A ao rescisria e o Enunciado 298 do TST - Breves consideraes

22/nov/2004 Entendemos equivocado o entendimento trazido pelo TST no Enunciado n 298, que coloca o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade da ao rescisria quando a sentena rescindenda violar literal disposio de lei.

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Por Daniela Valccer Brandstetter I INTRODUO A ao rescisria ao autnoma que visa a desconstituio da coisa julgada. Conforme explicita Valentin Carrion (2001:624), no recurso, mas ao prpria, em face da nova relao processual que se forma, diferente da anterior, j finda, com necessidade de atendimento a pressupostos e condies prprias. Portanto, deve atender aos pressupostos processuais e condies da ao gerais e as que lhe so prprias e especficas. Expressamente prevista no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, teve sua aplicao estendida para o mbito do direito processual do trabalho atravs do artigo 836 da Consolidao das Leis do Trabalho, que assim preceitua: Art. 836. vedado aos rgos da Justia do Trabalho conhecer de questes j decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Ttulo e a ao rescisria, que ser admitida na forma do disposto no Captulo IV do Ttulo IX da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, dispensado o depsito referido nos arts. 488, inciso II, e 494 daquele diploma legal. Desse modo, resta claro que o procedimento adotado para o processamento da ao rescisria no campo trabalhista o previsto no C.P.C., com exceo do depsito exigido pelos arts. 488, inciso II, e 494.

II HIPTESES DE CABIMENTO DA AO RESCISRIA Consoante acima explicitado, a ao rescisria no direito processual do trabalho retira sua fonte normativa diretamente do direito processual civil. Assim, prescreve o art. 485 do C.P.C., ipsis litteris: Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV ofender a coisa julgada; V violar literal disposio de lei; VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja exigncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel; VIII houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa. Verifique-se que o cabimento da ao rescisria restringe-se a casos extraordinrios expressamente enumerados no artigo transcrito. Em todas essas hipteses, a sentena de mrito pode ser revista. Dentre os casos passveis de resciso, destacamos o previsto no inciso V, qual seja, violao de literal dispositivo legal, haja vista que este o objeto do presente estudo. Nesses termos, ensina Luiz Guilherme Marinoni: Se no julgamento o juiz desrespeita ou no observa regra expressa de direito (que deveria regular a situao concreta que lhe foi submetida), sua deciso no representa a vontade do Estado sobre a questo julgada, no podendo por isso prevalecer. Obviamente, no se admite a utilizao da ao rescisria nos casos em que exista divergncia sobre a interpretao estabelecida na sentena, sob pena de desestabilizar-se toda a ordem e segurana jurdicas. A ao rescisria constitui remdio extremo, e assim no pode ser confundida com mero recurso. (Marinoni, 2004: 701) importante salientar que a lei exige unicamente a violao de literal dispositivo de lei, no trazendo nenhum outro requisito para a utilizao do instrumento rescisrio, entendendo o Supremo Tribunal Federal que a ao no pode ser manejada em casos cuja divergncia se d exclusivamente sobre a interpretao estabelecida na sentena. Na mesma linha de raciocnio, discorreu Alice Monteiro de Barros: Os requisitos para o cabimento da ao rescisria so aqueles do artigo 485 do CPC e no se pode exigir da parte que esgote os recursos cabveis. Ou porque a parte no recorreu, opera-se o trnsito em julgado da sentena, ou porque a parte esgotou todos os recursos e, por ltimo, no mais recorreu, que a deciso se torna definitiva, com efeito de coisa julgada. Pode a parte optar por no recorrer e, ainda assim, no perder o direito de propor ao

rescisria. claro que o recurso tem pressupostos diferentes e a ao rescisria no o substitui, porque trata-se de duas figuras que no se confundem. (Barros, 1998: 695) Portanto, basta a violao de literal dispositivo de lei para autorizar a propositura da ao rescisria visando desconstituir o julgado eivado de vcio. III ENUNCIADO 298 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Contrariando o disposto em Lei, foi editado o Enunciado n. 298 do TST com o seguinte teor: AO RESCISRIA VIOLNCIA LEI PREQUESTIONAMENTO. A concluso acerca da ocorrncia de violao literal de lei pressupe pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre a matria veiculada. Dessa forma, entendemos que foi criado, atravs do mencionado Enunciado, novo requisito de admissibilidade para a ao rescisria que no encontra previso legal. Com efeito, o prequestionamento no pressuposto exigido pela Lei para a apreciao da ao, no constando qualquer referncia a ele no Captulo concernente ao tema. Ora, estando a Justia do Trabalho jungida ao instituto da ao rescisria tal qual disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, e inexistindo exigncia de prequestionamento para o manejo da ao, no assiste razo ao referido Enunciado. Esse tambm foi o entendimento adotado por Eduardo Gabriel Saad, que assim preleciona: Decorre desse Enunciado que, se no houver pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre a matria em debate, invivel a ao rescisria. Como premissa do breve exame que iremos fazer desse Enunciado, temos a anlise do inciso V do art. 485 do CPC: violar literal disposio de lei. de toda a evidncia que as verba legis exprimem a firma inteno do legislador de s aceitar uma ao rescisria no caso de afronta a preceito do direito material. Se a sentena aberra do que est claramente inscrito na lei (sententia contra litteram legis) pode ser ela objeto do judicium rescindens. Voltando-nos para o Enunciado, parece-nos que a violao da lei na medida que acabamos de indicar tanto pode ser por ao como por omisso. No foram felizes os integrantes da nossa mais alta Corte da Justia do Trabalho ao declarar que a violao literal da Lei tem como pressuposto o pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre a matria veiculada. E se esse pronunciamento foi pouco explcito, a ao rescisria incabvel? Temos como certo que, a, ela o . No razovel que devido a uma obscuridade do aresto, fique a parte impedida de tentar, pela ao rescisria, sua desconstituio. (Saad, 2002:860) Da simples anlise ao Captulo que trata da ao rescisria no CPC, conclumos que patente o equvoco do TST ao adotar o entendimento de que necessrio o

prequestionamento para a utilizao da ao autnoma visando desconstituir a coisa julgada. Isso porque em nenhum momento os dispositivos legais que tratam do tema trouxeram o prequestionamento como requisito de admissibilidade da ao rescisria. Nesse particular, possvel dizer que o TST, ao exigir tal pressuposto atravs de um Enunciado, afrontou o artigo 5, inciso XXXV, da CF, que trata da inafastabilidade do Poder Judicirio preceituando que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Portanto, negando seguimento ao com fundamento na ausncia de prequestionamento, a deciso viola princpio constitucional, o que ensejaria a interposio de recurso extraordinrio com fundamento no art. 102, inciso III, alnea a, da CF. A despeito disso, o STF vem entendendo, reiteradamente, que eventuais debates acerca dos pressupostos de admissibilidade da ao rescisria inviabiliza a utilizao do recurso extraordinrio por envolver matria eminentemente infraconstitucional. Confira-se: Trabalhista. Ao rescisria. Processual. Desero de recurso. Controvrsia infraconstitucional e ausncia de prequestionamento (Smula 282). Regimental no provido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 395000/CE, Rel. Min. Nelson Jobim, publicado no DJ de 06.12.2002). DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA. RECURSO EXTRAORDINRIO TRABALHISTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. AGRAVO. 1. No conseguiu o agravante abalar os fundamentos da deciso que, na instncia de origem, indeferiu o Recurso Extraordinrio, nem o da que negou seguimento ao Agravo de Instrumento. 2. Na verdade, o acrdo recorrido considerou no suscitados temas constitucionais, na Ao Rescisria, e por isso a teve por invivel, invocando a Smula 282 do STF. 3. Ademais, o cabimento, ou no, de Ao Rescisria, questo infraconstitucional, que no propicia R.E. (art. 102, III, da C.F.). 4. E, nos limites referidos, houve prestao jurisdicional. 5. Por fim, pacfica a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de admitir, em R.E., alegao de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpretao ou aplicao e mesmo inobservncia de normas infraconstitucionais. 6. Agravo improvido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 395132/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, publicado no DJ de 25.10.2002). AGRAVO DE INSTRUMENTO PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE AO RESCISRIA ALEGAO DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOCORRNCIA AUSNCIA DE OFENSA DIRETA CONSTITUIO RECURSO IMPROVIDO. O debate em torno da aferio dos pressupostos de admissibilidade da ao rescisria no viabiliza o acesso via recursal extraordinria, por envolver discusso pertinente a tema de carter eminentemente infraconstitucional. Precedentes. (Embargos de Declarao no Agravo de Instrumento n 401240/SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ de 21.02.2003). Com isso, entende a Suprema Corte que a exigncia de pressupostos outros que no aqueles estabelecidos no CPC tornam a discusso meramente infraconstitucional, pois a exigncia violaria a lei e, s reflexamente, a Constituio. Permissa venia, no podemos

compactuar com tal entendimento. Com efeito, consoante j explicitamos, a afronta seria direta, pois, ainda que haja violao da lei, fcil identificar que tambm h violao ao princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio. Isso porque mencionado princpio garante a apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer ameaa ou leso a direito. Ora, ao exigir o prequestionamento como requisito de admissibilidade, impe um nus parte no previsto em lei, dificultando, e at mesmo impossibilitando, o exerccio do direito de ao. E no h como se caracterizar a ao rescisria de outra forma, pois trata-se de verdadeira ao autnoma que deve atender a todos os pressupostos processuais e condies da ao, bem assim aos requisitos que lhe so peculiares. Nesse sentido foi o voto proferido pelo Rel. Min. Djaci Falco no julgamento da Ao Rescisria n 1126/SP, in verbis: Tem entendido o STF que mesmo a alegao de ofensa coisa julgada deve ser objeto de prequestionamento, para fins de recurso extraordinrio (ERE 87.879 RTJ 98/754 e Ag 74.831 RTJ 93/585). No entanto, em se tratando de ao rescisria no se impe o requisito do presquestionamento. A rescisria tanto pode versar o fundamento em que se fixou a deciso rescindenda, quanto em outro por ela no tratada (ver EAR 732-8-RJ, de 28.02.80, AR 777/8-RJ; AR 978-9-PE, de 11.10.78). O tema do prequestionamento poder influir, sim, na fixao da competncia (ver Smulas 249 e 515). Assim, a deciso que nega seguimento ao rescisria com fundamento na ausncia do pressuposto em questo inviabiliza o direito de ao, no violando somente a legislao infraconstitucional, mas contrariando expressamente o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, j que impossibilita o acesso prestao jurisdicional, razo pela qual seria passvel de recurso extraordinrio. Ademais, no h que se comparar o caso ora analisado com o recurso extraordinrio, onde a figura do prequestionamento amplamente adotada. De fato, para se chegar ao recurso extraordinrio preciso que a matria tenha sido debatida em outras instncias, at porque o interessado no pode pretender alegar ofensa constitucional apenas em sede de recurso extraordinrio, uma vez que a matria pode ser reconhecida por outros tribunais. Dessa forma, at se tornar possvel a interposio do recurso extraordinrio, j houve extenso debate acerca da lide, com o desenvolvimento de todo um procedimento e ampla discusso da matria. Tal fato visa dar efetividade s atribuies constitucionais de nossa Suprema Corte, s permitindo que a mesma seja acionada para o desempenho de sua funo de guardi da Constituio. Alm disso, a necessidade de prvia discusso do assunto decorre do prprio dispositivo constitucional que trata do recurso extraordinrio. que a norma determina que compete ao STF julgar as causas decididas em nica ou ltima instncia quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio. Assim, j deixa claro que a matria deve ter sido objeto de apreciao pela deciso recorrida. Ao contrrio, sendo a ao rescisria autnoma e, portanto, no existindo prvio debate acerca da matria, no h como se exigir prequestionamento para sua propositura. Tal fato a vincularia ao originria, fazendo com que a rescisria se transformasse em mero recurso daquela, o que no foi inteno do legislador. E em virtude disso que o

Min. Djaci Falco, em seu brilhante voto, consignou que a rescisria tanto pode versar o fundamento em que se fixou a deciso rescindenda, quanto em outro por ela no tratada (ver trecho acima transcrito). Visando minorar os efeitos do referido Enunciado, a Seo de Dissdios Individuais II do TST editou a Orientao n. 36, com o seguinte teor: Ao rescisria. Prequestionamento. Violao ocorrida na prpria deciso rescindenda. No absoluta a exigncia de prequestionamento na ao rescisria. Ainda que a ao rescisria tenha por fundamento violao de dispositivo legal, prescindvel o prequestionamento quando o vcio nasce no prprio julgamento, como se d com sentena extra, citra e ultra petita. A despeito disso, a restrio ao direito de ao persiste com a existncia do Enunciado, que vem sendo amplamente aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho. IV CONCLUSO Destarte, entendemos equivocado o entendimento trazido pelo Tribunal Superior do Trabalho no Enunciado n. 298, que coloca o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade da ao rescisria quando a sentena rescindenda violar literal disposio de lei, pois contraria no s as normas legais que tratam do tema como o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, expressamente prevista no art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica. BIBLIOGRAFIA CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. 1206 p. BARROS, Alice Monteiro de. Compndio de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 1998. 872 p. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 860 p. SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2002. 1046 p. SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, Recurso Especial e Recurso Extraordinrio. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 208 p.

Ao rescisria
principais aspectos e questes controvertidas
Mario Luiz Elia Junior Elaborado em 06/2006. Pgina 1 de 3 Desativar Realce a A Pela ao rescisria, pede-se a desconstituio de sentena que preenche os requisitos de existncia do ato jurdico processual, mas no vlida nos termos do art. 485 do CPC. Sumrio:I. Introduo II. Conceito III. Pressupostos IV. Cabimento V. Caractersticas e Requisitos VI. Concluso VII. Bibliografia

I.INTRODUO O interesse pelo desenvolvimento do presente tema decorre da ampla reflexo e do extenso debate, em sede de Doutrina e Jurisprudncia, em torno dos mais diversos aspectos que tocam ao rescisria. Nesta oportunidade faremos breve anlise sobre esses principais aspectos pertinentes rescisria, anlise essa fiel ao texto legal e interpretao dominante que lhe dada por Doutrina e Jurisprudncia. Em especial no que tange s hipteses de cabimento previstas no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, adotamos o entendimento da estrita legalidade. Ressalte-se que no se desconhece e se respeita todo o esforo doutrinrio no sentido da "relativizao da coisa julgada". Contudo, pelo rigor da Lei, entendemos que no se pode deixar de destacar que os fundamentos de rescindibilidade previstos no art. 485 do CPC so taxativos, sendo ilegal e imprudente cogitar-se da analogia para se criar novas hipteses de ataque coisa julgada. Pede-se venia para se fazer breve observao, para que no se perca o foco deste breve estudo, no sentido de que entendemos que a anlise da rescindibilidade da sentena sob a tica da estrutura do raciocnio jurdico de PONTES DE MIRANDA [01] (planos da existncia, validade e eficcia) permite que se consiga atingir os resultados pretendidos com a "relativizao da coisa julgada" sem que, entretanto, seja necessrio interpretar analogicamente o art. 485 do CPC, o que perigoso, tendo em vista a segurana jurdica que se busca obter com o instituto da coisa julgada, e contra legem, pois o Ordenamento no permite interpretao analgica quando existe expressa previso legal, como cedio. Por outras palavras, entendemos que os casos em que se realiza interpretao analgica do art. 485 do CPC poderiam ser vistos, sob a tica pontiana, como casos de

inexistncia da sentena, e, portanto, casos em que se poderia fazer uso da querela nullitatis, ao invs da ao rescisria (bastaria alegar a inexistncia da deciso judicial por simples petio ou por ao, pelo procedimento ordinrio). Textos relacionados

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Veja-se, por exemplo, os to alardeados casos em que se pretende obter novo julgado por conta da supervenincia da inveno do exame de DNA. Entendemos, nesses casos, que falta ao julgado que reconhece a paternidade de quem, sem sombras de dvidas, no pai, elemento nuclear de formao da deciso judicial, que a possibilidade material de verificao de seu contedo dispositivo, sendo o ato processual, destarte, inexistente. A esse respeito, preleciona ROQUE KOMATSU [02] que "o ato inexistente quando lhe falta aquele mnimo de elementos constitutivos, sem o qu o ato no configura a sua identidade ou a sua fisionomia particular". Conforme ensina o Prof. CNDIDO RANGEL DINAMARCO [03]: "a existncia de um ato jurdico depende invariavelmente da presena de seus elementos essenciais (os essentiala negotii, do direito privado), sem os quais ele no o que talvez aparente ser. Como todo ato jurdico, o processual s existir juridicamente quando espelhar em concreto a situao tpica resultante da aplicao das normas relativas a ele". Falta, portanto, requisito de existncia do julgado, pois declara como existente algo que sabidamente inexistente - julgado que no pode ser considerado dentro do mundo jurdico, por prever resultado materialmente impossvel, tal como uma sentena que, v.g., eventualmente, determinasse a entrega de um bem por algum que no est na sua posse, ou, cumprisse obrigao personalssima que no tem condies fsicas ou intelectuais para cumprir, ou, ainda, que realizasse obra inacessvel, segundo o estado da cincia e da tcnica [04]. Esse tipo de situao quer nos parecer que dispensa o ajuizamento de ao rescisria e todo o esforo interpretativo que se faz no sentido da "relativizao da coisa julgada" e da interpretao analgica do art. 485 do CPC. Como j se disse, bastaria a querela nullitatis para se declarar a inexistncia do decisum a argio e reconhecimento da inexistncia do julgado no dependem de procedimento especial para tal fim e podem s-lo incidentalmente, de ofcio e em qualquer grau de jurisdio; conforme classicamente se dizia, basta a imploratio officii iudicis.

Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JNIOR destaca paradigmticos julgados do E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, os quais, a respeito da sentena inexistente, asseveram que "h imprescritibilidade da ao de declarao de nulidade absoluta e, a fortiori, da existncia de atos jurdicos" e que "a sentena inexistente, por lhe faltar o pressuposto essencial, como o dispositivo, independe de ao rescisria para ser anulada (Apel. 12.033, ac. De 24.06.80, rel. Des. Olavo Tostes Filho, in RT, 550/186)" [05]. Apresentados e justificados brevemente o interesse e a forma de desenvolvimento do tema, bem como o entendimento pela estrita legalidade quanto s hipteses de cabimento, passaremos a tratar dos principais aspectos pertinentes ao rescisria.

II.CONCEITO Inicialmente, observe-se que a sentena maculada por vcios pertinentes ao mbito da validade pode ser atacada por dois remdios processuais distintos: recursos e ao rescisria. Quando a "sentena nula, por uma das razes qualificadas em Lei, concede-se ao interessado ao para pleitear a declarao de nulidade" [06]. Trata-se da ao rescisria, que no se confunde com o recurso justamente por atacar uma deciso j sob o efeito da coisa julgada. Instaura-se, pela ao rescisria, outra relao jurdica processual [07]. Vale conferir a definio de BARBOSA MOREIRA: "chama-se rescisria ao por meio da qual se pede a desconstituio de sentena trnsita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matria nela julgada" [08]. No obstante, salvo o caso de sentena inexistente, a sentena rescindvel, mesmo nula, produz os efeitos da coisa julgada e apresenta-se exeqvel enquanto no revogada pelo remdio prprio da ao rescisria. Enquanto no rescindido, o julgado prevalece [09]. Por esse motivo, entende BARBOSA MOREIRA que a sentena rescindvel no nula, mas sim anulvel, eis que "uma invalidade que s opera depois de judicialmente decretada classificar-se-, com melhor tcnica, como anulabilidade. Rescindir, como anular, desconstituir" [10].

III.PRESSUPOSTOS Alm dos pressupostos comuns a qualquer ao, a admissibilidade da rescisria pressupe (i) uma sentena de mrito e (ii) um dos motivos previstos taxativamente no Cdigo de Processo Civil (art. 485 do CPC). A ao rescisria s vivel nos casos de sentena de mrito (art. 269 do CPC), entendendo-se essa como qualquer ato com contedo decisrio de mrito, ainda que sob a forma de deciso interlocutria [11]. Exige-se, ainda, o requisito do trnsito em julgado da deciso, mas no o esgotamento prvio de todos os recursos interponveis, conforme entendimento consolidado na Smula 514 do E. Supremo Tribunal Federal: "admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotados todos os recursos". Por outro lado, pode acontecer a necessidade de se

recorrer ao rescisria, quando a deciso, embora no sendo de mrito, importou tornar preclusa a questo de mrito decidida no julgamento precedente [12]. Destaca BARBOSA MOREIRA [13]que no importa a forma, mas a essncia da deciso. Se o contedo decisrio de mrito, a deciso desafia a rescisria, mesmo que formalmente tenha ocorrido erro de qualificao da deciso: "Para a aferio da rescindibilidade irrelevante o eventual erro de qualificao cometido pelo rgo que decidiu. O que se tem de levar em conta a verdadeira natureza da deciso. Assim, v.g., nada importa que o juiz haja dito julgar o autor carecedor de ao, quando na realidade estava a declarar improcedente o pedido. Corretamente interpretada a sentena, evidencia-se o cabimento da ao rescisria". Frise-se, outrossim, diante da relevncia da questo, que, como ensina ANTONIO CARLOS MARCATO [14], "o rol do art. 485 taxativo. No comporta interpretao ampliativa ou analgica. Esse entendimento, tranqilo em doutrina e jurisprudncia, afina-se proteo constitucional da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI)". Alm disso: "O art. 485 do CPC cuida das hipteses de cabimento da ao rescisria. So os pressupostos especficos do cabimento desta ao que podem, consoante a circunstncia, ser cumulados numa mesma ao (CPC, art. 292), isto : nada impede que seja ajuizada uma ao rescisria pretendendo rescindir deciso transitada em julgado porque proferida por juiz absolutamente incompetente (CPC, art. 485, II) e porque violou expresso dispositivo de lei (CPC, art. 485, V). No aceito um dos fundamentos do ajuizamento da ao rescisria passa-se anlise do outro e assim sucessivamente. Tambm no existe qualquer bice na propositura sucessiva de aes rescisrias. Basta que causa de pedir diversa fundamente a nova ao e que o prazo decadencial de dois anos do art. 495 do CPC seja observado." Ajuizada com fulcro em tais hipteses taxativas, a rescisria ser julgada em trs etapas: primeiro, examina-se a admissibilidade da ao (questo preliminar); depois, aprecia-se o mrito da causa, rescindindo ou no a sentena impugnada (judicium rescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento da matria que fra objeto da sentena rescindida (judicium rescisorium). Eventualmente, conforme ser melhor esclarecido adiante, no se passar ao juzo rescisrio, bastando que se faa o juzo rescindente.

IV.CABIMENTO IV.AArt. 485, I, CPC A sentena ser rescindvel quando prolatada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz (art. 485, inc. I, CPC). Conforme bem pondera BARBOSA MOREIRA [15], "parece-nos que a interpretao do inciso ora comentado deve ater-se aos conceitos penalsticos de prevaricao, concusso e corrupo (passiva)".

Destarte, prevaricao consiste em "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal" (art. 319 do Cdigo Penal). Concusso vem a ser a exigncia, "para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela", de vantagem indevida (art. 316 do Cdigo Penal). Corrupo (passiva) definida como "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem" (art. 317 do Cdigo Penal). Para que a rescisria seja favoravelmente acolhida no necessrio que o juiz tenha sido previamente condenado no juzo criminal. Permite-se que a prova do vcio seja feita no curso da prpria rescisria [16]. Se procedente a rescisria nesses casos, o Tribunal dever anular todo o processo a partir da instruo [17]. IV.BArt. 485, II, CPC cabvel a rescisria nos casos de impedimento ou incompetncia absoluta por juiz (art. 485, inc. II, do CPC). O impedimento probe o juiz de atuar no processo e invalida os seus atos, ainda que no haja oposio ou recusa da parte, na medida em que a imparcialidade do juiz condio essencial para o exerccio da jurisdio. A suspeio, por seu turno, obsta atuao do juiz apenas quando alegada pelos interessados ou acusada pelo julgador ex officio [18]. S o impedimento, e no a suspeio, torna rescindvel a sentena. Se a alegao de impedimento de membro do Tribunal, que antes julgou a causa originria e agora julga a rescisria, a procedncia do pedido permite que se prossiga no novo julgamento, fazendo-se juzo rescisrio, desde que o rgo seja competente e seus integrantes no sejam eles prprios impedidos. Por outro lado, se a alegao de impedimento do julgador de rgo singular, a procedncia do pedido importar em cassao da deciso e remessa ao substituto legal. De se ressaltar, contudo, que o Tribunal poder partir para o juzo rescisrio e proferir novo julgamento, desde que no haja impedimento e a causa esteja madura para julgamento, conforme preleciona FLVIO LUIZ YARSHELL [19]: "sendo o tribunal (que julga a ao rescisria) competente para o novo julgamento, no havendo, obviamente, causas de impedimento ou suspeio dentre seus julgadores, sendo a matria controvertida exclusivamente de direito e havendo elementos suficientes para tanto, poder-se-ia supor que o tribunal prosseguisse no julgamento, considerando a ratio do art. 515, 3, do CPC". Em matria de resciso, somente a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente que d lugar ao do art. 485 do CPC [20]. Contudo, interessante a ressalva de ERNANE FIDLIS DOS SANTOS [21] no sentido de que, se em razo da suspeio se caracterizar a prevaricao, ento, poder haver fundamento para a rescisria, com base no inciso I do art. 485 do CPC.

A sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, vale frisar, eivada de vcio pertinente ao mbito da validade do ato; trata-se, portanto, de causa de invalidade do ato e que impe o ajuizamento da ao rescisria. No se trata, assim, de discusso quanto inexistncia do ato, o que quer dizer que comporta convalidao no caso da no propositura da rescisria no prazo legal, concluso essa que se ampara na letra do art. 485 do CPC. Ao julgar a rescisria e reconhecer a incompetncia do magistrado, deve-se remeter os autos ao juiz competente, invalidando-se apenas os atos decisrios. IV.CArt. 485, III, CPC A violao do dever de lealdade e boa-f, por dolo da parte vencedora, tambm enseja o ajuizamento de rescisria (art. 485, inc. III, do CPC). Para xito da rescisria, deve-se demonstrar o nexo de causalidade entre o dolo e o resultado da sentena. No se deve ver dolo na simples omisso de prova vantajosa parte contrria, nem tampouco no silncio sobre circunstncia que favorea ao adversrio. Para verificao da situao legal, o vencedor dever ter adotado procedimento concreto para intencionalmente obstar a produo de prova til ao vencido [22]. Reconhecida essa circunstncia, partilhamos do entendimento de que o julgamento da rescisria se esgotaria no juzo rescindente, no cabendo ao Tribunal proferir novo julgamento no mais das vezes, quer nos parecer que o curso do processo dever ser retomado perante o juzo de origem para que se realize a fase instrutria, antes viciada [23]. Cabe a ao rescisria, ainda, em casos de coluso para fraudar a lei (art. 485, inc. III, do CPC). Com efeito, cabe ao juiz impedir que as partes utilizem o processo para, maliciosamente, obterem resultado contrrio ordem jurdica. Nem sempre, porm, o juiz tem meios para impedir que os fraudadores atinjam o fim pretendido. Os prejudicados, aps o trnsito em julgado, podero rescindi-la de acordo com o art. 485, inc. III, do CPC. A coluso pode resultar da conjugao da conduta ativa e da omisso de uma das partes, como em casos de revelia ou no oposio de embargos do devedor. O reconhecimento da coluso no nos parece que deva levar a um julgamento pelo Tribunal, na medida em que justamente isso que se pretendeu evitar com o ajuizamento de rescisria que julgamento algum fosse proferido em processo manejado ilicitamente. IV.DArt. 485, IV, CPC A ofensa coisa julgada tambm enseja a rescisria (art. 485, inc. IV, do CPC), eis que, aps o trnsito em julgado, cria-se impossibilidade de se voltar a decidir a questo que foi objeto da sentena. Qualquer nova deciso, entre as mesmas partes, violar a intangibilidade da coisa julgada, sendo que a sentena, assim obtida, ainda que confirme a anterior, ser rescindvel, dado o impedimento em que se achava o juiz de proferir nova deciso. Ensina BARBOSA MOREIRA [24] a esse respeito que "haver ofensa coisa julgada quer na hiptese de o novo pronunciamento ser conforme ao primeiro, quer na de ser desconforme: o vnculo no significa que o juiz esteja obrigado a rejulgar a matria em igual sentido, mas sim que ele est impedido de rejulg-la". Havendo

conflito entre duas coisas julgadas, prevalecer a que se formou por ltimo, enquanto no se der sua resciso para restabelecer a primeira [25]. O acolhimento do pedido no deve, por imperativo lgico, ensejar a prolao de novo julgado, sob pena desse ltimo tambm violar a coisa julgada, uma vez que se pretendeu pela rescisria justamente retirar do mundo jurdico um julgado para fazer prevalecer outro que j existe. IV.EArt. 485, V, CPC Sentena proferida contra literal disposio de Lei desafia ao rescisria (art. 485, inc. V, do CPC). Sentena proferida nessas condies, conforme preleciona AMARAL SANTOS, "no aquela que apenas ofende letra escrita de um diploma legal, aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a deciso repulsiva Lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em Lei para a sua prolao (error in procedendo)" [26]. No se cogita de justia ou injustia da interpretao da Lei, conforme assentado na Smula n. 343 do Supremo Tribunal Federal: "no cabe ao rescisria por ofensa literal disposio de lei quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais". Ensina FLVIO LUIZ YARSHELL que "o que a lei exige para a desconsiderao que a deciso seja de mrito, e no que o dispositivo legal violado seja de direito material. Fundamentos de ordem processual tambm justificam a propositura de ao rescisria, desde que, pela cognio empreendida, a deciso seja apta a projetar efeitos para fora do processo, isto , para o plano substancial" [27]. No que diz respeito ao error in procedendo, o vcio alegado pode residir na prpria sentena ou ser anterior a ela, tendo ocorrido no curso do processo. Entendemos que, nesse ltimo caso, o vcio deve ser consubstanciado em nulidade absoluta ou nulidade sanvel, desde que essa ltima tenha sido argida tempestivamente, tenham sido exauridos os recursos cabveis e tenha sido prolatada sentena de mrito. Quanto ao error in iudicando, deve-se entender "que a lei, nessa hiptese, exige que tenham sido frontal e diretamente violados o sentido e o propsito da norma" [28]. Isso porque, ainda que a ao rescisria seja medida excepcional, no se pode exigir que a violao seja pelo sentido literal do texto do dispositivo, sob pena de empobrecimento do instituto ora analisado. Merece meno a Jurisprudncia anotada por THEOTNIO NEGRO, que atenua o rigor da smula 343 do STF e entende que no se aplica (i) em matria constitucional; (ii) se a controvrsia se instaurou posteriormente ao acrdo rescindendo; (iii) se a interpretao era controvertida ao tempo da prolao da deciso rescindenda, mas depois tornou-se pacfica; (iv) se a divergncia restrita a um nico tribunal ou caracterizada exclusivamente pelo acrdo rescindendo; (v) se se tratar de litgios que envolvem interesses individuais de pessoas componentes de vrios estamentos sociais [29]. IV.FArt. 485, VI, CPC A sentena rescindvel "sempre que, baseada em prova falsa, admitiu a existncia de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua concluso" (art. 485, inc. VI, do CPC) [30]. A doutrina firme no sentido de que no h necessidade de a prova

falsa ser o principal fundamento da sentena; contudo, a prova falsa deve ser indispensvel para suportar a concluso do julgamento, sendo incabvel a rescisria se houver outros elementos bastantes. de clareza meridiana a lio de BARBOSA MOREIRA [31]: "Contenta-se o dispositivo ora analisado com o fato de a sentena fundar-se na prova falsa. O que importa averiguar se a concluso a que chegou o rgo judicial, ao sentenciar, se sustentaria ou no sem a base que lhe ministrara a prova falsa. A sentena no ser rescindvel se havia outro fundamento bastante para a concluso". Pode a resciso ser parcial, quando a falsidade da prova atingir o fundamento apenas da deciso de um dos pedidos [32]. A falsidade pode ser material ou ideolgica quanto a isso, a Lei no faz distino ou ressalvas. No se exige, tambm, a prvia argio de falsidade ou o prequestionamento no processo em que foi prolatada a sentena rescindenda. A falsidade pode ser apurada em processo criminal ou no prprio processo da ao rescisria. tranqila a Doutrina no sentido de que, reconhecida a falsidade no processo criminal, no poder essa ser rediscutida no mbito civil. Diverge-se, contudo, quanto ao reconhecimento no mbito civil, por outro meio que no a ao rescisria. Partilhamos do entendimento de que no haver vinculao da rescisria quanto ao que foi decidido a respeito da falsidade em outro processo no mbito civil. A prova da falsidade dever ser feita na rescisria e a sentena civil j existente constituir importante elemento de convico ao magistrado, que, entretanto, a ela no dever estar vinculado [33]. Procedente a rescisria e cassado o julgamento de mrito, possvel que o juzo rescindente leve automaticamente ao novo julgamento (juzo rescisrio), ou, ainda, possvel que se revele necessria a anulao do processo originrio, com a reabertura da instruo do feito e da produo de provas. IV.GArt. 485, VII, CPC A obteno de documento novo permite o ajuizamento da rescisria (art. 485, inc. VII, do CPC). Para admitir-se a rescisria necessrio que o documento j existisse ao tempo em que se proferiu a sentena. No pode ser documento criado aps a sentena, sendo que tal documento ter de ser de relevante significao diante da sentena. Nessa ordem de idias, preleciona BARBOSA MOREIRA [34]: "Por documento novo no se deve entender aqui o constitudo posteriormente. O adjetivo novo expressa o fato de s agora ser ele utilizado, no a ocasio em que veio a formar-se. Ao contrrio: em princpio, para admitir-se a rescisria, preciso que o documento j existisse ao tempo do processo em que se proferiu a sentena. Documento cuja existncia a parte ignorava , obviamente, documento que existia; documento de que ela no pde fazer uso , tambm, documento que, noutras circunstncias, poderia ter sido utilizado, e portanto existia". Em outras palavras, a existncia do documento, por si s, deve ser causa suficiente para assegurar ao autor da rescisria um pronunciamento diverso daquele

contido na sentena impugnada. Ressalte-se que apenas o documento que autoriza a rescisria nesta hiptese legal e no qualquer outro meio de prova. Relembra FLVIO LUIZ YARSHELL a lio clssica de CARNELUTTI no sentido de que documento " uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer, por seu contedo representativo" [35] . Frise-se, ainda, que apenas a prova, o documento, que deve ser novo, no os fatos probandos. No se pode, a pretexto de um documento novo, inovar a causa de pedir na qual se baseou a sentena [36]. A produo do documento novo deve ser suficiente para mostrar que, diante do quadro probatrio j formado no processo originrio, o xito seria do autor da rescisria. Em outras palavras, a suficincia do documento novo deve ser aferida a partir das provas j constantes dos autos originrios. Entendemos que a procedncia da rescisria com fundamento no documento novo permite que se passe do juzo rescindente ao juzo rescisrio, com a valorao da eficcia do documento novo e de eventuais outros elementos que lhe tivessem sido contrapostos, proferindo-se novo julgamento. IV.GArt. 485, VIII, CPC Cabe rescisria, ainda, quando houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao em que se baseou a sentena (art. 485, inc. VIII, do CPC). Nessas hipteses, indispensvel que a sentena tenha tido como base o ato viciado, no bastando que esse seja suscetvel de invalidao. O ato viciado deve ter sido determinante para o julgamento de mrito. Larga discusso existe quanto inteligncia do dispositivo legal, que mereceu interpretao de ordem sistemtica e histrica por BARBOSA MOREIRA, bem sintetizada por FLVIO LUIZ YARSHELL, o qual entende, guisa de concluso, "que rescindvel o julgamento do mrito quando houver fundamento para invalidar (i) o reconhecimento da procedncia do pedido, (ii) a renncia ao direito (material) em que se funda a demanda e (iii) a transao (respectivamente, art. 269, V, II e III, do CPC)" [37]. Destaque-se que, quanto confisso, h que se entender que a Lei abrange a hiptese de reconhecimento da procedncia do pedido. Imperiosa se revela, nesse caso, a demonstrao de que a sentena teve o reconhecimento da procedncia do pedido por fundamento nico fundamento, nos termos da Lei, ou fundamento determinante e que tal reconhecimento emana de erro, dolo ou coao (art. 485, inc. VIII, cc. art. 352 do CPC), apesar de que se admite que todo e qualquer outro fundamento para invalidao deve ser apto a levar resciso do julgado, o que se aplica tambm aos casos de transao e renncia. Quanto desistncia, observe-se que se trata de causa de extino do processo sem julgamento do mrito. Destarte, como a rescisria s admissvel contra sentenas de mrito, a desistncia mencionada no art. 485, inc. VIII, do CPC s pode ser entendida com o sentido de renncia ao direito em que se funda a ao, ou seja, de renncia ao direito material. A desconstituio da sentena nos casos de renncia e de transao impe a retomada do processo a partir do momento em que reconhecida a invalidade, no se passando a um novo julgamento. J no caso de se invalidar a confisso, entendemos ser possvel que o juzo rescindente leve a um novo julgamento, sobretudo se a confisso for fundamento exclusivo da convico do magistrado. Destaque-se, entrementes, que quer parecer mais adequada, prima facie, a anulao do processo originrio e a reabertura da instruo.

IV.HArt. 485, IX, CPC Finalmente, cabvel a rescisria no caso de erro de fato cometido pelo julgador (art. 485, inc. IX, do CPC), previso essa que deve ser interpretada restritivamente sob pena de se desnaturar o instituto da coisa julgada, tendo sempre em vista que a rescisria no meio processual de anlise da justia de decises judiciais. Nesse sentido: "A rescisria no se presta a apreciar a boa ou m interpretao dos fatos, ao reexame da prova produzida ou a sua complementao. Em outras palavras, a m apreciao da prova ou a injustia da sentena no autorizam a ao rescisria". [38] S haver erro autorizativo da rescisria quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. Conforme Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, "sem a demonstrao, mesmo em tese, desse pressuposto para a rescisria, no h de se dar curso a tal ao, por ausncia de pressuposto fundamental: possibilidade jurdica" [39]. preciso o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JNIOR no sentido de que "so requisitos para que o erro de fato enseje ao rescisria: (i) o erro deve ter sido a causa da concluso da sentena, (ii) o erro h de ser apurvel mediante simples exame das peas do processo (...), e (iii) no pode ter havido controvrsia, nem pronunciamento judicial no processo anterior sobre o fato" [40]. A respeito dos requisitos preleciona BARBOSA MOREIRA que no se admite, "de modo algum, na rescisria, a produo de quaisquer provas tendentes a demonstrar que no existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente" [41]. Conclui, ainda, esse mesmo jurista, que "o pensamento da lei o de que s se justifica a abertura de via para resciso quando seja razovel presumir que, se houvesse atentado na prova, o juiz no teria julgado no sentido em que julgou. No, porm, quando haja ele julgado em tal ou qual sentido, por ter apreciado mal a prova em que atentou" [42]. Importa fazer meno ao fato de que a Jurisprudncia vem admitindo que o erro de fato que configure erro de atividade (error in procedendo) possa vir a justificar a anulao do processo e sua retomada a partir do momento da invalidade, e no s o erro de fato que configure erro de juzo (error in iudicando). Recente julgado do Superior Tribunal de Justia admitiu ser cabvel a rescisria para desconstituir julgado que no apreciou o mrito da demanda, pois declarou intempestivo recurso de agravo de instrumento [43]. V.CARACTERSTICAS E REQUISITOS Bem delineadas as hipteses de cabimento da rescisria, importa salientar que o objeto da desconstituio na ao rescisria est na parte dispositiva do ato decisrio, ou seja, naquele que acolheu ou rejeitou o pedido; est na pretenso de desconstituio do dispositivo da sentena de mrito transitada em julgado [44]. cabvel a rescisria para atacar o dispositivo da sentena, sendo que no ensejam ao rescisria atos judiciais e sentenas de jurisdio voluntria (v.g., a que homologa a separao

amigvel) e de partilha em inventrio quando objeto de acordo entre os prprios herdeiros, maiores e capazes (atos e sentenas desse jaez desafiam ao ordinria de anulao) [45]. A esse respeito j se pronunciou a Jurisprudncia de nossos Tribunais no sentido de que "a ao rescisria, tendo por finalidade elidir a coisa julgada, no meio idneo para desfazer decises proferidas em processos de jurisdio voluntria e graciosa, no suscetveis de trnsito em julgado" [46]. Ressalta ainda JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO que "na jurisdio voluntria, devido sua prpria natureza, j no existe coisa julgada material" [47]. Para a anulao de sentenas meramente homologatrias incabvel a ao rescisria. Nessa toada, j decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais que "em se tratando de deciso homologatria de diviso, se revela incabvel a ao rescisria intentada contra a mesma cuja jurisdio de natureza meramente graciosa e, pois, sujeita simplesmente anulao do respectivo ato judicial" [48]. J para o caso de anulao de sentenas homologatrias prolatadas em processo contencioso a Jurisprudncia vem se posicionando no sentido de que deve ser ajuizada ao ordinria de anulao. Interessante julgado foi prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a transao homologada em juzo pode ser atacada por ao comum de anulao ou nulidade, porque "na espcie, a ao no contra a sentena", mas "insurge-se a autora contra o que foi objeto da manifestao de vontade das partes, a prpria transao, alegando vcio de coao" [49]. Textos relacionados

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a partir da delimitao do objeto da rescisria que se verifica o interesse processual para a rescisria, o qual est presente quando h julgamento desfavorvel e cuja modificao possa levar, de alguma maneira, a uma situao mais favorvel parte. Necessrio tambm, para a configurao do interesse processual, o atendimento ao requisito do trnsito em julgado do decisrio, eis que, antes disso, ainda so cabveis as modalidades recursrias. A respeito desse requisito, saliente-se que o Ordenamento prev hipteses de sentenas de mrito que no esto sujeitas autoridade da coisa julgada material e, por esse motivo, no desafiam ao rescisria, como, por exemplo, a ao popular, a ao civil pblica e a ao para tutela de direitos e interesses difusos. Contudo, ressalva FLVIO LUIZ YARSHELL: "mesmo nesses casos cabe a ao rescisria na medida em que a sentena padea de vcio arrolado no art. 485 do CPC e que no exista nova prova a suportar uma nova demanda" [50].

De se destacar, que, nos termos do art. 487 do Cdigo de Processo Civil, possuem legitimidade para propor ao rescisria: (i) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou singular, (ii) o terceiro juridicamente interessado, (iii) o Ministrio Pblico, nos casos de omisso de sua audincia, quando era obrigatria sua interveno, e quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei. A respeito da legitimao de terceiros, confira-se paradigmtico julgado do Superior Tribunal de Justia no sentido de que s haver legitimao quando houve interesse jurdico, no sendo suficiente simples interesse de fato: "Por terceiro juridicamente interessado s se pode entender aquele que, no sendo parte no feito, tem com uma delas um vnculo jurdico dependente do direito debatido e submetido coisa julgada. O interesse do terceiro, para autorizar a propositura da ao rescisria, tem de ser o de restaurar o direito subjetivo negado parte vencida, porquanto sem essa restaurao no ter condies de exercer o seu direito (no envolvido no processo) contra a parte sucumbente. Se o direito do terceiro pode ser discutido, contra a parte vencedora ou contra o vencido, sem embargo da coisa julgada, por inexistir dependncia jurdica entre as duas relaes, caso no ser de ao rescisria. O terceiro discutir sua pretenso pelas vias ordinrias. Para admitir a rescisria promovida por terceiro exige-se um interrelacionamento entre a situao jurdica decidida pela sentena e a invocada por este, de tal modo que no tenha perante o direito material, fundamento para recompor a situao anterior por meio de ao prpria" [51]. Merece ressalva, ainda, a situao do litisconsrcio unitrio no plo ativo da rescisria. Parece-nos acertada a concluso de FLVIO LUIZ YARSHELL: "quanto ao plo ativo, o litisconsrcio entre aqueles que participaram da relao processual originria, se unitrio, mesmo necessrio, considerado no plo ativo e no simplesmente no plo passivo da rescisria. Sendo o litisconsrcio necessrio e no sendo possvel adjudicar quem quer que seja ao plo ativo ou, como visto, ao plo passivo algum que no ativo deveria figurar, a soluo a de exigir que todos os interessados integrem a demanda, ou dever ser decretada a carncia de ao por ilegitimidade ad causam ativa" [52]. Tais concluses aplicam-se igualmente legitimidade passiva - sendo o litisconsrcio unitrio, tambm nesse caso ser necessrio. E se a cassao da sentena levar a um novo julgamento que atinja a esfera jurdica de litisconsorte em relao a quem o mrito no havia sido julgado, deve esse ser trazido para a relao processual da rescisria. Observe-se, outrossim, que o artigo 488 do CPC impe ao autor da rescisria duas providncias especiais: (i) cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa e (ii) depositar a importncia de 5% sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou

improcedente. Julgada procedente a ao, ou no sendo unnime o julgamento contrrio pretenso do autor, o depsito deve ser-lhe restitudo (art. 494, CPC primeira parte). Via de regra, importante salientar, a propositura da ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda. Contudo, a Jurisprudncia passou a admitir medidas cautelares ou antecipatrias da tutela com o fito de suspender, liminarmente, a exeqibilidade do julgado rescindendo. Por esse motivo, a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, positivou tal entendimento e conferiu a seguinte redao ao artigo 489 do Cdigo de Processo Civil: "o ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela". A respeito da antecipao de tutela, parece ser imperativo lgico concluir que a antecipao dos efeitos do novo julgamento pressupe a possibilidade de antecipao dos efeitos da resciso. No h como produzir nova eficcia substancial enquanto vigoram os efeitos da deciso objeto da resciso [53]. A petio inicial da rescisria, nos termos do art. 490 do CPC, pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos oriundos do art. 295 do CPC e, ainda, quando no efetuado o depsito previsto no art. 488, II, do CPC. O Cdigo foi omisso quanto ao recurso cabvel da deciso de indeferimento da inicial da rescisria. Entende BARBOSA MOREIRA que a questo pode ser solucionada pelo Regimento Interno do Tribunal e, se no o for, ser admissvel a impetrao de mandado de segurana contra ato judicial do relator [54]. Nesse passo, cumpre esclarecer que a ao rescisria tem procedimento de competncia originria dos tribunais. Seu julgamento se d, portanto, em uma nica instncia. A petio inicial endereada ao prprio tribunal que proferiu o acrdo rescindendo ou ao Tribunal de segundo grau de jurisdio no caso de sentena de juiz de primeiro grau. O prazo de resposta do ru fixado pelo relator, mas no poder ser inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta), conforme previsto pelo art. 491 do Cdigo de Processo Civil. A revelia do demandado em ao rescisria inoperante e no dispensa o autor do nus de provar o fato em que se baseia sua pretenso, eis que a coisa julgada matria de ordem pblica. E sobre o objeto imediato da ao rescisria inexiste disponibilidade das partes, no podendo ocorrer confisso, transao ou disposio de qualquer outra forma. Importa salientar, ainda, que o julgamento antecipado da lide s ser possvel quando a questo for unicamente de direito e no houver necessidade de prova em audincia. Se houver necessidade de produo de provas, o relator delegar a competncia ao juiz de direito da comarca onde devam ser produzidas, marcando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para concluso da diligncia e retorno dos autos ao tribunal (art. 492 do CPC). A prova documental deve ser produzida perante o prprio tribunal [55].

Como j se mencionou anteriormente e se analisou dentro das hipteses especficas do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, julga-se a rescisria em trs etapas: primeiro, examina-se a admissibilidade da ao (questo preliminar); depois, aprecia-se o mrito da causa, rescindindo ou no a sentena impugnada (judicium rescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento da matria que fora objeto da sentena rescindida (judicium rescisorium). Tais etapas so prejudiciais entre si, de sorte que a resciso s ser analisada se a ao for admitida e o rejulgamento s ocorrer se a resciso for decretada. Ensina PONTES DE MIRANDA que a deciso que rescinde o julgado possui natureza constitutiva e a que no rescinde natureza declaratria. Por seu turno, o novo julgamento poder comportar todas as modalidades clssicas de decisrios: declaratrio, constitutivo ou condenatrio [56]. O Cdigo de Processo Civil fixou o prazo decadencial extintivo do direito de promover a ao rescisria em apenas dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso rescidenda (art. 495 do CPC). Consolidou-se a Jurisprudncia no sentido de que, mesmo nos casos de recurso especial ou extraordinrio que venham a ser no-conhecidos, o prazo em questo ser contado a partir do trnsito em julgado da deciso do STJ ou do STF [57]. S no se far a contagem dessa maneira, destaca HUMBERTO THEODORO JNIOR, se a inadmisso do recurso se deu por intempestividade, hiptese em que a coisa julgada se deu antes mesmo da interposio do recurso [58]. Ainda a respeito do prazo de ajuizamento da rescisria, de grande clareza o paradigmtico julgado do Eminente ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal MOREIRA ALVES, o qual esclarece que no basta distribuir ou protocolar a petio no prazo do art. 495 do CPC. preciso, conforme entende a Jurisprudncia, que o autor promova a citao do ru dentro de tal prazo, segundo dispe o art. 219, 2, c/c o art. 220 do CPC. Mas promover, para o autor, no sinnimo de realizar, eis que a realizao do ato citatrio no lhe compete. Se o autor cumpriu tudo que lhe cabia para que a diligncia fosse realizada no prazo, no h de se cogitar de decadncia da rescisria [59].

VI.CONCLUSO Por esse breve estudo procuramos analisar os principais aspectos pertinentes ao rescisria, anlise essa fiel ao texto legal e interpretao dominante que lhe dada por Doutrina e Jurisprudncia. Como visto, a rescisria ao por meio da qual se pede a desconstituio de sentena trnsita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matria nela julgada. Pela ao rescisria se pede a desconstituio de sentena que existe, que preenche os requisitos de existncia do ato jurdico processual, mas no vlida, no preenchendo requisitos pertinentes ao plano da validade e taxativamente previstos no art. 485 do CPC. Como esclarecido inicialmente, entendemos que o art. 485 do CPC no pode ser interpretado analogicamente para uma pretensa "relativizao da coisa julgada". Para

esses casos, entendemos que deve o julgador, no caso concreto, atentar para o fato de que o apelo que se faz pela relativizao acaba, em verdade, por indicar elementos que apontam para a inexistncia do ato jurdico processual e que, portanto, dispensa o ajuizamento da rescisria assim, bastaria lanar mo da querela nullitatis. Alm dos pressupostos comuns a qualquer ao, a admissibilidade da rescisria pressupe uma sentena de mrito, ou, quando a deciso ltima, embora no sendo de mrito, importou tornar preclusa a questo de mrito decidida no julgamento precedente, bem como deve ser proposta amparada pelos motivos previstos taxativamente no Cdigo de Processo Civil (art. 485). Exige-se, ainda, o requisito do trnsito em julgado, mas no o esgotamento prvio de todos os recursos interponveis. A sentena ser rescindvel quando prolatada por prevaricao (art. 319 do CP), concusso (art. 317 do CP) ou corrupo (art. 316 do CP) passiva do juiz (art. 485, inc. I, CPC). Para que a rescisria seja favoravelmente acolhida no necessrio que o juiz tenha sido previamente condenado no juzo criminal. Permite-se que a prova do vcio seja feita no curso da prpria rescisria. cabvel a rescisria nos casos de impedimento ou incompetncia absoluta por juiz (art. 485, inc. II, do CPC). S o impedimento, e no a suspeio, torna rescindvel a sentena. Em matria de resciso, somente a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente que d lugar ao do art. 485 do CPC. A violao do dever de lealdade e boa-f, por dolo da parte vencedora, tambm enseja o ajuizamento de rescisria (art. 485, inc. III, do CPC). Para xito da rescisria, deve-se demonstrar o nexo de causalidade entre o dolo e o resultado da sentena. Cabe a ao rescisria, ainda, em casos de coluso para fraudar a lei (art. 485, inc. III, do CPC), uma vez que nem sempre o juiz tem meios para impedir que os fraudadores atinjam o fim pretendido com o uso malicioso de demanda judicial. Os prejudicados, aps o trnsito em julgado da sentena, podero rescindi-la. A ofensa coisa julgada tambm enseja a rescisria (art. 485, inc. IV, do CPC), eis que, aps o trnsito em julgado, cria-se para os rgos judicirios uma impossibilidade de voltar a decidir a questo que foi objeto da sentena. Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecer a que se formou por ltimo, enquanto no se der sua resciso para restabelecer a primeira. Sentena proferida contra literal disposio de Lei desafia ao rescisria (art. 485, inc. V, do CPC). Sentena proferida nessas condies aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a deciso repulsiva Lei (error in judicando), como quando proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em Lei para a sua prolao (error in procedendo). A sentena rescindvel sempre que, baseada em prova falsa, admitiu a existncia de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua concluso (art. 485, inc. VI, do CPC). Pode a resciso ser parcial, quando a falsidade da prova atingir o fundamento apenas da deciso de um dos pedidos.

A obteno de documento novo permite o ajuizamento da rescisria (art. 485, inc. VII, do CPC). Para admitir-se a rescisria necessrio que o documento j existisse ao tempo em que se proferiu a sentena. No pode ser documento criado aps a sentena, sendo que tal documento ter de ser de relevante significao diante da sentena. Cabe rescisria, ainda, quando houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao em que se baseou a sentena (art. 485, inc. VIII, do CPC). Nesse caso, indispensvel que a sentena tenha tido como base o ato viciado. Destaque-se que, quanto confisso, imperiosa a demonstrao de que a sentena a teve por fundamento e que a confisso emana de erro, dolo ou coao. Quanto desistncia, observe-se que se trata de causa de extino do processo sem julgamento do mrito. Destarte, como a rescisria s admissvel contra sentenas de mrito, a desistncia s pode ser entendida com o sentido de renncia ao direito em que se funda a ao, ou seja, de renncia ao direito material. cabvel a rescisria, por fim, no caso de erro de fato cometido pelo julgador (art. 485, inc. IX, do CPC), previso essa que deve ser interpretada restritivamente sob pena de se desnaturar o instituto da coisa julgada. So requisitos para que o erro de fato enseje ao rescisria: (i) o erro deve ter sido a causa da concluso da sentena, (ii) o erro h de ser apurvel mediante simples exame das peas do processo (no admissvel a produo de novas provas), e (iii) no pode ter havido controvrsia, nem pronunciamento judicial no processo anterior sobre o fato. No ensejam ao rescisria atos judiciais e sentenas de jurisdio voluntria e de partilha em inventrio quando objeto de acordo entre os prprios herdeiros, maiores e capazes (atos e sentenas desse jaez desafiam ao ordinria de anulao). Possuem legitimidade para propor ao rescisria: (i) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou singular, (ii) o terceiro juridicamente interessado, (iii) o Ministrio Pblico, nos casos de omisso de sua audincia, quando era obrigatria sua interveno, e quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a Lei. O artigo 488 do CPC impe ao autor da rescisria duas providncias especiais: (i) cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa e (ii) depositar a importncia de 5% sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou improcedente. A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, positivou o entendimento jurisprudencial no sentido de que so admissveis medidas cautelares ou antecipatrias da tutela com o fito de suspender, liminarmente, a exeqibilidade do julgado rescindendo e conferiu a seguinte redao ao artigo 489 do Cdigo de Processo Civil: "o ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela".

A petio inicial da rescisria, nos termos do art. 490 do CPC, pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos oriundos do art. 295 do CPC e, ainda, quando no efetuado o depsito previsto no art. 488, II, do CPC. A ao rescisria tem procedimento de competncia originria dos tribunais. Seu julgamento se d, portanto, em uma nica instncia. O prazo de resposta do ru fixado pelo relator, mas no poder ser inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta). A revelia do demandado em ao rescisria inoperante e no dispensa o autor do nus de provar o fato em que se baseia sua pretenso, eis que a coisa julgada matria de ordem pblica. E sobre o objeto imediato da ao rescisria inexiste disponibilidade das partes, no podendo ocorrer confisso, transao ou disposio de qualquer outra forma. O julgamento antecipado da lide s ser possvel quando a questo for unicamente de direito e no houver necessidade de prova em audincia. Se houver necessidade de produo de provas, o relator delegar a competncia ao juiz de direito da comarca onde devam ser produzidas, marcando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para concluso da diligncia e retorno dos autos ao Tribunal (art. 492 do CPC). A prova documental deve ser produzida perante o prprio Tribunal. Julga-se a rescisria em trs etapas: primeiro, examina-se a admissibilidade da ao (questo preliminar); depois, aprecia-se o mrito da causa, rescindindo ou no a sentena impugnada (judicium rescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento da matria que fora objeto da sentena rescindida (judicium rescisorium). O Cdigo de Processo Civil fixou o prazo decadencial extintivo do direito de promover a ao rescisria em apenas dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso rescidenda (art. 495 do CPC). Mesmo nos casos de recurso especial ou extraordinrio que venha a ser no-conhecido, o prazo em questo ser contado a partir do trnsito em julgado da deciso do STJ ou do STF. E no basta distribuir ou protocolar a petio no prazo do art. 495 do CPC. preciso que o autor promova a citao do ru dentro de tal prazo, segundo dispe o art. 219, 2, c/c o art. 220 do CPC, no se entendendo, contudo, que seja obrigado a efetivamente realizar nesse prazo a citao, mas sim tomar todas as providncias necessrias para tanto. Esses foram, em sntese, os pontos abordados e as principais concluses deste breve estudo, cujo interesse pelo desenvolvimento decorreu da ampla reflexo e do extenso debate, em sede de Doutrina e Jurisprudncia, em torno dos mais diversos aspectos que tocam ao rescisria. VII.BIBLIOGRAFIA . AMARAL SANTOS, Moacyr, "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", 4a. ed., vol. III, So Paulo: Saraiva, 1985. . BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos de, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", 11a. ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2003. . BATISTA MARTINS, Pedro, "Recursos e Processos de Competncia Originria dos Tribunais", Rio de Janeiro, 1957.

. BUENO VIDIGAL, Lus Eullio de, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", 1a. ed., vol. VI, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. . BUENO VIDIGAL, Lus Eullio de, "Da ao rescisria dos julgados", So Paulo, 1948. . CASTRO FILHO, Jos Olympio de, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", 2 ed., vol. X. . CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, "A causa petendi no processo civil", So Paulo: RT, 2001. . DINAMARCO, Cndido Rangel, "Instituies de Direito Processual Civil", vol. II, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 582. . LIEBMAN, Enrico Tullio, "Appunti sulle impugnazioni", Milo, 1967 (reimpresso). . LIEBMAN, Enrico Tullio, "Efficacia e Autorit della Sentena", Reimpresso da 1 ed., Milo, 1962. . MARCATO, Antonio Carlos, "Cdigo de Processo Civil Interpretado", So Paulo: Atlas, 2004. . PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", t. III, Rio de Janeiro:Forense, 1973. . PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, "Tratado da ao rescisria das sentenas e outras decises", Rio de Janeiro:Borsi, 1957. . PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, "Tratado das aes", t. I., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1957. . ROQUE KOMATSU, "Da invalidade no processo civil", So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. Textos relacionados

A mediao de conflitos e a escuta criativa A recorribilidade da deciso que aprecia a tutela antecipada no agravo de instrumento. A hiptese do mandado de segurana como sucedneo recursal A tutela judicial do princpio da eficincia Anlise acerca da aplicao do artigo 1-F da Lei 9.494/97 s condenaes da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios O conflito entre a Lei n 12.153/2009 e a Resoluo n 12/2009 do Superior Tribunal de Justia

. SANTOS, Ernane Fidlis dos, "Manual de direito processual", vol. I, So Paulo, Saraiva, 1997.

. THEODORO JNIOR, Humberto, "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 36 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. . THEOTNIO NEGRO, "Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor". . YARSHELL, Flvio Luiz, "Ao Rescisria", So Paulo:Malheiros, 2005.

A ao rescisria e a mudana de entendimento do Supremo Tribunal

Federal quanto ao creditamento de IPI na aquisio de insumos isentos, no tributados, ou sujeitos alquota zero
Rafael Sasse Lobato Elaborado em 01/2011. Pgina 1 de 1 aA Discute-se atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, o cabimento de ao rescisria para desconstituir julgado em situaes em que o Supremo Tribunal Federal tenha alterado seu entendimento acerca de determinada matria. Ou seja, no caso de uma deciso, transitada em julgada, em conformidade com o entendimento do STF at ento vigente, caberia o manejo de uma rescisria, tendo em vista a posterior mudana de orientao do Supremo? Para tratar da presente questo, podemos tomar por base a discusso travada no Recurso Extraordinrio n 590.809/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, em que o Supremo reconheceu a existncia de repercusso geral da matria, mas ainda no julgou o mrito. No referido recurso, discute-se o cabimento da rescisria no caso do creditamento relativo aos valores pagos a ttulo de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, na aquisio de insumos isentos, no tributados, ou sujeitos alquota zero, quando a sada da mercadoria tributada. Isso porque o STF, em deciso recente h cerca de trs anos , alterou substancialmente sua posio sobre o aproveitamento dos referidos crditos. Para facilitar o estudo, vamos explicar em que consiste a discusso de fundo e como se deu a mudana de orientao na Suprema Corte, para depois enfrentarmos a problemtica do cabimento da rescisria em tais casos. Em primeiro lugar, devemos entender como funciona a sistemtica do IPI que, nos termos do artigo 153, 3, inciso II, da Constituio Federal, segue o princpio da no cumulatividade [01]. Ou seja, no se trata de imposto sobre o valor agregado, mas de um tributo que incide apenas em cada processo de industrializao. Assim, em cada etapa da cadeia produtiva, em tese, incide o IPI, devendo-se descontar o que foi pago na operao anterior. Exemplificando: A indstria "X", ao transformar minrio em ao bruto, paga IPI referente a essa operao. Posteriormente, a indstria "Y", que adquire o ao e o transforma em chapa de alumnio, tambm paga IPI nesta operao. Porm, deve abater o valor que foi pago por "X". Sucessivamente, a indstria "Z", ao transformar o alumnio comprado de "Y" em veculo, tambm deve pagar IPI, devendo, no entanto, descontar os valores pagos por "X" e por "Y". Em suma, o que foi pago na operao anterior vira um crdito a ser aproveitado na operao seguinte. O problema, no entanto,

surge quando o insumo a ser adquirido abarcado pelos institutos da iseno, da no tributao, ou da sujeio alquota zero [02]. Nestes casos, no se teria um valor pago anteriormente para ser utilizado como crdito na operao seguinte, o que impediria o creditamento, conforme a tese fazendria. Textos relacionados

A tutela judicial do princpio da eficincia Anlise acerca da aplicao do artigo 1-F da Lei 9.494/97 s condenaes da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios O conflito entre a Lei n 12.153/2009 e a Resoluo n 12/2009 do Superior Tribunal de Justia O nus da prova no processo civil moderno O afastamento do princpio da identidade fsica do juiz e a oralidade no processo civil brasileiro

Todavia, diversas empresas contribuintes ingressaram em juzo com a seguinte tese: mesmo no havendo pagamento na operao anterior, por ser o insumo isento, no tributado ou sujeito alquota zero, o creditamento deve permanecer, ante o princpio da no cumulatividade. Contudo, o valor a ser creditado deve ser no o valor da operao anterior, mas sim o valor a ser pago na sada do produto. Se na entrada pagou-se zero, mas na sada incide uma alquota de 10% de IPI, deve haver o aproveitamento do crdito no montante de 10%, caso contrrio estar-se-ia esvaziando tanto o referido princpio constitucional da no cumulatividade, quanto a prpria iseno/no tributao/alquota zero que fora concedida na operao anterior. Ante o impasse, o tema foi parar no Supremo Tribunal Federal. E, na Sesso Plenria de 5 de maro de 1998, foi julgado o Recurso Extraordinrio n 212.484/RS, da relatoria do Ministro Ilmar Galvo, tratando da matria. O caso foi emblemtico, at mesmo por dizer respeito produo de um refrigerante mundialmente conhecido e bastante consumido, feito base de cola... Pois bem, naquela assentada ficou estabelecido, nos termos do voto condutor proferido pelo Ministro Nelson Jobim, que somente no caso de iseno do insumo que poderia ser realizado o aproveitamento do crdito do IPI. Segundo o Ministro Jobim: [...] Ora, se esse o objetivo, a iseno concedida em um momento da corrente no pode ser desconhecida quando da operao subsequente tributvel. O entendimento no sentido de que, na operao subsequente, no se leva em conta o valor sobre o qual deu-se a iseno, importa, meramente em diferimento. [...] Posteriormente, na Sesso de 18 de dezembro de 2002, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 350.446/PR, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, o Pleno da Suprema Corte, estendeu, para os casos de insumo sujeito alquota zero ou no tributados, o entendimento adotado quando da iseno, sob a seguinte fundamentao, nos termos do voto do Ministro Jobim:

[...] Na verdade, entre a iseno e a alquota-zero, a distino meramente terica. Na prtica, os efeitos so semelhantes. Tributao alquota-zero e iseno, como no tributao, so hipteses desonerativas. [...] Diante desses julgados, ficou pacificado pelo STF que, nos casos de aquisio de insumo isento, no tributado, ou sujeito alquota zero, poderia haver o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, sob pena de violao ao princpio constitucional da no cumulatividade. Obviamente, o Fisco no ficou satisfeito e continuou defendendo a tese da impossibilidade de creditamento. Nesse sentido, o valor a ser pago a ttulo de IPI deveria ser integral, haja vista no ter ocorrido pagamento na operao anterior, e, portanto, no haveria crdito a ser aproveitado naquela etapa da cadeia. Apesar dos apelos do Fisco, o entendimento adotado pelo Supremo realmente prevaleceu... mas s at 2007. Analisando os Recursos Extraordinrios ns 353.657/PR, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, e 370.682/SC, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o STF, na Sesso Plenria de 25 de junho de 2007, concluiu o julgamento iniciado em 15 de setembro de 2004, revendo sua posio. Na oportunidade, o Plenrio consignou, no caso de insumos no tributados ou sujeitos alquota zero, no ser possvel ao contribuinte realizar o creditamento, sob o argumento de que, se nada foi pago na operao anterior, nada h a ser creditado. No haveria, portanto, violao ao princpio da no cumulatividade tendo em vista a vedao ao aproveitamento dos crditos nestas duas hipteses. Nas palavras do Ministro Marco Aurlio, quando do referido julgamento: [...] O figurino constitucional apenas revela a preservao do princpio da nocumulatividade, ficando o crdito, justamente por isso e em vista do contedo pedaggico do texto regedor, artigo 153, 3, inciso II , sujeito ao montante cobrado nas operaes anteriores, at porque a alquota no poderia ser zero, em termos de arrecadao, inexistindo obrigao tributria e ser "x", em termos de crdito. [...] Assim, se a hiptese de no-tributao ou de prtica de alquota zero, inexiste parmetro normativo para, luz do texto constitucional, definir-se, at mesmo, a quantia a ser compensada. [...] Em sntese, ficou vedado o aproveitamento de crdito quando na operao anterior estava-se sob o manto da no tributao ou da sujeio alquota zero. Assim, em 2007,

o Supremo Tribunal Federal tomou posicionamento oposto ao que adotara nos julgamentos de 1998 e 2002. Vale frisar que, quanto aos insumos isentos, poderia prevalecer a tica anterior, porquanto o novo paradigma dizia respeito apenas aos no tributados/sujeitos alquota zero. Porm, ante a equiparao dos institutos iseno, alquota zero e no tributao , ocorrida no julgamento do Recurso Extraordinrio n 350.446/PR, a concluso ficou no sentido da impossibilidade de creditamento tambm quanto aos insumos isentos, tendo em vista a nova orientao. Essa aparente "lacuna" foi posteriormente suprida, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 566.819/RS, em 29 de setembro de 2010, quando a Suprema Corte proclamou, especificamente, a impossibilidade de aproveitamento de crdito nos casos de insumos isentos. Diante do quadro, pode-se constatar que at 2007 poderia haver o creditamento, mas, depois da mudana de posicionamento, o aproveitamento de tais crditos no mais subsistiu, demonstrando a alterao na jurisprudncia do STF. Posto isso, surge a questo fundamental a ser analisada no presente caso: ante a mudana de entendimento do Supremo, seria cabvel uma ao rescisria para, desconstituindo um julgado com fundamentao na posio anterior 2007, aplicar-se a nova orientao, sob o argumento da deciso rescindenda ter violado a Constituio Federal? Para chegarmos a uma resposta, precisamos fazer uma breve anlise sobre a rescisria, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, principalmente quando se est diante de matria constitucional. Prev o inciso V, do referido artigo, o cabimento da rescisria quando a sentena de mrito, transitada em julgado, violar literal disposio de lei. Quanto a isso, no h discusso: violada disposio legal, a rescisria deve ser julgada procedente. O primeiro problema surge ao nos deparamos com matrias que, poca do julgado a ser desconstitudo, eram controvertidas na jurisprudncia. Nesses casos, no se pode dizer que a deciso fundamentada em um dos posicionamentos possveis, mas posteriormente superado por outro, tenha violado literal disposio de lei. Ora, se a matria era controvertida, adotar uma posio no significa violao frontal lei e, portanto, no ensejaria o ajuizamento de ao rescisria. Esse o teor da Smula n 343, do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redao: "No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Porm, surge a o segundo problema: e se o julgado rescindendo, ao aplicar um dos entendimentos possveis, tiver violado no texto legal, mas a prpria Constituio Federal? Nesses casos, o entendimento majoritrio no sentido de se afastar a aplicao do referido Verbete Sumular e admitir a rescisria por violao ao texto constitucional, com fundamentao na supremacia da Constituio. Esse o entendimento atual do Supremo, exemplificado no seguinte julgado:

AO RESCISRIA. VIOLAO LITERAL DISPOSIO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. FINSOCIAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIOS. MAJORAES DE ALQUOTA DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS NO JULGAMENTO DO RE 150.764. ACRDO RESCINDENDO QUE AFIRMOU O ENQUADRAMENTO DA EMPRESA COMO EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIOS, MAS EXTIRPOU AS REFERIDAS MAJORAES COM BASE EM PRECEDENTE APLICVEL S EMPRESAS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS. ART. 56 DO ADCT. VIOLAO. 1. Preliminares de decadncia por decurso do binio legal e citao extempornea. Afastamento diante de precedentes deste Tribunal. 2. Preliminar de descabimento da ao por incidncia da Smula STF 343. Argumento rejeitado ante a jurisprudncia desta Corte que elide a incidncia da smula quando envolvida discusso de matria constitucional. 3. Este Supremo Tribunal, ao julgar o RE 187.436, rel. Min. Marco Aurlio, declarou a constitucionalidade das majoraes de alquotas do Finsocial (art. 7 da Lei 7.787/89, art. 1 da Lei 7.894/89 e art. 1 da Lei 8.147/90) no que envolvidas empresas exclusivamente prestadoras de servios. 4. Deciso rescindenda que destoa da orientao firmada nesse precedente, afrontando os arts. 195 da CF e 56 do ADCT, conforme a interpretao firmada no mesmo julgado. 5. Ao rescisria julgada procedente. (AR 1409, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009) Diante do quadro, no haveria que se falar em "interpretao controvertida" da prpria Constituio, por ser ela o texto soberano, o pice hierrquico das normas, por ser ela a manifestao de vontade soberana do povo, devendo ser respeitados os princpios da segurana jurdica, da fora normativa da Constituio e da mxima efetividade das normas constitucionais [03]. No deve haver, portanto, "contradio" na Constituio, o que implica em admitir a rescisria quando a deciso rescindenda esteja baseada em interpretao contrria Carta da Repblica, ou seja, contrria a interpretao tomada pelo Supremo. Nas palavras da Ministra Ellen Gracie: [...] Ademais, entendo que este Supremo Tribunal deve evitar a doo de solues divergentes, principalmente em relao a matrias exaustivamente discutidas por seu Plenrio, como a que se examina neste instante. [...] A adoo no mbito desta Corte de decises contraditrias compromete a segurana jurdica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitvel dvida quanto adequada interpretao da matria submetida a esta Suprema Corte. [...]

Mas e no caso especfico tratado no presente estudo? Na hiptese de mudana de entendimento do Supremo quanto ao creditamento de IPI na aquisio de insumos isentos, no tributados ou sujeitos alquota zero, caberia uma rescisria para desconstituir um julgado cuja base era a posio anterior? Em princpio, pode parecer ser um caso claro de afastar-se a Smula n 343 do STF e admitir-se a rescisria, tendo em vista a fundamentao mencionada, acerca da supremacia e unicidade da Constituio Federal. Mas h autores renomados defendendo o contrrio. Nelson Nery Jnior destaca a necessidade de respeito coisa julgada material, como forma de assegurar a manifestao do princpio do Estado Democrtico de Direito, bem como para respeitar ao princpio da segurana jurdica. Salienta o autor que [04]: [...] A segurana jurdica no compatvel com a rescindibilidade de decises firmes, transitadas em julgado, apenas porque houve modificao de entendimento, de nova interpretao, de dispositivos constitucionais em que baseara a deciso transitada em julgado [...] Efetivamente, a invocao da segurana jurdica e do respeito coisa julgada no podem ser totalmente desprezados. Deve-se sempre ter em mente tais institutos, mesmo porque estamos tratando de julgado que, poca, estava de acordo com a jurisprudncia j pacificada. Eles devem, portanto, conviver, de forma harmnica, com outros princpios constitucionais, como o da fora normativa e da supremacia da Constituio. Apesar de muito importantes, os referidos institutos no so absolutos, podendo ser relativizados, como nos revela a existncia da reviso criminal e da prpria ao rescisria. Para Fredie Didier Junior, o respeito coisa julgado, mais do que atributo fundamental do Estado Democrtico de Direito, uma forma de se garantir ao cidado que sua causa ter uma soluo definitiva e imutvel [05]. Nesses termos, para os integrantes desta corrente, a coisa julgada forma de se garantir a segurana jurdica, no podendo ser desconstituda por uma alterao posterior de entendimento quanto a determinada matria constitucional. Nas palavras de Fredie Didier: [...] Tambm a relativizao com base na inconstitucionalidade problemtica, pois a qualquer momento que a lei em que se fundou a deciso fosse reputada inconstitucional, a deciso poderia ser desconstituda. Com isso, malferir-se-ia frontalmente a garantia de segurana jurdica. [...]

Contudo, respeitando o posicionamento como os acima mencionados, entendemos pelo cabimento da rescisria no presente caso. Alm da fundamentao acerca da supremacia e da unicidade da Constituio Federal, refletida na jurisprudncia do Supremo que afasta a Smula n 343 do STF, entendemos que, no caso de mudana de orientao quanto interpretao de determinado preceito constitucional, o que se est a revelar no a declarao de inconstitucionalidade de determinada norma que tenha fundamentado uma deciso, mas sim uma "correo" quanto interpretao constitucional, uma "confisso" de que o posicionamento anterior era equivocado, e, portanto, contrrio Carta da Repblica. Como demonstrado anteriormente, a jurisprudncia do Supremo pacfica ao entender que no h "interpretao controvertida" em questo constitucional. A Carta da Repblica una, suprema, de interpretao sistemtica e sem conflitos, com todos os seus preceitos convivendo harmonicamente, conferindo mxima efetividade a seus comandos. Voltando ao caso concreto, se antes o Supremo admitia o creditamento, e depois passou a no mais admitir, tudo isso interpretando o mesmo princpio da no cumulatividade do IPI, estamos diante do reconhecimento de que a nova orientao a "correta" e a que deve prevalecer. Claro que esse reconhecimento se d em tese, pois no estamos aqui adentrando no mrito do acerto ou desacerto da nova posio adotada pelo Supremo no presente caso do IPI. O que est em jogo a unicidade de interpretao que deve ser conferida Carta Federal, a partir da premissa de que a nova orientao adotada pela Suprema Corte a que deve prevalecer. No o caso de declarar inconstitucional norma fundamentadora da deciso rescindenda, mas ocorre efetivamente a declarao de que a interpretao anterior era "inconstitucional". Deste modo, o que estamos a defender que qualquer deciso do Supremo est a revelar a real convico daquele Tribunal sobre determinada matria de ndole constitucional. E se ocorre uma mudana de posio, porque a Corte est evoluindo seu entendimento para o que acredita ser a interpretao correta da Constituio. Na qualidade de "guardio do Diploma Maior", essa a funo do STF, zelar pela Constituio e ter a "ltima palavra" quanto interpretao de seus dispositivos, na busca de decises acertadas e condizentes com o ordenamento jurdico. Em havendo evoluo no entendimento de certa matria constitucional, nada mais justo do que admitir a rescisria frise-se, dentro do prazo legal para corrigir o "equvoco" feito no passado, ao adotar a interpretao anterior, que apesar de pacfica poca, hoje se v que no era a que melhor reflete a essncia da Constituio. Corroborando tal posio, o professor Humberto Theodoro Jnior, em obra sobre o tema, entende que o fato da coisa julgada no se apoiar obrigatoriamente sobre a justia da deciso no diminui a importncia do instituto. Afirma que a "justia" de uma deciso indispensvel para o Estado Democrtico de Direito, sob o ngulo da garantia da segurana jurdica. Assim, sustenta no ser a coisa julgada algo "absoluto", asseverando ser admissvel o afastamento da imutabilidade da coisa julgada em casos de "atritos graves com o princpio da justia" [06].

E no que tange segurana jurdica, nada revela mais sua efetividade do que o Cdigo de Processo Civil, ao conferir um prazo fixo e determinado para o ajuizamento da rescisria. O que o ordenamento jurdico faz, por fim, determinar o prazo fatal de dois anos para se "corrigir" eventual equvoco na deciso transitada em julgado, mesmo que esse equvoco s venha a ser notado posteriormente, depois de uma evoluo na interpretao do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma a doutrina de Hugo de Brito Machado, para quem deve prevalecer o acerto da deciso sobre a forma do trnsito em julgado, tendo em vista o prazo da ao rescisria. Afirma o professor que "a prevalncia da aplicao adequada do Direito Material , sem nenhuma dvida, a razo de ser da ao rescisria" [07]. Na mesma linha, aduz o professor Dinamarco que deve ser promovida uma interpretao sistemtica das garantias e princpios constitucionais, bem como dos institutos do processo civil, tendo em vista que nenhum deles constitui um fim em si mesmo, mas servem como "meios" de proporcionar um "sistema processual justo" [08]. Ante o exposto, passados os dois anos do prazo para a rescisria, a sim a coisa julgada se "aperfeioa" e alcana o status de efetivamente imutvel. Porm, at esse prazo fatal, no s pode, como deve haver uma "reviso", caso ocorra alterao de entendimento, pelo STF, quanto a certa matria constitucional. Nesse ponto a rescisria se faz extremamente necessria, para manter a interpretao correta da Constituio Federal. Agora, o que decidir o STF? S nos resta aguardar o julgamento do Recurso Extraordinrio n 590.809/RS. NOTAS 1. CF, Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; 3 - O imposto previsto no inciso IV: II - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores; 2. Nota: No se discutir aqui a diferena entre iseno, no tributao e sujeio alquota zero. Apesar de doutrinadores de renome defenderem a distino entre os institutos, para fins deste estudo, tal diferenciao no trar maiores consequencias, uma vez que todos implicam no no pagamento do IPI em determinada operao. 3. RE 328.812-AGR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10/12/2002, DJ 11/04/2003. 4. NERY JUNIOR, Nelson. Ao rescisria em matria tributria: a dimenso dos juzos rescindente e rescisrio e o creditamento do IPI de insumos isentos, no tributados e tributados alquota zero. In: Revista de Processo, v. 30, n 127, p. 117- 183. Ed. Revista dos Tribunais, Setembro de 2005. 5. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, 5 Edio. Ed. Podivm, Salvador, 2010.

6. THEODORO JUNIOR, Humberto. Coisa julgada e segurana jurdica: alguns temas atuais de relevante importncia no mbito das obrigaes tributrias. In: Revista Jurdica, Ano 58, n 389. Ed. Notadez, maro de 2010. 7. MACHADO, Hugo de Brito. O Processo e o Mrito da Deciso Questionada na Ao Rescisria. In: Revista Dialtica de Direito Processual 77. Agosto de 2009. 8. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Matria. In: Coisa Julgada Inconstitucional. Ed. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro, 2002.

Ensaio crtico sobre a competncia para o cumprimento da deciso que julga a ao rescisria
Rafael Jos Nadim de Lazari | Gelson Amaro de Souza

Elaborado em 02/2010. Pgina 1 de 1 aA Apesar de a rescisria ser de competncia originria dos Tribunais, seu cumprimento se d no primeiro grau jurisdicional. Resumo: O ensaio em lume analisa situao de excepcionalidade no Processo Civil Brasileiro, no pertinente competncia para o cumprimento da deciso que julga a Ao Rescisria. Isto porque, a despeito da propositura desta Ao ser de competncia originria dos Tribunais, seu cumprimento se d no primeiro grau jurisdicional, quando a Ao primeira que a ensejou l foi proposta, apesar desta peculiaridade no encontrar guarida no art. 475-P do Diploma Adjetivo. Ato contnuo, ao final emitir-se- proposta resolutria questo. Palavras-Chave: Ttuloexecutivo judicial. Cumprimento de sentena. Processo de execuo. Ao rescisria. Competncia. Sumrio: 1. Linhas preambulares - 2. Aspectos gerais da Ao Rescisria 3. Da competncia para o cumprimento da deciso que julga a Ao Rescisria e a omisso legislativa: proposta em prol de um entendimento 4. Linhas derradeiras - 5. Referncias bibliogrficas. Abstract: This essay analyzes the competence to execution the decision that judging the "Action of Deconstitution". This is because, though proposal in the Court, their execution occurs in the first degree, when the action that at originated there has been proposed. In the end, will be given a proposal to question. Key-Words: Executive title. Execution of decisions. Process of execution. "Action of deconstitution". Competence. Summary: 1. First lines - 2. General aspects of the "Action of Deconstitution" - 3. The competence to execution the decision of deconstitution and the legislative omission: an propose - 4. Last lines - 5. Bibliography References

1. Linhas Preambulares J se vo mais de cinco anos desde o advento da Lei n 11.232/05, que acrescentou profundas modificaes ao Processo Civil ptrio. Atendendo aos anseios por uma Justia mais clere e equnime, e visando readequao do nosso sistema moderna processualstica do Processo Civil de Resultado [01], substituiu-se o antes autnomo Processo de Execuo pela fase executria constitutiva de um mesmo procedimento, passando a denominar-se tal fenmeno "Sincretismo Processual", pelo qual a execuo constitui-se como consequncia lgica, direta e interdependente ao reconhecimento pelo Juiz da pretenso que leva a parte a buscar a prestao jurisdicional do Estado. [02]

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Sem delongas, para que se possa tratar diretamente do ponto nevrlgico desta Obra, dentre tais mudanas nos interessa o art. 475-P, CPC. Tal artigo - cujo contedo, embora mais abrangente, guarda alguma similitude com o art. 575, este ainda utilizado para o processo executrio autnomo -, tratou da competncia para o processamento do cumprimento de sentena, a ocorrer nos tribunais ("nas causas de sua competncia originria"), no "juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio", e/ou no "juzo cvel competente" (em se tratando de sentenas penal condenatria, arbitral ou estrangeira). Assim, pode-se observar que o dispositivo procedimental mencionado alhures trouxe regra geral de competncia, de modo que as questes atinentes fase executria devem por ele guiar-se. Nesta linha de raciocnio, no compete Ao Rescisria excepcionar tal regra. Entrementes, da deciso que julga a Ao Rescisria nasce um ttulo judicial. Este ttulo possui o carimbo de "apto" a ser executado e, para tanto, necessita de um rgo perante o qual isso possa acontecer. Mais do que isso, para que este ttulo possa ser chamado "executivo judicial", deve estar previsto no exaustivo rol do art. 475-N, CPC. Todavia, apesar do cumprimento da Ao Rescisria ser processado em primeiro grau, quando a ao primeira que a ensejou l foi intentada, no abarca o art. 475-P tal hiptese, assim como no f-lo o Captulo IV, do Ttulo IX, do Cdigo de Processo Civil, que trata de tal instituto autnomo, conforme se ver mais frente. Logo, significa dizer que uma situao ftica tem sido utilizada com fora regulamentadora, de modo que no seria abusivo parte interessada impugnar o cumprimento do acrdo rescisrio por ausncia de competncia especfica, dada ausncia de previso legal (vide Princpio do Juiz Constitucional e regras gerais de competncia). preciso, pois, que em prol da segurana jurdica, se d uma soluo legal ao caso. 2. Aspectos Gerais da Ao Rescisria Prevista nos arts. 485 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, a Ao Rescisria pode ser considerada a "sobrevida" da lide, isto , a possibilidade de que, aps findarem todas as instncias recursais, com o consequente trnsito em julgado de uma deciso, e em havendo a observncia de alguma situao restrita ao rol do art. 485, possa ser proposta uma Ao, com natureza constitutiva negativa, a qual se mostra idnea a excepcionar a imutabilidade da coisa julgada no Processo Cvel Brasileiro, que regra.

Tal instituto, como a prpria nomenclatura j define, no recurso, ao, independente e autnoma, a qual "[...] dar lugar ao nascimento de um novo processo com uma nova relao jurdica processual, sendo que imprescindvel e indispensvel ao seu cabimento que o processo anterior j esteja findo". (DINAMARCO, 2004, p. 13). Sendo assim, sua propositura decorre do direito subjetivo da parte em rever deciso que, consoante seu entendimento, mostra-se em desconformidade legalidade ou justia, dentro de um exaustivo rol de hipteses desencadeadoras (art. 485, CPC). Interessante na explanao pertinente natureza da Ao Rescisria o pronunciamento de FIDLIS DOS SANTOS (2006, p. 738): A ao rescisria no recurso. ao de conhecimento, cujo objetivo principal desconstituir deciso trnsita, a ponto de sua propositura no suspender o cumprimento normal e definitivo da sentena rescindenda (art. 489). Comunga do mesmo entendimento SOUZA (1998, p. 782): Trata-se de ao de conhecimento que tem a natureza de ao desconstitutiva, pois, visa desconstituir a sentena ou acrdo que j se encontra acobertado pela coisa julgada material. Conclui-se, portanto, que tal instituto tem natureza constitutiva negativa, vez que "[...] modifica o mundo jurdico desfazendo a sentena transitada em julgado, podendo conter tambm outra eficcia quando a parte pede novo julgamento em substituio do rescindido". (GRECO FILHO, 1994, p. 380). Ademais, a competncia originria deste instituto dos rgos hierarquicamente superiores, a saber, dos Tribunais [03]. Assim, a ttulo ilustrativo, suponhamos a propositura de uma ao na 1 Vara Cvel da Comarca de So Paulo/SP. Depois de observados os trmites legais, o Estado presta sua atividade jurisdicional materializada numa sentena, de maneira favorvel ao autor. Esgotada a via recursal, ocorre o trnsito em julgado desta sentena. Transcorrido algum tempo, a parte derrotada verifica que esta deciso foi proferida por juiz absolutamente incompetente, consubstanciando a possibilidade de propositura de Ao Rescisria, com fulcro no art. 485, inciso II, CPC. Esta Ao deve ser proposta perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, vista haja a disposio topolgica do instituto no Ttulo IX, do Primeiro Livro do Diploma Processual Civil, que trata "Do Processo nos Tribunais". Explicando o motivo da competncia originria para propositura da Rescisria, manifestou-se GRECO FILHO (1994, p. 383): [...] se se trata de resciso de sentena, competente o rgo do tribunal que seria competente para o julgamento da apelao que poderia ter sido interposta; se a resciso de acrdo, competente o prprio tribunal que o proferiu, com a alterao, se for o caso, do rgo interno julgador [...] Dando prosseguimento, outra caracterstica sui generis da Ao Rescisria alude ao prazo para sua propositura. O direito de intent-la se extingue em dois anos do trnsito em julgado da deciso a ser atacada, observando-se o preceituado no art. 495 do Cdigo, e este prazo decadencial, isto , no se suspende nem se interrompe. Verifica-

se assim, que mesmo uma sentena eivada de vcios, como a do exemplo supra citado, a qual foi proferida por juiz absolutamente incompetente, pode convalidar se no houver a propositura do Instituto Rescisrio em at dos anos do trnsito em julgado da deciso. Por outro lado, fundamental no "desbravamento" da Ao Rescisria buscar uma resposta s razes que levaram o legislador a inserir instituto to "extico" no Diploma Processual. Nesta busca, FIDLIS DOS SANTOS (2006, p. 738) valeu-se de critrio subjetivo e do reconhecimento da falibilidade humana: Acontece que, nos julgamentos humanos, podem ocorrer falhas de tal gravidade que a lei permite sua reviso, em que pesem os motivos de ordem pblica que justifiquem sua imutabilidade. Da a existncia da ao rescisria, cujo objetivo rescindir exatamente a sentena transitada em julgado. Por sua vez, DINAMARCO (2004, p. 13) utilizou o critrio objetivo e o consequente sopesamento de valores de igual valia: [...] remdio processual que tem por finalidade servir como fator de equilbrio entre dois ideais opostos de suma importncia no nosso sistema processual (a) a garantia de estabilidade social representada pela coisa julgada e (b) a eliminao das injustias atravs da sanao dos vcios tidos pelo legislador como graves. Conclui-se, pois, que a Ao Rescisria atenta a trs fatores: o fato de o homem ser falvel e, portanto, passvel do cometimento de equvocos; o inconformismo, inerente natureza humana, ante a no-satisfao de uma pretenso inviabilizada pelo trnsito em julgado de uma deciso contrria, sobretudo em havendo a observncia de vcio nesta; e o terceiro fator, acrescentado por este Autor neste Ensaio, diz respeito busca por um processo cristalino, livre de vcios que possam desmoralizar a polidez do Poder Judicirio. 3. Da Competncia para o Cumprimento da Deciso que Julga a Ao Rescisria e a Omisso Legislativa: proposta em prol de um entendimento Uma caracterstica que certamente constitui ponto de singular importncia no estudo da Ao Rescisria tange competncia para o cumprimento da deciso que a julga. Com efeito, nos casos em que a Rescisria e a ao primria que a originou so intentadas em mesmo rgo jurisdicional, seja qualquer dos tribunais, pacfico o entendimento de que o cumprimento dar-se-, obviamente, neste rgo competente. Entretanto, paira a dvida quando a ao que desencadeou a Rescisria proposta em rgo jurisdicional de grau inferior, o que representa a maioria dos casos. Nesta nuana, o acrdo que julga a Ao Rescisria necessita ser executado neste mesmo rgo jurisdicional em que a ao que originou a Rescisria foi intentada. Aqui surge a peculiaridade. O art. 475-P do Diploma Processual Civil dispe em seu inciso primeiro sobre o cumprimento de sentena, fundado em ttulo judicial, a ser processado perante os tribunais, nas causas de sua competncia originria. Portanto,

sendo a Ao Rescisria de competncia originria dos Tribunais, sua execuo deveria ocorrer, frente observncia procedimental, nos Tribunais. Todavia, no isso que ocorre. A deciso que julga a Ao Rescisria executada no rgo jurisdicional onde a Ao que a ensejou foi proposta. Compartilhando deste raciocnio, j exteriorizou opinio o EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO: Competncia Ao Rescisria Julgamento de procedncia da demanda em mandado de segurana Deciso que possui carter mandamental e no condenatrio Cumprimento da ordem que dever ser efetivado em primeiro grau. TJSP. Ag. 592.460.5/0. j. 8.11.2006. RT. 857, p. 266, maro, 2007. (grifo nosso). Assim, pode-se dizer que perdeu o legislador do Texto n 11.232/2005 grande oportunidade de sanar deficincia que j havia no predecessor do art. 475-P, o art. 575, quando este valia para todos os casos de execuo. Mais do que isso, apesar da previso no art. 489, CPC, de que, regra geral, no se suspende o cumprimento da sentena rescindenda, no guarda o dispositivo qualquer relao com o cumprimento do acrdo rescisrio j que, conforme mencionado alhures, goza o instituto rescisrio de total autonomia em relao sua demanda predecessora. Sendo assim, tem-se que esta fase executria vem-se fazendo sem dispositivo legal especfico, de maneira que, conforme j dito no primeiro captulo do Ensaio, no seria de causar arrepio e estranheza ao mundo jurdico, caso se utilizasse esta omisso como meio da parte derrotada impugnar o cumprimento do acrdo rescisrio, ante a inexistncia de juiz natural e de competncia especfica, contrariando preceitos constitucionalmente previstos. Desta forma, parece ter havido lapso do legislador em ressalvar esta especificidade, de maneira que, sem o propsito de constituir proposta derradeira, o melhor contedo para o primeiro inciso seria: Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia originria, ressalvada a hiptese de deciso que julga a ao rescisria, quando a ao que a ensejou foi proposta em grau hierarquicamente inferior, caso em que ser executada neste juzo ltimo (...) (grifei). Cumpre ponderar, contudo, que a despeito de se poder utilizar o inciso segundo do art. 475-P do Cdigo de Processo Civil, o qual dispe "[...] II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio", como argumento suficiente a sanar a noobservncia desta peculiaridade da competncia para a execuo da deciso que julga a Ao Rescisria, no este o entendimento de que escreve este Ensaio, vez que este dispositivo prev situao em que a causa foi decidida no primeiro grau de jurisdio, e a Ao Rescisria ao autnoma no-proposta no primeiro grau de jurisdio. Outrossim, este inciso leva suposio de que no procurou tratar da Ao Rescisria, isto , o dispositivo faz meno a uma ao comum, de competncia jurisdicional primria, que aps esgotadas as instncias recusais, volta ao juzo originrio para seu cumprimento, e a Ao Rescisria, como j mencionado alhures, apesar de surgir do

trnsito em julgado de ao anterior, total autonomia guarda em relao a esta que a desencadeou. 4. Linhas Derradeiras Por todo o explanado, o Ensaio em epgrafe cuidou da Ao Rescisria, instituto que, como o prprio nome sugestiona, no recurso, mas sim ao constitutiva negativa, a qual visa desfazer relao jurdica anteriormente reconhecida por sentena transitada em julgado e que, em face de sua autonomia, origina nova relao jurdica processual. O ponto nevrlgico de tal Ensaio reside, todavia, na competncia para o cumprimento da deciso que a julga: a Ao Rescisria matria de competncia originria dos Tribunais, por estar topologicamente situada junto ao Ttulo IX, denominado "Do Processo nos Tribunais", no Primeiro Livro do Diploma Processual Civil. Assim, quando a ao primria que a ensejou tambm de competncia originria dos Tribunais, pacfico o entendimento de que o cumprimento da deciso que julga a Ao Rescisria tambm dar-se- no Tribunal em que foi intentada. Entretanto, como solucionar a problemtica operante quando a ao que ensejou a Rescisria for de competncia originria de rgo jurisdicional de grau inferior? Onde se dar o cumprimento da deciso que julga a rescisria? A resposta a este questionamento singela, porm de no menos importncia: quando a ao que desencadeou a Rescisria for proposta em rgo jurisdicional de grau inferior, o cumprimento do acrdo rescisrio se dar neste rgo jurisdicional. Prosseguindo com a linha de raciocnio, a Lei n 11.232/05, que inseriu a processualstica cvel ptria na tendncia contempornea do Processo Civil de Resultado (ou Processo Civil Teleolgico), acrescentou alguns artigos Lei Adjetiva Civil, dentre os quais, o art. 475- P, que o que interessou ao desenvolvimento deste Ensaio e que determina nos seus primeiro e segundo incisos, respectivamente, que o cumprimento de sentena se efetuar nos Tribunais, nas causas de sua competncia originria e no juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio. Desta forma, apesar de ser o art. 475-P do Diploma Processual Civil um dispositivo recente, parece que o legislador se esqueceu da hiptese do cumprimento da deciso que julga a Ao Rescisria, pois no inciso I previu-se apenas que o cumprimento de sentena efetuar-se- perante "[...] I - os tribunais, nas causas de sua competncia originria", e este instituto, apesar de ser de propositura originria dos Tribunais, tem seu cumprimento no primeiro grau jurisdicional da ao que a ensejou. Assim, para sanar o defeito e evitar eventuais "dores de cabea", a melhor construo literria para este inciso primeiro seria: Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia originria, ressalvada a hiptese de deciso que julga a ao rescisria, quando a ao que a ensejou foi proposta em grau hierarquicamente inferior, caso em que ser executada neste juzo ltimo (...) (grifo nosso).

Ademais, ainda que se alegue que esta peculiaridade do cumprimento da deciso que julga a Ao Rescisria se encaixe no inciso II do mesmo dispositivo, o qual prev o cumprimento de sentena a efetuar-se perante o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio, no este o entendimento previsto neste Ensaio, pois este inciso pressupe uma ao proposta no primeiro grau de jurisdio, que aps superar todos os trmites legais e esgotar as vias recursais, consubstancia a coisa julgada e volta ao seu grau originrio de propositura para cumprimento (ou execuo) da sentena; o que no o caso da Rescisria, vez que esta deve ser intentada originariamente nos Tribunais. Adotar tal proposta de alterao legislativa forma de regulamentar algo que j ocorre faticamente, antes que se possa impugnar o cumprimento do acrdo rescisrio por ausncia de competncia. Tal ato seria um golpe, mais que no Processo Civil Contemporneo, na j to bombardeada segurana jurdica. 5. Referncias Bibliogrficas BUENO VIDIGAL,Luis Eulalio de.Da ao rescisria dos julgados.So Paulo: Saraiva, 1948. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do "cumprimento da sentena", conforme a lei 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que no? In Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais lei 11.232/2005, n 3. So Paulo: RT, 2006. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil - Vol. 2. 2. ed. Salvador: JusPODIUM, 2008. DINAMARCO,Cndido Rangel.Fundamentos do processo civil moderno - Vol. 2. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. DINAMARCO,Maria Conceio Alves.Ao rescisria.So Paulo: Atlas, 2004. DINIZ,Jos Jangui Bezerra.Ao rescisria dos julgados.So Paulo: Ltr, 1998. FIDLIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil - Vol. 1. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. GRECO FILHO,Vicente.Direito processual civil brasileiro - Vol. 2. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. MIRANDA,Pontes de.Tratado da ao rescisria. Campinas/SP: Bookseller, 1998. SOUZA, Gelson Amaro de. Curso de direito processual civil. 2. ed. Presidente Prudente/SP: Data Jris, 1998. VADE MECUM. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. WAMBIER,Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 7. ed. So Paulo: RT, 2005.

______; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil - Vol. 2. So Paulo: RT, 2006. YARSHELL, Flvio Luiz; BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Execuo civil: novos perfis. So Paulo: RCS Editora, 2006. Notas 1. Neste sentido, oportuna a opinio de DINAMARCO (2001, p. 730): "Tais so os trilhos pelos quais caminham hoje as tendncias do processo civil em busca de sua prpria legitimao pelos resultados que produz, com o aumento da acessibilidade aos meios de tutela, desformalizao racional dos procedimentos, acelerao dos meios de defesa e numa palavra efetividade da tutela jurisdicional". 2. Sobre este assunto debruaram-se DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA (2008, p. 478): "A Lei 11.232/2005 pretendeu eliminar o processo autnomo de execuo de sentena. Criou-se a fase do cumprimento da sentena (arts. 475-I a art. 475R), que corresponde execuo da sentena, s que em uma fase de um mesmo procedimento, e no como objeto de outro processo". 3. Particularizando, FIDLIS DOS SANTOS (2006, p. 627-628) expe que: "Ao Supremo Tribunal Federal compete o julgamento das aes rescisrias de seus julgados (CF, art. 102, I, j) [...] Aos Tribunais Regionais Federais compete julgar ao rescisria do prprio Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, b) [...] Nos Estados, onde houver apenas o Tribunal de Justia, a ele caber o julgamento das aes rescisrias de seus julgados e dos juzos de primeiro grau que lhe so submetidos [...]"

Ao rescisria: fortalecendo a necessidade de reviso da Smula 343 do STF face s disposies normativas do novo Cdigo de Processo Civil
Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva Pgina 1 de 1

aA CONSIDERAES INICIAIS. A ao rescisria demanda de impugnao autnoma proposta pela parte, Ministrio Pblico ou terceiro interessado, com o fim de desconstituir sentena de contedo meritrio transitada em julgado h menos de dois anos, desde que verificada pelo menos uma das hipteses taxativas do art. 485 do CDIGO DE PROCESSO CIVIL, para, em seguida, alcanar novo julgamento. Os ncleos de definio da ao rescisria so cinco: a) ao de impugnao autnoma; b) proposta pela parte, Ministrio Pblico ou terceiro interessado; c) com o fim de desconstituir sentena de contedo meritrio; d) transitada em julgado h menos de dois anos; e) verificao de pelo menos uma das hipteses taxativas previstas no art. 485 do CPC; f) alcanando novo julgamento. J tive a oportunidade de escrever sobre cada um destes ncleos de definio [01].O presente trabalho, entretanto, ater-se- a enfrentar questo relacionada ao penltimo ncleo de definio, especificamente a hiptese contida no inciso V do art. 485 do CPC, segundo a qual "a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando (...) violar literal disposio de lei". Isso para evidenciar que a Smula 343 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, pela qual "no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais", deve ser revisada, de modo a garantir o respeito s funes institucionais dos Tribunais Superiores. ENTENDENDO O SIGNIFICADO DA EXPRESSO "VIOLAR LITERAL DISPOSIO DE LEI" CONTIDA NO INCISO V DO ART. 485 DO CPC. O art. 485, V, do CPC, estabelece que "a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) violar literal disposio de lei". Este dispositivo, colocado de forma mais tcnica, inspirava-se no art. 798, I, "c", do CPC/39, no qual "ser nula a sentena: (...) quando proferida: (...) contra literal disposio de lei". O Anteprojeto do Novo CPC reza no art. 884, V: "A sentena ou o acrdo de mrito, transitados em julgado, podem ser rescindidos quando: (...) violarem manifestamente a norma jurdica". Textos relacionados

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O vocbulo "lei" contido no inciso V do art. 485 do CPC, cuja violao torna apta a via rescisria, deve ser observado na mais ampla de suas acepes. Compreenda-se lei como fonte de direito, seja ela material ou processual e em qualquer nvel (federal, estadual, distrital ou municipal) (STJ. AR 2779/DF. DJU 23.08.04). Acrescentem-se, inclusive, as smulas vinculantes (editadas pelo STF). H "violao a literal disposio de lei" quando a interpretao adotada pelo Poder Judicirio, em seu pronunciamento definitivo transitado em julgado, implicar "afronta direta" "ao sentido unvoco" do texto legal. Respeitados os pressupostos processuais, preenchidas as condies da ao e constatada a violao literal disposio de lei, a demanda rescisria estar apta a ultrapassar, pelo menos, o estgio de admissibilidade e o juzo rescindendo. RAZES PARA A EDIO, POCA, DA SMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apesar das tentativas do Poder Judicirio em unificar o alcance da expresso "literal disposio de lei", elas ainda no eram suficientes. que a expresso normativa passeava pela subjetividade do intrprete. Buscando objetivar a aplicao da norma, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na sesso plenria de 13/12/63, sumulou: Smula 343 do STF: "No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais". Passou, assim, a compreender que, se houvesse mais de uma interpretao razovel adotada pelo Poder Judicirio (em tribunais diversos) com relao norma (ainda que no fosse a mais correta), no haveria violao literal disposio de lei. Consequncia: eventual ao rescisria ajuizada no ultrapassaria, quando muito, o juzo rescindendo. Este foi o marco que denotou a explcita admisso da "tolerncia da interpretao razovel". Evitar-se-ia, de forma objetiva, que a ao rescisria fosse utilizada como substituto recursal com a diferena de se ter um prazo alongado (de dois anos aps o trnsito em julgado) para tentar-se a modificao do julgado. TRATAMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELOS TRIBUNAIS EM RELAO SMULA 343 DO STF, QUANDO A AO RESCISRIA TEM POR FUNDAMENTO ALEGAO DE VIOLAO DE DISPOSIO CONSTITUCIONAL. Logo que foi editada a Smula 343 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sua aplicao mostrou-se irrestrita. Era aplicada independentemente da hierarquia da norma inclusive se fosse de ordem constitucional ou no, tolerava-se a interpretao da norma por entend-la razovel.

Mas a Smula 343 do STF, ao longo do tempo, vem tendo sua aplicao mitigada especialmente quando a propositura da ao rescisria estiver fundamentada em violao de norma de ordem constitucional. O prprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sedimentou que o enunciado sumulado "no tem aplicao quando a matria em discusso for de ndole constitucional" [02]. Com idntico tom passou a se pronunciar o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: "a deciso que interpreta determinada norma em sentido contrrio ao texto constitucional, divergindo da jurisprudncia consolidada no mbito do Supremo Tribunal Federal, d ensejo propositura da ao rescisria, afastando o bice da Smula 343/STF" [03]. Razes para a mitigao do enunciado: entendeu-se que no deveria haver "tolerncia interpretao razovel", porquanto, se no fosse a interpretao a acertada, estar-se-ia desrespeitando o bloco de constitucionalidade. Aceitar interpretao disposio constitucional, que no fosse a melhor, seria intolervel ordem constitucional. Alis, adotar interpretao a dispositivo constitucional que no seja a melhor, atentar contra a segurana jurdica. Verdadeiramente, esta no consectrio apenas da coisa julgada, mas, tambm, da possibilidade de desconstituir coisa julgada que esteja em desacordo com as normas constitucionais. Hoje, no mais se discute em torno da no aplicao da Smula 343 do STF s aes rescisrias, que tenham por fundamento violao de dispositivo de ordem constitucional. Se h alegao de violao de norma constitucional, cabvel ao rescisria, ainda que exista interpretao divergente perante os tribunais. TRATAMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELOS TRIBUNAIS EM RELAO SMULA 343 DO STF, QUANDO A AO RESCISRIA TEM POR FUNDAMENTO ALEGAO DE VIOLAO DE DISPOSIO INFRACONSTITUCIONAL. Relativamente s aes rescisrias propostas sob o fundamento de violao de dispositivo de ordem infraconstitucional, ainda prevalece a aplicao da indigitada smula. O prprio guardio das normas infraconstitucionais (o STJ) vem decidindo, de forma prevalente, com o seguinte tom: "se ao tempo em que proferido o acrdo rescindendo a questo infraconstitucional suscitada pela parte era de interpretao controvertida nos tribunais, incabvel a ao rescisria" [04]. Todavia, perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA comeam a surgir os primeiros precedentes (inclusive com votao unnime) no sentido de mitigar a aplicao da Smula 343 do STF (EREsp 960.523DF, DJU 23/04/08; EREsp 928.302DF, DJe de 19/05/08). E os fundamentos so relevantes, emergindo da a necessidade de revisar o enunciado sumular pr-falado.

RAZES PARA A REVISO DA SMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RELATIVAMENTE S AES RESCISRIAS AMPARADAS NA ALEGAO DE VIOLAO DE DISPOSIO INFRACONSTITUCIONAL. E a reviso da Smula 343 do STF viria em bom tempo. Deveras, na poca da edio daquela, ocorrida em 13/12/63, no estava em vigor a CF/88. Tambm era outro o CPC (datava do ano de 1939). Depois de ento, vrias modificaes ocorreram no cenrio legislativo. Foi criado o STJ com a funo de ser o guardio das normais infraconstitucionais (com atividade uniformizadora). Ao mesmo passo que a CF/88 colocava como garantia constitucional a isonomia, abriuse uma tendncia de coletivizao das demandas. Basta lembrar das disposies dos arts. 285-A [05], 475 [06], 475-L [07], 479 [08], 481 [09], 518 [10], 543-A [11], 543-B [12], 543-C [13] , 557 [14], 741 [15], todos do CPC. Hodiernamente, mesmo passo tende a ser seguido pelo legislador, como aponta, a guisa de ilustrao, o art. 847 do Anteprojeto do Novo CDIGO DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL: Art. 847. Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: I sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante; II os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados; IV a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia; V na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. Pela sua importncia, transcreve-se novamente o inciso IV do art. 847 do Anteprojeto do Novo CPC: "Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: (...) a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia". No dispositivo, vem a ser exaltada a funo uniformizadora do STJ, atribuindo-lhe (ou melhor, ratificando, agora de forma explcita), a nova legislao, a finalidade de concretizar os princpios da legalidade e isonomia. Confirma expressamente o legislador

que a ltima palavra acerca da aplicao da legislao infraconstitucional deve ser dada pelo STJ, evitando-se que situaes idnticas sejam decididas diferentemente. Advm concluso forosa: a ao rescisria deve, tambm, ser empregada como instrumento de garantia afirmao dos referidos princpios. Se ela se fundamenta na alegao de violao de disposio legal, por ser o julgado enfrentado contrrio orientao do STJ (ou sendo a dico deste tribunal ainda afnica, por no lhe ser antes oportunizada o enfrentamento da questo), legtimo seu ajuizamento, sendo factvel o avano aos juzos rescindendo e rescisrio. Em sentido inverso, segue o tratamento adotado para o instituto da coisa julgada. No que aqui esteja se defendendo o seu fim (at porque indispensvel segurana jurdica). Mas por constatar que o legislador no vem homenageando aquela qualidade da sentena na forma como vem fazendo com a coletivizao das demandas. Basta dizer que o Novo CPC [16] praticamente repete as disposies do CPC/73. Aliado a este estado de inrcia legislativa (que denota admisso de fraqueza da coisa julgada [ainda no com a qualidade de ser soberana, por estar dentro do lapso decadencial da ao rescisria] frente aos princpios da legalidade e isonomia), a doutrina e jurisprudncia vem encabeando forte movimento em defesa da relativizao, em alguns casos, do instituto da coisa julgada. Inclusive, com precedentes dos tribunais superiores [17]. Destarte, intolervel que situaes idnticas sejam resolvidas de formas diversas. Uma, porque se est afastando a funo uniformizadora do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Outra, porque se verificar violao dos Princpios da Isonomia e Legalidade (constitucionalmente amparados). Finalmente, porque, com a coletivizao das demandas, a tolerncia de interpretao razovel pode gerar estragos incalculveis. O passo a ser dado deve ser no sentido de garantir que a interpretao de disposio infraconstitucional somente seja razovel (a no implicar violao literal disposio de lei) se acorde ao entendimento do STJ. Se este ainda no se pronunciou, ou se o fez de forma contrria ao julgado a ser rescindido, plausvel ser a alegao de violao literal disposio de lei ou pelo menos aceitvel o ajuizamento da rescisria como forma de uniformizar a jurisprudncia. PROPOSTA DE ENUNCIADO SUMULAR SUBSTITUTIVO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA S AES RESCISRIAS AMPARADAS NA ALEGAO DE VIOLAA DE DISPOSIO INFRACONSTITUCIONAL. Para se consagrar a funo uniformizadora do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, bem assim para homenagear os Princpios da Isonomia e Legalidade, e evitar o cometimento de prejuzos coletividade, dever-se-ia revisar a Smula 343 do STF e editar enunciado com o seguinte contedo: Perante a justia comum, no cabe ao rescisria, amparada no inciso V do art. 485 do CPC, se o julgado impugnado estiver em harmonia com entendimento adotado pelo STJ.

CONCLUSES. Assim, necessria e oportuna a reviso da Smula 343 do STF tambm (alm dos casos de desrespeito s normais constitucionais com maior amplitude em termos de admissibilidade) na hiptese de o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ter se pronunciado de forma diferente ao julgado atacado ou ainda no ter enfrentado a disposio legal alegadamente violada. hora de entender-se a ao rescisria tambm como instrumento de uniformizao e garantia da segurana jurdica. Notas 1. In MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil. Editora Juspodivm. 3 Ed. Salvador, 2010. 2. (STF. AI-AgR-ED 382298/RS. DJU 30.03.07) 3. (STJ. AR 4283/PR. DJe 21.05.10) 4. (STJ. AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1113842/RJ. DJe 15.12.09) 5. Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 6. Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. 7. Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II inexigibilidade do ttulo;

III penhora incorreta ou avaliao errnea; IV ilegitimidade das partes; V excesso de execuo; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. 8. Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante. 9. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. 10. Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 11. Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 12. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 13. Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 14. Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia

dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 15. Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) (...) Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. 16. Da coisa julgada Art. 483. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e indiscutvel a sentena no mais sujeita a recurso. Art. 484. A sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites dos pedidos e das questes prejudiciais expressamente decididas. Art. 485. No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; Il a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena. Art. 486. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas relativas mesma lide, salvo: I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II nos demais casos prescritos em lei. Art. 487. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Art. 488. vedado parte discutir no curso do processo as questes j decididas a cujo respeito se operou a precluso. Art. 489. Transitada em julgado a sentena de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a parte poderia opor

assim ao acolhimento como rejeio do pedido, ressalvada a hiptese de ao fundada em causa de pedir diversa. 17. (STJ. REsp 893477/PR. DJe 19/10/09

A antecipao da tutela na ao rescisria

Dbora Cavalcante de Falconeri Elaborado em 09/2005. Pgina 1 de 2 aA RESUMO

Estaremos, aqui, defendendo a possibilidade da concesso da antecipao de tutela em sede de ao rescisria, negando a interpretao literal do art. 489 do CPC, que probe a suspenso da execuo da sentena rescindenda, protegendo, desta forma, um acesso ordem jurdica justa, respeitando a efetividade e tempestividade. PALAVRAS-CHAVE: Ao rescisria; Tutelas de urgncia; Antecipao de tutela; Reforma Processual. SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. AO RESCISRIA CONSIDERAES GERAIS. 2.1. PRESSUPOSTOS. 2.2. LEGITIMIDADE. 3. TUTELA ANTECIPADA CONSIDERAES GERAIS. 3.1. REQUISITOS. 4. A ANTECIPAO DA TUTELA NA AO RESCISRIA. 5. CONCLUSO. 6. NOTAS. 7. REFERENCIAL BIBLIOGRFICO

1.INTRODUO O presente trabalho visa esclarecer a hiptese da aplicao do instrumento da antecipao da tutela em sede de ao rescisria, j que esta hiptese causa hesitao em face do art. 489 do CPC, que reza: "a ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda." O art. 5, XXXV, da Constituio Federal, afirma que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito". Sabemos que esta norma protege uma tutela jurisdicional efetiva. Quando falamos em efetividade, no podemos excluir desse contexto a tempestividade e, em certos casos, a preventividade, j que essa norma, tambm conhecida como princpio da inafastabilidade, inclui ameaa de leso a direito. O acesso efetivo justia inclui uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, como assim o diz o processualista Luiz Guilherme Marinoni1: "No teria cabimento entender, com efeito, que a Constituio da Repblica garante ao cidado que pode afirmar uma leso ou ameaa de leso a direito apenas e to-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva." Textos relacionados A mediao de conflitos e a escuta criativa A recorribilidade da deciso que aprecia a tutela antecipada no agravo de instrumento. A hiptese do mandado de segurana como sucedneo recursal A tutela judicial do princpio da eficincia Anlise acerca da aplicao do artigo 1-F da Lei 9.494/97 s condenaes da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios O conflito entre a Lei n 12.153/2009 e a Resoluo n 12/2009 do Superior Tribunal de Justia

Agora, com a emenda 45 isso ficou ainda mais claro, j que foi includo o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio, que reza: "A todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitao." O direito tempestividade assegura a durao razovel do processo, o que inclui uma adequada estrutura do rgo jurisdicional, a utilizao racional do tempo pelo juiz e pelas partes, bem como a possibilidade do uso de instrumentos preventivos, como a antecipao de tutela. Portanto, em relao ao rescisria, a interpretao absolutamente literal do art. 489 do CPC, prejudicaria o direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. Antes da lei 8952/94, vinham sendo utilizadas as chamadas medidas cautelares inominadas do art. 798 do CPC para garantir o direito tempestivamente em aes rescisrias. Aps o advento desta, ento, surgiu a possibilidade da antecipao de tutela, preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Passou a ser pacfico, ento, que a coisa julgada no deixa a sentena imune s medidas preventivas manejveis em torno da ao rescisria.

2.AO RESCISRIA CONSIDERAES GERAIS A formao da coisa julgada tem como conseqncia a convalidao de possveis vcios no processo. Entretanto, pode surgir, com a coisa julgada, um novo vcio: a rescindibilidade. Este vcio pode vir a ser atacado pela ao rescisria, que uma nova ao, e no um recurso. Uma sentena que pode ser rescindida no uma sentena nula ou anulvel, e sim vlida e eficaz, mas que possui o vcio da rescindibilidade. No dizer de Humberto Theodoro Jnior2, "Rescindir, em tcnica jurdica, no pressupe defeito invalidante. simplesmente romper ou desconstituir ato jurdico, no exerccio de faculdade assegurada pela lei ou pelo contrato(direito potestativo)." Ao rescisria, ento, por dizer respeito a direito potestativo, tendente sentena constitutiva e, conseqentemente, sujeita a prazo decadencial de 2 anos, a contar da data do trnsito em julgado da sentena, sem possibilidade de suspenso ou interrupo. 2.1.PRESSUPOSTOS Alm dos pressupostos comuns de qualquer ao, devem haver os especficos: a)uma sentena de mrito transitada em julgado;

b)a invocao de qualquer de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no CPC, em seu art. 485. No tem cabimento, portanto, o uso de ao rescisria se for o caso de sentena terminativa. Uma possvel interposio violaria uma das condies da ao: a possibilidade jurdica do pedido. Os motivos de rescindibilidade so taxativos, devendo, portanto, ser interpretados restritivamente, j que a possibilidade ao ataque coisa julgada somente deve haver em situaes excepcionais. Apenas nos casos do art. 485 do CPC que se ter como admissvel a resciso da sentena. Farei, agora, uma breve exposio dessas hipteses. A primeira delas a de sentena proferida por juiz que a tenha dado por prevaricao, concusso ou corrupo. Trata-se dos casos antigamente conhecidos como "juzes peitados". No h necessidade, entretanto, de ter havido condenao do juiz na esfera criminal. Basta que o juzo competente para julgar a ao rescisria verifique a existncia daqueles ilcitos. O segundo caso o de ter sido a sentena proferida por juiz impedido ou juzo absolutamente incompetente. O art. 485 fala de juiz incompetente, mas devemos reconhecer que a redao incorreta, j que a incompetncia no do juiz, mas do juzo. A incompetncia, alis, h de ser absoluta, j que o no pronunciamento da parte sobre a incompetncia relativa em tempo hbil convalida o vcio, dando-o a chamada prorrogao de competncia. A nica exceo de caso de o juzo relativamente incompetente a exposta por Alexandre Freitas Cmara, que o de este proferir sentena de mrito antes da citao do demandado, reconhecendo a prescrio ou a decadncia.3 A terceira hiptese de rescindibilidade a ter havido dolo da parte vencedora, impedindo ou dificultando a atuao processual do adversrio, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei. Na coluso, as partes utilizam o processo para simular uma situao ou atingir um fim ilcito. A quarta a sentena que ofender a coisa julgada material, ou seja, j tinha havido um julgamento de mrito sobre a matria. O quinto motivo quando a sentena viola literal disposio da lei. A tambm h crticas no sentido de que a hermenutica permite outros tipos de interpretao, alm da literal. Os que defendem essa idia dizem que melhor teria sido a redao: violar lei em tese. A sim, haveria ofensa ao direito positivo. A sexta hiptese a de a sentena ser fundada em prova falsa e a stima, de ter sido obtido documento cuja existncia a parte ignorava. A oitava permite a resciso de sentena quando houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena e a nona e ltima, diz respeito s situaes nas quais a sentena fundada em erro de fato que manifesta-se nos autos e documentos do processo. No qualquer erro, como erros que tornam a sentena injusta, mas erros que a torna viciada, invlida.

2.2.LEGITIMIDADE Nos termos do art. 487 do CPC, podem propor a ao rescisria aqueles que foram parte no processo que originou a sentena rescindenda, bem como o terceiro juridicamente interessado e o Ministrio Pblico. Em relao s partes, tanto o autor como o ru so partes legtimas para propor a ao rescisria, bem como seus sucessores. O terceiro s legitimado se houver interesse jurdico. Em regra, sero aqueles que poderiam ter sido assistentes na ao principal. De acordo com Vicente Greco Filho, "considera-se, tambm, terceiro legitimado a propor ao rescisria, aquele que esteve ausente no processo principal, embora dele devesse ter participado na condio de litisconsorte necessrio".4

3.TUTELA ANTECIPADA CONSIDERAES GERAIS Sabemos que a busca pela tutela jurisdicional do Estado pode vir a levar muito tempo, principalmente no Brasil, devido a inmeros fatores. Diante disso, no podem ser prejudicados direitos em face da demora do provimento jurisdicional final do processo, a sentena, o que seria caracterizado como uma denegao de justia, ferindo direito fundamental. Para atenuar essa situao, protegendo, assim, o acesso Justia e a efetividade da tutela jurisdicional, foram criados os instrumentos, as chamadas tutelas de urgncia, que so a medida cautelar e da antecipao da tutela. A primeira uma providncia para garantir a execuo do direito por conta de uma situao de urgncia, quando preenchidos os seus requisitos, o fumus boni juris e o pericullum in mora. A segunda uma antecipao do prprio pedido principal, requerido por ocasio da petio inicial, que corre o risco de ser prejudicado tambm em face de uma situao de urgncia. uma tutela satisfativa. Para a concesso da antecipao da tutela, os requisitos so mais robustos que os da medida cautelar, mas nem to slidos como o direito lquido e certo.5 O instituto da antecipao da tutela foi includo oficialmente no ordenamento jurdico brasileiro com o advento da lei 8954/94, que veio a inclui-lo na redao do art. 273 do CPC. Ele j vinha vendo utilizado antes da citada lei em certas situaes especficas previstas no CPC. Entretanto, somente aps tal reforma ficou prevista uma possibilidade bem ampla, para todas as causas, bastando que estivessem presentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC. A tutela antecipada concede ao autor da ao a permisso para receber, durante o processo de conhecimento ou de execuo, parte ou a totalidade do que lhe seria conferido por ocasio da sentena. Satisfaz antecipadamente, ainda que em carter provisrio, o pedido do autor, o direito material, ou apenas parte dele, requerido na inicial. No se pode tratar de um pedido novo, no requerido na petio inicial, j que isso feriria o disposto no art. 264 do CPC6.

Diferentemente da cautelar, a tutela antecipada no uma ao. Deve ser formulado um pedido, geralmente na petio inicial, mostrando que esto preenchidos os requisitos do art. 273 da lei processual. 3.1.REQUISITOS Para garantir proteo ao princpio da segurana jurdica que so exigidos os requisitos do art. 273 do CPC para a antecipao da tutela, j que para que o autor possa usufru-la deve tratar-se de situao excepcional, j que tal instituto, como afirma Misael Montenegro Filho, "quebra regra geral do processo de conhecimento, que se inclina para apenas permitir ao autor que conviva com os benefcios da certificao do direito a partir da sentena judicial que lhe foi favorvel. Com a antecipao da tutela, esse convvio antecedido em termos de momento processual, no permitindo que o processo sirva ao ru que (aparentemente, em juzo de probabilidade) no tem razo."7 O art. 273 da lei processual, em seu caput e incisos, estabelece que: "O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I- haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II- fique caracterizado abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru." Inicialmente, temos que comentar sobre o verbo "poder". Apesar desse verbo na redao do artigo, no se trata de uma discricionariedade do juiz. Desde que preenchidos os requisitos, a parte tem o poder de exigir da Justia a antecipao da tutela. um direito da parte que o juiz est vinculado a aceitar se estiverem presentes os requisitos. Alm disso, est claro que o juiz no pode conced-la de ofcio, por iniciativa prpria. A lei exige provocao da parte. Alis, a est mais uma diferena em relao a medida cautelar. Esta ltima pode, sim, ser concedida por iniciativa do juiz. Os requisitos genricos exigidos para a concesso da antecipao da tutela so: a)prova inequvoca e b)verossimilhana da alegao. Quanto ao primeiro, no se exige uma prova plena, mas uma que d um certo nvel se segurana. Como j antecipei, trata-se de uma prova nem to robusta como o direito lquido e certo, mas nem to superficial como o fumus boni juris. Quanto ao segundo, refere-se, como assim o diz, Humberto Theodoro, ao "juzo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a antecipao de tutela, no apenas quanto existncia de seu direito subjetivo material, mas

tambm e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinao praticados pelo ru."8 Alm dos requisitos genricos, h a necessidade de haver pelo menos um dos outros requisitos: a)o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou b)abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Em relao ao primeiro, deve haver uma grande probabilidade de que se o pedido de antecipao de tutela for indeferido o direito material pleiteado pelo autor perea, no todo ou em parte. O dano deve ser irreparvel, de efeitos irreversveis, ou de difcil reparao, quando, segundo Marinoni, as condies econmicas do ru no autorizam supor que o dano ser efetivamente reparado ou dificilmente poder individualizado ou quantificado o pedido.9 Quanto ao segundo, o ru se comporta de maneira a retardar a marcha normal do processo. algo prximo litigncia de m-f. Alm desses requisitos, importante salientar que a antecipao de tutela deve ter como caracterstica sua reversibilidade, exigida no 2 do art. 273 do CPC. Deve haver a possibilidade de reverso da medida, para o caso de o juiz resolver mudar de opinio. O princpio da segurana jurdica no pode ser "pisoteado" pelo princpio da efetividade.

4.A TUTELA ANTECIPADA NA AO RESCISRIA O grande cerne em torno da questo gira em torno da redao do art. 489 do CPC: "A ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda". Durante muito tempo, fazia-se a interpretao literal desse artigo, ou seja, a jurisprudncia e a doutrina entendiam ser impossvel a concesso das tutelas de urgncia nas aes rescisrias. Pouco a pouco, vrias decises vieram surgindo em sentido oposto, ou seja, admitindo as medidas cautelares inominadas para atribuir efeito suspensivo sentena rescindenda. Como afirma Humberto Theodoro Jnior, "Em caso de gravidade acentuada e de manifesta relevncia da pretenso de rescindir a sentena contaminada por ilegalidade, a jurisprudncia tem admitido, com acerto, medida cautelar com fito de suspender, liminarmente, a exeqibilidade do julgado rescindendo. A partir, porm, da Lei 8.952/94, a medida adequada para se obter dita suspenso, quando presentes os requisitos do art. 273 do CPC, a antecipao de tutela. Tornou-se, enfim, pacfico que a sentena, por se revestir da autoridade da coisa julgada, no gera efeitos imunes s medidas preventivas manejveis em torno da ao rescisria."10

Como podemos ver, com a reforma processual realizada pela Lei 8.952/94, passou a ser utilizada, com fim de suspender a execuo da sentena rescindenda, quebrando, assim, a regra expressa no art. 489 do CPC, o instituto da antecipao da tutela. Apesar da fora de que dotada a coisa julgada, no se pode usar o argumento da intangibilidade, j que o prprio ordenamento d o direito ao rescisria. Esta , ento, uma ao como qualquer outra. H nela uma lide e o autor busca cassar a sentena viciada. Sendo assim, no h como se negar a possibilidade do uso das chamadas tutelas de urgncia. Caso, contrrio, estar-se-ia negando um pleno acesso ordem jurdica justa, onde est includa a efetividade e a tempestividade. No seria justo, ento, interpretar o art. 489 do CPC de forma literal e no suspender a sentena rescindenda, mesmo que houvesse um vcio capaz de tornar impossvel a prestao do provimento final. Como j vimos, isso seria violao aos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, que protegem a efetividade da prestao jurisdicional. Resta-nos, agora, analisar qual a tutela de urgncia mais adequada para a suspenso da deciso rescindenda: a medida cautelar ou a antecipao da tutela. O pedido principal da ao rescisria a cassao da sentena rescindenda. Quando h uma situao de urgncia que pode deixar esse pedido principal prejudicado o Tribunal pode determinar, a pedido da parte, a suspenso da sentena rescindenda. No h dvida de que tal medida trata-se de uma antecipao do pedido principal, ou seja, o instrumento cabvel a antecipao de tutela. H quem diga que impossvel a antecipao de tutela em aes constitutivas ou declaratrias. Entretanto, entendemos, na mesma linha de Luiz Guilherme Marinoni e Humberto Theodoro Jnior, que isso totalmente possvel. Nesses tipos de aes, no pode o juiz antecipar o pedido propriamente dito, mas pode antecipar efeitos correspondentes ao pedido. 5.CONCLUSO Como forma de proteo ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que inclui o direito a um processo efetivo e tempestivo, aliado ao novo inciso includo ao art. 5 da Constituio Federal atravs da emenda 45, no se pode negar meios de garantir o provimento final da ao rescisria em situaes de urgncia, simplesmente pelo fato de o legislador processual ter sido infeliz na redao dada ao art. 489 do CPC. J que o prprio ordenamento prev o direito de ao rescisria, ela deve ser protegida como so as demais. Concluo, ento, que o nosso posicionamento no sentido de defender a possibilidade de suspenso da execuo da sentena rescindenda atravs do instrumento da antecipao de tutela, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 273 do CPC.

6.NOTAS
1 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed., 1996, p. 151.

2 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed., vol. I, p.612.

3 Segundo ALEXANDRE FREITAS CMARA: "A nica hiptese a se ressalvar a de juzo relativamente incompetente que, ao apreciar a petio inicial, e antes da citao do demandado, reconhece a prescrio (se que esta possibilidade existe!) ou a decadncia (esta sim, sem sombra de dvida, passvel de conhecimento de ofcio), proferindo sentena de mrito. Tal sentena teria sido proferia antes de ocorrer prorrogao da competncia, mas, ainda assim, ser impossvel sua resciso." (Lies de Direito Processual Civil, vol. II, p.14.)

4 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, p.421.

5 Segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO: "Se a prova por completo, firme, slida, encontramo-nos diante de um direito lquido e certo; sendo a prova razovel, estaremos diante da verossimilhana da alegao; na hiptese de a prova ser superficial, encontramo-nos diante do fumus boni juris. (Curso de Direito Processual Civil, vol.3, 2005. p. 85).

6 Que reza: "Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei."

7 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito processual civil, vol. 3, 2005. p. 51 e 52

8 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35 ed., vol. II, p.566

9 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela.. 5 ed., 1999, p. 138.

10 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed., vol. I, p. 627.

7.REFERENCIAL BIBLIOGRFICO

CMARA, Alexandre Freitas. Curso do Direito Processual Civil. Vol. II, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

_________. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FADEL, Srgio Sahione. Antecipao de tutela no processo civil. So Paulo: Dialtica, 1998.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1999.

_________. Novas linhas do processo civil. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1996

_________. Tutela antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena, So Paulo: RT, 1997

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, So Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 ed., vol. V, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993;1998

NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35 ed., vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

_________. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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Recurso em ao rescisria
Euripedes Brito Cunha Elaborado em 08/2001. Pgina 1 de 2 aA 1- INTRODUO. Conceito do ato recursal. Estas idias que resolvi lanar aqui resultaram da meditao surgida em derredor da possibilidade de interposio de recurso de apelao do acrdo que julga ao rescisria j que os autores silenciam a propsito. A discusso travou-se no escritrio, de modo informal, mas acabei me sentindo provocado a provar a minha tese, segundo a qual cabvel, sim, recurso hierrquico do acrdo que, nos Tribunais de Justia dos Estados, julga ao rescisria, independentemente dos recursos lineares, como embargos de declarao e embargos infrigentes ou o recurso hierrquico extraordinrio quando a Constituio Federal atingida. No processo do trabalho no existe nenhuma dvida porque o Enunciado 158 do Tribunal Superior do Trabalho expresso a respeito quando diz que cabvel o recurso

ordinrio da deciso colegiada na ao rescisria, para o Tribunal Superior do Trabalho, no caso recurso ordinrio. Constata-se que qualquer recurso encontra a sua razo fundamental de ser, o seu apoio principal, na falibilidade humana, e porque a mesma questo, os mesmos fatos e razes de decidir, vistos por outras pessoas mais distantes das emoes de uma audincia, podem pensar melhor, ver com mais nitidez as possveis falhas e melhor decidir, pondo olhares sem a mais das vezes suprfluas dos embates no primeiro grau, sem as emoes da mesa de audincia enfim, e resolver as questes com desejvel maior acerto. Ademais, dito popular que " duas cabeas pensam melhor do que uma", embora essa assertiva nem sempre seja verdadeira, porque duas cabeas podem resultar em pensamentos divergentes e conseqentes desavenas e no em harmonia; mas evidentemente, esta no o ato decisivo e nico que levou os legisladores de todo o mundo, a inserirem nos respectivos ordenamentos jurdicos, a figura processual do recurso, de sorte que, adiante sero registradas, embora de modo sumrio, considerando o... . deste trabalho, as exigncias que servem de embasamento para os recurso de modo geral, as razes que devem estar presentes para alicerar a interposio de um recurso contra uma sentena judicial. Textos relacionados

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Enfim, todas as sentenas judiciais merecem reexame. No se pode aceitar o "magister dixit" e ai encerrar o processo, mesmo quando o Tribunal a instncia originria o reinado de Luiz XV, o "Rei Sol", o absolutismo, o "Lt cest moi" no pode ter oportunidade nas democracias hodiernas, de modo que a processualstica atual sempre admite e consagra a existncia de recurso para o reexame da sentena por uma instncia superior quela que a prolatara. Evidentes so as excees, a exemplo dos processos em que a instncia originria e nica o prprio Supremo Tribunal Federal. Pergunta-se, ento, porque seria diferente o tratamento da ao rescisria? Neste caso o Tribunal que a julga e que no caso funciona como instncia originria, primeiro grau, teria poderes absolutos e alm do uso dos recursos lineares para ele mesmo e do inasfatvel recurso hierrquico extraordinrio por desrespeito Constituio nada mais seria possvel, e acabou ? Evidentemente que no, em ateno ao prprio respeito devido Lei das Leis a Constituio da Republica, conforme se ver ao longo destas linhas.

2. O PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO IMPERATIVO CONSTITUCIONAL. Em razo do que est escrito antes, neste trabalho, imprescindvel que seja feita uma abordagem sobre o princpio do duplo grau de jurisdio e, para tanto, a sempre lembrada ADA PELLEGRINI GRINOVER, quem oferece substanciais fundamentos para sustentao dessa exigncia. Pensei, e ainda no me afastei da idia de um estudo, mesmo sumrio, mas especifico, dos requisitos e pressupostos dos recursos, mas isto ficar para um tempo mais adiante, todavia, para a compreenso do duplo grau de jurisdio, aquele exame e de bom proveito aqui, mas no imprescindvel, pelo que ser, feita a abordagem necessria. Assim, sem dvida, o tema que me preocupa o da inasfatabilidade do princpio do duplo grau de jurisdio inclusive na ao rescisria, como ocorre com todo e qualquer processo judicial. Passemos ento uma "vista de olhos" sobre este princpio chamado do duplo grau de jurisdio. Conforme explicitado, GRINOVER oferece um primeiro e definitivo impulso sobre o assunto, fazendo-o nos termos que so lidos abaixo; atacando de inicio o porque dos recursos as guias. "Alm de atender, subjetivamente, natural inconformidade do vencido em relao deciso contrria, esta pode realmente ser injusta ou incorreta, de forma que se deve possibilitar sua reviso pelo rgo ad quem. Por outro lado, o juiz que profere a deciso fica psicologicamente compelido a julgar melhor, quando sabe que ser ela passvel de reviso por outro rgo jurisdicional. Alm disso, o recurso quase sempre submetido a julgamento por um tribunal de segundo grau, constitudo em geral por magistrados de maior experincia e cultura, uma vez que a magistratura, em muitos pases, organizada em carreira, com promoes por antigidade e merecimento." Aps registrar a argumentao contra a existncia do duplo grau de jurisdio, tais como o contrato direto com as partes, pelo juiz de primeiro grau, ajudando-o a formar o seu convencimento, e a inutilidade do ato recursal quando a sentena recorrida confirmada, o que feriria o principio da economia processual em seguida a respeitvel autora em seu trabalho, aqui enfocado, pe de modo irretocvel a necessidade do duplo grau de jurisdio, assinalando a sua sustentao constitucional, nos termos: "O Fundamento poltico do duplo grau Aqui que entra poderoso argumento de ndole poltica e militar em favor da preservao do duplo grau, nenhum ato estatal pode escapar de controle. A reviso das decises judicirias, que configuram ato autoritativo estatal, de observncia obrigatria para as partes e com eficcia natural em relao a terceiros, postulado do estado de direito. Trata-se de controle interno, exercido por rgos da jurisdio diversos do que julgou do primeiro grau, a aferirem a legalidade e a justia da deciso por este proferida.

O duplo grau como garantia da Constituio brasileira O duplo grau, como garantia fundamental de boa justia, contemplado em diversas constituies estrangeiras e at em documentos internacionais. Entre ns a Constituio do Imprio consagrava expressamente a garantia do duplo grau (art. 158 da Carta de 1824). Mas hoje o princpio no vem mais expressamente inserido na Lei Maior. Mas, apesar da inexistncia de regra constitucional expressa que garanta o duplo grau de jurisdio, trata-se, segundo a melhor doutrina, de regra imanente na Lei Maior que, como as anteriores, prev no apenas a dualidade de graus de jurisdio mas at um sistema de pluralidade deles. Pode-se afirmar, assim, que a garantia do duplo grau, embora s implicitamente assegurada pela Constituio brasileira, princpio constitucional autnomo, decorrente da prpria Lei Maior, que estrutura os rgos da chamada jurisdio superior. Em outro enfoque, que negue tal postura, a garantia pode ser extrada do principio constitucional da igualdade, pelo qual todos os litigantes, em paridade de condies devem poder usufruir ao menos de um recurso para a reviso das decises, no sendo admissvel que venha ele previsto para algumas e no para outras. Uma terceira colocao retira o principio do duplo grau daquele da necessria reviso dos atos estatais, como forma de controle da legalidade e da justia das decises de todos os rgos do Poder Pblico. Seja como for, um sistema de juzo nico fere o devido processo legal, que garantia inerente s instituies poltico-constitucionais de qualquer regime democrtico. E a partir de 1992, pela ratificao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o princpio do duplo grau integra o direito positivo em nvel supralegal, mediante a norma do art. 8, n 2-h do pacto, que assegura o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Hierarquicamente, os dispositivos da Conveno Americana colocam-se no mesmo nvel das regras constitucionais, por fora do disposto no art. 5, 2, CF ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes dos princpios por ela adorados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa seja parte")."ADA PELLEGRINI GRINOVER PROCESSO EM EVOLUO, PAGS.65/66. Est, por consequncia, estabelecido que o duplo grau de jurisdio um imperativo constitucional agasalhado inclusive pelo direito internacional, aliado aos princpios igualmente constitucionais, do igualitrio tratamento das partes e da obedincia ao devido processo. Isto estabelecido, vamos enveredar pelo estudo da natureza jurdica da ao rescisria, da competncia para o seu julgamento e das razes que garantam s partes utilizar-se, no caso, do duplo grau de jurisdio, com a interposio de recurso cabvel que entendo ser o de apelao.

3. NATUREZA JURDICA DA AO RESCISRIA E A COMPETNCIA PARA SUA APRECIAO. A ao rescisria tem como objetivo o desfazimento de uma sentena, seja ela do primeiro grau, do segundo grau (quando toma o nome de acrdo) ou dos Tribunais Superiores e, para tanto, devem ser atendidos os pressupostos e requisitos contidos no art. 485, do Cdigo Processual Civil, e desde que se trate de uma sentena de mrito formadora de coisa julgada material. Ao estudar o assunto na sua obra faz este pronunciamento. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, Vol. 6, Pgs. 294/5, Srgio Gilberto Porto. "Assim, as decises jurisdicionais podero ser imodificveis apenas nos processos em foram proferidas ou imutveis frente a todo e qualquer outro processo, desde que presentes, tanto numa quanto noutra hiptese, os requisitos para a caracterizao do instituto da coisa julgada, seja no plano formal, seja no plano material, encerrando-se, pois, o litgio. O estado, por opo de poltica legislativa, atravs do instituto da coisa julgada, lana um basta no conflito e, por decorrncia, impede que seja retomada a discusso da causa em juzo. Eis um dos esteios do sistema jurdico brasileiro. No entanto, o Estado-legislador, atento possibilidade da existncia de contaminantes indesejveis, por cautela, criou a possibilidade de ser perseguida a anulao da deciso que, embora em inoculada determinado vcio. Com tal propsito, instituiu no direito brasileiro a chamada ao rescisria que, na palavra abalizada de BARBOSA MOREIRA, a ao "por meio da qual se pede a desconstituio de sentena transita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matria nela julgada", ou, como observa OVIDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, "trata-se de uma ao autnoma que no s tem lugar, noutra relao processual, subseqente quela em que fora proferida a sentena a ser atacada, como pressupe o encerramento definitivo dessa relao processual. A ao rescisria (art. 485 do CPC), em verdade, uma forma de ataque a uma sentena j transitada em julgado, da a razo fundamental de no se poder consider-la um recurso. Como toda ao, a rescisria forma uma nova relao processual diversa daquela em que fora prolatada a sentena ou o acrdo que se busca rescindir", ou, ainda, na observao precisa de PONTES DE MIRANDA, o "julgamento de julgamento". Como se v, a medida tem por escopo, exatamente, desferir ataque coisa julgada. Portanto, no recurso contra deciso, mas ao autnoma de impugnao, verdadeira ao de invalidao da sentena passada em julgado." Em razo, pois, da prpria conceituao, a ao rescisria uma ao que, embora especificamente destinada a desconstituir uma sentena de mrito que j se constitura em coisa julgada material, no se afasta da conceio clssica segundo a qual se trata do exerccio de um direito pblico subjetivo, atravs da qual o autor procura um pronunciamento judicial de qualquer grau que venha a agasalhar a pretenso que est deduzindo judicialmente, tal com ocorre com uma ao de despejo, em que o autor almeja a retomada de seu imvel, por exemplo. No caso da ao rescisria o autor persegue o a desconstituio de uma sentena anterior que lhe fora desfavorvel, para

que outra sentena lhe seja destinada acolhendo a sua pretenso, pois no juzo rescindente, desfeito a sentena alvo da resciso e, no juzo rescisrio, emitido nova sentena. A qualificao da natureza jurdica no se mostram diferentes em ambos os casos: seja no despejo seja no pedido de uma sentena anterior j convolada em coisa julgada, no mrito, pois em ambos os casos est presente o exerccio de um direito, o direito de exercer a ao, almejando uma deciso favorvel. Alcanando ou no esse escopo, caberia parte perdedora recorrer para um tribunal de grau superior. Para ns, isto evidentemente legitimo. Porque, ento, no caberia recurso da sentena na ao rescisria? 4. A NATUREZA JURDICA DA SENTENA DE SEGUNDO GRAU. Quando o juiz singular emite a sua deciso ( aqui deciso no sentido lato), diz-se que ele publicou uma sentena e quando o Tribunal, rgo colegiado, de segundo ou de terceiro grau, decide, essa deciso (tambm em sentido lato) chama-se a ela de acrdo, um encontro de vontades, um consenso, um "acrdo", enfim, entre os julgadores. Mas a sua natureza jurdica de sentena, e dessa conceituao no fogem os estudiosos: JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, "COMENTRIOS AO, CDIGO DE PROCESSO CIVIL", Vol V,p.l12, EM FORENSE. No art. 162 1, reserva o Cdigo a designao de "sentena" para a deciso final em primeiro grau de jurisdio, ao julgamento proferido por tribunal chama-se "acrdo" (art. 163). No obstante claro est que a palavra "sentena", no art. 845, vem sendo usada em sentido amplo, a compreender decises de qualquer grau de jurisdio por conseguinte,"sentenas", no sentido estrito do art,162 1 e (desde que extintivos do processo!) "acrdo" na terminologia do art.163. Sabe-se que o juiz pratica no processos atos que se denominam de sentenas, decises interlocutrias e despacho (art. 163) denominando-se de acrdos " o julgamento proferido pelos tribunais" ( art. 163), do mesmo modo como se chamam de desembargadores os juizes de segundo grau e de ministros os juizes de terceiro grau, embora sejam todos juizes. MARIA HELENA DINIZ, no verbete "acrdo" mostra esta continuao: " SENTENA Direito Processual (...) Julgamento do Tribunal; acrdo. 4. Ato de prestao jurisdicional (Chiovenda). "DICIONRIO JURDICO, Vol.4, pg.293. O acrdo, por conseguinte, a sentena emanada de juzo colegiado, tribunal, e rescindvel tanto quanto a sentena de 1 grau. Observe-se que o art. 485, do Cdigo de Processo Civil, que rege a possibilidade de ajuizamento de ao rescisria, textual:

"A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida". Ora, a competncia para conhecer e julgar rescisria sempre do tribunal (mesmo que a sentena seja do primeiro grau. Mas, sendo a deciso ( no sentido amplo), oriunda de tribunal, isto , seja um acrdo, tambm a cabe a ao rescisria e at, muito mais comum a resciso de acrdos do que de simples sentenas. Embora se saiba que no h necessidade do estogatamento de todas as vias recursais para, cabimento da ao rescisria. Por isso, mesmo que a parte no tenha usado de nenhum recurso, cabvel a desconstituio da sentena. Na hiptese de s caber recurso de sentena, no sentido estrito, isto , de deciso de juiz singular, no seria cabvel ao rescisria de acrdo porque o art. 485 claro: cabe ao rescisria da sentena de mrito. Se acrdo no fosse sentena, evidentemente no caberia a ao que visa desfazer acrdo. E ningum jamais ps em dvida esse cabimento, porque acrdo sentena. Em consequncia, a natureza jurdica do acrdo de sentena, apenas uma sentena que prolatada por diversos juizes, todos de segundo ou de terceiro grau de jurisdio, extinguindo por igual o processo, ensejando, ento, o recurso apropriado. 5. AS RAZES DA DISCUSSO. Os autores, quando estudam a ao rescisria referem-se sempre aos recursos cabveis da sentena prolatada nos seus autos, pelos tribunais aos recursos lineares, horizontais, e citam o recurso de embargos de declarao, embargos infrigentes e ao nico recurso hierrquico recurso extraordinrio. Silenciam quanto possibilidade de aceitao de outros recursos hierrquicos, como apelao e recurso especial, nada dizem, a respeito do cabimento ou no da apelao ou recurso especial. Negar-se, todavia, a possibilidade de interposio de recursos hierrquicos da sentena rescisria, seria negar-se toda a estrutura recursal processualistica brasileira, inclusive repudiar o princpio constitucional do duplo grau de jurisdio. Por isso, certamente, nenhum autor, por ns consultado, ao tratar do assunto, se mostra taxativo, e jamais afirma que aqueles, recursos horizontais a que se reportam, so os nicos cabveis, e abordam recurso extraordinrio, at porque, afronta a Constituio Federal, seria impossvel fugir ao remdio processual extremo e deixar-se cair por terra a mais alta lei do pais. No mais, entretanto, reina o silncio. A nossa tese, todavia, no sentido de considerar possvel e cabvel o recurso hierrquico para o Superior Tribunal de Justia, e o recurso o de apelao.

6. PORQUE CABVEL O RECURSO DE APELAO. O recurso de apelao cabvel porque o tribunal, rgo jurisdiconal do Segundo Grau, funciona a, no julgamento da ao rescisria, com a competncia originria, portanto, como primeiro grau. E das sentena de primeiro grau, cabe o recurso de apelao ( art. 513, do Cdigo de Processo Civil) ou, por se tratar de recurso a ser examinado pelo Superior Tribunal de Justia, que vela pela boa aplicao e respeito s normas legais federais, poderia admitir-se o recurso especial, mas nos pendemos mais para a primeira via. E nem constitui este procedimento uma novidade ou desrespeito previso constitucional do art., porque o Cdigo de Processo Civil j prev a existncia do recurso ordinrio para o mesmo Superior Tribunal de Justia nas hipteses de deciso em Mandado de Segurana e de Habeas Corpus, e mas causas em que forem parte, de um lado, estado estrangeiro ou organismo internacional e do outro municpio ou pessoa necessite do pas, quando os tribunais de segundo grau funcionam como instncia originaria (arts. 539 e 540 do CPC o STJ funciona, ento, como tribunal de segundo grau, tal como na apelao da ao rescisria) Efetivamente todavia, a competncia legal e constitucional atribuda ao Superior Tribunal de Justia - STJ , precisamente e precipuamente, bem aplicar a legislao federal, alm da incumbncia de uniformizar a jurisprudncia em derredor dos temos discutidos nos diversos processos, pelas partes, deste entendimento no se pode fugir em se tratando de ao rescisria sabido que a ao rescisria cabe nas hipteses estabelecidas pelos diversos incisos do art. 485, todos eles com um vinculo direto relativo ao respeito lei federal, posto que tanto o juiz peitado, como o conluio entre as partes, a violao da coisa julgada, ou a utilizao de documento novo, o erro de fato, constituem hipteses que, sem dvida, envolvem o desatendimento aos dispositivos da legislao processual civil, isto , a lei federal. Textos relacionados

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Ainda que se dissesse que, no momento em que o art. 485, inciso, se refere a violao de literal disposio de lei, no se refere a lei federal, o entendimento do que seja uma norma legal nos dada pela lei federal, pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. De toda sorte, seja qual for o caminho que o intrprete venha a trilhar, deparar invariavelmente diante da violao da lei federal (CPC), trazendo para o mbito do Superior Tribunal de Justia, a competncia para o exame do recurso interposto pela parte vencida nos autos da ao rescisria.

Sabe-se que a lei no possui palavras inteis ou desnecessrias, de maneira que, quando a lei diz que so rescindveis as sentenas de mrito (art. 485) e reconhecendo-se que os acrdos so sentenas de segundo grau, e assim denominados, apenas, por imposio legal, no se pode excluir do princpio constitucional do duplo grau de jurisdio o acrdo que decide a ao rescisria). 7. DOS REQUISITOS DOS RECURSOS. Como estamos abordando o tema recurso, mesmo no mbito restrito do julgamento de ao rescisria, cuja competncia para o julgamento dos tribunais estaduais, sejam federais, ou, mais precisamente, de segundo grau, funcionando como instncia originria, temos como de proveito aflorar quais sejam os requisitos necessrios para sustentao desse ato processual de grande importncia no Direito Processual. Por evidente, quando o acrdo rescendindo for de tribunal do terceiro grau, a este atribudo a competncia para julgar a rescisria, no haveria assim, para onde recorrer hierarquicamente, a no ser no caso do STJ e se cabvel o recurso extraordinrio. Forrados ainda em ADA PELLEGRINI GRINOVER, j restou bem delineado que "Alm de atender, subjetivamente, natural inconformidade do vencido em relao deciso contrria, esta pode realmente ser injusta ou incorreta, de forma que se deve possibilitar sua reviso pelo rgo ad quem." O PROCESSO EM EVOLUO, Editora Forense Universitria, pg. 65. Nesta altura cumpre que sejam estudados os requisitos para a sua utilizao, isto , o que exigem as fontes do Direito Processual para viabilizar a interposio e conhecimento do recurso, atendendo ao principio constitucional do duplo grau de jurisdio, cumprindo que se examine primeiramente, a possibilidade de sua admisso, o que se denomina de juzo de admissibilidade, que consiste na contratao pelo juzo no qual interposto o recurso bem como tambm no Juzo. "ad quem." 8- JUZO DE ADMISSIBILIDADE Como os requisitos dos recursos so o objeto do juzo de admissibilidade, cumpre explicar seu conceito e distingui-lo do juzo de mrito, usando como fonte de conhecimento o Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, em seu livro "O Novo Processo Civil Brasileiro", o qual apontado pela maioria dos processualistas brasileiros, quanto ao estudo do assunto em foco. Como todo postulatrio, a impugnao de deciso judicial por meio de recurso submete-se a exame sob dois ngulos diversos. Primeiro, cumpre verificar se esto satisfeitas as condies impostas pela lei para que se possa apreciar o contedo da postulao( juzo de admissibilidade); depois, e desde que o resultado tenha sido positivo isto , que o recurso seja admissvel, cumpre decidir a matria impugnada atravs deste, para acolher a impugnao, caso fundada ou rejeit-la, caso infundada( juzo de mrito).

9- PRESSUPOSTOS DOS RECURSOS Como foi lembrado no inicio deste trabalho, de proveito que sejam examinados os pressupostos dos recursos. H autores que classificam os pressupostos dos recursos em objetivos e subjetivos. Entretanto, a maioria dos processualistas, como Nelson Nery Jnior, Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes, apontam a classificao de Jos Carlos Barbosa Moreira como a mais adequada, assim classificando-os como os requisitos intrnsecos e extrnsecos So requisitos intrnsecos alm dos que alguma norma estabelea no tocante a hiptese especial (exemplo: art. 538, pargrafo nico, fine, na redao da Lei n 8.950) : a)Cabimento - Para que seja cabvel o recurso, preciso que o ato impugnado seja, em tese, suscetvel de ataque por meio dele. Existem pronunciamentos judiciais que no comportam impugnao atravs de recurso algum (despachos de mero expediente: art. 504). b)Legitimao para recorrer - Conforme resulta do art. 499, legitimam-se interposio de recurso: em primeiro lugar, a pane, entendendo-se como tal o autor ou o ru, ou qualquer dos litisconsortes, bem como o interveniente (que, desde a interveno, se tomou pane), inclusive o assistente, litisconsorcial ou simples ressalvado quanto a este, o disposto no art. 53. c)Interesse em recorrer - Configura-se este requisito sempre que o recorrente possa esperar, em tese, do julgamento do recurso, situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que aquela em que o haja posto a deciso impugnada (utilidade do recurso) d)Inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer impeditivo do poder de recorrer o ato de que diretamente haja resultado a deciso desfavorvel quele que, depois, pretenda impugn-la; So requisitas extrnsecos: a)Tempestividade - Todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei, cujo cmputo obedece s regras gerais sobre contagem de prazos processuais (art. 506, combinado com o art. 184 e seus pargrafos) reputa intimada (cf. art. 242, 1), quer se trate de acrdo, cuja publicao em smula no rgo oficial (art. 506, n III) tambm vale por intimao. O prazo de interposio pode ser suspenso, caso em que a fluncia cessa temporariamente sem prejuzo do lapso j decorrido, ou interrompido, hiptese em que o prazo recomea a fluir por inteiro. D-se a suspenso em virtude d supervenincia de frias (art. 179); de obstculo criado por outra pane (art. 180) ou pelo prprio juzo; de perda da capacidade processual de qualquer das partes ou do seu procurador (art. 265, n I, combinado com o art. 180); e de oferecimento

de exceo que seja ainda oportuna (art. 265, n III, combinado com o art. 180; cf. o art. 305). H interrupo quando, durante o prazo de interposio, sobrevenha o falecimento da pane ou de seu advogado (desde que no exista outro constitudo nos autos), ou ocorra motivo de fora maior que suspenda o curso do processo; em tais casos, ser o prazo restitudo em proveito da pane, do herdeiro ou do sucessor, contra quem comear a correr novamente depois da intimao" (art. 507, fine). Tambm interrompe o prazo para interpor outro recurso o oferecimento de embargo de declarao (art. 538, caput, na redao da Lei n 8.950; cf., infra, 22, n II, 1). Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico computa-se em dobro o prazo para recorrer (art. 188), seja qual for o recurso. O simples fato de haver litisconsrcio entre partes interessadas em recorrer no lhes aumenta o prazo, que comum; todavia, se os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, contar-se- o prazo em dobro (art. 191). O terceiro prejudicado dispe, para recorrer, de prazo sempre igual ao da parte. b)Regularidade formal - Como os atos processuais em geral, a interposio de recurso h de observar determinados preceitos de forma, que variam de uma para outra figura recursal. Requisitos constantes so o da forma escrita e o da fundamentao do recurso na petio de interposio, o qual se deve considerar implcito nos poucos casos em que a lei no o formula expressamente. c)Preparo - Consiste este requisito no pagamento prvio das despesas relativas ao processamento do recurso. Objeto do juzo de admissibilidade so os requisitas necessrios para que se possa legitimamente apreciar o mrito do recurso, dando-lhe ou negando-lhe provimento. Os requisitas de admissibilidade dos recursos podem classificar-se em dois grupos, requisitas intrnsecos (atinentes prpria existncia do direito de recorrer) e requisitas extrnsecos (concorrentes ao exerccio daquele direito). Barbosa Moreira, Cdigo Civil Brasileiro, pgs. 136 e 140. 10 - EM ARREMATE. Destas razes aqui expendidas, extraem-se as seguintes e inarredveis concluso lgicas e necessrias: a)Tecnicamente, o acrdo uma sentena emandada do juzo colegiado, no perdendo a sua natureza jurdica de sentena; b)Das sentenas cabe o recurso de apelao; c)Ao julgar e ao rescisria o Tribunal funciona como juzo de instncia originaria, como se de primeiro grau fora, permitindo o ingresso da parte vencida, com o recurso prpria, o de apelao;

d)Est concluso no se afasta das previses legais posto que situao igual prevista pelo Cdigo de Processo Civil, que admite expressamente a interposio de recurso ordinrio dos acrdos que julgam Habeas Corpus e Mandado de Segurana, para o Superior Tribunal de Justia; e)Os autores que estudam a ao rescisria nunca afirmam que s so cabveis os recursos lineares e o recurso extraordinrio, mas que estes so cabveis; f)O princpio do duplo grau de jurisdio uma imposio constitucional impossvel de ser afastado por se tratar de julgamento de ao rescisria. g)No existe nenhuma proibio no sentido de que o STJ funcione, no caso, como juzo "ad quem", j que situao igual se d quando da interposio do recurso ordinrio, expressamente previsto na lei processual civil. h)O presentes os pressupostos e requisitos para a interposio do recurso, nada h que impea o seu avano atravs do juzo de admissibilidade, seja perante o rgo jurisdicional originrio, seja para o rgo "ad quem". i)A nossa afirmativa, pois, pelo cabimento do recurso de apelao nos processos de ao rescisria julgados pelos tribunais de segundo grau. A nossa concluso por tanto pelo cabimento do recurso de apelao para o STJ das sentenas de 2 grau, que julgam as aes rescisria, at porque so sentena e so terminativas.