio, o que faz emergir a idia de responsabilidade para com o outro. Isso ocorre, porque a simples pertena a uma comunidade torna seus integrantes responsveis pelos atos coletivamente praticados. A responsabilidade, no entanto, no se confunde com a culpa, que individual. Ningum pode sentir-se culpado por ato do qual sequer participou, embora deva assumir as conseqncias decorrentes de erros ou violaes coletivas, pelo simples fato de integrar a comunidade que praticou o ato.

182

ARENDT, 2003, p. 192.

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justamente na possibilidade de conflito entre as esferas de ao privada e pblica que reside o resgate moral proposto pela teoria arendtiana. Neste sentido, deve-se compreender que, quando ingressa na esfera pblica, o homem no se despoja de suas convices pessoais, mas ampara-se nelas para assumir compromissos com os outros. Portanto, uma vez violadas suas crenas, a conduta esperada ser a resistncia ou, no mnimo, a retirada da esfera pblica, a fim de evitar qualquer tipo de responsabilizao decorrente das aes das quais discorda. Nisso, Arendt se distancia de Habermas, j que a proposta deste autor no contempla a possibilidade de desrespeito s determinaes emanadas da esfera pblica por sua desconformidade frente orientao moral individual, mas apenas nas hipteses em que se verificar a violao aos procedimentos democrticos estabelecidos como requisito sine qua non da construo do discurso. A moral, na concepo arendtiana, anda lado-a-lado com o direito, impondo-lhe limites de ordem material. Com uma histria pessoal marcada pela perseguio nazista aos judeus e a completa privao da proteo conferida pela posse do estado de nacionalidade, Arendt constri sua teoria acerca da condio humana e do compromisso moral que lhe confere sustentculo. A partir de um fato histrico o holocausto , ela defende a imprescindibilidade da instituio de direitos capazes de proteger todo ser humano contra as mazelas da modernidade, independente de sua pertena a um Estado. De acordo com sua avaliao, com a proclamao da Declarao dos Direitos Humanos, o homem e no mais Deus ou os costumes passou a ser a fonte nica da lei, a qual era dada por ele e para ele. Todavia, ele era sempre e apenas concebido enquanto membro de um povo emancipado nacionalmente, pois como a humanidade, desde a Revoluo Francesa, era concebida margem de uma famlia de naes, tornou-se gradualmente evidente que o povo, e no o indivduo, representava a imagem do homem183. Tal concepo revelou o problema de um imenso nmero de pessoas que haviam perdido sua nacionalidade. Pessoas que j no desfrutavam de seus lares e tampouco da proteo de um governo, s quais se negava a proteo dos Direitos do

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduzido por Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 325.

183

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Homem pelo fato de no pertencerem a um povo nacionalmente emancipado. Arendt exorta a privao de legalidade a qual foram submetidos os aptridas, no criminosos, perseguidos por regimes polticos totalitrios. Sua situao angustiante no resulta do fato de no serem iguais perante a lei, mas sim de no existirem mais leis para eles; no de serem oprimidos, mas de no haver ningum mais que se interesse por eles, nem que seja para oprimi-los184. Nesta circunstncia, a pessoa torna-se suprflua e, enquanto ser suprfluo e absolutamente desprotegido, sua vida corre perigo. Dizer isso significa admitir que nem todo ser humano est protegido, ou seja, que o fato de no pertencer a um Estado retira-lhe a qualidade de sujeito dessa espcie de direito e, conseqentemente, a prpria condio de humanidade. Infelizmente, a histria j deu mostra das conseqncias desastrosas da adoo de medidas que excluram os aptridas da esfera de proteo dos direitos humanos. Como narrado por Arendt185, a expatriao, a expropriao e a subseqente excluso daqueles que haviam perdido sua nacionalidade de todo mbito de proteo jurdica constituram as principais estratgias implementadas pelo regime nazista alemo, para a aniquilao do povo judeu. Destitudo de nacionalidade e de toda propriedade, o indivduo no tem um lugar no mundo e tampouco a quem recorrer quando v violados seus direitos. Ela enfatiza, ainda, o aspecto eminentemente formal conferido norma pelo regime nazista. Circunstncia que foi capaz de macular o comportamento da maior parte do povo alemo, contra toda convico moral anterior, sob o auspcio da legalidade. E o absurdo desta realidade estava desenhado num personagem que se sentava diante da Corte de Jerusalm. Eichmann foi acusado pelo povo judeu de ser um dos maiores criminosos da histria da humanidade, mas o que se revelava diante do tribunal era um homem incapaz de pensar por si prprio, que se limitava a repetir frases feitas pelo regime ao qual pertencera. No havia ao naquele ser humano, assim como no a havia nos judeus perseguidos e mortos em campos de concentrao, ainda que por motivos distintos. Em Eichmann, porque escolhera a formalidade

184 185

ARENDT, 1989, p. 329. Vide ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. Traduzido por por Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.

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cega, que conferia a seus atos o falso aspecto da legalidade. No povo judeu, porque lhe fora retirado o direito de agir e discursar. A maior violao aos direitos humanos consiste, ento, na privao de um lugar no mundo. justamente a perda da capacidade de fala e de interrelacionamento que retira do homem sua condio humana. Isto porque, se de um lado o homem emancipou-se da histria e da natureza, de outro sua existncia passou a ter sentido apenas quando compreendida dentro de uma determinada ordem social. Os excludos em nada se diferenciam dos demais animais e sua vida fica relegada a uma esfera privada (da diferenciao), contraposta vida poltica altamente desenvolvida em que consiste a esfera pblica (da equalizao). 186 Como afirma Celso Lafer:
O que Hannah Arendt estabelece que o processo de assero dos direitos humanos, enquanto inveno para convivncia coletiva, exige um espao pblico. Este kantianamente uma dimenso transcendental, que fixa as bases e traa os limites da interao poltica. A este espao s se tem acesso pleno por meio da cidadania. por essa razo que, para ela, o primeiro direito humano, do qual derivam todos os demais, o direito a ter direitos, direitos que a experincia totalitria mostrou que s podem ser exigidos atravs do acesso pleno ordem jurdica que apenas a cidadania oferece.187

O ncleo essencial e irrevogvel dos direitos humanos constitudo, portanto, do direito a ter direitos, que, em si, revela o compromisso moral para com a no supresso das prerrogativas de participao de qualquer membro da comunidade, ainda que esta determinao emane da vontade coletiva, cuja manifestao tenha sido obtida com obedincia aos procedimentos democrticos abordados, por exemplo, pela teoria habermasiana.

4.3

guisa de complementaes

ARENDT, 1989, p. 330-334. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 166.
187

186

99

No contexto delineado, resta apenas questionar a possibilidade de adoo de um duplo sistema de fundamentao, ou seja, de um modelo de legitimao baseado tanto em aspectos procedimentais de construo dos direitos fundamentais, quanto em aspectos materiais. Integrao tomada como tentativa de complementao das deficincias apontadas pelas crticas referentes s propostas at ento apresentadas. Em que pese toda oposio que possa ser feita ao aspecto eminentemente procedimental da teoria habermasiana, no se deve olvidar da contribuio apresentada por sua base democrtica, principalmente no que diz respeito caracterizao da esfera pblica. Afinal, o procedimento definir o modo e a medida de participao de cada sujeito em ambientes discursivos, assegurando, pela forma, o respeito s determinaes volitivas plurais, presentes na sociedade moderna. A adoo do paradigma intersubjetivo tem influncia direta sobre essa questo, na medida em que vincula a atribuio da condio de humanidade ao reconhecimento dos Outros. atravs dessa atividade que o ser humano integraliza sua personalidade. Por isso, a imprescindibilidade de recorrer aos ambientes de discusso, caractersticos da esfera pblica. Ciente da complexidade social, Habermas procura, com razo, estabelecer padres de comportamento comunitrio capazes de assegurar no a mera conjuno momentnea de interesses individuais tal qual acontece na chamada democracia participativa , mas a prpria formao de uma vontade coletiva autnoma. Nisso consiste, como visto, a proposta democrtico-deliberativa, de acordo com a qual a cada sujeito deve ser garantido o direito de participar consciente e eficazmente dos ambientes de deciso, na esfera pblica. Por detrs de seu ideal h um compromisso tico, inserido na condio de participao subjetiva na esfera pblica, bem como nas prerrogativas que asseguram seu livre exerccio188. Sem isso, no h como pensar em legitimidade. Da sua designao como direitos fundamentais e a argumentao de que, sob pretexto
Segundo Leonardo Avritzer: A moralidade resgatada por Habermas enquanto forma de autodeterminao da comunidade. Desse modo, ela se expressa nas estruturas democrticas entendidas enquanto regras prticas para a organizao desse processo. A democracia enquanto forma de autodeterminao moral est, portanto, em continuidade com a preocupao marxiana da autodeterminao dos indivduos nas comunidades em que vivem, na medida em que torna esses mesmos indivduos co-autores das regras da prpria sociabilidade. (AVRITZER, Leonardo. A moralidade da democracia: ensaios em teoria habermasiana e teoria democrtica. So Paulo: Perspectiva; Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1996, p. 155)
188

100

algum, sociedades consideradas democrticas podero afast-los dos espaos de discusso, principalmente quando dizem respeito organizao dos poderes estatais. A noo de direitos fundamentais, tal qual defendida por Habermas, traz consigo a compreenso de que a ao comunicativa e o funcionamento do sistema so intermediados pela fora reguladora do direito, cujas determinaes resultam de uma vontade coletiva autnoma, construda a partir de regras discursivas especficas. No h um condicionamento moral dos rumos a serem tomados, mas um nmero infinito de combinaes de vontade, resultante da pluralidade de interesses existente num mesmo contexto da realidade. A combinao eficaz entre os interesses em jogo depender das condies de participao e discurso, presentes na esfera pblica. Isso justifica a concepo da chamada comunidade ideal de fala. Nela, as circunstncias discursivas so perfeitas: seus membros desfrutam de ampla participao em todas as etapas de deciso coletiva, em virtude de sua capacidade compreensiva e da garantia de no excluso. Nessa medida, torna-se plausvel a afirmao de que o contedo das orientaes advindas da esfera pblica atenda, sempre e de certa forma, aos interesses de seus participantes. Acontece que, o ponto de partida da teoria habermasiana j o coloca frente a um paradoxo: o discurso constitutivo da esfera pblica assenta sua base em requisitos no-discursivos. Com isso, a poltica que a essncia da ordem social acaba exilada da origem desta mesma ordem. Flvio Beno Siebeneichler189 refere-se contradio apontada da seguinte maneira:
A atmosfera exigida pelo discurso terico ou prtico tem de ser produzida artificialmente, fora da ao comunicativa, e assegurada contra intromisses a partir de fora. A pergunta que se coloca ento a seguinte: de que modo um espao artificial, criado a partir de argumentos e em crculos esotricos de especialistas esclarecedores pode servir como modelo para uma prxis crtica transformadora da sociedade? Estamos diante de uma situao paradoxal: uma situao no poltica deve possibilitar uma prxis poltica.

189

SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Jrgen Habermas: razo comunicativa e emancipao. 4. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 157.

101

Ademais, quando comparado realidade190, o ideal democrticodeliberativo pode criar um enorme vcuo entre suas previses e os efetivos resultados do funcionamento da esfera pblica. No difcil imaginar que, em sociedades pouco desenvolvidas ou que enfrentem srios problemas de distribuio de renda e educao, boa parte da populao esteja excluda dos ambientes de discusso. A uma, pela dificuldade de compreenso e expresso ocasionada pelo baixo nvel cultural, que normalmente conduz manipulao volitiva da classe dominada. A duas, pelo sintomtico desinteresse individual diante dos assuntos inerentes ordem pblica, ou seja, poltica. O descompasso entre o funcionamento real da esfera pblica e a teoria habermasiana evidencia a parcialidade desta proposta, na medida em que, nela, impossvel encontrar explicao para momentos em que as condies concretas da vida provocam a inoperncia dos procedimentos preestabelecidos. Aqui reside uma das principais crticas dirigidas a Habermas: a ausncia de um fundamento material, que seja capaz de evitar a utilizao do processo contra a integridade da vida humana. Ao apresentar a proposta de construo da tica da libertao, Enrique Dussel191 aduz que, por se preocupar unicamente com o momento formal de fundamentao, Habermas deixou sem resposta as questes relativas aplicao do direito e, com isso, todos os problemas de inacessibilidade esfera pblica. Da seu distanciamento da realidade, ou seja, o isolamento que dificulta a utilizao da teoria da ao comunicativa para pensar contextos de flagrante desigualdade. Obstculo que poderia ser superado pela juno entre modelos de fundamentao material e formal,
190

A comparao realizada no escapa ao objetivo da teoria em exame, j que a atividade discursiva encarada por Habermas, primeiramente como um trabalho terico de mediao entre a teoria e a praxis, entre pragmtica formal universal e a pragmtica emprica, mas tambm como uma atividade que visa possibilitar impulsos transformadores da sociedade, seguindo quatro estratgias principais: a) Liberar o potencial de racionalidade enquistado nas culturas de experts em poltica, cincia, arte, filosofia. b) Sensibilizar o esclarecimento e a reflexo crtica para [...] a substncia tica da tradio, a idia de vida boa, bem vivida. [...] c) Esclarecer e fortalecer instituies aptas a orientar a modernizao social numa direo no capitalista e no opressiva. [...] d) Referir exemplarmente o esclarecimento a movimentos sociais concretos que atualmente se opem colonizao do mundo da vida. (SIEBENEICHLER, 2003, p. 156-157) 191 DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. 2. ed. Traduzido por por Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 199. importante destacar que a referncia obra de Dussel no implica na aceitao acrtica de sua proposta terica. Desta feita, seu texto foi utilizado com o objetivo especfico de pontuar as crticas formuladas contra teoria habermasiana, que interessam ao desenvolvimento desta pesquisa.

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j que o desejvel materialmente (como mediao para a vida) e o vlido subjetivamente devem dar-se ao mesmo tempo.192 Na perspectiva dusseliana, a negativa absoluta de uma definio do que seja bom conduz a um relativismo prejudicial e inadmissvel diante de condies empricas de aviltamento da vida humana. A restrio forma confere fundamentao uma abertura de contedo incompatvel com a idia de garantia mnima da dignidade humana e de proteo comunidade de vtimas, que est excluda de toda e qualquer esfera discursiva. Isso justifica a necessidade de vincul-la a um contedo material mnimo, impondo-lhe o respeito a uma verdade que ultrapassa os limites do consenso, para fincar razes nos elementos da vida concreta de cada comunidade de fala.193 A reivindicao de uma fundamentao material decorre, ainda, da crtica levantada contra a pressuposio de que a esfera da comunicao e da vida pblica pode escapar aos imperativos funcionais da vida econmica e do Estado 194, pois seria imprprio considerar que, em sociedades marcadas pela presena de farta parcela de pobres e miserveis tal qual a brasileira , a esfera pblica esteja isenta desse tipo de influncia. Afinal, os diferentes nveis de acesso alimentao, sade e educao normalmente sujeitam os desvalidos dominao do poderio econmico e administrativo. A circunstncia descrita pe em cheque a isonomia pressuposta pela teoria habermasiana. Nesse sentido, incumbe atividade crtica elucidar sobre at que ponto, em face do irracionalismo impossvel de ser subestimado na poltica, possvel preservar o ncleo normativo, ou impedir que toda essa discusso racional de

DUSSEL, 2002, p. 201. Numa tentativa de complementao, a proposta dusseliana rene trs momentos distintos de fundamentao: (a) material, (b) formal e (c) de factibilidade. O primeiro diz respeito possibilidade de estabelecimento de um contedo moral mnimo, representado pelas condies concretas que garantem a produo, o desenvolvimento e a reproduo da vida humana; o segundo, aos procedimentos democrticos de validao formal da moral; e o terceiro, s condies de possibilidade de um contedo tico normativo. (DUSSEL, 2002, p. 565) 193 DUSSEL, 2002, p. 558-574. 194 ARGELLO, Katie Silene Crceres. As aporias da democracia: uma (re)leitura possvel a partir de Max Weber e Jrgen Habermas. In: Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a teoria do estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 103-104.

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interesses permanea impermevel racionalidade estratgica ou interferncia da dominao.195 Outro ponto de divergncia consiste na investigao dos fatores subjetivos que influenciam negativamente a ao comunitria, desvirtuando os resultados obtidos no jogo democrtico. Entre eles, destacam-se a simulao, a mentira e a adoo de posies deliberadamente hostis obteno do consenso196. Circunstncias em que se percebe a sobreposio de interesses privados em relao a interesses coletivos. Ao discorrer sobre a validade discursiva, Habermas assenta seus pressupostos na sinceridade das manifestaes de vontade e no compromisso para com a verdade. Todavia, em situaes concretas, difcil estabelecer o controle rgido desses elementos. Em muitos casos, o que se verifica o emprego de frmulas fraudulentas para a obteno de consensos. Artifcios consistentes na dissimulao da verdade e manipulao volitiva, que aniquilam a idia de neutralidade discursiva. De acordo com Siebeneichler, o problema est no fato de que
Habermas acredita ser possvel reduzir a estrutura humana de carncias e necessidades quilo que articulvel, em princpio, na linguagem, apoiado na idia de que o homem define-se atravs da linguagem, que constitui uma ordem simblica. Isso levao a relegar a um segundo plano a ordem imaginria, pr-lingstica, enquanto no apreensvel em estruturas do mundo da vida. Deriva deste fato uma ausncia, em sua obra, do reino esttico, no qual se d um entrelaamento entre ordem simblica e imaginria e onde se anuncia o eros, bem como o no-idntico. Para ser mais preciso: Habermas interessa-se pelo esttico, mas no pelo esttico em si mesmo, e sim, pelo esttico transformado em juzo esttico, em conceito, em discurso, em instituio.

Em estudo sobre a poltica, Zigmund Bauman197 preocupou-se em apontar algumas das razes pelas quais o homem moderno afasta-se da esfera pblica ou, quando dela participa, o faz guiado apenas por interesses particulares. Em sua opinio, o medo, a suspeita e o dio determinam esse confinamento. O ato de recolherse em casa constitui uma espcie de autoproteo contra as mazelas do mundo exterior. E esse comportamento acaba, tambm, por desvirtuar a esfera pblica, a qual
195 196

ARGELLO, 2004, p. ARGELLO, 2004, p. 103-104. 197 BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar, 2000, p. 18-23.

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deixa de estar baseada em laos de amizade e solidariedade para resumir-se mera unio de foras com o objetivo de preservar interesses privados. Nesse sentido, embora plural, a ao correspondente a este espao continua sendo individual e no coletiva. O diagnstico de Bauman indica, tambm, como causa determinante do esfacelamento da esfera pblica a banalizao da ao poltica. Esse fenmeno resulta, em primeiro lugar, do despreparo dos polticos, que transformam o espao pblico em mera reproduo de seus escritrios privados e, assim, tomam como inimigo todo aquele que no compartilha do mesmo comportamento, tratando-o como intruso a ser banido da esfera pblica. Em segundo lugar, da manipulao do medo, da suspeita e do dio individuais, em prol de interesses eleitoreiros. O quadro delineado evidencia duas questes de suma importncia: (1) a imprescindibilidade da fundamentao formal, como meio de assegurar o funcionamento democrtico da esfera pblica; e (2) a necessidade de acrescer quela proposta elementos materiais, referentes a aspectos concretos da vida humana, como meio de assegurar a efetiva participao subjetiva em espaos de discusso. Nesse sentido, preciso considerar a possibilidade de instituio de uma proposta ecltica de fundamentao dos direitos humanos, ou seja, de uma teoria que combine elementos do processo democrtico com requisitos materiais aptos a resguardar, indistintamente, a integridade da vida humana. Em que pese no se confundirem com o direito natural, por incorporarem tambm direitos originrios de processos scio-culturais, denominados civis, os direitos humanos guardam estreita relao com aquele primeiro, a comear pela identificao de seus sujeitos198. Afinal, apesar do carter tautolgico dessa afirmao, no h dvida de que o ser humano o beneficirio da proteo que se pretende conferir com sua instituio. Sua origem biolgica o que determina a identificao primeira da incidncia desta espcie normativa, assim como a instituio de direitos voltados garantia da existncia humana no mundo, a exemplo dos direitos vida, integridade fsica e alimentao. A implicao do reconhecimento de elementos pr-culturais consiste na excluso dos direitos humanos de todo ambiente de deliberao. Neste caso, sua
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LUO, 1995, p. 38-44.

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proteo seria imposta em qualquer circunstncia, como requisito de constituio vlida da comunidade de fala, sendo vedada a discusso de seu cabimento, ainda que pela vontade da maioria. Com isso, a esfera pblica estaria supostamente assegurada contra os malefcios da desigualdade econmica, social e cultural. Afinal, a garantia das condies biolgicas de sobrevivncia constitui o primeiro plano de acesso ordem pblica. Para ressaltar sua importncia no contexto dos direitos humanos, vlido traar um paralelo entre este primeiro momento de fundamentao e a idia de labor, que compe o conceito arendtiano de vita activa. Embora Arendt sustente que a condio humana somente esteja completa com a ocorrncia do trabalho e da ao, no se pode olvidar da considerao de que somente a partir da satisfao de suas necessidades bsicas, atravs do labor, o ser humano sente-se impelido a ultrapassar as fronteiras da esfera privada, para interagir com os Outros sujeitos, em espaos pblicos de discusso. Eis o primeiro ponto onde se quer chegar: o pressuposto de validade (procedimental) habermasiano somente pode ser pensado a partir do momento em que todos os indivduos desfrutarem da satisfao de suas necessidades bsicas. Trata-se de circunstncia material a ser observada como requisito sine qua non para a constituio da esfera pblica. Afinal, quem tem fome ou convalesce jamais estar em condies de interagir com os Outros, de modo satisfatrio e neutro, pois no h negociao possvel quando o assunto a sobrevivncia. O segundo diz respeito imprescindibilidade do momento formal de fundamentao. Nessa esteira, uma vez satisfeitas as necessidades bsicas individuais, deve-se partir para a construo de uma proposta de fundamentao procedimental, destinada regulamentao do funcionamento democrtico da esfera pblica. chegada, ento, a hora de contemplar o aspecto intersubjetivo e estabelecer os requisitos de validade da ao comunicativa. Contexto em que se insere a contribuio habermasiana, com aplicabilidade plena dos elementos inerentes proposta democrtico-deliberativa. O terceiro e ltimo ponto de observao consiste no resgate da idia de responsabilidade para com os Outros. Esse parece ser um dos modos de superao das

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crticas dirigidas aos problemas de determinao irracional e subjetiva da ao comunicativa. De pouco adiantar a garantia das condies de sobrevivncia ou de respeito aos procedimentos preestabelecidos, se no for exigido o comprometimento dos falantes para com os objetivos apresentados pela coletividade, seja no momento antecedente obteno do consenso ou na etapa de execuo das orientaes adotadas. A noo de responsabilidade situa o ser humano num determinado tempo e espao, clareando os laos que o vinculam comunidade na qual est inserido. Nessa linha, deve-se considerar que os direitos humanos no se restringem s determinaes do direito natural, abrangendo tambm elementos culturais, ou seja, decorrentes da convivncia humana em sociedade. Isso significa reconhecer o contexto dialtico desse conjunto normativo, concebendo-o tanto a partir de elementos naturais, quanto histricos. Fbio Konder Comparato199 ressalta a importncia do reconhecimento da personalidade tambm fruto da integrao do homem sociedade e da considerao de elementos contextuais como requisito essencial afirmao do ser humano no mundo. Tal necessidade de reconhecimento justifica-se pelo fato de a histria j ter dado mostras suficientes das barbries que podem advir da destruio da personalidade, do aniquilamento de toda condio de afirmao existencial. Assim se deu no regime nazista:
Ao dar entrada num campo de concentrao nazista, o prisioneiro no perdia apenas a liberdade e a comunicao com o mundo exterior. No era, to-s, despojado de todos os seus haveres: as roupas, os objetos pessoais, os cabelos, as prteses dentrias. Ele era, sobretudo, esvaziado do seu prprio ser, da sua personalidade, com a substituio altamente simblica do nome por um nmero, freqentemente gravado no corpo, como se fora a marca de propriedade de um gado. O ser humano j no se reconhecia como ser humano, dotado de razo e sentimentos: todas as suas energias concentravam-se na luta contra a fome, a dor e a exausto. E nesse esforo puramente animal, tudo era permitido: o furto da comida dos outros prisioneiros, a delao, a prostituio, a bajulao srdida, o pisoteamento dos mais fracos.200

A partir de exemplos passados de violao e da constatao de que a vida do homem moderno precisa ser considerada num contexto histrico-cultural, concluise que a integridade protegida pelos direitos humanos vai alm da simples garantia de
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 11-36. 200 COMPARATO, 2001, p. 23.
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satisfao de necessidades bsicas individuais. A vida em comunidade exige a interao responsvel, com a gerao de novas realidades culturais, que influenciam a formao da personalidade de cada sujeito e a determinao de novas necessidades. As crticas levantadas induzem ponderao de que a complexidade inerente sociedade moderna no pode ser pensada somente a partir da proposta de fundamentao procedimental, j que ela no d conta da explicao dos problemas de funcionamento da esfera pblica em sociedades marcadas pela desigualdade. Nestas, a participao somente se efetivar na medida em que a todos forem asseguradas condies concretas de vida. Fica, ento, aberta a questo referente necessidade de complementao, assim como a sugesto para que sejam consideradas as propostas de eleio de um ncleo essencial de direitos, pr-discursivo e voltado garantia de satisfao de necessidades bsicas de sobrevivncia, e do resgate moral, correspondente noo de responsabilidade para com os Outros.

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CONSIDERAES FINAIS

Ao longo do trabalho, procurou-se expor as contribuies oferecidas pela teoria da ao comunicativa, de Jrgen Habermas, para a elucidao de questes relacionadas efetividade dos direitos fundamentais. O ponto de partida de toda a anlise consistiu no pressuposto ftico de que as sociedades modernas so marcadas pela complexidade e pela desigualdade. A primeira, inerente ao multiculturalismo e ao prprio reconhecimento de que cada ser humano nico em sua existncia e forma de compreender o mundo. A segunda, aos problemas inerentes m distribuio de renda e, por conseqncia, dificuldade de acesso sade, educao e justia. Na linha dos paradigmas filosficos da modernidade, a teoria habermasiana fixa sua base sobre a noo de ao comunicativa. Nela, esto combinados os referentes de intersubjetividade, uso ordinrio da linguagem e carter normativo do funcionamento de ambientes discursivos. Por isso, a afirmao de que a referida proposta vai alm da perspectiva puramente pragmtica, atingindo uma dimenso de regulamentao do funcionamento social. Habermas biparte a sociedade entre sistema e mundo da vida, procurando, com isso, identificar a tenso existente entre a facticidade prpria de setores autoregulados (como a economia) e a validade inerente aos processos discursivos. Entre eles encontra-se o direito, como um elo constitudo pela fora e pela legitimidade; de um lado, proveniente das determinaes de poder do Estado e, de outro, do consenso obtido por meio de prticas democrticas. Disso resulta, na perspectiva do autor, sua possibilidade de responder s perplexidades da sociedade moderna. Para explicitar o potencial legitimador das relaes ocorridas no mundo da vida, Habermas descreve o que denomina comunidade ideal de fala. Trata-se de um ambiente discursivo imaginrio, no qual todos tm igual direito de participao, sem risco de excluso ou de serem enganados quanto s pretenses reveladas pelos demais membros da comunidade. Por esse motivo, a participao deve ser guiada pela

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capacidade de fala que compreende a possibilidade de compreender e fazer-se compreender e pela sinceridade. Sem isso, no h legitimidade vivel. A participao discursiva, por sua vez, enseja a abordagem da autonomia privada e pblica. Embora disponha de liberdade para decidir sobre questes de ordem particular (autonomia privada), preciso considerar que o ingresso na esfera pblica sujeita o indivduo s determinaes consensuais dela decorrentes (autonomia pblica). Isso acontece, porque o resultado da ao comunicativa no se confunde com a mera soma de vontades individuais, que, a qualquer momento, podem sair de cena sem prejudicar o todo. Na dinmica das comunidades de fala, toda ao coordenada em funo da troca de experincias entre seus participantes. Dessa relao de permuta, advm a constituio de uma nova vontade, agora coletiva, que, uma vez instaurada, fica excluda do campo de deciso individual. Quanto configurao dos espaos pblicos de discusso, deve-se ter presente eles assumem caractersticas especficas em cada uma das esferas de poder o Estado. Assim: (a) a ao legislativa constitui, na perspectiva habermasiana, o ambiente genuno de participao democrtica suas decises vinculam todas as demais esferas ; (b) a ao judiciria preocupa-se com a aplicao do direito, estando vinculada ao cumprimento das determinaes legislativas em virtude da necessidade de justificao de suas decises; e (c) a ao administrativa corresponde tarefa de execuo das normas postas. Relacionada aos direitos fundamentais, a teoria habermasiana permite pensar questes referentes influncia democrtica sobre sua construo. H muito, o ideal de proteo integridade da pessoa humana se faz presente nas normas morais ou jurdicas que guiam a convivncia em sociedade. Contudo, considerando a organizao poltica mundial, cuja estrutura est assentada na figura do Estado, tais normas ganham fora apenas quando incorporadas a sistemas jurdico-positivos. Segundo a novel teoria constitucional, uma vez introduzidas no corpo da Constituio, elas adquirem o status de direito fundamental, passando a irradiar determinaes para todo o sistema jurdico interno. Isto , vinculam a atuao do legislador infraconstitucional, assim como das demais esferas de poder estatal,

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obedincia a seu contedo. Da a preocupao, apresentada nesta pesquisa, em delimitar as circunstncias de sua instituio democrtica, abertura interpretativa e aplicabilidade. No que diz respeito ao processo de criao, importante destacar, com fulcro na teoria habermasiana, a importncia da participao discursiva assegurada principalmente na esfera legislativa , atravs da qual se dar a legitimao das decises adotadas pela esfera pblica. No h, por bvio, que se descurar da sano necessria manuteno da coeso do sistema , mas o enfoque conferido questo democrtica deve ser observado. A questo da interpretao recorre idia de um sistema aberto de regras e princpios. Nessa esteira, o estudo dos direitos fundamentais torna-se permevel s questes lingsticas, que do conta do sentido sempre vago e ambguo da norma submetida interpretao e, por conseqncia, da necessidade de integrao de seu contedo por questes, a princpio, alheias ao processo democrtico. Disso resultam as propostas de limitao formal ou mesmo material da atividade interpretativa. Na seara da aplicabilidade normativa, fazem-se presentes as discusses pertinentes definio da fundamentalidade da norma de direito fundamental e sua caracterizao como direito subjetivo. Uma vez admitida esta hiptese, no h modo de negar sua oponibilidade frente ao Estado e a terceiros, ressalvada apenas a circunstncia em que se verifica a existncia de barreira material para sua concretizao, representada pela noo de escassez. Por fim, a atividade de construo da norma de direito fundamental reporta a um derradeiro problema: a necessidade de integrao valorativa de seu contedo. Essa proposta, contudo, ultrapassa os limites da teoria habermasiana. Afinal, para Habermas, o direito e a moral constituem esferas co-originrias, mas no coincidentes. O estudo realizado nos primeiros captulos permitiu, enfim, traar algumas linhas contributivas discusso dos direitos fundamentais. Nesse sentido: (a) Deve-se ter presente a contribuio da teoria habermasiana para a construo de um ideal democrtico capaz de contemplar a ampla participao

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individual na esfera pblica de discusso. Trata-se da denominada democracia deliberativa, cujos pressupostos esto assentados no respeito aos requisitos discursivos inerentes ao funcionamento da comunidade ideal de fala. (b) Todavia, a proposta de Habermas apresenta lacunas, principalmente decorrentes da contrafactualidade da comunidade ideal de fala. Ou seja, seus elementos democrticos no resistem ao embate com a desigualdade da realidade social. Por isso, a proposta de sua complementao. Nesse ponto, optou-se por cotejar a teoria habermasiana com as lies de Hannah Arendt, no apenas em virtude da projeo adquirida por esta autora no campo da filosofia e do estudo dos direitos humanos, como tambm pelo contedo complementar de sua proposta em relao ao marco terico adotado nesta pesquisa. Tanto quanto Habermas, Arendt preocupa-se em delimitar a esfera pblica e ressaltar sua imprescindibilidade para a atribuio da condio humana. Em sua perspectiva, o homem somente ter sua personalidade integralizada quando obtiver o reconhecimento de seus pares. Esse fato, por outro lado, exige uma participao responsvel na esfera pblica. Uma participao que revele um compromisso moral para com o Outro. (c) Frente s propostas apresentadas cumpre, ento, questionar a possibilidade de integrao de seu contedo, isto , de coordenao entre exigncias de fundamentao procedimental e material. A necessidade de satisfao das condies concreta da vida remete concluso de que, em contextos de flagrante desigualdade, propostas de fundamentao exclusivamente procedimentais precisam ser complementadas por elementos materiais, capazes de assegurar ampla proteo ao ser humano. Nessa esteira sem qualquer inteno de estancar o debate , que segue a sugesto de admisso de um sentido complementar entre as propostas de Habermas e Arendt: No se deve olvidar do ideal da democracia deliberativa, mas apenas estudar a possibilidade de complement-lo com as noes de um ncleo essencial de direitos, destinado satisfao das necessidades bsicas de cada ser humano, bem como de um vnculo obrigacional de origem moral, que estabelea como requisito de legitimao a responsabilidade para com o Outro.

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