BOLILLA 1: Contrato

1. Nocin de contrato El contrato, est definido en el art. 1.137 del Cd. civil como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin comn de voluntad destinada a regular sus derechos, es una de las especies dentro del gnero del acto o negocio jurdico. Art. 1137 del Cd. Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. El codificador defini, siguiendo a Freitas (autor del Cd. Civil Brasileo), la figura del acto jurdico en el Libro Segundo, Seccin Segunda, Ttulo II; lo defini, en el art. 944; clasific, en los arts. 945 y 947; precis, su objeto en el art. 953, y se ocup especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin, en los arts. 955 a 960, y fraude, en los arts. 961 a 972; as como de la forma, en los arts. 973 a 978; y en los Ttulos VI y VII aludi a la nulidad de los actos jurdicos. Posteriormente la ley 17.711 incorpor como vicio de la voluntad la lesin subjetiva-objetiva, en el art. 954. A nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio jurdico de derecho privado; primera distincin que lo separa de los negocios de derecho pblico, tanto interno como internacional. Naturaleza jurdica: el contrato como acto jurdico y como acto negocial. Definido el contrato como una especie dentro de los actos o negocios jurdicos civiles debemos sealar sus caractersticas distintivas o particulares, no sin antes analizar el concepto de acto jurdico, que nos da el art. 944, a fin de ubicarlo como una de sus especies, la ms importante, al menos del punto de vista econmico. Dice el art. 944 del Cd. civil: Art. 944 del Cd. civil: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. La caracterstica principal del acto o hecho jurdico, que sirve para distinguirlo de los dems hechos, son sus efectos jurdicos: dar nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Otra de las caractersticas del acto o negocio jurdico es la autonoma de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente, sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurdico. El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes caractersticas: a) b) c) d) es bilateral, arts. 946 y 1.137, por requerir el consentimiento total de dos o ms personas; entre vivos, art. 947, por no depender sus efectos del fallecimiento de aquellos que celebraron el contrato; patrimonial, art. 1.169, por tener un objeto susceptible de una valoracin pecuniaria; y, causado, art. 500, por ser la causa fin un elemento estructural.

Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato, en nuestro derecho -aunque s para otras legislaciones- si dejramos sin mencionar su exclusiva ubicacin, dentro del campo de los derechos patrimoniales. El contrato regula exclusivamente las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales -es decir las propias del derecho creditorio.

Con respecto a las relaciones jurdicas reales, que tambin integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de ttulo, pero resulta insuficiente para producir la adquisicin o la constitucin del derecho real. Carece de eficacia real. No basta con el consentimiento tambin es necesaria la tradicin. Acto jurdico. Genero: es una institucin o una figura de ms alcance, por que abarca todos los hechos siempre que estos sean voluntarios y lcitos y tengan por fin inmediato crea, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Unilateral-Bilateral: los actos jurdicos se pueden adoptar las dos modalidades, formarse con el consentimiento de una sola persona, como la constitucin de una fundacin y tambin pueden formarse con el consentimiento de las dos las partes como en el contrato. Entre vivos o de ultima voluntad: los actos jurdicos puede ocurrir que sus efectos no estn supeditados al fallecimiento de aquellos que participaron en su formacin, esos son los actos entre vivos o que no dependa del fallecimiento de aquellos estos se llaman disposiciones de ultima voluntad Patrimonial-Extrapatrimonial: Se distingue por el contenido econmico de los primeros (p. Ej: una compra venta) que no tienen los segundos (p. Ej: reconocimiento de hijos) Contrato. Especie: tiene un alcance ms limitado y la manera de distinguirlo de las dems especies son sus caracteres que se enuncian a continuacin. Bilateral: requieren el consentimiento total de las dos partes.

Solo entre vivos, en cuanto a los efectos, por que no requieren la muerte de ninguna de las partes para producir sus efectos.

Patrimonial-obligacional: El contrato regula exclusivamente las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales -es decir las propias del derecho creditorio.

Causado o Incausado: la causa del acto Es causado: por ser la causa fin un jurdico es la razn que dispuso a la elemento estructural. voluntad del sujeto para obrar de tal o cual manera, no debemos perder de vista las dificultades en la exposicin de este tema por parte de la doctrina, el diferente significado que cada una de las corrientes otorga a la causa, llegando a negarse la existencia de la misma; en fin el significado que le atribuyamos a este vocablo depender de la postura doctrinaria que adoptemos y si optamos por la postura anticausalista no existir para nosotros la causa. Art. 946 del Cdigo civil: Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas. Art. 947 del Cdigo civil: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos.

Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. El contrato como acto jurdico y como acto negocial Actos jurdicos: son los hechos humanos, voluntarios, lcitos (Art. 994). Dentro de estos, hay que distinguir los actos jurdicos materiales y las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin llamados negocios jurdicos. La teora general del contrato sufre en la actualidad el irrupcin de la teora del acto o negocio jurdico, en franca expansin. Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan con toda nitidez, tres posturas: dos extremas y una intermedia: a) La ms tradicional: considera ms apropiado legislar de un modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes todos los actos y negocios jurdicos genricamente considerados. b) La ms moderna: considera que dada la importancia que tiene hoy en da el acto jurdico, una de las especies ms importantes dentro del genero del acto o negocio jurdico, y evitar el riesgo de referirnos a corrientes abstractas y vacas de sentido y substancia, debe invertirse la frmula precedentemente expuesta en a) y declarar que las reglas generales propias de la formacin, ejecucin y extincin de los actos jurdicos se deben aplicar a los contratos, salvo acuerdo en contrario de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley. Esta tesis no ha recibido consagracin legislativa hasta el presente, pero ha avanzado en el campo de la doctrina en el cual no es extrao encontrar autores que al estudiar los contratos omiten referirse a la teora general remitiendo a la teora del acto o negocio jurdico- y comienzan directamente con las figuras especiales. c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de ambas teoras ms an, teniendo en cuenta que los principios o la teorizacin no es la funcin propia de los cdigos, sino de la doctrina -, a propsito del contrato, la especie de mayor importancia en la vida econmica y de ms frecuente celebracin, y a propsito del acto o negocio jurdico, que es el gnero comprensivo de una muy grande variedad de figuras. Quienes participan de esta postura intermedia que juzgamos la ms acertada- disienten acerca de cmo dividir el alcance de ambas teoras, recociendo que existen disposiciones comunes a los actos o negocios jurdicos y al contrato. Mientras algunos -como nuestro Codificador- ubican en la teora, del acto o jurdico un nmero exiguo de preceptos, otros, prefieren extender hasta donde sea posible el alcance dicha teora, incluyendo temas como los de la declaracin negocial o declaracin de voluntad-, modalidades de esa declaracin, forma, interpretacin o integracin , representacin, etc. Que toman, por lo comn, de la teora del contrato. Creemos, con respecto a esta ltima cuestin, que si bien en el plano puramente terico es mas acertado legislar o tratar sobre casi todos los temas mencionados con motivo del acto o negocio jurdico, no ocurre lo mismo cuando se piensa en los destinatarios de un cdigo y su funcin primordialmente prctica. Algo parecido acontece en el plano docente. Institutos, modalidades o efectos, que no son -captados cuando se los explica como una parte de la Teora general del derecho civil, cobran vida cuando se los inserta en algo tan real y practico como es el contrato. Segn Mosset Iturraspe acto jurdico y negocio jurdico aluden a la misma figura. Concepto: El artculo 1.137 del cdigo civil dice: Art. 1.137 del Cdigo civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos y obligaciones.

El texto, tomado al pie de la letra de Savigny, indetifica el contrato con el acto o negocio jurdico bilateral, lo que es insuficiente para definir al instituto. El aspecto objetivo de la definicin reglar sus derechos nos da la idea de un amplsimo contenido personales, reales, intelectuales, de uso, de goce, de propiedad, de explotacin, extrapatrimoniales o de familia etc, excluyendo solo a los acuerdos que no tienen por objeto una relacin de derecho. No obstante ello podemos afirmar que no es el concepto que se expresa en el artculo 1.137, el que define la estructura del contrato en nuestra legislacin. Esa estructura est inspirada en el criterio de Pothier para quien el contrato era necesariamente un acuerdo obligacional y, por ende, patrimonial. O sea que para el cdigo no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurdicos, a reglar derechos es precisamente un contrato; ya que es preciso tambin que el objeto sea susceptible de valoracin pecuniaria art. 1.169, que lo delimita al campo patrimonial-, en el mbito de lo obligacional art. 1.168 con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales relaciones jurdicas creditorias - art. 944-. Quedando excluida la posibilidad de constituir o transferir, de una manera, inmediata, relaciones jurdicas reales - art. 577 y concordantes. Art. 577 del Cdigo Civil: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Art. 1.168 del Cdigo Civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cdigo Civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. (*) (*) La frase prestacin objeto es algo que es en la actualidad criticado por la doctrina, algo que beremos en la bolilla 3. Como seala Llambas, la adquisicin de derechos puede ser originaria: el derecho nace independientemente de otra relacin jurdica, como es el caso de un sujeto que va ha pascar y captura algn pez sin dueo, o derivada: el derecho proviene de una preexistente relacin jurdica, como por ej. en la tradicin, entrega, de la cosa vendida. La modificacin puede ser subjetiva: cuando cambia el titular del derecho (p. ej., cesin de crditos) u objetiva cuando hay mutacin del objeto de la relacin por ej. novacin. Finalmente, la extincin propiamente dicha implica que el derecho desaparece definitivamente (destruccin de una cosa), en tanto la prdida significa la extincin para su, anterior titular, pero el derecho subsiste en cabeza del nuevo adquirente (la tradicin que el vendedor hace al comprador). Convencin y contrato La expresin contrato proviene del latan contractus, expresin que significa unir, estrechar, contraer. Convencin, coventio, proviene del latn cumvenire, venir juntos. Pacto, pactum o pactio, proviene del latn pacis si, tratar reunidos de ponerse de acuerdo. No todos los acuerdos de voluntad son contratos o convenciones, slo aquellos que tienen como finalidad inmediata crear relaciones jurdicas, modificar, trasmitir, o extinguir derechos y obligaciones.

La convencin es el genero, que abarca todos los actos o negocios jurdicos bilaterales, que las partes tengan en mira; como ensea Vlez en la nota al art. 1.137 del Cd. Civil ya sea que se trate de negocios patrimoniales o extrapatrimoniales o familiares. El contrato en nuestro derecho, acta exclusivamente aunque con holgura, en el campo de las relaciones jurdicas creditorias o obligacionales. El pacto segn tendencia mayoritaria se refiere a las clusulas accesorias que modifican los efectos de los contratos tpicos; que tambin pueden ser previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales son los pactos comisorio, en la teora general, y aquellos previstos para la compraventa: reventa, retroventa, mejor comprador, etc. Convencin Genero: Se habla de convencin jurdica cuando hay un negocio jurdico bilateral, o sea un acuerdo de voluntades que tiene como efecto crear relaciones jurdicas, sean o no de carcter patrimonial. Ej. acuerdo sobre el rgimen de visitas a los hijos, convenio por padres divorciados. Patrimonial-Extrapatrimonial-Familiar Contrato Especie: es el acuerdo de voluntades; que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones de carcter patrimonial. El objeto de los contratos debe ser susceptible de valoracin pecuniaria.

Patrimonial-Crediticio-obligacional

Funcin econmica e importancia de los contratos El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para forjar entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurdicas, es decir es la principal fuente de obligaciones, sirve para realizar las ms variadas finalidades de la vida, para satisfacer las ms variadas necesidades humanas. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura (por ejemplo compraventa de inmuebles, de constitucin de sociedades, de mandato), hasta el contrato cotidiano que el hombre realiza muchas veces sin advertir que est contratando; as ocurre cuando trabaja en relacin de dependencia (contrato de trabajo) cuando sube a un colectivo contrato de transporte, cuando compra un Cigarrillos (compra venta manual), cuando adquiere una entrada para ir al cine (contrato de espectculos pblicos). Desde el punto de vista tico, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ngulo; por una parte, hay una cuestin moral, ligada al deber de hacer honor a la palabra empeada; por la otra, los contratos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. Ya veremos que este ltimo aspecto moral del contrato, es una de las razones que justifica el intervencionismo del estado moderno.

Es la primordial fuente de las obligaciones. El contrato es el instrumento prctico que realiza la ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas, cualquiera sean ellas. Es un instrumento esencial para la vida econmica tanto en el derecho publico como en el privado. Sirve para establecer los principios claves de la organizacin economa capitalista como ser la propiedad privada y la libre empresa, libre competencia, libertad de trabajo.

El cuasicontrato En el cuasicontrato no hay un acuerdo de voluntades entre las partes, sino que es simplemente un hecho voluntario y licito, por lo tanto no es un contrato y la doctrina critica su inclusin dentro de la seccin tercera del libro II del cdigo civil; se trata de la conducta desarrollada por una de las partes a la cual la ley le adjudica la virtualidad generadora de obligaciones, por lo tanto tiene el mismo efecto de los contratos: crea obligaciones, su fundamento es la

ley. Un ejemplo tpico de esta figura se presenta en el caso de una persona que por razones de urgencia, como puede ser una inundacin imprevista, y sin consentimiento de la otra persona realiza una gestin de negocios en su beneficio, como puede ser evacuarle todos los bienes que se encontraban dentro del inmueble, aunque esto genere gastos, transporte, depsito, etc, en este supuesto, a pesar de no haber mediado el consentimiento de las partes, surgir para l que resulto favorecido por la gestin de negocio la obligacin de reintegrar a este gestor todos los gastos que le hubieren ocasionado y sus intereses; as como hacerse cargo de las obligaciones que en su favor se hubieren contrado. Antecedentes histricos: los juristas romanos de la poca clsica haban observado que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales; expresaban aquella actividad diciendo que eran como derivada del contrato; pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasi-contractuales hasta las instituciones Justinianas. Critica de esta categora: la idea de cuasicontrato est hoy en franco de desprestigio. En esencia misma del contrato est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de obligacin es distinta. Slo en algunos casos tiene alguna similitud y en sus efectos, pero lejos de haber una similitud, hay una diferencia de naturaleza. La gestin de negocios: hay gestin de negocios cuando alguien no obligado por contratos, ni por representacin legal realiza espontneamente una gestin til para otro. Surge una semejanza notoria entre gestin de negocios y mandato. En ambos se realiza la gestin del negocio ajeno, slo que en el mandato hay orden de dueos de realizarla (o bien consentimiento), y en el otro no (o bien el dueo sabe de la gestin pero no puede evitarla). Por ej. supongamos que un hombre sale de viaje, durante su ausencia se produce una inundacin en su lugar de residencia, un vecino ante las circunstancias decide evacuar todos los bienes que se encuentran en el domicilio del hombre este, lo que demanda gastos, a su regreso el vecino tiene derecho a reclamar retribucin por la accin que realizo en ausencia de el dueo de casa, este es un derecho se fundamenta en la ley.

2. Clasificacin de los contratos

Desde el punto de vista Jurdico

1. Unilaterales: son aquellos contratos que al momento de su celebracin hacen nacer obligaciones para una
sola de las partes intervinientes, ejemplo donacin gratuita genera una obligacin slo para el donante, mandato gratuito, fianza, deposito, mutuo gratuito, comodato, renta vitalicia, etc. cabe aclarar que cuando Vlez Sarsfield define al acto jurdico como los actos voluntarios, lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las partes relaciones jurdicas, crear, modificar, trasmitir, o extinguir relaciones jurdicas; los clasifica en unilaterales y bilaterales teniendo en cuenta la combinacin de voluntades necesaria para formar dicho acto, o sea que son unilaterales todos aquellos en los que basta para formarlos la voluntad de una sola parte y bilaterales los que requieren el consentimiento de dos o ms personas; pero cuando habla de contrato y lo de fine como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin comn de voluntad, destinada a regular sus derechos, tambin hacer una clasificacin entre unilaterales y bilaterales pero ac aplica otro criterio, que es el de la cantidad de personas que resultan obligadas por el contrato al momento de su celebracin, nada dice el cdigo de lo que ocurra con posterioridad a dicho momento, entonces un contrato es unilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones para una sola de las partes y es bilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones reciprocas para ambas partes. Pueden ser gratuitos u onerosos, contrariamente a lo que muchos piensan que solo pueden ser gratuitos.

2. Bilateral: al momento de su celebracin engendran obligaciones recprocas hacia las dos partes intervinientes.
Ejemplo: compraventa, cesin onerosa, la permuta, locacin de cosas, de servicios, de obra, la sociedad, donacin onerosa, mandato oneroso, fianza onerosa, el juego y la apuesta etc. Tienen como efectos particulares y caractersticos el doble ejemplar, la excepcin de incumplimiento y el pacto comisorio, que ya trataremos en la (bolilla 4). Son siempre onerosos. Art. 1.138 del Cdigo civil: Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra.

3. Oneroso: se dice que un contrato es oneroso cuando las prestaciones que se le aseguran a una u otra parte no
le son ofrecidas sino en razn de una contraprestacin equivalente (hay que pagar) de la otra por ejemplo la compra venta, la locacin etc.

4. Gratuito: en cambio, cuando la prestaciones que se le aseguraran a una u otra parte le son ofrecidas
independientemente de toda contraprestacin a su cargo por ejemplo la donacin, el depsito, mutuo gratuito, mandato gratuito, etc. Art. 1.139 del Cdigo civil: Se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. 5. Consensuales: quedan concluidos y listos para producir efectos desde el momento que las parte manifestaron su consentimiento o acuerdo de voluntades y las partes no pueden apartarse de el si no es por uno de los medios previstos como causales de extincin, si lo incumplieran incurran en responsabilidad civil, por ejemplo compraventa, mandato, sociedad, etctera. 6. Los reales: quedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato, lo que no quiere decir que el consentimiento no sea necesario sino que adems del consentimiento se requiere la entrega de la cosa, por ejemplo la compra venta con la entrega o tradicin de la cosa. Art. 1.140 del Cdigo civil: Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento. Art. 1.141 del Cdigo civil: Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato.

7. Tpicos o Nominados: son los contratos que tienen un nombre propio y estn previstos y legislados en el
cdigo o en alguna ley complementaria. ej. Compra venta; Permuta; Fianza.

8. Atpicos o Innominados: estos contratos no estn contemplados en la ley y resultan de la libre creacin de las
partes. Ej: contrato de Garaje; Contrato de hospedaje; de Publicidad; etc. Art. 1.143 del Cdigo civil: Los contratos son nominados, o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin especial.

9. Aleatorio: los contratos sern aleatorios cuando las ventajas o prdidas que se le aseguran a una u otra partes
o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento futuro e incierto, o sea que debe haber incertidumbre en cuanto a la realizacin de dicho acontecimiento y las ventajas y perdidas estarn supeditadas a la ocurrencia de ese echo. Se diferencia de los contratos sujetos a condicin porque la incertidumbre solo recae sobre las probables ventajas que las partes esperan obtener del contrato, pero no existe duda de la existencia del contrato, por el contrario en los contrato sujetos a condicin lo que puede llegar a producir la ocurrencia del echo es la existencia o no del contrato, es decir, que una vez producido el echo recin el contrato se considera celebrado si la condicin fuere suspensiva y si fuere resolutoria una vez ocurrido el echo el contrato finaliza; en los contrato sujeto a condicin es un elemento extrnseco y en los aleatorios un requisito, un elemento estructural intrnseco que afecta solo a su resultado. Se los puede clasificar en aleatorios pos su naturaleza: ej. el juego, sea de azar o de destreza fsica, el contrato de apuesta, el contrato de lotera, el contrato de rifa y el de renta vitalicia; aleatorios por voluntad de las partes: ej. compra-venta de la esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo (artculo 2.051).

Art. 2051 del Cdigo civil: Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.

10. Conmutativo: sern conmutativos por oposicin al concepto de aleatorio cuando las prestaciones a recibir por
las partes estn perfectamente determinadas al momento de la celebracin, o sea que no dependan de un acontecimiento incierto.

11. Formales: son los contratos cuya validez depende de las prescripciones establecidas por la ley para la validez
de un acto, la forma puede ser exigida por la ley bajo pena de nulidad (Ad Solemnitaten), la forma es exigida a la efectos de la prueba (Ad Probationem) por ej. una donacin tiene que hacerse por escritura pblica (acto formal solemne de solemnidad absoluta).

12. No formales: son aquellos cuya validez no depende de la observancia de las prescripciones establecidas por la
ley, las partes pueden celebrarlos en las formas que mejor le parezcan, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal o tcita.

13. Principales: son los que tienen un fin en s mismo, los que no dependen jurdicamente de otro contrato en
cuanto a su existencia, ej. Contrato de compraventa.

14. Accesorios: son aquellas cuya existencia jurdica que depende de otro contrato, as una vez extinguido el
contrato principal se extingue el contrato accesorio, por ejemplo la fianza, que garantiza el cumplimiento de otro contrato ej. contrato de fianza.

15. De disposicin: cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el patrimonio, o al
menos compromete su porvenir por largo tiempo, p. Ej. todos los contratos de enajenacin en general.

16. De administracin: cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes de un patrimonio los beneficios
que normalmente pueden obtenerse con ellos, respetando su naturaleza y su destino p. Ej. todos los contratos de locacin, de enajenacin de frutos producidos.

17. Constitutivos: son aquellos que crean situaciones jurdicas nuevas y por ende producen efectos desde que se
crean y para futuro, p. Ej. compraventa, permuta, donacin, etc.

18. Declarativos: presuponen la existencia de una situacin jurdica anterior que de algn modo reconocen o
definen produciendo efectos no solo en adelante sino tambin retroactivamente entre las partes, como ocurre con la transaccin, que es un acto jurdico bilateral por el cual las partes hacindose concesiones reciprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

19. Directo: cuando el resultado practico que se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente, p. Ej.
una compraventa que se celebra para intercambiar el dominio de la cosa por el precio.

20. Indirecto: cuando para la obtencin del resultado se produce una disonancia entre el medio empleado y el fin
practico perseguido, p. Ej. las donaciones indirectas, los mandatos irrevocables con fines de garantas.

21. Fiduciario: implica una plena transmisin de dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin
facilitacin encargo o garanta, que por si mismos no exigiran la transmisin; esa transmisin de la que hablamos genera la obligacin del adquirente de restituir el derecho al transmitente, o de trasferirlo a otra persona, una vez realizada la finalidad dispuesta en el contrato y todo por la confianza que el transmitente atribuye al adquirente. Con respecto al momento del cumplimiento de los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. De ejecucin inmediata: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en el momento mismo de la celebracin del contrato, por ejemplo compra venta en que la cosa y el precio se entregan en el mismo momento.

2. de ejecucin instantnea: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en un nico y solo momento o sea simultneamente que es posterior a la celebracin del contrato suficiente para agotar el negocio que puede darse de manera inmediata o diferida en un cierto plazo.

3. De ejecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones, o sea los efectos del
contrato para un momento posterior a la celebracin del contrato por ejemplo venta hecha con condicin suspensiva.

4. Ejecucin sucesiva: las efectos de las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un periodo ms
o menos prolongado por ejemplo contrato de trabajo, la locacin, sociedad, etc. Conforme su funcin econmica y social

a) Funcin de cambio: facilita la circulacin de los bienes a travs de su enajenacin o disposicin

compraventa, permuta, cesin onerosa de derechos, etc.- o en virtud de esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes (locacin urbana, arrendamiento rural, etc.) (Contratos de la bolilla 5 y 6)

b) Funcin de crdito: facilita los prstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito; o de uso gratuito,
comodato entrega en guarda con derecho a usar, depsito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia. (contratos de la bolilla 10).

c) Funcin de garanta: mediante tipos contractuales que brindan una seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato -contrato principal-; es la funcin del contrato de fianza, simple o solidaria; la promesa del hecho ajeno, contrato por el cual se garantiza, sea como obligacin de medio o de resultado, el hecho de otro. (Contratos de la bolilla 8)

d) Funcin de custodia: de una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservacin, como ocurre
en el de depsito regular-voluntario o necesario gratuito en el mbito civil y oneroso en el comercial-; lo mismo ocurre en los contratos atpicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad. (Bolilla 6 pto. 4)

e) Funcin de cooperacin: sea

1) en el resultado o en la gestin o intermediacin -contrato de sociedad, en el cual las partes, mediante aportes, persiguen en comn un resultado; mandato, con o sin representacin, contrato de agencia, etc.2) cooperacin sobre la base del trabajo personal, locacin de servicios y contrato de trabajo; y 3) cooperacin sobre la base de la prevalencia del ttulo gratuito, liberalidades, donacin. (bolilla 7)

f) Funcin de previsin: destinados estos contratos a la prevencin de riesgos; en el derecho civil; la

renta vitalicia, el comercial, cumplen esta funcin. (Contratos de seguros)

g) Funcin de recreacin: contratos que aun cuando no cumplen una funcin econmica tienen una
misin de entretenimiento o recreativa; as el juego, de azar o destreza fsica. (Contratos aleatorios) Especies de contratos atpicos: uniones de contratos y contratos mixtos Los contratos atpicos o innominados son los que no estn contemplados en la ley y resultan de la libre creacin de las partes, estas figuras no hacen ms que confirmar que la voluntad de las partes puede dar origen a figuras que no contienen los elementos caractersticos de los contratos legislados y esto es lo determinante de su tipicidad.

Es preciso distinguir entre los que se conoce como uniones de contratos de los contratos atpicos mixtos: En las uniones de contratos no existe combinacin de distintos tipos contractuales, sino que se trata de distintos contratos tpicos ellos, pero que estn vinculados porque fueron celebrados entre las mismas partes. La doctrina distingue dentro de estas uniones de contratos:

a)

La unin meramente externa de contratos: vincula a contratos separados e independientes entre s, sea por su celebracin simultnea, por el instrumento de celebracin o por otra causa.

b)

La unin con dependencia: en la cual existe una relacin de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre s relevancia jurdica; si slo uno depende del otro, se clasifican en: unin con dependencia unilateral, unin con dependencia bilateral, unin con dependencia alternativa. Unin con dependencia unilateral: solo un contrato depende de otro, se citan los siguientes ej. se compra un caballo y a su vez se alquila la silla para montarlo, por varias semanas; se vende un motor, tomando el vendedor a su cargo la obligacin de instalarlo, con miras a una bonificacin especial. Unin con dependencia bilateral: existe una dependencia reciproca entre ambos contratos, se citan los siguientes ej. se arrienda una cervecera y se vende la cerveza necesaria a un precio determinado el hectolitro; -o se arrienda en uso y disfrute una fbrica, en un precio, convinindose, a su vez, suministrar el vapor de agua indispensable, por otro precio. Unin con dependencia alternativa: hay una unin de contratos, pero existe de por medio una condicin pactada que, segn se cumpla o no, se entiende concluida un contrato u otro, se citan los siguientes ej. la compraventa de un caballo para el supuesto que el comprador llegue a ser oficial de caballera en el plazo de un mes y de no resultar as, solo el alquiler (contrato de locacin de cosas) del mismo por tres meses. Es un contrato aparentemente atpico aquel que consta de un contrato de tipo bsico o nominado, con una serie de prestaciones accesorias, vinculadas que pertenecen a otros tipos contractuales, ej. la locacin de un departamento con servicios centrales de calefaccin, ascensor, agua caliente, incinerador, etc., es una tpica locacin de cosa inmueble, con servicios o prestaciones accesorias. En el contrato atpico mixto existe una unidad, no una pluralidad de contratos, un contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos. La doctrina establece la siguiente clasificacin de los contratos atpicos mixtos:

a) Contratos gemelos o combinados: son aquellos en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias
prestaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. Es el supuesto del contrato de pensin o de hoteleria, donde se promete alojamiento y comida prestaciones principales ambas- a cambio de un precio en dinero.

b) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento de otro tipo contractual; por
ejemplo una compraventa a precio vil acorado por las partes-, que equivale a una venta con donacin.

c) Contratos dplices o de doble tipo: el contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos,
aparentando ser como de una u otra especie. Sera el caso del contrato de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpieza, etc. y la otra a pagar por ello una suma de dinero y a otorgar el uso de un local para vivienda con servicios centrales, prestaciones estas pertenecientes al contrato de locacin de cosa y al contrato de trabajo.

3. Contratos civiles y comerciales

Derecho Civil: segn Borda es el Derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones particulares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuanto ste acta en su carcter

de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano. (Conf. Borda, Guillermo -ob. cit.- pg. 20). Derecho Comercial: para Borda es el que regula las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurdicas de los actos de comercio, y del cual se va diseando, cada vez con mayor vigor, la segregacin del llamado Derecho de la navegacin, que atarle al comercio martimo y areo. (Conf. Borda, Guillermo -ob. cit.~ pg. 19). Disposiciones comunes En materia de contratos tienen legisladas figuras comunes como ser por ej. fianza, compraventa, mandato, deposito, la caracterstica que destaca la doctrina es que dentro del cdigo de comercio en el libro II, ttulo 1, hay un capitulo de deposiciones comunes a todos los contratos civiles y comerciales; como sabemos existen figuras que son comunes ambos cdigos, pero las disposiciones que tienen los cdigos civil y comercial sobre estos contratos no siempre son armnicas, algo que esta criticado por la doctrina y que se solucionara con el proyecto de unificacin del cdigo civil y comercial si es que lo sancionan, pero nos son los nicos que son comunes a los dos cdigos tambin existen los contratos de mutuo, depsito, prenda para los cuales las disposiciones no son del todo armnicas. La nica diferencia es que en el cdigo civil se encuentran en el Libro segundo, tercer seccin contenido en 17 ttulos y en el cdigo de comercio se encuentran en el Libro segundo segunda seccin con la misma metodologa para decir que hay una doble de regulacin de los contratos de mutuo, fianza, compraventa, depsito, prenda, mandato. Metodologa de los Cdigos Civil y Comercial El mtodo es la forma de organizar la codificacin agrupndola en: Libros, Secciones, Ttulos, Artculos, etc. Vlez Sarsfield se inspiro en el mtodo de Freitas, y el jurista brasileo, a su vez lo tomo de Savigny. Lo ms importante de este mtodo consiste en separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I, del Libro II; fue una de las grandes innovaciones del codificador con relacin al Cdigo Civil Francs. La otra fue abstraer y formular normas relativas exclusivamente a los hechos y actos jurdicos en general, a los que incluy inmediatamente despus, es decir en la Seccin II, del Libro II: Cualquiera sea la ubicacin metodolgica de esta materia dijimos que hubiera estado mejor en una Parte General, dedicada a las personas, cosas, hechos y actos jurdicos-, su incorporacin constituy un importante acierto. Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la materia especfica de los contratos, arts. 1.137 a 2.310, haya colocado un Ttulo I, bajo el lema De los contratos en general, donde se formula la Teora General del Contrato, expuesta en seis captulos, que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, despus de haberlos definido y clasificado. Luego del Ttulo I, contiene el Cdigo, en 17 Ttulos, la parte especial, dedicada a la regulacin de los contratos en particular. La presencia al fin al de la Seccin III, dentro del Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos clsicos, constituye un grave error de mtodo; ni la Gestin de negocios ni el empelo -til son contratos. Ocurre que nuestro Cdigo Civil no confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen. En vez de abarcarlas a todas, con lgica proximidad en una Seccin, prefiri tratarlas aisladamente: por un lado los actos ilcitos -delitos y cuasi delitos-, en la Seccin II, dedicada a los hechos y actos jurdicos; por otro lado, Seccin III, al contrato; y, finalmente, en el furgn de cola de los contratos en particular, a dos especies cuasicontractuales. Criticas al mtodo No repetiremos ahora las crticas de ndole general formuladas al mtodo del Cdigo: exceso de definiciones -puramente doctrinarias- casuismo, remisiones, etc. ni entraremos al detalle del ordenamiento de los temas vinculados al contrato y su crtica, porque se dir lo pertinente al estudiar cada una de las- cuestiones, ganando la exposicin en claridad y concisin. Apuntaremos s, por su evidente disonancia, que la presencia del Ttulo II de la Seccin III, De la sociedad conyugal, dentro de la reglamentacin de los contratos en particular -arts. 1.217 a 1.322- estropea la concepcin

metodolgica del Cdigo: el sitio apropiado para el tratamiento de este terna se encuentra a continuacin del matrimonio, atento a que la sociedad conyugal no es sino la consecuencia o repercusin econmica de aquella institucin. No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a las garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios junto a las figuras contractuales tpicas -Ttulos XIII y XIV de la Seccin III, cuando un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos de los contratos o, mejor an, de los contratos onerosos. El ordenamiento jurdico argentino nos exhibe un derecho privado no unificado; si bien la teora general del contrato corresponde muy especialmente al derecho civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulacin de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro derecho -privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin martima y aeronutica, etc. Esas diferencias se acentan frente al derecho comercial, que a la par que regula figuras tpicas del derecho civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teora general civilstica. Nada puede objetarse, en cambio, respecto a la regulacin de los contratos estrictamente comerciales, cuya presencia, en legislaciones unificadas, da pie para sostener la autonoma del derecho comercial. Lo ms importante del mtodo de nuestro cdigo es la reunin de las disposiciones comunes a los contratos en un titulo preliminar separado del conjunto de las obligaciones en general. Aplicacin Supletoria del Cdigo Civil al los contratos comerciales En el cdigo de comercio en el titulo preliminares para en la siguiente disposicin, articulo uno "en los casos en que no estn regidos por este cdigo se aplicarn las disposiciones del cdigo civil". Asimismo el art. 207 ubicado al comienzo del titulo 1 del libro II del cdigo de comercio dice: Art. 207 del Cdigo de comercio: El derecho civil, en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales. Se dice que derecho civil es el tronco del cual con el transcurso del tiempo se fueron separando las ramas del derecho. Los comerciantes dicen que el derecho comercial no es un derecho de excepcin respecto del derecho civil. Es un derecho que se basa en una materia propia que tiene un mtodo propio de estudio y que por lo tanto no debe ser considerado como un mero desprendimiento del derecho civil. Los que entienden que el derecho civil es la rama comn y el derecho comercial es una parte o un desprendimiento, toman estas disposiciones en el sentido de que si la cuestin no est resuelta por las normas del cdigo de comercio hay que buscar en el cdigo civil la solucin. Los comerciantes no lo entienden as. La fuentes de derecho comercial que deben ser aplicado para llegar a decir que no hay solucin que se requiere y que obligue a ir al cdigo civil son: 1. en primer lugar debe aplicarse el cdigo de comercio. 2. si el cdigo de comercio no da la solucin debe buscarse en las instituciones anlogas del cdigo de comercio. 3. tambin ser evocada en los usos y costumbres comerciales.

4. sino estn la solucin all debemos buscar la que da los principio generales del derecho comercial. 5. recin all se pasa a la aplicacin supletoria del cdigo civil. Unificacin de normas

En nuestro derecho positivo, los cdigo civil y comercial regulan por separado los mismos contratos. Pero desde fines del siglo XIX ha comenzado un movimiento cada vez ms pujante en el sentido de la unificacin del rgimen de las obligaciones y contrato. La legislacin dual de los mismos contratos parece no justificarse, con la unificacin lo que se busca es eliminar diferencias que no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y evitar las cuestiones de competencia en esas jurisdicciones en la que se mantiene la materia civil separada de la comercial.

4. elementos de los contratos

La Doctrina clsica La doctrina clsica distingue tres clases de elementos de los contratos:

1. elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, ellos son ( sin ellos seria el
contrato y salvando las distancias como una mesa de tres patas, si le quitamos una pata o elemento, la misma se desplomara:

Consentimiento: acuerdo de voluntades. Sujetos: son los titulares de relaciones jurdicas

Objeto: la operacin jurdica considerada, es el acuerdo integral variable hasta el infinito gracias al principio consensualista, contenido de la prestacin obligacional. Causa: Entendida como causa fin- segn la doctrina mayoritaria, es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar; es la razn directa e inmediata de la celebracin del acto. Algunos autores incluyen a la capacidad de los contratantes como elemento del contrato, pero preferimos colocar a la capacidad como presupuesto del consentimiento. Estos elementos son vlidos para toda las figura tanto para las nominadas como para las innominadas. Tambin existen elementos esenciales que son exclusivos de algunos contratos tpicos o nominados, por ej. la escritura publica para los contratos que deben celebrarse bajo esta forma que son que son los citado en el art. 1.184 del Cd. civil, la gratuidad en el comodato y en el deposito, los aportes en el contratos de sociedad.

2. Elementos naturales: Son aquellas consecuencias (efectos) posteriores al negocio, por la naturaleza misma
del contrato, se suponen incluidos en el contrato, cuando las partes nada hubieran dicho al respecto, porque las partes tambin pueden ampliarlos, eliminarlos y hasta reducirlo, an ante el silencio de las partes. Ellos son por ej.: la gratuidad es un elemento natural de la donacin; La excepcin de incumplimiento, sea, seal o arras, de los bilaterales; el pacto comisorio; la garanta de eviccin y la garanta de vicios redhibitorios que es un elemento natural de los contratos a ttulo oneroso.

3. Elementos accidentales: son aquellas consecuencia incluidas en el contrato por la voluntad de las partes, no
previstas por el legislador que tiende modificar la figura que la ley regula. Ellos son: Su critica Las clusula penales. La condicin El plazo El cargo.

La doctrina ms moderna deja de lado las tres categoras de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Comienza distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Reserva la denominacin de elementos para los constitutivos o estructurales que reciban la denominacin de esenciales. Denomina efectos a los elementos naturales que los son impuestos en carcter de norma supletoria de la voluntad de las partes; y a los elementos accidentales; por lo tanto distingue entre efectos naturales como la gratuidad en el mandato, las garantas de eviccin, vicios redhibitorios, de los contratos onerosos. Efectos accidentales como son las modalidades: condicin, plazo, cargo, etc.

BOLILLA 2: Formacin del contrato

1. Formacin del contrato por negociacin individual.
El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos esenciales del contrato junto con el objeto y la causa. Pero el estudio de la voluntad comn que contribuye a la formacin del contrato debe ir precedido del estudio de la manifestacin negocial, es decir de todos los actos exteriores, ya sean declaraciones o comportamiento llevados a cabo con la finalidad de lograr el acuerdo de voluntades. En todos los tiempos la voluntad puesta en ejercicio por el sujeto, se manifiesta a travs del consentimiento a excepcin del derecho Romano clsico, donde se revela el consentimiento mediante la realizacin de una formalidad determinada constitutiva sin importar el estado anmico de predisposicin en que se encuentran los sujetos. En el derecho moderno la voluntad no se revela mediante una declaracin sometida a formulas prestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable, segn cual sea el negocio jurdico. Se dice entonces que las voluntades que contribuyen a configurar el consentimiento, no ha de aparecer desorientada y a la deriva sino precisada a un fin o sea provista de una intencin; pero ese no es el nico requisito, la voluntad debe adems haber sido exteriorizada; solo entonces podemos hablar de manifestacin negocial. El consentimiento es el acuerdo de declaraciones de voluntad de dos sujetos diversos que se dirigen a un fin comn, fundindose. Est formado por actos jurdicos unilaterales, recepticios: Oferta y Aceptacin. Cuando ambas se integran formando un negocio unitario se forma el consentimiento. La doctrina enumera en la teora general del acto jurdico las condiciones necesarias internas para que los actos tengan el carcter de voluntario separando entre las relacionadas con la existencia misma de la voluntad; y las externas relacionadas con su exteriorizacin. a) condiciones internas: son las relacionadas con la existencia misma de la voluntad, se desagregan en tres elementos que salvando las distancias son como tres patas de una mesa, si falta alguna la mesa se destruye.

Discernimiento: es el elemento intelectual del consentimiento. Y la aptitud que tienen las personas para juzgar sus actos, o sea de reconocer las consecuencias de su comportamiento, y de poder distinguir lo correcto de lo incorrecto. Se tiene discernimiento para los actos ilcitos desde los catorce aos, y para los acto lcitos desde los diez aos. Intencin: tiene que ver con el querer humano jurdicamente se dice que los actos se realizan con intencin cuando coinciden con el propsito del sujeto; o sea que el sujeto los ha querido con conciencia de su significado y plena comprensin de sus consecuencias. Muchas veces se realiza un acto por ignorancia o error y/o dolo. En estos casos el sujeto puede alegar que su intencin no era realizar ese acto, algo que desde luego deber probar. Libertad: se trata del ejercicio del albedro, de la facultad de autodeterminarse, que puede ser obstaculizado por violencia fsica o fuerza e intimidacin o violencia moral.

Si faltan algunos de estos tres elementos el contrato es nulo.

b) externas: externas relacionadas con su exteriorizacin, se refiere a la forma que es la manifestacin de la

voluntad que esta en su trasfondo, ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta. Modos de la manifestacin negocial

La manifestaciones de voluntades que contribuyen a la formacin del acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad puede exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de realizacin de formalidades exclusivas sealadas en la ley como requisito de manifestacin de voluntad, esos modos de manifestacin son: directo, indirecto y presumido por ley. La doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta. Directa Es directa: cuando determinada intencin negocial se deduce inmediatamente de un comportamiento que, segn la experiencia comn, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante una exacta percepcin, por ejemplo cuando uno sube al colectivo y le pasa las monedas al chofer, este entiende que el pasajero quiere comprar el boleto. Indirecta Es indirecta: en cambio, cuando determinada intencin negocial se deduce mediatamente de un comportamiento que considerado en si mismo, no tiene la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, si no revelar otra ms inmediata; pero que, sin embargo, y por una deduccin necesaria y univoca permite deducir cual es la intencin de que se trata. Ambos modos de exteriorizar la voluntad: el negociar pueden producirse mediante una declaracin de comportamiento declarativo o bien mediante un comportamiento no declarativo. Se denomina comportamiento declarativo: a aquel que recurre como medio de comunicacin al lenguaje escrito, verbal, grafico o escrito, mmico o por gestos o muecas. Se denomina comportamiento no declarativo: a una actuacin del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecucin y entonces estamos frente a una manifestacin indirecta por ej. la aceptacin del mandato, que se desprende de su ejecucin. La declaracin se caracteriza por ir dirigida a otro u otros destinatarios, salvo algunos negocios unilaterales, requiere de interpretacin de la otra parte, por eso es recepticia, de no requerir dicha interpretacin es no recepticia. Presumida por la ley La declaracin presumida por la ley se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del sujeto. El legislador se adelanta al juez y extrae la declaracin interpretando los hechos, basndose no slo en la credibilidad de la voluntad, sino tambin en condiciones de conveniencia, justicia y equidad, el consentimiento se presumir si una de las partes si una de las partes entregare y otra recibiere la cosa ofrecida. Artculo 878 del cdigo civil: siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder de del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de este aprobar lo contrario. Artculo 920 del cdigo civil:. La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga. Artculo 1.097 del Cdigo civil: si renunciara a la accin civil o hicieran convenio sobre el pago del dao se extendera por renunciado a la accin criminal. Artculo 1.145 del Cdigo civil: El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades.

Artculo 1.146 del Cdigo civil: El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Silencio como manifestacin de la voluntad El art. 919 del Cd. Civil se refiere al silencio como manifestacin de voluntad. Dice: Artculo 919 del Cdigo civil: El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El principio consagrado en el Cd. Civil, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogacin -es decir respondiendo a un estmulo de terceros extraos- sostiene que quien calla no dice nada, igual que en el derecho romano. Por excepcin, vale como una manifestacin de voluntad afirmativa, en la materia contractual -prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la ley impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompaan, admite la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, ej. Si un comerciante tiene una relacin comercial, con un cliente desde hace ya un bien tiempo y de repente aumenta el precio de la mercadera y el cliente acepta sabiendo que esta aumento se entiende que acepta el nuevo precio. Este silencio determinado, que se ubica en el mbito del comportamiento tcito concluyente, ya aludido, importa manifestacin de voluntad porque as lo impone el trfico jurdico que exige mantener protegida la seguridad en el mundo de los negocios. Como tambin se explica por la seguridad jurdica en armona con el principio de buena fe que preside la celebracin de los contratos -art. 1.198- que en los dems supuestos se prive al silencio, actitud puramente negativa, de todo valor negocial, debiendo ser conceptuado como ausencia de manifestacin.

2. El consentimiento
El consentimiento, dice Messineo es elemento complejo. El contrato como negocio bilateral no es la yuxtaposicin de negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes. Esas manifestaciones provienen de dos o ms sujetos con intereses distintos a la contraparte -y por ello se denominan recepticias- sino que adems deben ser cruzadas entre s, a los fines de la interpretacin y conocimiento de la contraparte. Pero para lograr el, acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad -expresin con la cual el artculo 1.137 se refiere al consentimiento- se requiere algo ms que el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se quiere una resultante que es la integracin recproca de esas voluntades en un negocio unitario. Consentimiento -dice Ruggiero- es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn, integrndose. Sera errneo pensar que al integrarse o fusionarse las manifestaciones de voluntad engendran una voluntad superior, distinta, la voluntad comn, que contendra en s las voluntades singulares. Como es inadmisible, al menos para nuestro derecho, limitar el concepto de contrato al negocio en el cual el consentimiento resulta de la fusin de voluntades dispares o coincididas -como ocurre en los contratos de cambio, en donde al lado de la coincidencia sobre lo que es materia del contrato existen intereses diversos, uno quiere vender la cosa, el otro recibir el precio, etc.- excluyendo aquellos contratos -asociativos- en los que las voluntades tienen un contenido idntico. Sin perjuicio de admitir que mientras es dable hablar de combinacin de voluntades dispares, conviene decir que las coincidentes se yuxtaponen.

No es razonable pensar, asimismo, que el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn importa una coincidencia o concordancia plena, no slo sobre los elementos del contrato, sino tambin sobre el significado o alcance del contrato. Es de singular importancia, a esta altura de la exposicin sobre el consentimiento, precisar si el acuerdo es coincidencia o fusin de voluntades declaradas o de voluntades reales. Si el ordenamiento jurdico se atiene, para la formacin del consentimiento, a lo que en realidad quiso el sujeto o, en cambio, a lo que manifest. Es verdad que por lo general la voluntad psicolgica coincidir con la exteriorizada, pero puede que esto no ocurra, y que la divisin sea adems intencionada -como acontece en el supuesto de simulacin relativa y de reserva mental- , o puede que sea inconsciente -supuesto del error obstativo-. Cuando tales divergencias ocurran debemos entender que no existe declaracin de voluntad vlida o se har prevalecer a una voluntad sobre la otra y, admitida tal postura, cul de ellas? Sobre el particular se han expuesto tres teoras:

a)

La teora clsica de la voluntad: la cual propone que la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Su autor fue Savigny. Tiende proteger el elemento subjetivo, querer interno o intencin.

b)

La teora moderna de la voluntad: afirma que debe prevalecer la voluntad que ha sido declarada. Son partidarios de esta teora en su expresin extrema, Danz, Von Tuhr y Betti. Tiende a dar importancia al elemento objetivo, lo declarado, que debe ser interpretado como lo haran dos personas razonables, prescindiendo de las partes.

c)

La teora armnica o mixta: que sostiene, como regla general, que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaracin en los casos importantes: 1) cuando la divisin es imputable a culpa de quien emite la declaracin, se justifica, en base a esa responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento;

2)

cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos. Predomina el criterio de proteger la confianza en la apariencia, de manera que no resulte menoscaba la buena fe y la seguridad jurdica en general. La moderna doctrina coincide en afirmar que las soluciones prcticas se han aproximado sensiblemente, tanto en el mundo legislativo como en el doctrinario, suavizando el rigor de los principios. Gestacin del consentimiento La combinacin de la voluntad declarada que da origen a la voluntad comn, esta muchas veces no se forma de una manera instantnea, sino que requiere un proceso de gestacin denominado iter contractus o iter consensus cuya extensin y complejidad vara segn la distintas hiptesis, en el cual la doctrina ha sealado distintas etapas, algunas necesarias y otras circunstanciales. Este proceso comienza con el primer acercamiento de quienes en el futuro sern los contratantes, y finaliza cuando se forma el consentimiento de los mismos, requiere la intervencin de elementos diversos intermedios, se debe prestar atencin ante la posibilidad que surjan en ese periodo contratos preliminares o hechos perturbadores del proceso de gestacin de la voluntad. La ms reciente doctrina distingue entre una formacin instantnea en el consentimiento, se inicia y se termina el proceso en un mismo momento (sin discusiones, sin contrato previo, como los contratos por adhesin o los

que tienen contenido ya predispuesto), cuya duracin es prcticamente instantnea, en base oferta y aceptacin; y una formacin progresiva producto de discusiones, cambios de idea y aportes que tiene diferentes momentos. Respecto a la formacin progresiva es til destacar algunos momentos del proceso o ciclo prenegocial, sealados por la doctrina. Momentos del proceso prenegocial 1) El periodo de ideacin o de elaboracin del consentimiento compuesto por actos y actitudes meramente predispositivos a travs de los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y clusulas que podrn pertenecer al contrato, sin originar por ello vinculo alguno y sin limitar por ende, la facultad de apartarse, siempre que la ruptura sea por un motivo justo o entendible y no de manera abrupta e irregular que pueda generar la responsabilidad contractual. Dentro de este perodo pueden aparecer algunas figuras de variada de relevancia. carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas (artculo 1.036 cdigo civil), por la cual aunque en ella se mencione alguna obligacin, se halla dirigida ha la preparacin del contrato, pero lo que no constituye un instrumento de acuerdo ni obliga a quien la emite. Tiene un alcance discutido: mientras que para algunos constituye una carta de presentacin y enunciacin de propsitos, con mencin de la experiencia, etc. para otros es la culminacin de una serie de tratativas que fija la base de un primer acuerdo en pos del contrato definitivo. Art. 1.036 del cdigo civil: las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ella se mencione algunas obligacin no sern admitidas para su reconocimiento.

La invitacin a ofertar: es una solicitacin que se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad alguna, a un grupo de personas o la sociedad en su conjunto a travs de circulares, catlogos, listas de precios etc., no se dirige a una persona determinada. Se diferencia de la oferta porque ac se invita a entrar en tratativas, o a formular una verdadera y propia oferta. La minuta: ha sido definida de modos diversos, atendiendo al contenido que puede tener, y por ende los efectos que produce entre los tratantes. En primer lugar se mencionan las minutas que consisten en una simple pre-memoria, son un mero proyecto efectuado en base a las tratativas efectuadas hasta entonces o a efectuar. Tambin estn aquellas que tienden a fijar por escrito l resultado an parcial de las negociaciones y predisponen, el esquema del futuro contrato. Por ltimo estn las minutas denominadas perfectas, que son aquellas contienen explcitamente el propsito de obligarse, pero que le falta algn elemento para hacer un contrato. La importancia de la minuta es indudable, no solo para documentar el cumplimiento de etapas en el camino al contrato ciclo prenegocial-, dejando de lado las cuestiones sobre las cuales hay consenso, sino a los fines de la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.

Teora de la Punktation: (teora alemana) para que el consentimiento se considere existente, y presente los dems elementos estructurales, perfeccionando el contrato, se requiere en nuestro derecho un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los principales y los secundarios. El acuerdo parcial sobre alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente no implica un contrato. Pero puede resultar difcil en algunos casos, saber cules son los puntos en discusin, y frente a una minuta surge la duda, de acuerdo as esta ya es un contrato obligacional o bien un mero acuerdo previo no vinculante, tngase presente que puede haber contrato perfeccionado y faltar algunos elemento que integran la figura tpica. La teora de Punktation distingue entr clusulas principales y secundarias. El contrato se considera concluido cuando hay acuerdo en las clusulas esenciales del contrato, sin importar si hay acuerdo en las clusulas secundarias; las cuestiones que quedan para acordar sern definidas posteriormente, ya sea por las partes o bien por apreciaciones

judiciales basada en la naturaleza del negocio. La omisin de puntos o elementos considerados esenciales es suplida a veces por la ley por ej. en la locacin de inmuebles a falta de plazos rigen los previstos por la ley o por el juez. 2) En el perodo de la concrecin del acuerdo: a mrito de actos que an siendo provisorios y preliminares del contrato definitivo, son vinculantes para una o ambas partes, en cuanto no slo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociables autnomas La oferta o propuesta contractual en el rgimen del Cd Civil El Cd. civil Argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de ideacin o elaboracin del contrato. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo perodo, en el de la concrecin del acuerdo. Concepto: La oferta es un acto jurdico unilateral, una proposicin que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio sino una de las declaraciones contractuales a partir de la cual, con la simple aceptacin de la otra parte, queda perfeccionado el contrato. De lo dicho se infiere que la oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formacin del contrato. Artculo 1.144 del cdigo civil: "el consentimiento debe manifestarse por oferta o propuesta de una de las partes y aceptarse por la otra". Requisitos Dice el art. 1.148: Art. 1148 del Cdigo civil: Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. La oferta o propuesta, manifestacin de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos de hecho, debe referirse a un contrato en particular, tpico o atpico y contener los elementos estructurales del mismo. Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. Solo as se explica que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente, no obstante, que segn vimos, concurren a veces a integrar el contrato, incluso con respecto a elementos estructurales especficos, las normas previstas por el legislador con referencia al precio en la compra-venta, a falta de determinacin, se tomara el precio corriente del da, art. 1.354-, la decisin judicial, como tambin puede ocurrir que se deje al destinatario de la oferta, dentro de ciertos lmites, la facultad de determinar algunos elementos, o bien que se derive esa facultad a un tercero (arts. 1.333, 1.349, ss. y conds. acerca de la cosa y el precio en la compraventa). La oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas; he aqu el segundo requisito enunciado por el art. 1.148. En sentido coincidente se expresa el art. 454 del Cd. de Comercio

Art. 454 del Cdigo civil: Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.(*) (*) Esto es modificado por la ley de defensa al consumidor Revocacin Artculo 1.150 del Cdigo civil: "La oferta puede ser revocada o retractada mientras no hayan sido aceptada, a no ser y que el que la hubiera hecho, hubiera renunciado a la facultad de retirada, o se hubiere obligado a hacerla, a permanecer en ella hasta pocas determinadas.

Mientras que no haya aceptacin no hay contrato ni obligacin para el que hace la oferta salvo dos excepciones. a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla. b) o se hubiese obligado a mantenerla por un plazo indeterminado. En el caso de la oferta a plazo, qu efectos -se pregunta lo doctrina-, produce la revocacin arbitraria de la oferta que se exterioriza antes de cumplido el plazo determinado? Se trata de una declaracin irrelevante, que no obsta a la formalizacin del consensus, o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligacin de resarcir los daos causados? La primera consecuencia, postulada por Baudry Lacantineire y Barde, es la que se acepta mayoritariamente y juzgamos acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la celebracin del contrato (art. 1.198). La doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad impuesta esta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta un tiempo razonable. La responsabilidad en que pueda incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligacin de concluir el contrato fracasado. Como tambin se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta, la norma del art. 1.156: La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando retractacin del proponente... y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendr derecho a reclamar perdidas e intereses, que consagra una responsabilidad precontractual al el margen de todo comportamiento ilcito o abusivo. Caducidad Hay dos posturas en relacin a este tema 1) La que dice que las personas se independizan de sus actos. 2) La que dice son responsables por los daos ocasionados al receptor de la oferta. Nuestro cdigo se adhiere a la segunda postura, porque el artculo 1.149 del Cdigo civil dice que si alguna parte falleciera o perdiera su capacidad para contratar antes de haber sabido de la aceptacin de la otra parte, o antes de que sta haya aceptado la oferta, la oferta quedar sin efecto, el oferente debe morir o perder su capacidad, antes de haber sabido la aceptacin y el aceptante de morir o perder la capacidad antes de haber aceptado. El Cdigo civil argentino omite toda referencia con respecto a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo. Si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido este la oferta caduca; pero si no hay un plazo nos encontramos con una laguna legal. Ley 24.240, de defensa del consumidor: El art. 7 de dicha ley establece: Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. El art. 8 se refiere a la publicidad: Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Sin embargo, la ley no es del todo clara, pues slo incorpora las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusin. Por consiguiente, hay una tarea importante por delante para la doctrina y la jurisprudencia: determinar en qu trminos y contenidos de la publicidad estn comprendidas las precisiones aludidas en el art. 8. Entendemos que la ley debi incorporar lisa y llanamente la publicidad.

Oferta al pblico La doctrina moderna se inclina por admitir la validez de la oferta hecha al publico en general a personas indeterminadas o a grupos de personas, cuando ellas renan los restantes requisitos de la oferta, o sea que sea completa y autosuficiente y contener todos los antecedentes constitutivos de los contratos, como un modo de proteger la buena fe del publico. Art. 7 de la Ley 24.240: Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Aceptacin Concepto Art. 1.154 del Cdigo civil: La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Al igual que la oferta es un acto jurdico unilateral, consiste en una declaracin unilateral de voluntad recepticia, destinada al oferente y dirigida a la celebracin del contrato. Segn la teora del punkation la aceptacin debe coincidir con todos y cada uno de los puntos de la oferta para que se entienda por formado el acuerdo de voluntades. Requisitos: que sea lisa y llana es decir que no este condicionada ni, contenga modificaciones de la oferta. que sea oportuna (no ser si ya ha vencido el plazo de la oferta) que este encaminada a cerrar el contrato. debe referirse a todos los puntos de la oferta.

Retractacin El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del ofertante, con lo cual se conforma el consentimiento; por ende el aceptante tendr tiempo de retractarse hasta ese momento. Si el contrato ya estuviese conformado y el aceptante se negara a cumplirlo, deber hacerse cargos de las responsabilidades del caso, debiendo responder por los daos y perjuicios ocasionados a la otra parte. Art. 1.155 del Cdigo civil: El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. Caducidad La muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad a envos de la aceptacin no extingue dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se encuentra formado. El momento posterior del conocimiento de la aceptacin es tenido en cuenta a los fines de la retractacin pero o no a los de caducidad.

Artculo 1.156 del cdigo civil "la parte que hubiera aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponentes, su muerte o incapacidad sobreviviente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufriese prdidas, tendrn derecho a reclamar la prdida e intereses. Consentimiento ente presentes Las partes que contribuyen a formar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar, o al menos en situacin que le permita el intercambio instantneo de oferta y aceptacin, como ocurre cuando hablan por telfono; en tales supuestos se dice que el consentimiento se forma entre presentes. El Cdigo civil alude al contrato entre presentes cuando las declaraciones sean hechas verbalmente y dice que en tal hiptesis la oferta no se juzgar aceptada sino lo fuese inmediatamente; cualquier demora, salvo que fuere pactada, implica el rechazo de la oferta entre presentes. Distinta es la solucin a nuestro criterio, cuando la oferta se formula por escrito. No puede asimilarse al supuesto anterior porque la ley habla de oferta hecha verbalmente; hay que admitir que el oferente ha acordado un plazo implcito prudencial para la aceptacin. Art. 1.151 del Cdigo civil: La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Contrato por telfono: Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma cuando la oferta y la aceptacin se producen a travs de un medio telefnicos, en una comunicacin de persona a persona, que si bien se encuentran en lugares distintos, intercambian declaraciones en un mismo tiempo, simultneamente en un mismo tiempo es considerado un contrato entre presentes. Consentimiento entre ausentes Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo de una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes. A diferencia de lo que ocurre cuando las partes estn presentes combinando sus voluntades de manera casi simultnea -aparentando la consumacin de un solo hecho fsico- en el acuerdo entre ausentes, en el proceso de su gestacin, se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizacin son diversos. De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar de la perfeccin del acuerdo:

a) Qu ley ser la aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el perodo de su formacin? b) Qu momento debe considerarse como punto de partida para el cmputo de los plazos, sean stos los que
correspondan a la reposicin fiscal del contrato; o para exigir el cumplimiento de las prestaciones; o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripcin, etc.

c) Qu momento se toma en cuanto a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin; o de la

caducidad de ambas por muerte o incapacidad.

d) Cul es la ley aplicable, mediando conflicto de leyes, y cul el juez que debe intervenir en caso de
controversia. Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: nuncio, mensajero o agente; correspondencia epistolar; telgrafo; cintas magnetofnicas, etc. Veamos algunos de ellos:

Por agente, nuncio o mensajero: el agente o intermediario, del cual hablan los artculos 1.147 y 1.151 del Cd. Civil, no es sino el nuncio o mensajero de otras legislaciones. Nuestro agente no se encuentra investido de mandato representativo. Como seala Messineo, el mensajero es un instrumento material, un vehculo de la declaracin ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, al fongrafo, al disco fonogrfico, etc. Es el portavoz. De conformidad con el artculo 1.151 la oferta o propuesta hecha por medio de un agente no se considera aceptada si el agente volviese, sin una aceptacin expresa. El agente es, en consecuencia, el encargado de llevar la oferta y de traer la aceptacin, pero la respuesta que la ley admite es la inmediata, pues de lo contrario la oferta se considerar rechazada. El consentimiento se entiende formado, en nuestra opinin, cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente su aceptacin. Art. 1147 del Cdigo civil: Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. Art. 1.151 del Cdigo civil: La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Por correspondencia epistolar ( Teoras): Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del momento en que se perfecciona el consentimiento. En rigor las reglas que se predican son validas para todos los supuestos de formacin del contrato entre personas distantes o ex intervallo, cualquiera sea el medio usado. Cuatro son las teoras fundamentales pudiendo distinguirse cronolgicamente dos teoras extremas y dos intermedias:

a) La primera de las extremas reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta,
exteriorizando su voluntad en tal sentido, se denomina de la declaracin o agnicin. Puede afirmarse que esta teora no encuentra apoyo por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo dems, puede volver atrs su decisin.

b) La segunda teora, primera de las intermedias, juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin,
aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se denomina de la expedicin, emisin o envi. Se remedia la situacin planteada con la teora anterior por cuanto el aceptante se desprende de su declaracin en base a hechos de muy fcil demostracin: expedicin de una pieza postal, carta o telegrama.

c) La tercera teora, segunda de las intermediarias, exige para la formacin del acuerdo que el ofertante reciba, o
est a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante. Se la llama de la recepcin. Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la de la emisin, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaracin. La recepcin constituye, as mismo, un hecho de fcil demostracin.

d) La cuarta teora, segunda de las extremas, exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente.
Recin entonces, afirman sus seguidores, con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades. Se conoce como teora de la informacin o recognicin. A la teora de la informacin, considerada en un tiempo como la nica racional se hacen distintas crticas, entre otras la que Vlez recuerda, en la nota a los arts. 1.150 a 1.154, formulada por el jurista Cadres combatiendo vigorosamente Troplong y podemos sintetizar diciendo: que al momento que el oferente conoce la aceptacin el autor de esta se encuentra en la ignorancia acerca de la formacin del consentimiento puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este momento de idntica crtica, con lo cual caemos en un verdadero crculo vicioso.

La teora de la informacin puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostracin de tal hecho. De all que sea necesario complementarla con la presuncin que la recepcin de la aceptacin importa la informacin. Sistema adoptado, por el Cdigo Civil Argentino Nuestro Codificador, atento a las necesidades del trfico jurdico ms que a la pureza de las teoras, adopt un si sistema mixto, sobre la base de la teora de la emisin; a la vez que moder el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teora de la informacin. El ncleo del sistema lo constituye el art. 1.154, dice que para considerar perfeccionado el contrato, con respecto a la aceptacin es necesario que se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado central de la teora de la emisin, expedicin o envo. Sin embargo, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente -art. 1.149- se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. En esto la ley es clara porque dice que el oferente debe morir o quedar incapaz antes de haber sabido de la aceptacin y el aceptante debe morir o quedar incapaz antes de haber aceptado Se acoge en consecuencia a la teora de la informacin. Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin que puede efectuarse vlidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente art. 1.155. Consecuencia tambin de la teora de la informacin. Por telegrama: La doctrina comprende bajo la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los telegramas. La ley reglamentaria de los telgrafos nacionales N 750 consagra disposiciones de inters acerca de estos contratos. En cuanto a la perfeccin del contrato, interpretacin y responsabilidades emergentes, los arts. 42, 43 y 41 aplican los mismos principios a los telegramas que a las cartas, el art. 44 supedita la validez de toda comunicacin realizada por este medio al hecho de que el despacho sea entregado a las personas a quienes vaya dirigido por su agente o procurador. Finalmente, respecto al valor probatorio, an cuando nada diga la ley, cabe tener presente que el despacho telegrfico es reservado en su original y qu slo la copia, confeccionada por un empleado, llega a manos del destinatario.

3. Modalidades en la formacin del consentimiento

Una vez concluida la exposicin acerca del proceso de gestacin de la voluntad comn, y de los acuerdos que pueden preceder a un contrato definitivo, debemos adentrarnos en la consideracin de las modalidades que el trfico jurdico moderno ha impuesto en la formacin del consentimiento. Esas modalidades se apartan radicalmente de la concepcin clsica sobre el consensus, al punto de poner en tela de juicio la naturaleza jurdica de tales acuerdos, en algunos casos, o de inferir, al menos, una seria crisis en la concepcin tradicional. El consentimiento que apareca como el producto laborioso de una discusin mantenida de persona a persona, luego de negociar y exponer una a una las razones en pro y en contra, resulta, cada vez ms, un recuerdo distante. El consentimiento fruto de la libre negociacin entre personas de un similar podero econmico, sntesis de una transaccin a mrito de concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economa. La autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, contina cediendo terreno, ante embates cada vez ms vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual. El contrato por adhesin Concepto:

El contrato se celebra por adhesin cuando la redaccin de sus clusulas corresponde a una de las partes (predisponente), mientras que a la otra parte el adherente, slo le queda aceptarlas o rechazarlas sin poder modificarlas. Naturaleza jurdica (diversas teoras): Existe un gran debate con respecto a la ndole contractual o no contractual del contrato por adhesin. Al respecto se pueden nombrar tres teoras dos extremas y una intermedia:

a) La clsica o contractualista: postula la desaparicin de toda lnea divisoria entre la figura en estudio y los
dems contratos, a los que por contraste suele denominarse paritarios. Esta tesis no admite que los contratos celebrados por adhesin escapen a las reglas que gobiernan los nacidos de la discusin; la aceptacin afirman, constituye una condicin indescartable para que el contrato, cualquiera sea, adquiera vida. Nace de una doble voluntad, la del ofertante o predisponente y la del adherente y sus efectos jurdicos estn delimitados igualmente por la voluntad de ambos colaboradores. Lo nico que puede sealarse de nuevo, dicen sus seguidores, es el nombre. Observan que de existir una categora de actos jurdicos distintos originados por la adhesin, sera preciso definirlos, indicar los criterios de distincin y que, por el contrario, nada de eso hacen los partidarios de la denominada nueva teora. La nica frmula precisa a que han echado mano, al decir de Dereux, es la de considerar como actos por adhesin, a todos los que revisten el carcter de ley colectiva, aludiendo, con esa denominacin, a una oferta dirigida no a un individuo en particular sino a cualquiera del pblico. Esta oferta presenta el carcter, en opinin de los anticontractualistas de una ley que se aplica a todos los que adhieren a ella. Para demostrar la verdad de la tesis clsica se analiza el nacimiento del contrato por adhesin y se estudian sus efectos jurdicos. Se comprueba as como antes producida la adhesin carece de existencia, lo cual evidencia la necesidad ineludible de la comn voluntad de dos o ms partes. En lo que respecta a los efectos apuntan que el adherente solo se obliga en la medida de su adhesin; no est obligado a ms. La voluntad del predisponente no basta para obligarlo. Recuerdan que slo los poderes pblicos dictan reglas a los terceros sin su asentimiento, que se imponen a los terceros sin su asentimiento; que este poder no puede ser ejercido por los particulares. En sntesis, se dice que los partidarios del sistema clsico que la teora nueva tiende a acordarle autonoma a los que Saleilles llamo contratos por adhesin, es intil til a la vez que peligrosa.

b) La tesis anticontractualista: otra de las extremas, que se ha denominado, del acto unilateral o publicista,
niega la naturaleza contractual del negocio por adhesin, an cuando sea dable sealar, en las opiniones de sus partidarios diferenciales. Para Saleilles se tratara de una declaracin unilateral de voluntad obligatoria que dicta su ley no a un individuo aislado sino a una colectividad indeterminada y que se obliga previa y unilateralmente, a reserva de la adhesin de aquellos que quieran aceptar la ley del contrat. Fue este autor quien anot, por primera vez, que poda sealarse la presencia de una nueva forma de vinculacin jurdica, surgida de caracteres mismos de un momento histrico e imposible de ubicar dentro del marco tradicional de los tipos de contratos. Significaban esa otra zona en donde la norma creada resulta de la superposicin de una voluntad sobre otra. Para Hauriou la naturaleza de estos, actos es de tipo reglamentario, a los cuales se adhiere otra voluntad. Para Duguit originan un estado de hecho objetivo y permanente al cual se suman los interesados. Coinciden estos autores en afirmar que el llamado contrato por adhesin no es sino un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere a l. Pero esta adhesin, afirman, est muy lejos de cambiar su naturaleza y volverlo bilateral, es un requisito accesorio para que entre en vigor como lo es la promulgacin de una ley con respecto a su validez. Los efectos del acto estn determinados tan slo por la voluntad y la personalidad de su autor.

Parten, en el desarrollo de sus planteos, de considerar que la nocin de contrato supone la igualdad de aquellos que lo realizan y en los por adhesin, sostienen, se enfrentan dos partes entre las cuales no existe igualdad alguna, cualquiera sea la medida, como para admitir la posibilidad de un tal vnculo. Por qu conservar -se preguntan- la ficcin del contrato por adhesin, semejante a la superada del contrato social de J. J. Rousseau? La utilidad social sera la que permite en los actos por adhesin que una voluntad unilateral produzca un efecto bilateral. Y Justificando la necesidad de una nueva figura remarcan que de esos actos surgen una serie de problemas que no pueden ser resueltos en base a los principios conocidos: ni por la comn voluntad, ni por la equidad, ni por el uso, ni por la ley. No puede decirse, predican, sino en base a una ficcin, que son obligatorias en virtud de un lazo contractual aquellas clusulas cuyo conocimiento ha sido a veces imposible, como puede ocurrir debido a la falta de tiempo para leerlas. La teora anticontractual, afirman orgullosos, vendr a poner de acuerdo la prctica con el derecho puro.

c) La tesis intermedia: concibe el contrato por adhesin como un negocio de base contractual y fondo
reglamentario. Sera una tercera categora, dentro de los actos jurdicos bilaterales que estara a mitad de camino entre el contrato y la ley. Quienes as piensan contraponen el contrato, en el cual las partes fijan libremente sus obligaciones recprocas, sus nuevas situaciones jurdicas, con la ley, en la cual el legislador fija imperativamente la situacin nueva, las condiciones, y de all que tambin le denominen acto-condicin. A mitad de camino, repetimos, se encontrara el contrato por adhesin, en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando al legislador a intervenir para proteccin del ms dbil. Reconocen por un lado, que la teora nueva da a los simples particulares un poder reglamentario verdaderamenente peligroso para el pblico; y, por el otro lado, achacan a la doctrina clsica el admitir demasiadas ficciones que se hallan en abierta contradiccin con la realidad. Parten del distingo entre contratos de derecho privado y los denominados contratos de derecho pblico. Y estudian al contrato por adhesin dentro de los primeros. En ellos, dice Dereux, una exacta observacin de los hechos nos conduce a diferenciar dos tipos de clusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atencin de las partes intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales, estas ltimas no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato. Los actos por adhesin, concluyen, son contratos y los efectos determinados por la comn intencin de las partes, pero precisamente en base a esa comn intencin, a la voluntad real de los contrayentes, hay que respetar la jerarqua que existe entre las diversas clusulas de un contrato. Las clusulas esenciales, en su letra y en su espritu, deben regir la vida del contrato.

d) Nuestra postura: Creemos que la posicin correcta es la de quienes asumen o defienden una tesis intermedia:
reconociendo al contrato por adhesin como un negocio de base contractual no ignoran lo que tiene de reglamentario. La configuracin contractual de la figura resuelve el problema de su posicin en el derecho privado. Por su origen y por su forma externa pertenece a este derecho. Todo se reducira, creemos, a un juego de oferta y aceptacin que se aparta de los esquemas tradicionales. Pero la discusin de la oferta no es presupuesto indeclinable del contrato; como no lo es tampoco la mera posibilidad de discutirla; al destinatario le queda siempre la alternativa de aceptarla o de rechazarla. S estuviera constreido a aceptarla entonces si existira una razn valedera para dejar sin efecto el acuerdo. Otro rasgo distintivo, en lo que respecta a la oferta est dado por el hecho que el destinatario de la misma no es ya, en el comn de los casos, un individuo determinado sino la generalidad, en cuanto las solicitaciones que se formulan van dirigidas a incertam personae, frente a las cuales se mantiene la oferta con

independencia de que sea o no aceptada; as porque en lo normal estn destinadas a servir de base a una multitud de contratos. La aceptacin, en individual y concreta y su efecto transitorio. Requisitos Que sea un contrato fijo. Que una sola parte fije todas las clusulas y la otra solo pueda aceptarlas o rechazarlas sin poder discutirlas. Que sea indeterminado en cuanto al aceptante

Contrato colectivo Aludimos a esta modalidad al estudiar el contrato normativo. Ahora lo consideraremos brevemente desde otro punto de vista: como se logra en l la comn voluntad. El contrato se convierte en colectivo, dice Josserand, cuando liga a una colectividad, abstraccin hecha del consentimiento individual, dado directamente o por procurador, de cada uno de los miembros de esta colectividad. Solamente en tal caso, agrega el autor recordado, se ve que una voluntad colectiva contrarresta y ahoga las voluntades individuales, que no sern obedecidas. Los interesados que hayan dicho no o que nada hayan dicho se encuentran en la misma situacin que si hubieran dicho s, quedan ligados a su pesar y sin su intervencin. Descontamos que la colectividad a que se alude no constituye una persona moral, distinta de sus integrantes, pues en tal supuesto actuaran por ella sus representantes celebrando un negocio individual. La cuestin es de inters por cuanto hay autores que creen encontrar explicacin cientfica al problema que emerge de los contratos colectivos postulando una mayor elasticidad para el concepto de sujeto de derecho, sin reducirlo, dicen, a los seres humanos o a las entidades expresamente autorizadas por el legislador. Cada vez que se presentan intereses diferenciados, acota Lafaille, el derecho positivo, a fin de protegerlos, debe arbitrar los medios para que sus titulares respectivos no dependan de los otros. El reconocimiento a las colectividades de la calidad de sujeto de derecho sera la solucin que se postula. Habiendo surgido el contrato colectivo como una institucin espontnea, producto de complejos factores econmicos y sociales, ha planteado a la doctrina y a la jurisprudencia el problema de su naturaleza jurdica y, por ende, el de la realidad a la nueva figura de las normas propias del derecho privado. En una primera etapa se recurri para explicar la figura al contrato de adhesin o bien al mandato; en este periodo el contrato colectivo no se aleja mucho, bajo el aspecto econmico, del contrato del derecho comn. Se invoc, negotiorum gestio y el contrato en favor de terceros, y como estos remedios no fueran suficientes se adopto la ficcin de atribuir a las clusulas de tales acuerdos la eficacia de una costumbre a la cual, en algunos casos, se reconoci carcter obligatorio. La doctrina francesa, superadas estas explicaciones, ha echado mano al concepto de voluntad colectiva disciplinada por el principio de mayora o al concepto de poder de imperio, comparable al de la administracin pblica, con respecto a los individuos, denominado poder reglamentario. No han faltado los impugnadores de la naturaleza contractual de las convenciones colectivas, tanto desde el campo del derecho pblico como del derecho privado. Esta posicin se basa: a) b) en su funcin creadora de normas jurdicas que conduce a calificarlo como acuerdo normativo, y en la posibilidad que una voluntad pueda quedar ligada sin su asentimiento o, lo que es peor an, contra su querer.

Por ltimo, se ha propugnado una tesis eclctica o intermedia que considera que los contratos colectivos tienen una esencia jurdica mixta, apareciendo como un ser hbrido con cuerpo de contrato y alma de ley.

Las dificultades que existen para justificar el nuevo instituto, a mrito de los principios del derecho comn, han llevado a sostener que el contrato colectivo es un instituto jurdico propio del derecho social y una de las pruebas ms convincentes de su autonoma. Contrato por concurso Constituye tambin una modalidad en la formacin del consentimiento. Sobre la base de una oferta a incertam personam, dirigida por quien tiene inters originario en el negocio, se promueve una puja o concurso entre quienes desean aceptarla, reservndose el oferente o proponente la facultad de decidir en definitiva, con la adjudicacin o atribucin, cual es la declaracin que ha concurrido a perfeccionar el consentimiento. El procedimiento a adoptar tanto para exteriorizar la oferta o invitacin a ofertar para otro sector de la doctrina- como para la realizacin de la puja o concurso entre los aceptantes u ofertantes para el sector aludido- y, finalmente, para la seleccin de la declaracin triunfadora, puede variar de un supuesto a otro. Por concurso pueden celebrarse los ms variados contratos: venta, permuta, locacin de cosas, servicios u obras, etc.; pero se recurre a esta modalidad con ms frecuencia en el derecho administrativo que en el privado. En el campo del derecho privado la hiptesis ms corriente la brinda la venta en remate, tanto pblico subasta judicial- como privado; acta all un martillero o rematador que luego de hacer el pregn anunciando al pblico que va ha vender, recibe las posturas o propuestas de precio de los concurrentes y, en definitiva, adjudica o atribuye la cosa al que ofreci el precio mayor. El Cdigo de Comercio dedica a reglamentar la actividad de los rematadores o martilleros en un capitulo especial, arts. 113 a 122, por considerar los actos que realizan (art. 8, inc. 3 del Cdigo de comercio). Contratos preliminares y preparatorios De estrecha vinculacin con el tema, de la responsabilidad precontractual, se ubica la cuestin de aquellas relaciones negciales que, por determinado, motivo, carecen de los requisitos necesarios para adquirir naturaleza contractual, pero que habitan en el seno de la comunidad y cuyo tratamiento resulta importante, puesto que es menester precisar si emerge algn tipo de obligacin y, en su caso, cul. La complejidad del negocio, la coyuntura econmica, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos negciales, pueden ser algunos de los motivos que hacen que las partes desdoblen el iter contractus en forma lenta y recurran a ciertas convenciones que pueden ser clasificadas en: a) contratos preliminares; b) contratos preparatorios, y Contratos preliminares: Tienen por caracterstica esencial la obligacin que asumen las partes de celebrar ulteriormente un contrato definitivo, existiendo ya acuerdo sobre las bases principales del negocio y faltando, en tal sentido, la comunin de voluntades sobre sus aspectos secundarios. Este tipo de convenciones, tambin llamadas minuta o carta de intencin, pueden asumir distintas formas, que siguiendo a Mosset Iturraspe, son los contratos de promesa, de opcin y de prelacin.

a) promesa: Es el instituto por el cual las partes se comprometen a celebrar determinado contrato. Es menester
no confundir a la promesa aqu aludida con la prevista en el art. 1.148 del Cd. Civil, que se refiere a la oferta, esto es, uno de los trminos del consentimiento. La promesa genera una obligacin de hacer, que es la de celebrar el contrato futuro cuyo incumplimiento genera la extincin (resolucin) de dicho vnculo con la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios. Asimismo, la promesa sienta las bases del contrato definitivo, obligando a las partes a cooperar en la realizacin del contrato final. Se discute si el incumplimiento de la promesa genera el reclamo judicial de cumplimiento de la obligacin de hacer, es decir, celebrar el contrato definitivo, o bien es posible perseguir su ejecucin. Creemos que por razones de economa procesal se impone la segunda solucin. No compartimos la idea de que este tipo de contratos previos slo puede existir en los contratos bilaterales, como afirma Mosset Iturraspe, pero s creemos que los efectos de la promesa sern sustancialmente diferentes para el supuesto de la promesa de contratos unilaterales o reales (en cuyo caso se

deber observar si se tuvo en mira ventajas patrimoniales o no) que para los contratos bilaterales, cuyas obligaciones son exigibles judicialmente. Suele mencionarse al boleto de compraventa como de promesa, tema que da lugar a debate, ya que el boleto tambin considerado un contrato perfecto que genera una obligacin de hacer (escriturar), habindose perfeccionado la compraventa.

b) Opcin: Es aquella figura que faculta a una de las partes a perfeccionar un contrato, si as lo desea, generando
de este modo un derecho perfecto en favor del optante. En este caso, la posibilidad de cumplimiento asume el carcter de toda vez que habr cumplimiento tanto para el caso de que el optante decida perfeccionar el contrato definitivo, como para el supuesto de que optara por no suscribirlo. Es importante destacar la diferencia de posiciones que surge como de la opcin entre concedente o promitente y el optante, puesto que mientras el primero de ellos queda obligado a celebrar el futuro contrato, el segundo ejerce en un marco de total libertad su potestad de contratar o no. Una vez que ejerce la opcin, slo le resta al optante la obligacin de notificar su voluntad al promitente, perfeccionndose as el contrato definitivo. Es conveniente tambin agregar que la opcin deber ser ejercida en tiempo oportuno, para lo cual ser necesario fijar el plazo para optar. Si no hubiera plazo determinado, la posibilidad de ejercer la opcin se extinguira una vez constituido en mora el optante, salvo que la prestacin tuviere, como condicionante, plazo esencial. Son los tpicos pactos de retroventa y de reventa en la compraventa. El primero de ellos dispuesto en el art. 1.366 del Cd. Civil que textualmente dice: Venta con pacto de retroventa, es la que hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin.

c) Prelacin: Esta figura resulta asimilable con lo dispuesto art. 1.368 del Cd. Civil (pacto de preferencia en la
compraventa y se refiere a la obligacin que asume una de las partes contratar con una persona determinada, en caso de que decida hacerlo. Como se observa, el promitente no est obligado a contratar, sino que una vez que lo decide surge su obligacin de preferir al beneficiario de la prelacin. Dice el artculo: Pacto de preferencia, es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Contratos preparatorios: Son los que hacen referencia al marco o encuadre que debern tener en el futuro las prximas relaciones contractuales a ser celebradas entre las partes, las bases necesarias para la realizacin de los futuros contratos, sin que esto signifique obligatoriedad de celebrar contrato alguno. Los contratos preparatorios o contratos-marco son susceptibles de ser clasificados en dos figuras distintas, segn si el marco es de orden pblico (legal a normativo), o haya sido creacin propia de las partes (convencional o reglamentario).

a) Normativos o legales: Como qued explicado, son una especie de los contratos preparatorios que sirven de
marco para las futuras negociaciones que celebren las partes, que por tener basamento en la ley y ser de inters pblico renen caractersticas de abstraccin y generalidad, incompatibles con la naturaleza del contrato. En tal sentido, es numerosa la doctrina que les niega naturaleza contractual, prefiriendo denominarlos acuerdos normativos. Dichos acuerdos tienen por fin normas jurdicas, siendo la base de futuros contratos tipo, reconocidos expresamente por el legislador quien los tie de carcter imperativo, resultando su normativa de orden pblico inderogable por las partes. Es el caso de los convenios colectivos de trabajo.

b) Reglamentarios o convencionales: Son de la misma naturaleza que los anteriores, pero de indubitable carcter
contractual, ya que son pura creacin de las partes que deciden reglamentar relaciones futuras. No establecen obligacin alguna de contratar, sino que expresan su voluntad de sujetarse a determinadas normas en caso de decidir hacerlo. Es simplemente un esquema o marco para futuros contratos que las partes formulan de comn acuerdo. Responsabilidad precontractual En el perodo de formacin del contrato, con motivo de la gestacin del mismo cualquiera de los tratantes puede incurrir responsabilidad civil.

Varias son las cuestiones que esa responsabilidad in contrahendo al decir de Ihering, precontractual en la denominacin de Faggella, plantea al estudioso; las iremos considerando siguiendo un mtodo similar al usado para tratar la contractual. Extensin del periodo precontractual Cuales son los limites de este campo de responsabilidad? Donde comienza y dnde termina lo precontractual o in contrahendo? Para Ihering el perodo previo a la formacin del lazo contractual comienza con la oferta; es la oferta, a su juicio, el primer paso hacia el contrato, luego los deberes de diligencia in contrahendo nacen con ella. Para Faggella la etapa precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en que las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las clusulas, los pactos y las condiciones, analizndolas y sintetizndolas. Divide el perodo precontractual en dos etapas: la primera abarca las tratativas realizadas antes de la oferta; y la segunda, comienza con la emisin de la oferta y termina con el perfeccionamiento del contrato, con la formacin del consentimiento, o bien con la cesacin definitiva de las negociaciones por desacuerdo. Afinando an ms el distingo ve en la primera etapa dos momentos: a) el de las negociaciones preliminares o tratativas dichas; y b) el que tiene por objeto concretar la oferta Para Faggella la conducta de las partes en ambas etapas, la anterior y la posterior a la oferta, puede generar responsabilidad; la diferencia radica en que siendo en una y otra distinta la intensidad de la relacin que los une, ser distinta la obligacin de resarcir las consecuencias daosas. Pensamos que el perodo precontractual en nuestro derecho, no obstante la falta de una regulacin expresa, se extiende desde las meras tratativas o poursparlers hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de voluntades o el fracaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil no vemos razn alguna para limitar el perodo al momento de la oferta o a otro cualquiera. El distingo dentro de dicho perodo, fundado en la diversa intensidad de la relacin a los fines del cuantum resarcible, encuentra sustento en el criterio de previsibilidad que gobierna la responsabilidad civil. Fundamento de la responsabilidad La discusin al respecto tiene inters terico y prctico evidentes. Ihering fue el primero que examino el problema a fondo; lo hizo partiendo del derecho y llego a la conclusin que el fundamento era contractual. Pero advertido de la incongruencia que significa admitir una responsabilidad contractual donde no hay contrato, recurri la de considerar que tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para entablar y continuar las negociaciones en un plano de diligencia, de prudencia, similar al que origina el contrato una vez concluido, se extienden, por este artificio, las obligaciones contractuales de diligencia a lo que es etapa in contrahendo, camino al contrato, asimilando a ese respecto ambos momentos. Una importante corriente doctrinarla funda la responsabilidad precontractual en la comisin de un acto ilcito. Entiende que la libertad de contratar no es completa y de all que incurra en un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas, etc. Si no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la promesa, afirman los Mazeaud, el perodo de negociaciones queda fuera del crculo contractual y para obtener de su precontratante la reparacin de dao causado, la vctima deber colocarse en el terreno de la responsabilidad delictual y cuasidelictual. El ejercicio abusivo de los derechos-art. 1.071 del Cd. Civil-, en concreto del derecho a apartarse de las tratativas, del derecho a retractar una oferta no obligatoria, etc; del derecho, en una palabra, a no contratar se a invocado como fundamento de la responsabilidad precontractual, por Josserand, en Francia, y Spota, entre nosotros. Josserand lo expone con relacin a la retractacin de la oferta por el solicitante; afirma que se comete un abuso del derecho de no contratar, sancionado con daos e intereses, cuando aquella retractacin es injustificada, carente de motivo legtimo. En idntico sentido se expide Spota, quien sostiene que la prerrogativa o no mediante un contrato, cuando es ejercida antifuncionalmente o sea con abuso del derecho, obligacin de resarcir los daos que reconozcan

acto antifuncional. Nadie tiene el derecho a agrega- el valor patrimonial de otra persona, cuando esa lesin advino por causa de una conducta que no funcionalismo social y econmico en el ejercicio inherentes a nuestra esfera de libertad. Windscheid expuso con singular brillo su teora de la obligacin legal; es el derecho piensa- el que quiere que quien recibe una declaracin de voluntad pueda tener confianza... Presupuestos de la responsabilidad precontractual Para una mejor ubicacin de responsabilidad precontractual analizaremos brevemente sus presupuestos: Antijuricidad: Quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideracin se comporta de un modo contrario al derecho. Es innegable que los precontratantes o tratantes son libres de llegar o no a la formacin del contrato; que an sobre la base de comportamientos diligentes y prudentes las tratativas pueden frustrarse; o quien emiti una oferta no vinculante retractarse de ella sin responsabilidad alguna. No interesa saber si el comportamiento arbitrario, o intempestivo, en el periodo de las tratativas, constituye un incumplimiento, un acto ilcito o un acto abusivo. Los partidarios de la tesis contractualista -del precontrato innominado o tcito- postulan el nacimiento de diversos deberes: explicacin, colaboracin, confianza, cuya violacin o incumplimiento acarrea la responsabilidad precontractual. Observamos que no existiendo contrato, ni expreso ni tcito, para celebrar tratativas, no puede admitirse se originen deberes jurdicos calificados u obligaciones. Los seguidores de la tesis extracontractualista o aquiliana califican al comportamiento culposo o doloso, durante el periodo precontractual, como verdadero acto ilcito recurran o no a los deberes, ahora de origen legal, de confianza, explicacin y colaboracin. Pensamos que no hay acto ilcito que la negativa a contratar no importa sino el ejercicio de una prerrogativa jurdica, que resulta una pura construccin terica la mencin de supuestos deberes legales, cuya violacin vuelve ilcito el comportamiento. Finalmente, para quienes ven un abuso del derecho de no contratar en la separacin intempestiva y arbitraria de las tratativas, tal conducta configurara un acto abusivo, un acto antifuncional, que no puede quedar impune. La separacin es una facultad de ambas partes, pero ha de usarse teniendo en cuenta el principio que veda el ejercicio antifuncional de las prerrogativas individuales. Imputabilidad: La doctrina se encuentra dividida acerca de si la imputabilidad que presupone la responsabilidad precontractual es subjetiva, imputabilidad moral, o meramente objetiva, material o fsica. Ihering seala como elemento de la responsabilidad in contrahendo la culpa -imprudencia, negligencia, etc.de una de las partes cometida en el perodo previo a la formacin del contrato. Fagella, en cambio, prescinde del elemento culpa, afirmando que la violacin del acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una separacin arbitraria, sin causa, sin motivo, para que la responsabilidad nazca. Saleilles se adhiere a las conclusiones de Faggella acerca de la existencia de una responsabilidad independientemente de toda idea de culpa, por la mera separacin o abandono de las negociaciones, sin esperar que estas tengan un termino natural: sea el desacuerdo por intereses econmicos, sea la constitucin de la relacin jurdica. Precisa el concepto de retiro intempestivo o arbitrario, expuesto por Faggella, relacionndolo con la violacin de conveniencias comerciales, de la seguridad, en el sentido y en la medida de la equidad comercial. Sobre la base de una concepcin objetiva del acto abusivo, entendemos que no es conditio sine qua non, para que se origine la responsabilidad precontractual, que se muestre la existencia de culpa o dolo en quien produce la ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. Spota apunta la justa aplicacin del principio del riesgo sea en la celebracin de los actos jurdicos, sea en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos negciales

Daosidad y Causalidad No se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antijurdica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral, en relacin de causalidad con aquel comportamiento. Fue Ihering el primero en exponer una teora sobre el particular, que conquist fama, denominada del inters negativo (negativa vertrags interesse). En su opinin la parte perjudicada por la no formalizacin de un contrato vlido, por retractacin de la oferta, nulidad o anulacin, tiene derecho a una indemnizacin cuyo cuantum est dado por lo que denomina inters negativo o de confianza: consistente en el dao sufrido a raz de padecido de haber sabido que no era valido. En la concepcin de Ihering el dao negativo o de confianza se contrapone al dao positivo o de cumplimiento, que comprende todo lo que el acreedor tendra si el negocio fuera vlido; este inters ser exigible solo en tal supuesto: negocio vlidamente realizado. Faggella y Saleilles, en sus respectivos trabajos dedicados al tema, se ocupan del inters negativo de Ihering, al que acuerdan un sentido amplio: comprensivo del dao emergente y del lucro cesante, a la vez que postulan el criterio restrictivo -que lo limita al dao emergente- puesto que ambos, el precontratante perjudicado slo tiene derecho a que se le indemnicen los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones. El resarcimiento, en nuestro derecho, -se acepte la fundamentacin del acto abusivo o bien del acto ilcitodebe ser integral y no limitarse al inters negativo en el sentido de Ihering, o sea al dao emergente. Debe comprender el resarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tambin mediata- cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando empleando la debida atencin y de la cosa haya podido preverlas(art. 904 del Cd civil). Fundamento de la responsabilidad precontractual (teoras) El primero fue Ihering que respaldndose en el derecho romano llego a la conclusin fundamento era contractual, y para respaldarse recurri a la ficcin de considerar que tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para continuar la negociacin en un plano de diligencia similar que el contrato. Otra importante corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la concrecin de un acto ilcito, puesto que la libertad de contratar no es totalmente completa de all que incurre en un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas. Otra parte de la doctrina considera la responsabilidad precontractual como un abuso de derecho en caso de no contratar, por lo tanto, la persona que produce esta situacin injustificadamente debe ser sancionado, debiendo pagar daos e intereses.

4. Capacidad para contratar

Aplicacin de los principios generales Vimos ya que la capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de la validez del consentimiento. Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el proceso interno, caracterizado por el discernimiento, la intencin y la libertad, y la posterior exteriorizacin; es preciso, adems, que los sujetos del negocio jurdico tengan la aptitud que se denomina capacidad. El consentimiento es acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn de personas capaces. Los principios generales sobre la capacidad civil los formula Vlez en el Libro I, al ocuparse de las personas, en especial en el Ttulo II, al tratar de Las personas de existencia visible (arts. 52 y sgtes.). Este mtodo se ajusta a la presentacin que del tema hace Freitas en su Esboo, art. 21 y ss., y se justifica si reparamos en la existencia de problemas de capacidad ajenos a toda declaracin de voluntad, que exceden la esfera del acto jurdico y encuentran correcta ubicacin dentro de la teora general de las personas, las cuales pueden adquirir derechos y contraer obligaciones an antes de ser dotadas de voluntad jurdica.

Pero el codificador se apart tambin aqu del jurista brasileo, omitiendo exponer el tema de la capacidad civil con relacin a los actos jurdicos. El Esboo, en el Ttulo I del Captulo II, De los actos jurdicos, se ocup de la Capacidad civil de las personas, haciendo una exposicin, orgnica del asunto. La omisin apuntada se deja sentir, sin duda, en nuestro ordenamiento, donde slo encontramos las disposiciones aisladas de los artculos 921 y, 949 y nota puesta al pie del ltimo. Como una prueba ms de la ndole absorbente de la categora contractual, hallamos normas relativas a la capacidad en la Seccin Tercera del Libro I, en el captulo denominado De los que pueden contratar. No se justifica esta preferencia acordada al contrato. Como apunta Bibiloni no se dice, en los artculos que componen ese captulo, nada que no, est dicho ya en otras partes del cdigo; de all que el autor del anteproyecto proponga la supresin de esas disposiciones. De haber desarrollado Vlez de manera orgnica lo relativo a la capacidad, en parte al tratar de las personas y el resto al considerar los actos jurdicos, hubiera bastado con sealar, al estudiar cada contrato en particular, las limitaciones a la capacidad jurdica, prescindiendo de exigir una capacidad para contratar que no existe como categora autnoma. El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso y susceptible de producir confusin en aspectos de suma importancia. Mucho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo de los hechos y actos jurdicos. Aparte de la recordada tautologa con respecto al concepto capacidad para contratar, encontrarnos otros tales como capacidad de disponer y capacidad de administrar, sobre los que no se brinda una base cierta de distincin. Tampoco existen como categoras autnomas las capacidades -de obligarse, de que se habla en el contrato de compraventa; de hacer emprstitos o de hacer pagos vlidos, etc. que van apareciendo a lo largo de los contratos tpicos. Quiz fuera oportuno decir que el mtodo de Vlez es de conciliacin entre el de Freitas, del que ya nos ocuparnos, y el del cdigo civil francs que slo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos. Capacidad jurdica y de obrar La capacidad jurdica o de derecho es la aptitud para ser titular de derechos obligaciones. El artculo 31 la define como la aptitud para adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. La capacidad de derecho es, segn Carnelutti, la medida de la personalidad, el ndice de la participacin que se da al hombre en el ordenamiento jurdico. De all que ambos conceptos, el de personalidad y el de capacidad, se hallen ntimamente ligados; y de all tambin que la capacidad sea la regla y las limitaciones a esa capacidad o incapacidades de derecho la excepcin. Las incapacidades de derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos subjetivos o de deberes jurdicos y establece la incapacidad jurdica que en nuestro derecho, es siempre relativa. Esas incapacidades de jurdicas -o de derecho- relativas dependen de la especial posicin de una persona respecto de otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relacin jurdica -contratar- porque la ley lo prohbe de una manera expresa. En las limitaciones a la capacidad de derecho a se fundamentan en preservar el orden pblico interno y tambin el internacional, impidiendo la aplicacin de toda norma extranjera que lesione los principios fundamentales de nuestra organizacin jurdica, social o econmica. La capacidad de obrar tambin denominada capacidad de hecho o de ejercicio, es la aptitud de las personas de existencia fsica o visible para ejercer por s los actos de la vida civil.

Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos de los cuales son titulares por s mismo, refiere al cuidado de los intereses propios y no, debe confundirse con el poder de obrar, para cuidar intereses ajenos, del cual nos referiremos ms adelante, que puede recaer incluso en una persona que sea incapaz de obrar. Atribuirnos la capacidad de derecho a la persona de existencia fsica o visible por cuanto la persona jurdica, segn la doctrina predominante en nuestro derecho, no acta por s mismo sino que es dirigida o administrada por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido, al tenor de lo estatuido por el art. 35 del cd. civil. La capacidad de derecho plena es decir para todos los actos de la esfera del derecho civil que se adquiere a la mayora de edad -a los 21 aos segn el artculo 126-, por eso es una capacidad general plena. Se dice que el menor desde que nace hasta los 14 aos es un menor impber y desde 14 hasta los 21 aos un menor adulto; se dice que hasta que no adquiera la capacidad por mayora de edad la incapacidad es la regla y la capacidad la excepcin, o sea que son incapaces para todos los actos excepto aquellos que la ley les autorice; pero estos menores pueden cambiar la situacin e invertir el principio pasando a ser la capacidad la regla y la incapacidad la excepcin o sea pasar a ser capaces para la mayora de los actos, excepto los que la ley prohbe. Esta ampliacin de la capacidad la pueden conseguir: por emancipacin que puede ser por matrimonio o por habilitacin de edad. La capacidad del menor emancipado, por matrimonio o habilitacin de edad -art. 131-, que reconoce las limitaciones del art. 134 y tambin las del art. 135, que vuelve al distingo entre capacidad de administracin y disposicin, es una capacidad general atenuada. Lo es tambin la del inhabilitado art. 152 bis. Para adquirir la emancipacin por matrimonio el varn debe tener 18 aos y la mujer 16, y la habilitacin por edad es cuando los padres habilitan a su hijo para ejercer todos los actos de la vida civil para esto el menor debe tener 18 aos. Se denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos singulares, incluso en defecto de las condicionas de la capacidad general. As la capacidad para testar acordada a los menores desde los 18 aos, art. 3.611. A semejanza de la capacidad de derecho, la capacidad de echo puede ser limitada. Toda limitacin determina, recprocamente, una incapacidad de derecho. Las limitaciones -y por ende las incapacidades de derecho- pueden ser absolutas o relativas -general o limitada-, segn que abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Puede ser plena, cuando excluya toda actitud del sujeto para el cumplimiento relevante del acto o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de otras personas. En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse: a) la minoridad; b) la interdiccin y c) la inhabilitacin. Dice el artculo 54 del cd. civil: Art. 54 del cdigo civil: Tienen incapacidad absoluta: 1. 2. 3. 4. 5. Las personas por nacer. Los menores impberes. Los dementes. Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito. (derogado por ley 17.711.) [Los ausentes declarados tales en juicio.]

Art. 55 del cdigo civil: [Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.] (texto segun ley 17.711.) A diferencia de la incapacidad jurdica, a la cual no se le puede encontrar un remedio, la ley presta remedios a la incapacidad de obrar, que no ineptitud para asumir la titularidad de una relacin, sino para ejercerla, modificarla o perderla mediante un acto propio. Para proteger a los incapaces de obrar o de hecho- suprimindoles los impedimentos de su incapacidad -art. 58- el cdigo les provee de representantes necesarios -art. 57- y adems, de manera promiscua, de la representacin por el Ministerio de Menores, art. 59. En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no est de por medio el orden pblico; por consiguiente las mismas son establecidas para la proteccin de un inters, particular. Legitimacin para contratar Prximo al concepto y a la condicin de capacidad -afirma Barbero- est el concepto y la condicin de legitimacin para obrar. Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce las limitaciones antes recordadas que, en trminos generales, toman en cuenta el desarrollo psquico, la legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada, caso. Spota define la legitimacin para contratar como la posicin en que una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio. Entre los supuestos de legitimacin para contratar estudia Spota los que brinda el mandato-representacin, la gestin de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. Incapacidades enumeradas en el Articulo 1.160 del cdigo civil Sealamos ya que el artculo 1.160, relativo a la capacidad en materia contractual, carece de relevancia, ya que no aporta nada de nuevo en la materia, nada que no se haya dicho ya al tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los arts. 1.164, 1.165 y 1.166, nicos dedicados al tema dentro del Captulo II, De los que pueden contratar. Siendo la capacidad para contratar la regla, y la incapacidad la excepcin, el texto en estudio se limita a enumerar quienes no pueden contratar. Comienza con los incapaces por incapacidad absoluta, qu son los incapaces para obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; contina con los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude slo a los, menores adultos, cuya capacidad se limita para los actos que las leyes les autorizan otorgar, encontramos, entre quienes no han cumplido 21 aos, situaciones muy diversas: a) el emancipado por matrimonio y el emancipado por autorizacin;

b) el menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin 28 y

c) el menor autorizado por el padre para celebrar contratos. Son tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrio consuetudinario, toxicmano, el disminuido en sus facultades mentales y el prdigo. No pueden disponer por s de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia slo pueden celebrar contratos de administracin, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta, las circunstancias del caso, segn el art. 152 bis del cd. civil. El art. 1.160 prosigue refirindose a la incapacidad de derecho o incapacidad de goce o titularidad, al decir: ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales. En la regulacin

destinada a los contratos tpicos incluye el legislador disposiciones atingentes a la incapacidad jurdica, bajo la forma de prohibiciones. As, el art. 1.361, que integra un captulo denominado De los que pueden comprar y vender, nos seala a quienes les es prohibido comprar y con anterioridad, en los arts. 1.358 y 1.359, se hace referencia a quienes no pueden vender. Otro tanto ocurre respecto de la permuta, art. 1.490; para la cesin, art. 1.441 y sgtes.; para la locacin de cosas, art. 1.513, etc. De donde, cuando el art. 1.160 agrega: ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas: prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas especiales. Se evidencia al estudiar la capacidad para contratar, dado que las prohibiciones o incapacidades jurdicas varan de negocio en negocio, la importancia que tiene la calificacin de los contratos y la eleccin de las normas que han de aplicarse para: regir la vida de los atpicos o innominados.

a) Los religiosos profesos: El vocablo religioso es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que
pertenezca a una congregacin religiosa. Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular que es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, es decir de votos solemnes. La incapacidad para contratar establecida por el art. 1.160, cuando prescribe: ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, alcanza al religioso profeso regular, que ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Vlez, en las notas a los artculos 103, y 3.733 record el rgimen que, en lo referente a la capacidad civil por profesin monstica, estuvo en vigencia antes del cdigo: incapacidad para todos los efectos civiles. Y nuestro codificador se apart de tal sistema, siguiendo a Freitas; pero, a la vez, avanz en la evolucin que se vena operando en la esfera del ordenamiento jurdico estatal. Freitas ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho -art. 42, inc. 4 del Esboo - y les designaba representante necesario en la persona de los superiores de los claustros o conventos (art. 44, inc. 69). El cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del religioso profeso al mbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de contado o contratar por sus conventos, art. 1.160. Para algunos autores la incapacidad consagrada es jurdica o de derecho e implica una limitacin en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato. Creemos, en consideracin al fundamento del art. 1.160, cual es el reconocimiento de la naturaleza, efectos y obligaciones del voto de pobreza emitido en la profesin religiosa, y la ndole relativa de toda incapacidad jurdica, que, resulta ms atinado ver en los religiosos profesos, conforme enseara Lafaille, una imposibilidad para contratar, emergente de los votos formulados. En la culminacin del proceso de secularizacin del derecho -proceso que estriba en una paulatina separacin de mbitos entre lo jurdico y lo cannico- se impone la desaparicin del precepto comentado, tal como lo dispusieran Bibiloni y el proyecto de 1.936, adems de los cdigos civiles contemporneos. b) Los comerciantes fallidos. La enumeracin del artculo 1.160 concluye con los comerciantes fallidos -a los cuales podemos equiparar los concursados civiles- que no pueden contratar- sobre bienes que correspondan a la masa del concurso.

Por comerciantes fallidos entendemos referirnos a, aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha d la declaracin de la quiebra y, de los que adquiriera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide qu ejercite los derechos de disposicin y administracin, art. 111 de la ley 19.551, de concursos, que unifica los comerciales y los civiles. Los acreedores, en lugar de accionar individualmente, lo harn de manera colectiva, siendo representados a esos fines por el sndico, persiguiendo, la liquidacin y divisin del activo. Ese desapoderamiento de los bienes, trasmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos, mismos bienes. No obstante ser, indiscutible el fundamento de la prohibicin del -art. 1.160, se discute en doctrina cual es la situacin jurdica del fallido o concursado: a) Para Freitas se rata de una incapacidad relativa de hecho, art.. 42, inc. 39 del Esboo. b) Para a Saravia, entre otros publicistas, se trata de una incapacidad de derecho. c) Para alguna doctrina y jurisprudencia, es una imposibilidad en razn del desapoderamiento, ms que una incapacidad. d) Spota sostiene que el quebrado no es un incapaz de contratar, sin perjuicio de que sus actos jurdicos resulten inoponibles a la masa de acreedores, en la medida en que pretenda daarla activa o pasivamente y no se trate de aquellos supuestos de excepcin que autorizan la misma oponibilidad. e) Finalmente, para Barbero, la situacin o condicin del fallido no es la de un incapaz de actuar, puesto que no se ha hecho inidneo para ningn tipo de acto, pero es despojado de la legitimacin para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones concretamente comprendidos en la situacin, de quiebra.

c) Los penados. El artculo 12 del cdigo penal dispone que: la reclusin y la prisin por ms de tres aos,
llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena. . . que esas condenas importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Finalmente determina: el penado quedar sujeto a la cratela establecida por el cdigo civil para los incapaces. Varias son, en consecuencia, las sanciones que se siguen para el penado a reclusin o prisin por ms de tres aos: algunas afectan a la prdida del goce de los derechos pblicos subjetivos; otras al mbito del derecho de familia y, por ltimo, las que ahora nos interesan, se refieren a los derechos patrimoniales. El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se le somete a la cratela. Capacidad para los pequeos contratos No obstante las Prescripciones legales, el menor impber acta en la escena jurdica. El menor impber, que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar -arts. 54, inc. 2, 921, 1.040 y 1.041-, en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurdicos: compraventas, transporte, etc. Celebra en especial los denominados pequeos contratos, es decir aquellos contratos referidos a la adquisicin de cosas muebles, destinadas a la alimentacin o el vestido; o bien contratos de transporte y algunos otros, siempre a dinero de contado, para usar la frmula antes considerada.

Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin aprovechamiento por la parte capaz -mayor de edad- de la falta de experiencia o de la ligereza del menor impber el pequeo negocio ser vlido -por haber actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar. Debe presumirse, dice Spota, que el menor -adulto o impber con un mnimo de aptitud volitiva- cuenta con tcita autorizacin de su representante legal para efectuar todas aquellas adquisiciones comunes a la esfera domstica, no obstante el silencio de la ley sobre la materia. Ley que rige la capacidad La ley tiene un mbito espacial de vigencia. El principio est sentado por el art. 1 del Cd. civil: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Pero la Aplicacin de la ley argentina a tenor de esa norma no obsta a que, en ciertos casos que analizaremos en seguida, cuadre la aplicacin extraterritorial de leyes extranjeras, en tema que hace al Derecho internacional privado. a) La capacidad de hecho se rige por la ley del domicilio, cualquiera sea la nacionalidad del sujeto, el lugar en que se realice el acto o la situacin de los bienes sobre los que verse. As, una persona de 20 aos de edad -que sera incapaz para la ley argentina- domiciliada en Suiza, por aplicacin de la ley de su domicilio- que le concede capacidad a esa edad podra realizar vlidamente aqu un acto jurdico (conc. art. 948 del Cd. civil). Pero lo que atae a la capacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda tener, es juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo (art. 949). Esta regla, sin embargo, tiene importante excepcin en lo referente a contratos, segn se extrae de los arts. 1.205, 1.209 y 1.210 del Cd. Civil.

b)

En sntesis, resulta: La aplicacin de las leyes extranjeras, cabe agregar, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exeptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica, por convenciones diplomticos, o en virtud de ley especial (art. 13 del Cd. civil, conc. art. 377 del Cd. Procesal). c) Casos en que no se aplica la ley extranjera. El art. 14 del Cd. civil establece expresamente los casos en que no cabe la aplicacin de la ley extranjera, lgicamente en los supuestos en que, de no mediar la prohibicin del mencionado artculo, ella seria aplicable. Son stos:

Art. 14 del cdigo civil: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico(1) o criminal de la Repblica(2), a la religin del Estado(3), a la tolerancia de cultos(4), o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo(5); 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos(6). 1. En la nota respectiva el Codificador brinda ejemplos: no se aplicaran las leyes de los pases en que la bigamia es permitida, o en odio al culto catlico, o que establecen incapacidades de derecho o apstatas o a quienes no profesan la religin, dominante, etc. 2. en la nota- de la muerte civil, que nuestra legislacin repudia.

3. Cuando fueren de mero privilegio los ttulos nobiliarios y dems. Esta enunciacin hace el resguardo de principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico; de tal manera entiende que la enumeracin no es taxativa, y resulta inaplicable la ley extranjera siempre que pueda lesionar alguna institucin fundamental de la organizacin del pas.

BOLILLA 3: Objeto, forma y prueba de los contratos

1. Objeto de los contratos.
La operacin jurdica considerada Pensamos que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada, o sea el contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista. Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones es incurrir en un equvoco entre los efectos y el objeto jurdico examinado. Al decir que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada identificamos el objeto con el contenido del contrato. La libertad de las partes para contratar sobre, el objeto operacin jurdica destinada a la creacin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas obligacionales que ms convenga a sus intereses, llamada por la doctrina como autonoma de la voluntad, se encuentra limitada, en consideracin a los particulares que concurren a la celebracin del negocio y en atencin al inters de la comunidad. Spota ha destacado esos dos aspectos salientes del objeto del contrato, denominndolo: objeto fin individual y objeto fin social. Si bien admitimos la distincin enunciada y reconocernos su importancia, para los seguidores de la concepcin solidarista del derecho pero no creemos que sea conveniente concebir al objeto- en un sentido tan amplio encerrando en l la idea de la causa-fin, entendida como motivo determinante o impulsivo. Si el objeto es la respuesta a la pregunta quid debeteur, la causa contesta al interrogante cui debeteur; indaga el porqu de la formacin del vnculo contractual; ambos, objeto y causa, admiten una consideracin individual y otra social, pero ello no justifica que, ambos se confundan en un mismo elemento, poniendo en grave riesgo la precisin en la definicin de ambos conceptos. Art. 1.167 del Cdigo civil: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. Art. 1.168 del Cdigo civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cdigo civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.

Requisitos

1.

Debe ser susceptible de valoracin pecuniaria: Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestin relativa la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestacin. No obstante ello su anlisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo inters. No olvidemos que para algunos autores el cdigo de Vlez con consagr un criterio dual, exigiendo el valor pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario, sino moral, ideal, etc., en materia de obligaciones extra-contractuales. El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos patrimoniales, que integran adems los derechos, reales y los derechos, intelectuales; los derechos patrimoniales son los que revisten el carcter de bienes, en cuanto son susceptibles de tener un valor econmico, art. 2.312 del cd. civil. Al sealar los caracteres del contrato como acto jurdico, en el Bolilla I, destacamos, asimismo, la presencia del carcter de: patrimonialidad. l criterio de Vlez, respecto de las obligaciones nacidas del contrato, resulta claramente expresado en el art. 1.169: La prestacin susceptible de una apreciacin pecuniaria y sus concordantes. Se funda en Aubry y Rau y en, la ley romana: ea, enim in obligatione consistre, quoe pecunia tui prstare possunt, L. 9, pargrafo. 2, Tt. 7. Lib. 40 del Digesto, citados en la nota, que se enrolan en la denominada doctrina clsica, representada por Savigny, Laurent, Bevilacqua, Denburg, Giorgi, Polacco, etc. Para distinguidos juristas de esta corriente no era suficiente, para acordar accin al acreedor de una obligacin, que, el objeto fuera en si mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, exigan adems que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero. De donde la patrimonialidad deba darse, conforme a ese pensamiento, en l objeto de la prestacin y en el inters del acreedor. Un simple inters de afeccin, moral, no sera suficiente para darle accin al acreedor, aun respecto de un objeto patrimonial. Vlez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1.169. Un criterio diametralmente opuesto al predominante en la concepcin clsica fue sostenido por Ihering, en un opsculo famoso. Un inters serio y legtimo debiera ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la patrimonialidad o no del objeto. La tesis de Ihering encontr eco doctrinario, siendo sus sostenedores, en el mbito nacional, Bibiloni y Colmo, entre otros. En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la prestacin obligatoria, que iba de ser siempre susceptible de valoracin pecuniaria, con el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc. Sostiene Giorgianni que la patrimonialidad de la prestacin es un carcter objetivo que existe o no -al margen de la contraprestacin en dinero o la incorporacin de una clusula penal, no debiendo buscarse una correlacin entre: patrimonialidad de la prestacin y patrimonialidad del dao. Para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe tomarse en consideracin, a criterio del catedrtico de la Universidad de Bolonia, el ambiente jurdico social en que la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar que, en un determinado ambiente jurdico social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral, y de los usos sociales, adems de, por supuesto, la ley. Art. 1169 del Cdigo civil:. La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. 2. Debe ser determinado o determinable: No ser posible obligar al deudor al pago de una cosa o de un hecho si no se puede precisar cules es la cosa o el hecho debido.

Art. 1.170 del Cdigo civil: Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda determinarse. 3. Debe ser posible: Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin -arts. 1.170 y ss. del cd. civil es necesario poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo relativo al objeto del contrato o sea a la operacin jurdica considerada. Cuando el art. 1.148 -en la temtica de la oferta- nos dice que debe versar sobre un contrato especial, con todos, los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que no puede haber contrato si el objeto no es una operacin jurdica determinada. En cambio, cuando los arts. 1.170 y 1.171 refieren a la determinacin, lo hacen con relacin al objeto de la prestacin: los bienes. Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato genera- adems de determinados, deben ser posibles. El requisito de la posibilidad se desprende del art. 953: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico o hechos que: no sean imposibles. . . y vuelven. al tema los arts. 1.172, 1.173, 1.174, 1.177, 1.178 y 1.179. Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por entender que la imposibilidad de orden jurdico lleva al terreno de la ilicitud; otra corriente, muy fuerte entre nosotros, insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. Ms interesante, desde nuestro punto de vista -el objeto del contrato y no el objeto, de la prestacin- es lo relativo a- la idoneidad de la cosa o la conducta para ser objeto de un tipo de negocio, o sea con relacin a cada negocio singular en concreto. Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos, art. 1.177; darse en locacin, art. 1.583, depsito, etc., son inidneas para ser vendidas, art. 1.329 del cd. civil. Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos, art. 1.173, no pueden donarse, segn el art. 1.800. Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas, art. 3.108, ni los inmuebles pueden ser objeto de un, contrato de prenda, art. 3.204. Tanto la locacin de cosas como el depsito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo, art. 2.241. Las cosas que estn fuera del comercio pueden, ser dadas en, arrendamiento, art. 1.501 del cd. civil. Debe ser licito, que no sea inmoral o que no estn prohibido por la ley: La operacin jurdica que las partes quieren celebrar puede ser lcita conforme con el ordenamiento jurdico, o ilcita contraria a l. Ahora bien, si se trata de una operacin jurdica tpica: compraventa, permuta, locacin, etc., se descarta, en principio, la ilicitud. Pero cuando estamos ante una figura jurdica dudosa debemos distinguir tres tipos de ilicitud, el contrato ilcito, por razn del objeto, comprende tres especies diferentes: el contrat ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden pblico y el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres. La herencia futura no puede ser objeto de una operacin jurdica contractual, por estar vedado, por la ley, o sea que se trata de un contrato ilegal (arts. 1.175, 1,176 y concordantes). La violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de una norma legal en particular. La operacin jurdica tenida en vista por las partes puede contradecir los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concordantes del cd. civil).

Las buenas costumbres, cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta el codificador. Al igual que en el concepto de orden pblico campea aqu la relatividad. Para Orgaz deben entenderse por tales aquellas que viven en las costumbres valiosas de la comunidad. Para Enneccerus Niperdey es el parecer de los ciudadanos que piensan con conocimiento de causa y con espritu de equidad y justicia, segn el criterio medio del los hombres de bien, Betti ve en ellas el modo de ver de un hombre honesto de tipo medio; y Espn Cnovas la opinin de la parte ms sana de la poblacin. A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralizacin del contrato -como destinada el imperio del orden pblico- se logra, ms que con reglas destinadas a sealar uno a uno los objetos que contraran aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro artculo 953, se limitan a contener un standard o prototipo de conducta. El artculo que contiene un standard ha dicho Puig Brutau- equivale a una ventana abierta a la realidad, pues obliga a decidir una controversia a base de tener en cuenta elementos normativos situados fuera de la norma en sentido formal. Los tribunales argentinos en mltiples ocasiones se han referido al objeto ilcito, en general, y a operaciones jurdicas contrarias al orden pblico y a las buenas costumbres, en particular. Un somero anlisis de la casustica relativa al tema, nos muestra, en primer lugar, al contrato usurario, como la figura ms frecuente del contrato inmoral. En buena, medida tiende a poner coto al contrato usurario la incorporacin de la lesin subjetiva-objetiva al art. 954 del cd. civil. Los pactos comisorios abusivos, que una fuerte tendencia jurisprudencial anulaba por contrarios a las buenas costumbres, son ahora ilegales, en virtud a lo dispuesto, por los arts. 7, 8 y concordantes de la ley 14.005. Es inmoral, se lee en un importante fallo, el contrato celebrado entre dos profesores, (o entre dos alumnos o entre alumno y profesor, etc.), mediante el cual uno de ellos se comprometi, por una suma de dinero, a redactar; un: trabajo intelectual destinado a un concurso en que participara el otro, con el objeto de obtener una beca para viajar al :exterior, engaando as a la entidad que lo otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por s. El ataque a las buenas costumbres no aparece evidente en ciertos contratos, motivando decisiones contradictorias de los tribunales tanto nacionales, como extranjeros. Ello ocurre con los contratos de corretaje matrimonial, claque y muchos otros. En otras operaciones jurdicas tales como los contratos relativos a casas de tolerancia -locacin o venta a esos fines, comisin de intermediarios o gestores en tales operaciones, prstamos por el mobiliario, sociedad constituida para explotarla, etc-, o los destinados a provocar o mantener relaciones extra-conyugales -sobre la base, de donaciones por ejemplo la ilicitud provienen de la causa ilcita y no del objeto. Distincin con el objeto de las obligaciones y de los actos jurdicos en general Objeto, consentimiento y causa constituyen, segn vimos, los elementos estructurales del contrato. Los tres se encuentran ntimamente relacionados entre s, a punto tal que el concepto que se tenga de uno de ellos condiciona a los restantes. Es tanta la confusin, que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cul es ese objeto. Ripert y Boulanger afirman que si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones, son esas obligaciones las que tienen un objeto. Pero cabe hacer algunas aclaraciones para no caer en confusiones graves, el objeto del contrato no puede identificarse con los efectos, as como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen un mismo objeto.

El contrato es fuente de relaciones jurdicas obligacionales; la obligacin tiene por objeto la prestacin de dar, hacer o no hacer y la prestacin, finalmente, tiene por objeto las cosas o servicios debidos. Los arts. 1.168; 1.169 y concordantes de la ley civil confunden el objeto de la obligacin la prestacin con el objeto del contrato. Art. 1.168 del Cd. Civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cd. Civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Y, por su parte, los arts. 1.170 y concordantes, confunden el objeto de la prestacin con el objeto del contrato: Art. 1.170 del Cd. Civil: Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda determinarse. Anlisis del artculo 1.169 del cdigo civil Art. 1.169 del Cdigo civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Slo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser objeto de los contratos? Es una teora hoy inadmisible y en tal sentido la doctrina se ha inclinado por afirmar de que todo inters digno de proteccin jurdica, puede ser objeto de los contratos. Una solucin distinta carece de sentido, puesto que el principio que dominan los contratos es la libertad de la convencin. No se exige, pues que el acreedor tenga un inters pecuniario, pero ello no quiere decir que las obligaciones pueden ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre las obligaciones que siempre deben tener contenido patrimonial y el inters protegido que puede ser humano, cultural o cientfico basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s misma debe ser siempre susceptible de apreciacin econmica, porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor.

2. La causa de los contratos

Concepto: Consentimiento, objeto y causa constituyen los elementos estructurales del contrato. Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato, significa adherir a la corriente neocausalista. La palabra causa tiene tres significados: 1. La causa impulsiva o personal: motivos puramente personales, por lo comn numerosos, y altamente variables, las ms de las veces, reservados en la mente de las partes. 2. Causa-fuente: la pregunta que nos hacemos para identificar esta causa-fuente es por qu? Jurdicamente esta consagrada en el art. 499 del Cd. civil.

Art. 499 del Cdigo civil: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. 3. Causa-fin: es el fin que las partes persiguen cuando celebran el contrato: la pregunta que nos hacemos para identificar la causa-fin es para que? Jurdicamente esta consagrada en los arts. 500, 501 y 502. Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Art. 501 del Cdigo civil: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Art. 502 del Cdigo civil: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Entendemos por causa: la razn o motivo, determinante del contrato. El motivo determinante debe ser comn los celebrantes. Siendo individual el mvil entendemos se vuelve comn, se bilateraliza, cuando se lo declara, cuando llega a conocimiento de la otra parte a haya debido conocerse normalmente. Un ejemplo seria el caso de una persona que tiene un familiar enfermo y acuerda que le va a pasar una suma x de dinero mientras dure la enfermedad, una vez terminada la misma no existira causa por eso ya no existira obligacin pues no puede haber obligacin sin causa. Causa del acto jurdico y de la obligacin Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico, en general, pues concebida como la razn que determin la voluntad del otorgante, es aplicable a todos los negocios jurdicos, con prescindencia del nmero de partes intervinientes y de tratarse de actos entre vivos o de ltima voluntad. Los arts. 500, 501 y 502, que legislan la causa-fin, en nuestro derecho, lo hacen con referencia al contrato, lo que no puede extraarnos si considerarnos el carcter de categora invasora que el mismo reviste en el cd. civil. En la teora general de las obligaciones, por el contrario, slo cabe la nocin de causa-fuente o causa, eficiente,:referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art. 499 del cd. civil). La causa eficiente est en la raz u origen de la obligacin, es el antecedente explicativo o ttulo en que se funda. La causa fin, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque existen relaciones jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin del derecho. Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que, los arts. 500, 501 y 502 aluden a la causa fuente de la obligacin, con argumentos que nos parecen insuficientes. Bstenos sealar, por ahora, que los textos citados son una reproduccin muy aproximada de disposiciones anlogas incluidas en, el cd. civil francs y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideracin de la causa final de los contratos. Diferencias con los restantes elementos del contrato Resulta de la mayor importancia, como consecuencia de los planteos anticausalistas, distinguir neta y esquemticamente la causa de los restantes elementos del contrato. Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el por qu del querer. Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y jurdica, la causa es, la razn subjetiva por la cual se la ha querido.

Pero tampoco es posible identificar la causa-fin y la causa impulsiva y personal, que son los motivos puramente personales, por lo comn numerosos, y altamente variables, las ms de las veces, reservados en la mente de las partes. Causa-fin y la causa impulsiva y personal, aun siendo de la misma sustancia psicolgica, no se confunden pues, la causa-fin es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la exteriorizacin diferencia y juridiciza el motivo que sirve de causa. En la causa impulsiva y personal es irrelevante, en tanto la causa-fin es trascendente. Diversas Teoras La Concepcin Clsica Se denomina clsica a la concepcin que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII, sistematizando ideas que ya tenan aplicacin en su tiempo por haberse desarrollando en el pensamiento medieval y en los primeros momentos de la edad moderna. Domat expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y, los gratuitos. En los onerosos, el compromiso de una de las partes afirma- es el fundamento del compromiso de la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de la obligaciones a cargo de una y otra parte. En los reales, la causa equivale a una cosa que se entrega, y deja fundado el derecho a exigir otra prestacin en correspondencia a la primera. La obligacin del que ha tomado prestado -aclara- ha sido precedida, por parte del otro, de la entrega de aquello que deba dar para formar la convencin. En las donaciones y dems contratos gratuitos, por ltimo, el compromiso de quien da tiene -para Domat- su fundamento en algn motivo razonable y justo, como un servicio prestado u otro mrito del donatario o el solo placer de hacer. Domat considera que la causa no se trata de mviles personales o psicolgicos sino de los elementos materiales que existen en cada contrato, por eso es un criterio objetivo. El Code Civil de 1.804 recogi las enseanzas de Domat, incluyendo a la causa entre los elementos esenciales del contrato art. 1.108. Los juristas de la escuela de la exgesis desarrollan la nocin clsica, manteniendo la confusin entre causa de la obligacin y del contrato, centrando sus preocupaciones en distinguir la causa de los mviles o motivos personales de los contratantes. As Demolombe afirma que la causa impulsiva, que no es sino el motivo que impulsa a cada una de las partes, ninguna influencia tiene sobre la formacin y validez del contrato; que es indiferente que esa causa impulsiva, personal y variable, sea seria o frvola, como tampoco importa que sea lcita o ilcita. Bonnecase sintetiza el concepto expuesto por la escuela clsica diciendo: la causa es el fin abstracto, o, idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora; que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico. La posicin anticausalista a) El anticausalismo: Contra la nocin clsica de causa, sistematizada por Domat y cultivada por los exgetas franceses, se levant la denominada, tesis anticausalista, expuesta por primera vez, por el jurista belga Ernst, en el ao 1.826. Deca Ernst. Si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen tres. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que sta sea por s misma una condicin exterior de la existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad que expresa, para hacer de el un elemento del contratos.

Si lo recordado es suficiente, en opinin de los anticausalistas, para descartar a la causa en su concepcin clsica, no alcanz, en cambio, para detener las crticas de Planiol, quien, en sntesis, subray su falsedad e inutilidad. Falsa, por cuanto: a) en los contratos onerosos, una de las obligaciones no podra ser la causa de la otra, porque la causa precede naturalmente al efecto y adems las dos obligaciones nacen al mismo tiempo; b) en los contratos reales, la entrega de la cosa no es el fundamento de la causa de la obligacin de efectuar una contraprestacin, sino la causa eficiente, generadora del contrato mediante la tradicin; c) en los a ttulo gratuito, se baja en una confusin entre la causa y los motivos. Intil, por cuanto: a) en los onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligacin y ello es suficiente para quitar validez al negocio. b) en los contratos reales, siendo la entrega de la cosa un requisito de la formacin del contrato, de nada sirve afirmar, si la cosa no se entrega, que el contrato carece de causa; c) en los gratuitos, la falta de intencin se confunde con la falta de consentimiento y no existiendo consentimiento no se perfecciona el contrato; Freitas, en su proyecto, se muestra contrario al concepto de causa en los contratos: La causa ilcita de los contratos dice entra en el objeto de, los actos jurdicos, cuando l es ilcito; la falta de causa o la falsa causa es un -vicio derivado del error y, por consiguiente, de la falta de intencin. Los anticausalistas coinciden, en resumidas cuentas, en afirmar que la idea de la causa es artificial, escolstica, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto, de la que sera preferible librar a la ciencia. Giorgi la denomin quinta rueda del carro o cuarto lado del tringulo. El neocausalismo b) El neocausalismo. Puede afirmarse, sin temor a errar, que an cuando algunas de las crticas formuladas a la concepcin tradicional carecieran de razn suficiente, se debe al anticausalismo el haber despertado a la consideracin de los juristas el tema de la causa, que apareca como una vieja cuestin, pacficamente admitida por unos y repudiada por otros, sobre la cual nada de nuevo cabra decir. Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar, antes de exponerlas los comunes denominadores que presentan: a) superacin de la teora clsica de Domat; b) afirmacin de la causa como elementos estructural del acto o negocio jurdico, entendida como finalidad; c) esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos: sostenan que la causa se diferencia del objeto, porque el objeto es un elemento material, y la causa-fin es un elemento volitivo de la voluntad cuando el motivo se exterioriza en el contrato. El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes: neocausalistas fue Capitant. Lo ubicamos como precursor por cuanto, por encontrarse demasiado cerca de la tesis clsica, se detuvo a mitad del camino. Para Captant la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como la consideracin del fin a cumplir por el negocio; en algunos contratos, como la compra-venta, la causa siempre es la misma: la voluntad de obtener la ejecucin de la obligacin asumida por el otro contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las donaciones la causa es la intencin de efectuar una

liberalidad, el motivo determinante, y ser ilcita cuando ambas partes lo han tomado en consideracin y han manifestado tal circunstancia. a) La tesis subjetiva: el motivo determinante. Para una fuerte corriente neocausalista la causa se ubica en el mbito de la pura voluntad. La causa del contrato es el motivo determinante que al declararse o exteriorizarse se vuelve comn. Al comienzo del presente Captulo, en el pargrafo 1) al exponer nuestro concepto sobre la causa, sealamos los caracteres fundamentales de la concepcin subjetiva. Intentan, quienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa y el objetivo. Buena parte del mrito por la formulacin de esta tesis corresponde a los tribunales franceses. Bonnecase recuerda dos fases en la jurisprudencia sobre la causa: desde 1.804 a 1.832, una primera fase caracterizada por la admisin de la tesis clsica y luego, de 1.832 a nuestros das, un concepto diametralmente opuesto, dado que identifica la causa con el motivo de aquella tesis. Este autor sintetiza la nocin expuesta por la jurisprudencia en los siguientes trminos: La causa es el fin concreto de inters general o privado, que ms all de: un acto jurdico determinado y por medio de este acto tratan de alcanzar sus autores; este fin no se halla ligado a la estructura tcnica de un acto jurdico, y es, por el contrario, susceptible de variar en los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora. b) La tesis objetiva, finalidad econmico social: Para otra corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objetivo del negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Entendida la causa como la funcin que el negocio es idneo a realizar por s e igualmente en todos los casos, otorga a una determinada figura su impronta tpica; en la compraventa, por ejemplo, la causa es, en todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera sea el destino a dar -motivos- por el vendedor al dinero que obtiene de la venta y por el comprador a la cosa que adquiere. Mientras la concepcin subjetiva se desarroll principalmente en la jurisprudencia y doctrina francesas, la objetiva, bajo la influencia de algunas ideas germnicas, encontr amplio campo en la doctrina italiana posterior a la sancin del cd. civil de 1.942. La Seccin II, del ttulo destinado a los contratos en general, sin definir la causa se ocupa de la causa ilcita -art. 1.343 y del contrato en fraude a la ley -art. 1.344-, para luego, en el art. 1.345, aludir al motivo ilcito. Para Stolfi la causa, en sentido objetivo, tiene relieve por servir para limitar la autonoma de la voluntad: el legislador no establece la proteccin del ordenamiento jurdico si no sabe previamente para qu han dado las partes su consentimiento, y, adems, si no se conoce que tal consentimiento se dirige; a un fin lcito. Gorla, contrario a la concepcin objetiva de la causa, acota: La teora en cuestin parece estar influida por las ideas de que el Estado admite o permite el cambio privado de bienes o servicios tpicamente econmicos (la denominada iniciativa privada) en vista de la utilidad social que tal cambio representa como medio apto para la produccin y distribucin de aquellos bienes con miras al bienestar social, idea que se desarrolla paralelamente a la evolucin del Estado moderno, como ente o legislador racional y de la que fueron precursores los economistas, ms que los juristas. Las recientes tendencias hacia la llamada economa dirigida parecen resumidas en la teora de la funcin econmico-social del contrato. d) La tesis dualista: La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin dualista, que contiene, a la vez, aspectos subjetivos y objetivos. Para sus seguidores, la causa, su nocin, tiene un carcter proteiforme, lo cual no significa -afirman- negar la unidad de concepto que hace a su esencia-misma. Siguiendo esta tesis, Videla Escalada la define as: La causa es, por consiguiente, la finalidad o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin de

los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto. De esta manera -nos aclara- se define una nocin ms completa e integral que tiene, al mismo tiempo, la ventaja de mantener la solidez objetiva del primer aspecto, el uniforme, y la profundidad subjetiva, que permite introducirse en la voluntad de las partes, para poder juzgar sobre la aptitud de las finalidades buscadas por los sujetos del acto. Influencia de la causa sobre la existencia y validez del contrato Presuncin de la existencia de causa: Dice el art. 500: Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca de ella; an el celebrado por un demente responde a una finalidad. Pero vimos antes que el motivo determinante debe haberse incorporado al rgimen del contrato, sea por mencin expresa en su ttulo o por comn intencin de los otorgantes. De donde bien puede ocurrir que la causa no se encuentre mencionada en el contrato y no obstante ello se presume su existencia, as como su licitud, mientras no se pruebe lo contrario. El tema adquiere especial relevancia en lo atingente al error sobre la causa principal del acto -art. 926 del cd. civil- puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existencia del mvil que le hace obrar. En tal supuesto la inexistencia del mvil entraa la nulidad del contrato por falta de causa. Falsa causa: La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra, existente, real y lcita, se vincula con el tema de la simulacin (art. 955 y ss. del cd. civil). Interesa la causa real y no la aparente -simulacin relativa pero: Los que hubieran simulado un acto -el motivo determinante- con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art. 459). Art. 501 del Cdigo civil: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Causa Ilcita: La obligacin (acto jurdico o contrato), fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Debemos recordar aqu lo dicho acerca de la ilicitud, al tratar el objeto del contrato. El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley, en su letra o espritu -ilegalidad-; por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico o, finalmente, por transgredir las buenas costumbres -inmoralidad-. Respecto de los contratos a ttulo gratuito nuestros tribunales brindan muy variados ejemplos; supuestos en los que, analizando la causa o sea el motivo determinante, se ha declarado la, licitud o ilicitud del negocio tenido en mira. La donacin es vlida si responde a un sentimiento de afecto por la ex concubina y no procura el restablecimiento de la unin concubinaria. Es igualmente vlida si constituye la reparacin de los daos causados por la cesacin del concubinato. Se ha declarado, en cambio, su nulidad, cuando tiende al mantenimiento de la relacin sexual o importa el pago de los favores inmorales. En lo referente a contratos onerosos son ejemplos elocuentes los relativos a prstamos con fines ilcitos, venta o locacin de inmuebles para la explotacin del juego, casas de tolerancia, etc. Observamos que aun siendo lcito el objeto, compraventa o locacin de inmuebles, la nulidad puede provenir de la causa ilcita -la finalidad perseguida-. Es igualmente un objeto ilcito, como el contrato sobre herencias futuras cuando pueda estar motivado por una causa lcita, como lo es evitar dificultades o litigios entre los futuros herederos.

Estando de por medio un inters pblico la nulidad acarreada por la causa ilcita no es susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguida permite calificar al contrato de anulable. Art. 502 del Cdigo civil: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.

3. Formas de los contratos

Concepto: Al clasificar a los contratos sobre la base de la forma -ver infra, Bolilla 1 adelantamos que el concepto de forma era susceptible de un doble enfoque: uno genrico, como traduccin al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad requerida por la ley, para algunos negocios. La forma como exteriorizacin de la voluntad es elemento estructural de los negocios jurdicos y, en particular; del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el consentimiento quedaran aisladas, desconocidas entre s, carentes de trascendencia jurdica. La forma dispuesta por la ley, vinculada o necesaria, entendida no como cualquier modo de manifestacin, idneo para revelar la intencin, sino en sentido especifico, como el modo de una determinada declaracin para producir un cierto efecto, se vuelve formalidad. Con este segundo alcance -de forma como formalidad- se habla en el derecho moderno de forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales. La regla es la libertad de formas; la libre eleccin por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad. A diferencia de lo que aconteca en el derecho romano, Segn tuvimos oportunidad de estudiar, y en las legislaciones primitivas. La forma comenz siendo un gesto o un rito. Con la alfabetizacin de los pueblos -afirma Lpez, Olacireguise racionaliz y se convirti en escrito. La finalidad del formalismo en los pueblos primitivos y en el derecho romano de la Repblica, era la de producir: en los contratantes una impresin profunda, herir sus sentidos para hacer ms duradero el recuerdo del contrato. La forma estaba dispuesta en beneficio de las partes. El derecho moderno, a partir de la consagracin del principio consensualista, recurre: a la formalidad en consideracin a la importancia social de los actos, medida por los efectos que de ellos pueden seguirse; a mayor, importancia corresponde, en general, mayor rigor de forma. No subestima las ventajas que se siguen de los actos solemnes: mayor reflexin acerca de las consecuencias, mayor certeza de los hechos y determinacin de las circunstancias, asegura la prueba uniforma los contratos, etc.; pero tiene en cuenta sus inconvenientes: lentitud en la conclusin de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas en razn de la omisin de las formas, etc. En el derecho contemporneo, a nivel universal, se habla con insistencia de un renacimiento del formalismo. Pero este pretendido formalismo moderno, adems de ser muy atenuado, con relacin al antiguo, resulta muy diferente por su espritu y su tcnica. No atiende tanto a la forma ad substanciam, prescripta para la publicidad, a fin de hacerla conocible al pblico. Su modo habitual es la inscripcin: en registros pblicos. Lo dispone el art. 2.505 respecto de los contratos que tengan por objeto la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles.

No atiende tanto a la forma ad substantiam, prescripta para la existencia jurdica de la declaracin, como a la forma ad probationem, requerida para la prueba en juicio. El renacimiento del formalismo persigue fundamentalmente la seguridad de los terceros. Contratos formales y no formales Partiendo de la nocin de forma, con el alcance de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al tiempo de la formacin o celebracin del contrato, art. 973, y del recordado principio de libertad, art. 974, arribamos a la conclusin sobre la existencia de contratos de forma libre o no formales. Art. 973 del Cdigo civil: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. Art. 974 del Cdigo civil: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

1.

Formales: son los contratos cuya validez depende de la observancia de las solemnidades establecidas por la ley que deben observarse al momento de la celebracin del contrato, la forma es exigida por la ley bajo pena de nulidad (Ad Solemnitaten), la forma es exigida a la efectos de la prueba (Ad Probationem) por ej. una donacin tiene que hacerse por escritura pblica (acto formal solemne de solemnidad absoluta).

2.

No formales: son aquellos cuya validez no depende de la observancia de las solemnidades establecidas en la ley que deben observarse al momento de la celebracin del contrato, las partes pueden celebrarlos en las formas que mejor le parezcan, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal o tcita. El cdigo nos enumera como ejemplos de formas vinculadas o por la ley: la escritura del acto, la presencia de testigos, que l acto sea hecho por escribano pblico o por un oficial pblico, o con el concurso del. juez del lugar (art. 973, segunda parte). En lo relativo a formas libres otorga gran amplitud: los interesados pueden usar de las que juzgaren convenientes (art. 974, segunda parte). La formalidad del contrato puede provenir de un precepto o bien de un acuerdo de partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por la ley no lo son, en uso de la autonoma de la voluntad (art. 1.197). Pero no podran, en cambio, dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de por medio un inters pblico. Para que la forma prescripta por las partes acte como condicin de validez del contrato, debe claramente expresarse el acuerdo en tal sentido. La conversin del negocio jurdico En ocasiones el derecho utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un determinado negocio, por defecto de una forma prescripta ad substantiam, para engendrar otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos. Esa transformacin dispuesta por la ley se denomina conversin del negocio jurdico. El fundamento remoto de este fenmeno, en opinin de Barbero, se encuentra en el principio, de alcance prctico, utile per inutile non vitiatur (lo til no se vicia por lo intil). El fundamento prximo lo hallamos en el respeto a la buena fe, que preside la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato -art. 1.198-, y en considerar razonable la comprensin del segundo negocio en la rbita del inters prctico perseguido por las partes. Si stas hubieran conocido la nulidad del negocio especficamente intentado, hubieran querido aquel otro negocio.

En el derecho argentino, en el campo de los contratos civiles encontramos supuestos expresos de conversin del negocio jurdico. As en el, art. 1.185, respecto de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, prescribe la ley que no quedan concluidos como tales, pero quedarn concluidos como contratos en que las, partes se han, obligado a hacer escritura pblica. Hiptesis particulares de conversin nos muestran algunos contratos tpicos. El de sociedad -arts. 1.184, inc. 39 y 1.613 y ss.- permite convertir en sociedad irregular o de hecho, el negocio social celebrado con omisin de la escritura pblica dispuesta, por la ley. El de donacin -rt. 1.790- cuando no es actuar sino condicionada al fallecimiento del donatario, ser nulo como contrato y valdr slo como testamento si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. Contratos formales ad solemnitatem y ad probationem La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba. En rigor, de conformidad con la definicin de contrato formal, slo seran tales los primeros; los formales para la, prueba se colocan fuera de la categora de contratos formales. Un contrato es ad solemnitatem cuando la exteriorizacin es requerida bajo sancin de nulidad. Omitida la forma el negocio queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir otros efectos diferentes. La forma es entonces exigida ad substantiam actus, es decir que tiene valor constitutivo. Un contrato requiere una forma impuesta para su demostracin en juicio, es ad probationem, cundo no obstante ser jurdicamente relevante, cualquiera haya sido la exteriorizacin elegida por las partes a los fines de su celebracin, no podr ser probado en juicio, si se lo contesta, a no ser exhibiendo aquella determinada forma. El cdigo menciona al documento privado como forma exigida ad probationem 1.193 y 2.006- y aunque: el negocio sea vlido sin el escrito no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones, como regla, al menos. La omisin de la exteriorizacin requerida priva al contrato solemne o ad solemnitatem de sus efectos propios. Ello no es obstculo, sin embargo, para la produccin de efectos diferentes, cuya variedad e importancia nos permite hablar de solemnidades absolutas y relativas. Un contrato es ad solemnitatem absoluto, cuando omitida la exteriorizacin queda privado de sus efectos propios y de la produccin de obligaciones civiles. Slo engendra obligaciones naturales, art. 515, inciso 3. La privacin de efectos civiles, como consecuencia de la nulidad prescripta por la ley; al no respetarse la forma dispuesta, es la sancin que el art. 1.810 seala para las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias. Deben ser hechas ante, escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad, comienza expresando el recordado texto y agrega: Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1.185. Es este ltimo agregado -dispuesto por la ley 17.711- el que coloca a las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias en la categora de solemnes absolutos. No slo se refirma la nulidad, en la primera parte, sino que s excluye toda posible conversin sobre la base de lo preceptuado en el art. 1.185. La transaccin sobre derechos litigiosos es otro ejemplo de contrato solemne absoluto. El art. 838 dice; que no podr hacerse vlidamente sino presentndola al juez de la causa firmada por los interesados, y agrega que antes de presentada el acta judicial o acompaada la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida y los interesados podrn desistir de ella. El texto es suficientemente explcito acerca de la existencia de una forma con valor constitutivo y de la carencia de efectos civiles sin su cumplimentacin. Un contrato es ad solemnitatem relativo, en cambio, cuando omitida la exteriorizacin queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer escritura pblica, segn lo establece el art. 1.185 del cd. civil. El panorama de los contratos formales se ha vuelto complejo con la reforma, de la ley 17.711 al primer prrafo del art. 1.184 -del que ha suprimido la frase bajo pena de nulidad- puesto, que encontramos ahora formas

dispuestas sin sancin expresa, como son las del art. 1.184, y otras establecidas bajo pena de nulidad, en los arts. 1.454 -para toda- cesin de derechos-, 1.455 -,-cesin de acciones litigiosas- y 2.071, para el contrato oneroso de renta vitalicia. Parte de la doctrina interpreta que dispuesta en la parte especial, destinada a los contratos en particular, una forma determinada bajo pena de nulidad, de no cumplirse esa solemnidad el acto no valdr ni como contrato en que las partes se obligan a hacer escritura pblica asimila stos supuestos a los tratados en el art. 1.810 y ubica a todos en la categora, de solemnes absolutos. Pensamos, por nuestra, parte, que lo que permite ubicar a los contratos solemnes en una y otra categora -absolutos o relativos- es la expresa referencia legal a la privacin de todo efecto civil o bien del efecto dispuesto en el art. 1.185. Que la: mencin de la pena de nulidad en los arts. 1.454, 1.455 y 2.071, o su supresin, en el art. 1.184 o, el base suficiente para diferenciar las hiptesis contractuales aludidas, en consideracin a que la sancin de nulidad, en nuestro ordenamiento jurdico, puede estar, consignada explcitamente en la ley o contenida de un modo tcito o implcito en ella. La obligacin de hacer escritura pblica: el artculo 1.185 del cdigo civil Art. 1.185 del Cdigo civil: los contratos que, debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada, pero quedarn, concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Art. 1.188 del Cdigo civil: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o particular, fuesen hechos verbalmente tambin quedarn concluidos para el efecto designado en el artculo anterior. Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada, por haberse recurrido, al instrumento privado o a la exteriorizacin verbal, el contrato, no queda concluido como tal -si se trata de una compraventa de inmueble, por ejemplo, no queda concluido como compraventa, que obliga a pagar el precio y a entregar la cosa- pero s queda concluido como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica como una obligacin de hacer, el instrumento privado no alcanza para adquirir el derecho real de dominio, por que la ley exige la escritura pblica pero si le sirve al comprador para obligar al vendedor a que le haga la escritura pblica (art. 1.187). Acerca de la naturaleza jurdica del contrato concluido con omisin de la formalidad sustancial y del hacer escritura pblica discrepan doctrina y jurisprudencia. Recordamos las distintas tesis expuestas sobre el particular: a) quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye la especie de contrato preliminar denominada promesa bilateral, conocida corrientemente como boleto. Y que de la promesa bilateral o boleto nace exclusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por escritura pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye el negocio declarativo definitivo, nico. Y que la obligacin de hacer escritura pblica se concreta en la realizacin de un contrato dispositivo complementario, o de segundo grado o de cumplimiento, cuyas fases son: escrituracin, tradicin, pago del precio, etc.

b)

Adherimos a la primera de estas tesis. Es indudable para nosotros que el cdigo de Vlez distingui el contrato formal definitivo, para el cual impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, por instrumento privado o verbalmente. El codificador pretendi superar la confusin entre promesa de venta y contrato de venta que surga del art. 1.589 del cd. civil francs. De all que no pueda identificarse la promesa bilateral de contrato consensual -el boleto- con el contrato consensual definitivo, an cuando muchas veces segn apuntamos antes de hora- ambos sean equivalentes por encontrarse el primero completo o sea plenamente desarrollado -con excepcin de lo relativo a la forma- Los efectos

del contrato-definitivo an cuando se hayan declarado queridos en la promesa, no lo han sido de una manera directa y presente, sino a travs de un acto posterior, el cual es trnsito necesario hacia los mismos. Pero pensamos ahora que la tesis que identifica el boleto con el contrato de compraventa es, por razones de ndole prctica o de poltica jurisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva, admisible en el orden judicial. Ello significa que ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la otra accionar por ejecucin del contrato definitivo, de las obligaciones que de l nacen, sin antes demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa. Se logra as el resultado apetecido de un modo ms simple, gil y econmico, evitando el rodeo intil -circutus inutilis- al que aluden los partidarios de la identificacin. Segn el art. 1.187 la obligacin, de hacer, que nace del contrato de promesa aludido en el 1.185, no cumplida voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para reclamar judicialmente su cumplimiento, el otorgamiento de la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. Es a raz de este texto, en particular de su ltima frase -que alude a las consecuencias del incumplimiento-, que la jurisprudencia argentina ha debido considerar la naturaleza jurdica del boleto o promesa, o mejor del contrato que debiendo celebrarse en escritura pblica se perfeccion por instrumento privado y de manera verbal. Para los partidarios ortodoxos de la expuesta en primer trmino el boleto contrato preliminar exige la celebracin de otro contrato definitivo- la obligacin de hacer, aludida en los arts. 1.185 y 1.187, presenta un carcter muy especial que impide la aplicacin de lo preceptuado en el inc. 2 del art. 505, art. 630 del ttulo de las obligaciones de hacer -ejecucin por un tercero a costa del deudor- y explica por qu ante su inejecucin se satisface en el pago de prdidas e intereses. No se trata de un hacer impersonal, objetivo o material, se trata de celebrar el contrato definitivo por escritura pblica, prestando el consentimiento al efecto. Y ese consentimiento no es, susceptible de ser prestado por terceras personas -art. 626- ni suplido por la ley, al menos sin un precepto expreso en tal sentido. Para los seguidores de la otra tesis -que ven en el contrato por instrumento privado un contrato declarativo definitivo y perfeccionando- la obligacin, de hacer es una fase en la ejecucin del contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante su incumplimiento por el deudor, no mediando ningn supuesto de imposibilidad, debe admitirse la ejecucin forzada indirecta, por el juez o un delegado suyo, como modo de lograr la satisfaccin especfica del inters jurdico del acreedor. Formulado por nosotros el distingo doctrinario, que creemos necesario esclarecer, aceptamos que en el plano judicial, frente al incumplimiento por el deudor, pueda llegarse a la ejecucin forzada por el legislador o juez, que equivale al cumplimiento especfico de la prestacin; esa solucin slo se detiene ante una promesa incompleta en lo fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el juez, ante prestaciones infungibles o ante supuestos. de imposibilidad. Doctrina y jurisprudencia discrepan acerca de la resolucin a dictar cuando el deudor de la obligacin de escriturar, para transferir el dominio hiptesis de la promesa de compraventa- enajena el bien a favor de un tercero; para un sector procede no obstante la enajenacin, condenar a cumplir con la escrituracin, bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal, y si esto no fuere posible, que la obligacin se resuelva en el pago d los daos y perjuicios; para otro sector, aparentemente mayoritario, la enajenacin: por el deudor se considera una hiptesis de imposibilidad y frente a ese, evento no se justifica la insistencia en el cumplimiento de una prestacin de hacer que aparece de momento como jurdica y materialmente irrealizable. La obligacin primitiva subsiste, pero convertida en la de pagar daos y perjuicios. La tendencia partidaria de la equiparacin entre promesa bilateral boleto y contrato definitivo encuentra ahora un importante apoyo en el agregado que la ley 17.711 ha introducido al art. 2.355 del cd. civil: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Represe en que, de conformidad con la primera parte del artculo: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo. De donde se podra concluir afirmando que mediante boleto -contrato por instrumento privado- se puede constituir un derecho real, que no es otro que el de dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el art. 1.184, inc. 1 y concordantes del cd. civil. Las explicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente, para superar la contradiccin, que recurren al dominio imperfecto -Bustamante Alsina-, o a la distincin entre legitimidad perfecta o imperfecta -Lpez de Zavalia-, o a

una especie de posesin legtima, no nos parecen convincentes. De all que juzgando insuperable la contradiccin, propugnemos la derogacin del inquietante agregado la art. 2.355. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica El cd. civil menciona en el artculo 1.184 una serie de actos o negocios jurdicos, algunos de ndole contractual y otros no que -deben celebrarse por escritura Pblica; resulta ser sta la nica solemnidad expresamente exigida en la teora general, sin perjuicio -de lo dispuesto en la parte especial -el art. 1.454 requiere instrumento privado para toda cesin- y de las formas a los fines de la prueba. Comienza diciendo el artculo 1.184: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en -subasta pblica- y, a continuacin, en once incisos, menciona distintos actos o negocios jurdicos. La excepcin relativa a la subasta pblica, aunque colocada en el encabezamiento del artculo, abarcando al parecer todos sus incisos, slo corresponde, en rigor, a las ventas inmobiliarias, que forman el ncleo del inciso primero. Dice el inciso 1: Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Este inciso se encuentra ratificado por numerosos textos, ubicados a lo largo de los diversos derechos reales, como los artculos 2.602, 2.609 y concordantes respecto del dominio, con la relevancia que le confiere el art. 10 del cd. civil: Los bienes situados en la repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas el ttulo por lo tanto, a una propiedad, raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la repblica. Si aceptamos que la posesin -arts. 2.351, ss, y concordantes- es, un derecho real -y no un mero hechoencontramos consagrada una excepcin al inc. 1 del art. 1.184, dado que puede existir tradicin posesoria -y para ms legtima,art. 2.355- mediante instrumento privado. La intervencin judicial acuerda a la subasta pblica, remate pblico por orden judicial, especie de contrato por concurso una innegable garanta de certeza que justifica la no exigencia de escritura pblica. Adems, las leyes procsales rodean a estas subastas de una serie de requisitos previos que aumentan la seguridad de las: partes y de terceros. Sin embargo un sector de la doctrina se muestra contrario a la excepcin apuntada, argumentando que en la actualidad ya no es verdad lo de la intervencin personal del juez o del secretario en estos actos, los que quedan as desprovistos de las garantas necesarias; de all que propongan, tambin para ellos, la celebracin, a posteriori de la subasta, del contrato en escritura pblica. Sin dejar de reconocer lo que hay de verdad en las observaciones que se formulan, que motivaran la supresin de la salvedad en el proyecto de 1.936, no podernos desconocer que toda actuacin realizada en expediente judicial es, considerada instrumento pblico, conforme a lo prescripto por el art. 979, inc. 4, del cd. civil. El - inc. 2 del art. 1.184 menciona las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. Ser tema de discusin el relativo a la posibilidad, de desistir o no de la particin antes de la presentacin al juez de la sucesin, por analoga con la hiptesis contemplada en el art. 838. El inc. 3 alude a los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdr como sociedad regular, con efectos plenos para el pasado y futuro, sino como sociedad irregular o de hecho que slo autoriza a las partes a demandar la liquidacin y particin, sin perjuicio de su existencia frente a terceros, arts. 1.663 y siguientes del cd. civil. El inc. 4: las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. El inc. 5 se refiere a toda constitucin de renta vitalicia. El art. 2.071, por su parte, expresa: El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica.... La sancin de nulidad omitida ahora en el art,. 1.184 se mantiene en el texto destinado a tratar, en particular, la forma del contrato de renta vitalicia. Pensamos que no hay en ello contradiccin alguna. Expresa o, implcita la sancin es la nulidad, como en los restantes incisos del artculo. 1.184, sin perjuicio de la conversin en otro negocio. Celebrado por instrumento privado o verbalmente vale como promesa o boleto, que obliga a cumplir con la escritura pblica, segn el art. 1.185 del cd. civil.

El inc. 6 incluye la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. Tanto Bibiloni como el proyecto de 1.936 se limitan a mencionar la cesin y la renuncia, entendiendo que los trminos repudiacin y renuncia son sinnimos. La jurisprudencia, por su parte, ha interpretado, con buen criterio, que la escritura pblica no puede ser suplida por el acta judicial ni por la protocolizacin de un instrumento privado. El inc. 7 exige escritura pblica para los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes, para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. Conviene sealar que en el contrato de mandato la regla es la no exigencia de formalidad, pudiendo celebrarse de manera expresa, o tcita tanto en lo que hace a su otorgamiento por el mandante, art. 1.873. como a su aceptacin por el mandatario, art. 1.875. Pero, segn vimos en el captulo precedente, el contrato de mandato no puede confundirse con el poder o procura, que es siempre formal. En materia de procuraciones judiciales el inc. 6 del art. 1.870 prescribe la vigencia, en primer lugar, de las disposiciones de los cdigos de procedimientos de las provincias y supletoriamente, en todo lo que no se opongan, rigen las normas de fondo. El inc. 8 menciona las transacciones sobre bienes inmuebles. La transaccin es un contrato extintivo de obligaciones, que el cdigo legisla como acto jurdico bilateral a partir del art. 832. A diferencia del supuesto previsto en el art. 838, que es de solemnidad absoluta, la transaccin sobre inmuebles, en general, resulta un contrato solemne relativo. El inc. 9 incluye: la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. La celebracin del contrato de cesin por instrumento privado o en forma verbal engendra la obligacin aludida en el art. 1.185. En el inc. 10 se mencionan todos los actos que sean accesorios, de contratos redactados en escritura pblica; se trate de actos unilaterales o de contratos accesorios. El inc. 11, finalmente, se refiere a los pagos de obligaciones: consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Art. 1184 del Cdigo civil: [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1.* Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3. Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4. Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5. Toda constitucin de renta vitalicia; 6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8. Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9. La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.] (texto segun ley 17.711.)

4. La prueba de los contratos

Concepto:

La misin del juez, afirma Dellepiane, es anloga a la del historiador, en cuanto ambos tienden a averiguar cmo ocurrieron las cosas en el pasado, utilizando los mismos medios o sea los rastros o huellas que los hechos dejaron. La produccin de un efecto jurdico est condicionada; por la norma, a la existencia de determinada situacin de hecho. El hecho jurdico, dados los requisitos de validez, eficacia y oponibilidad, constituye el fundamento de la relacin jurdica. ex jacto oritur ius (del hecho nace el derecho). Pero siendo el hecho jurdico un acontecimiento pasajero es necesario probarlo. Probar, en el campo del derecho, significa dar la demostracin de lo que se afirma, la prueba es el mtodo jurdico destinado a demostrar algn aspecto del contrato. La prueba civil consiste, observa Couture, en un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones qu los litigantes formulan en el proceso. Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es, tambin establecer la naturaleza y el contenido exactos de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un echo controvertido, o sea que cada parte debe probar que el supuesto echo se ajusta a la norma que invocare de acuerdo a su pretensin o defensa. El inters en probar, que como se ha visto es fundamental, se refleja en el tema carga de la prueba o sea en lo referente a saber cul de las partes en el proceso tiene la obligacin de realizar la prueba. En materia contractual se encuentran vigentes los principios clsicos: actori incumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la prueba) y, reus n exipitiendo fit actor (el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una excepcin), que concretan la mxima la prueba incumbe al que afirma la realidad de un hecho. De donde sobre quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una o ms obligaciones de l nacidas, pesa la carga de la prueba. Si el demandado reconoce la vigencia de la relacin pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda. Averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en el contrato y, a continuacin, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las obligaciones contradas son de resultado o determinadas o, por el contrario, obligaciones de medios o de prudencia y diligencia. En ciertos casos ser necesaria la prueba de los usos y costumbres, de su existencia y del valor que se les atribuye; as ha de ocurrir cuando se invoque su fuerza normativa, ya sea porque las leyes se refieren a ellos -art. 1.632, por ejemplo- o bien ante situaciones no regladas legalmente; como las que exhiben los contratos innominados o atpicos. Medios y modos de prueba La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal. La ley de fondo regula lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria. Los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los motivos de su conviccin, se denominan medios probatorios, cabe aclarar que estos medios son solo medios que pueden probar un echo, pero no ello no indica que efectiva e indefectiblemente lo prueben, habr casos en que el juez desestime los elementos de prueba presentados. El derecho procesal regula las modalidades (modo) con que cada uno de los medios debe y puede ser prcticamente actuado en el curso del proceso. El lugar ms adecuado para el tratamiento de los temas del derecho de fondo, atingentes a la prueba, no se encuentra en la teora del contrato ni en la de los actos o negocios jurdicos sino al considerar la tutela de los derechos en general. Vlez, siguiendo a Freitas, incorpor a la teora del contrato un captulo destinado a la prueba de los contratos, arts. 1.190 a 1.194, habiendo legislado con motivo de los actos jurdicos y con posterioridad al tema de la forma acerca de los instrumentos pblicos art. 979 y 996-, de las escrituras pblicas -997 a 1.011-. de los instrumentos privados -arts. 1.012 a 1.036. Disposiciones relativas a la prueba - en general se encuentran dispersas en distintos lugares del Cdigo, como tambin en la reglamentacin de cada uno de los contratos, tpicos.

La lnea de separacin entre las legislaciones de fondo y forma -que marcarnos al decir que la primera se ocupa de los medios y la segunda de los modos probatorios resulta a veces difcil de precisar. Observamos leyes sustanciales, que, avanzan sin embajes consagrando modalidades de la prueba: ley de accidentes de trabajo, de quiebras, locaciones urbanas, arrendamientos rurales, etc.; y cdigos procsales que incorporan nuevos medios probatorios. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin al declarar la constitucionalidad de las leyes impugnadas como contrarias al art. 67, incs. 11 y 104 de la Constitucin Nacional, que afirman los poderes no delegados por las provincias, ha resuelto que el Congreso tiene facultad para dictar normas procsales en tanto y en cuanto sea ello necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo. Sistemas de prueba La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado. Se refiere a la apreciacin del juez, como aprecia el juez el valor probatorio.

sistema de prueba legal: slo puede admitirse como prueba suficiente lo que indica la ley. sistemas de libre conviccin: el juez puede admitir todo gnero de pruebas conducente a demostrar la proposicin tendr como suficientes a aquellas que segn su ciencia y conciencia sean satisfactorias, o sea para tener acreditados los hechos (prueba el hecho).

Se dice que en el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin, pero ello es cierto en materia penal, en materia civil solo utilizan de manera relativa el sistema de libre conviccin. Sistema de sana crtica: tambin llamado de apreciacin razonada. Es un sistema intermedio entre los anteriores, que deja al juez formar libremente su conviccin, pero obligndole a establecer los fundamentos de la misma. As como en la libre conviccin que entra en juego la conciencia en la apreciacin de los hechos: en la sana crtica entra en juego el juicio razonado.

Medios de prueba enumerados en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio El art. 1.190 del cd. civil contiene una enumeracin de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los contratos, respetando los modos que dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias. Los contratos se prueban por el modo de que dispongan los cdigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Apresurmonos a sealar que, en nuestro criterio, esta enumeracin es meramente enunciativa y no excluye la posibilidad de que los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los cdigos de procedimientos o no incluidos en ellos, medios que la tcnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a la sancin del cdigo civil, tales: los anlisis qumicos y biolgicos, la fotografa, grabaciones, prueba de informes, etc.

Los medios que el art. 1.190 menciona son los dispuestos para la prueba de los contratos. Su extensin a la prueba de cualquier acto jurdico no se desprende de la letra de la ley; nada se opone, sin embargo, a que por analoga, siendo los contratos especie de actos o negocios jurdicos, se opere esa asimilacin. El cd. civil no clasifica, a los medios probatorios ni acoge los distingos propuestos por la moderna doctrinario En este campo se diferencian los medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho, de los medios de exclusin de la carga de probar. Entre los primeros, verdaderos medios probatorios, se separan. a) b) aquellos cuyo fundamento est en el experimento como son las pericias, y aquellos cuyo fundamento est en la confianza o credibilidad -prueba histrica-, documentos, testimonios, etc. Los segundos, que excluyen la necesidad de demostrar los hechos, son: la presuncin la confesin y el juramento.

La doctrina se encarga, asimismo, de destacar la desigual eficacia o jerarqua de los medios probatorios: a) b) los capaces de suministrar la prueba plena, tales los documentos pblicos y los privados reconocidos; los que valen como principio de prueba, art. 1.192, segunda parte; los que excluyen las pruebas, como las presunciones legales iuris et de iure, el juramento y la confesin y los que desplazan la carga de probar, presunciones legales iuris tantum o presunciones hominis o judiciales:

c) d)

Y, finalmente, se ocupa la doctrina, siguiendo algunos principios legales, de los conflictos que pueden plantearse entre los distintos medios probatorios. De tales conflictos nos ocuparemos ms adelante. En materia civil

Por instrumentos pblicos: . La enumeracin del art. 1.109 comienza con, los instrumentos pblicos. En los arts. 979 a 996 se ocupa el cdigo de ellos en general y, luego, de las escrituras pblicas en particular, arts. 997 a 1.011. Pertenece a la categora de los medios preconstituidos, cuyo fundamento est en la confianza, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. Su eficacia deriva de la presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas por la ley para su confeccin, art. 980 y sgtes. Su fuerza probatoria puede ser destruida por una accin civil o criminal de falsedad, art. 993; hasta tanto hace plena fe de los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia, entre partes y frente a terceros, arts. 993 y sgtes.; no as ,de los hechos que las partes manifiesten. Por instrumento particular firmado o no: Aunque tambin preconstituidos y, basados en la credibilidad, los instrumentos privados, denominados as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El cdigo se ocupa de tales documentos en los arts. 1.012 a 1.036. Dice el art. 1.026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscripto, y sus sucesores. Pero no prueban contra terceros o contra sucesores a ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, sino se les confiere fecha cierta sobre la base de alguno de los modos previstos en el art. 1.035. No obstante que el art. 1.012 precepta que la firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto, bajo forma privada, el art. 1.190, inc 2, alude a los instrumentos particulares no firmados. Pese a la oposicin de alguna doctrina que juzga viciosa esta denominacin, la jurisprudencia ha declarado que no existen obstculos para que el documento meramente probatorio est firmado o no y que el art. 1.012 del cd. civil se refiere a los instrumentos formales de un acto jurdico, a los constitutivos de una obligacin.

Cartas misivas. Lo caracterstico de la carta misiva es exteriorizar una manifestacin confidencial. No ha sido compuesta, y entregada con la finalidad de constituir, una prueba que pueda ser invocada en su contra. La doctrina moderna seala una serie de cuestiones que el tema plantea: a) quin es el propietario, de la carta y quin el titular del derecho moral o intelectual; b) qu facultades tiene el propietario; y c) qu valor tiene, como medio de prueba. Se acepta que el derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario -art. 2.525 concordantes -del cd. civil-, mientras el remitente detenta el derecho -moral de autor; en cuanto a las facultades del destinatario -propietario son las inherentes a ese derecho: art. 2.513, adaptadas a la ndole de la cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial. Su valor probatorio es muy variable; teniendo presente que trasmitan una declaracin unilateral, depender de sus trminos y de quien la haga valer que se reputen como prueba plena, principio de prueba o desprovistas de toda fuerza probatoria. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o no, pues entre los corresponsales no hay secretos. Su eficacia es entonces amplia. Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podr agregarse al juicio sin la conformidad del remitente; lo contrario importara violar el secreto de la correspondencia privada, art. 18 de la Constitucin nacional. Finalmente, las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Este es el nico supuesto que contempla el cd. civil en su artculo 1.036: Las cartas masivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su :reconocimiento. Se protege de este modo la confianza existente entre los corresponsales. No obstante ello la jurisprudencia, apartndose de los trminos rigurosos del artculo ha resuelto que la prohibicin slo rige si las cartas son confidenciales, carcter que depende de su contenido y debe ser apreciado por, el juez y se admite la prueba cuando la carta dirigida tercero, sea o no confidencial, est indirectamente destinada a la contraparte por la relacin existente con el tercero cartas dirigidas al abogado, escribano, corredor, etc., que ha intervenido en la operacin. Cabe tener presente que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos o fraudulentos.

Por confesin de las partes, judicial o extrajudicial: confesin es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte, segn la nocin dada por el art. 2.730 del cd. civil italiano y, las enseanzas de nuestra doctrina. Pese a que la doctrina clsica ubica a la confesin entre los medios de prueba, clasificndola incluso entre los de mxima eficacia -regina probatio, maxima amniam probationem, se la ha denominado- la doctrina moderna segn vimos, la ubica entre los medios que excluyen la prueba, puesto, que si la necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones opuestas y discrepantes, y con la confesin desaparece el contraste o lo que es igual la controversia, se supera la necesidad de suministrar la prueba. La confesin judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo: que disponen los cdigos procsales, sea ella espontnea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o ficta, esta ltima confesin se tendr en caso de incomparencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva. La confesin extrajudicial es la hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los medios establecidos por la ley.

Por juramento judicial: El art. 1.190 contina su enumeracin de los medios probatorios con el juramento judicial.

Al igual que la confesin no es tanto un medio de prueba -no demuestra que lo afirmado sea verdad- cuanto un medio de superacin y exclusin de la prueba, en la medida que constituye la reafirmacin en una forma solemne de lo antes afirmado. Podemos decir con Couture que la posicin del legislador frente al juramento es de escepticismo crtico, habiendo perdido en la actualidad el prestigio ilimitado que tuvo en las primitivas formas del proceso germnico. Este escepticismo se refiere preponderantemente al juramento decisorio, en virtud del cual s deja librado a la parte, a su juramento acerca de los hechos que originaron la litis, la suerte del pleito. En cambio, goza an de cierto predicamento el juramento supletorio, por el cual se completa la prueba, cuando la demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no, estn absolutamente desprovistas de prueba, o bien se establece el valor de la cosa demandada.

Por presunciones legales o judiciales: Mencionadas en: quinto lugar por el art. 1.190; como lo indica la acepcin del vocablo -pre sumere: asumir antes- dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostracin; de all que, en cierta medida, excluyen la carga de la prueba -las presunciones legales iuris et de iure- o modifican la carga ordinaria -las legales iuris tantum- o, finalmente, remiten al discernimiento del juez que puede ponerlas como base de su conviccin en defecto de pruebas directas. La apreciacin de las presunciones la hace el juez sobre la base de como acaecen normalmente -ciertos hechos sin aguardar al experimento de la prueba, en las presunciones en las legales, en cambio, el razonamiento creador ha sido ya formulado por el legislador. El hecho del que se infieren las presunciones, denominado indicio, debe estar su suficientemente comprobado. Algunos cdigos procsales y, en su defecto, la jurisprudencia, tienen establecido que las presunciones no establecidas, por las leyes hacen prueba solamente citando por su gravedad, nmero o conexin con el hecho que se trata de averiguar, sean capaces de producir convencimiento, segn apreciacin que hagan los jueces de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

Por testigos: El art. 1.190 concluye su enumeracin de medios probatorios, con la prueba testimonial. Se funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes y, su posterior reproduccin en juicio del modo dispuesto por los cdigos procsales. La demostracin de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y sinceridad, del testigo. De all se sigue que la apreciacin de este medio deba hacerse con suma cautela, valorando el juez el carcter de los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc. El art. 1.193 no admite la prueba por testigos -ni por presunciones- para demostrar, la existencia de un contrato cuyo objeto tenga un valor- superior a los diez mil pesos; las excepciones al principio son las contempladas en los arts., 1.191 y 1.192 -relativos a la prueba de los contratos formales- o sea: a) imposibilidad de obtener la prueba escrita; b) que hubiese un principio de prueba por escrito; y c) que el contrato tuviera un, principio de ejecucin.

Existen otros medios no mencionados: La mayora de los cdigos de procedimientos incorporan otros medios probatorios, tales como: la pericia, la inspeccin judicial o reconocimiento judicial, los informes, etc.

Inspeccin ocular: es el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se

desarrollaron. La inspeccin o reconocimiento judicial puede tener por objeto lugares o cosas y disponerse de oficio o a pedido de parte. En muchas hiptesis este medio directo tendr una importancia muy grande para la decisin de la causa.

prueba pericial: El fundamento de la prueba pericial est en el experimento y deriva de la capacidad

tcnica del hombre. Ser admisible cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada. El juez no

est obligado a seguir el dictamen pericial, debiendo estimarlo en consideracin a la competencia de los peritos, principios cientficos en que se funda, sana crtica, etc.

Los informes: La prueba por informes constituye, al decir de Alsina, un medio autnomo que no se
asemeja al testimonio ni a la pericia. Procedern nicamente respecto de actos o hechos, que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.

modernos medios de prueba: filmaciones, grabaciones, fotos, etc. Otros medios probatorios, de inters

son: la fotografa, las grabaciones en discos o cintas, etc.; su estudio en detalle excede el objeto de nuestra obra. En materia Comercial, los contratos pueden probarse por: 1. instrumento pblico. 2. instrument privado, firmado por los contratantes (si hay dos partes el doble ejemplar). Para que tenga efectos sobre tercero debe tener fecha cierta. 3. nota de los corredores y certificaciones de sus libros. 4. correspondencia epistolar y telegrfica. 5. libros y facturas de los comerciantes. 6. confesin de partes y juramento: incluye a la confesin judicial (cuando se declara directamente al Juez) y la confesin extrajudicial (por ej. cuando en un choque un testigo declara a la polica como ha sucedido el choque.). Limitaciones de la prueba testimonial En contratos que se involucren sumas mayores a $ 10.000 slo se admitir prueba por escrito y no por testigos. Esta limitacin se basa en que ste tipo de prueba se encuentra sometida a deficiencias de observacin y los sentidos, sujeta a la transformacin que las percepciones experimentan en el espritu, pueden estar influenciadas por el inters, la pasin, el odio y el soborno. Principios de prueba por escrito Se considera principio de prueba por escrito a cualquier documento publico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso. La prueba de los libros de comercio Art. 63 del Cdigo de comercio: Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, sern admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Cdigo. Sus asientos probarn contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitrseles prueba en contrario; pero el adversario no podr aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estar por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado. Tambin harn prueba los libros de comercio en favor de sus dueos, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente.

Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindir de este medio de prueba y proceder por los mritos de las dems probanzas que se presenten, calificndolas con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Art. 64 del Cdigo de comercio: Tratndose de actos no comerciales, los libros de comercio slo servirn como principio de prueba. Art. 65 del Cdigo de comercio: No pueden servir de prueba en favor del comerciante los libros no exigidos por la ley, caso de faltar los que ella declara indispensables, a no ser que estos ltimos se hayan perdido sin culpa suya. Art. 66 del Cdigo de comercio: Los libros de comercio para ser admitidos en juicio, debern hallarse en el idioma del pas. Si por pertenecer a negociantes extranjeros estuvieren en diversa lengua, sern previamente traducidos, en la parte relativa a la cuestin, por un intrprete nombrado de oficio.

BOLILLA 4: Efectos, interpretacin y extincin de los contratos

1. Los efectos de los contratos
Introduccin El contrato est dirigido a regular los derechos de las partes por medio de relaciones jurdicas creditorias. Son sus efectos crear, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones. El contrato es la causa fuente de efectos obligacionales y la obligacin como relacin jurdica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la satisfaccin de su derecho subjetivo. El tema de los efectos ser encarado en el presente captulo bajo dos aspectos: a) el objetivo, en qu consisten; y b) el subjetivo, a quines alcanzan. Objetivamente la relacin jurdica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades privadas (autonoma de la voluntad) y los efectos consagrados por el ordenamiento jurdico. De all nace la regla a la cual deben someterse como a la ley misma, art. 1.197 del cd. civil. Subjetivamente el contrato produce efectos relativos. Slo alcanzan a los sujetos de la relacin, las partes; no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente puede aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulacin para otro. Sin embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto que crea relaciones jurdicas creditorias que los terceros deben respetar. Evolucin del principio de autonoma de la voluntad El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones a lo largo del tiempo. Determinar su funcin histrica y actual equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas. Y saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o, por el contrario, una imposicin del ordenamiento jurdico. La voluntad es autnoma cuando se gobierna a s misma; heternoma cuando es dirigida desde afuera.

Pero ms all de los significados etimolgicos debemos admitir que, la autonoma o soberana de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. El derecho, al decir de Legaz, que por un lado restringe la superficie de la libertad existencial; devuelve como recompensa la libertad jurdica de las personas, el poder de dominar incontrastablemente sobre un mbito sometido a su seoro. De este modo el derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurdico, en poder de generar normas jurdicas o poder jurigentico de la voluntad. El Cdigo civil se sanciona en 1.871 el criterio de aquella poca era patrimonialista e individualista por lo cual se respetaba a rajatabla la palabra empeada, no admitindose que las partes se desentiendan de lo que acordaron ni aun mediando una sentencia judicial o sea que el juez no estaba facultado para intervenir y revisar el contrato, el solus consensus obligat, resumen del dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeada haciendo privar el aspecto tico o moral en el trfico jurdico. Pero el lado de esta exaltacin de la autonoma de la voluntad, el derecho de aquellos siglos se preocup por: la razonabilidad y justicia de los negocios. Nuestro cd. civil, el consagr el poder creador de la voluntad (su autonoma) y asimil las reglas por ella alumbradas a la ley misma, en su clebre art. 1.197, a la vez que, ratificando su confianza en el libre juego de los intereses: particulares, sentenci: ... dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera, enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias. El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre para elegir con quien ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre, es el hombre encadenado. Existe libertad para entrar en la convencin pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto de la autonoma de la voluntad. Una vez que el hombre se ha decidido a contratar y ha elegido con quien hacerlo, es igualmente libre -siempre para la concepcin liberal-individualista- para estipular las clusulas que ms convengan a sus intereses, a la satisfaccin de sus necesidades; pudiendo dictarlas con plena soberana, sin someterse a ninguna autoridad superior o coaccin. Es la libertad contractual que integra el concepto de autonoma de la voluntad. Pero la autonoma de la voluntad, aun en la concepcin individualista receptada por el cd. civil, tiene como lmites infranqueables o una prohibicin de la ley o el orden pblico o las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953 del cd,. civil). Todo esto se vio atemperado con la reforma del ao 1.968, con la introduccin de la ley 17.711 que se dejo de lado el criterio patrimonialista dando lugar a los derechos personalsimos, y se establecieron lmites a autonoma de la voluntad es decir situaciones en las cuales el juez para revisar el contrato, introducir modificaciones si es que ello es necesario en virtud de preservar la equidad de las prestaciones y se estableci como nuevos lmites de la autonoma de la voluntad a parte de los ya nombrados en el prrafo anterior: la teora de la imprevisin, la lesin subjetiva-objetiva y el abuso de derecho. La nueva concepcin acerca del contrato, atenta a su doble funcin individual y social, y el intervensionismo estatal que es su consecuencia, posibilitan la revisin de los contratos, tanto por el Poder Legislativo como por el Poder Judicial. Siendo el contrato la obra de las partes no es procedente, como regla, que una de ellas pretenda revisarlo, por si o solicitar al juez que realice tal tarea. Nada se opone, por el contrario, a que quienes celebraron el contrato, atentos a la existencia de dificultades o a la ineptitud para reglar sus derechos, lo revean; si pueden extinguirlo de acuerdo, art. 1.200, pueden tambin, sin lugar a dudas, revisarlo. La revisin consiste en el anlisis de estipulaciones convenidas, previa interpretacin e integracin, y sus consideracin a la luz de determinados criterios o pautas, para concluir mantenindolas o modificndolas, o bien lo que es ms grave, resolviendo el negocio. El dirigismo contractual: la llamada crisis del contrato El individualismo jurdico condicionado por la revolucin industrial produjo el rgimen capitalista. Y de este rgimen nace el espritu capitalista, que no debe confundirse con el deseo humano de riquezas. Riper lo ha caracterizado diciendo que, con este espritu, la riqueza ya no es querida por los gustos que puede satisfacer o los

placeres que puede proporcionar, que tienen un limite; el espritu capitalista consiste en la voluntad puesta al servicio de la conquista de ganancias ilimitadas, que exceden la posibilidad que sean disfrutadas por su titular. La riqueza deja de ser un medio para convertirse en un fin en s misma. El espritu capitalista es, por sobre todas las cosas, una afirmacin de poder. La declaracin acerca de la justicia de lo libremente acordado lo consentido es justo deca Fouille- en un marco de plena libertad econmica, entre personas de desigual poder de negociacin, resulta cada da ms discutible. Los econmicamente fuertes llmense personas fsicas, sociedades annimas, cartels, consorcios, truts, holdings- dictarn su ley a los econmicamente dbiles, en el ejercicio de verdaderos monopolios de hecho o de derecho, y stos slo podrn aceptarla o rechazarla corriendo el riesgo, en esta ltima hiptesis, de no lograr satisfacer sus necesidades ms elementales. Y en tales tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos que Plauto sintetiz en su clebre apotegma: homo hominis lupus (el hombre es un lobo para el hombre). Ihering, autoridad, insospechada en la materia, deca en 1.875: Ser necesario volver a pasar por duras pruebas, antes de comprender de nuevo con cuntos peligros amenaza a la sociedad el egosmo individual libre de toda traba y por qu se juzg necesario refrenarlo. La libertad ilimitada en las relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a la extorsin; una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre todos aquellos que caen en sus manos. Ay d las vctimas! Que los lobos reclamen la libertad, se comprende, pero que los carneros les hagan coro... slo demuestra una cosa: que son carneros!. Est en el signo de los tiempos que el cauce legal por el que transita la autonoma de la voluntad sea cada vez ms estrecho. As lo preconiza una tendencia socializadora cada da ms arraigada. Ocurre que en la actualidad solamente por ofuscacin -o dolo, al decir de Acdeel Salas, se puede afirmar que la actividad econmica privada no interesa ms que a las partes. La conducta de los contratantes trasciende los lmites de lo privado para incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el contrato est en funcin social, debiendo los celebrantes atender al objeto fin individual y tambin al social. Se habla, por ello, de un civismo contractual. Puede afirmarse, en consecuencia, que el principio de la autonoma de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido, en el derecho contemporneo, por el de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de necesidades. El Estado que siempre, en alguna medida, ha intervenido en la economa y que ve en el derecho un medio de regulacin de los fenmenos econmicos, se vuelve en los tiempos que corren francamente intervencionista, dirigiendo las negociaciones por medio de la ley o de la potestad de los jueces. Ese nuevo rol del Estado, inspirado en la idea social, no tiene por nica finalidad la realizacin de una poltica econmica, sino que alienta el deseo de proteger, a los econmicamente dbiles y de ese modo lograr una ms justa distribucin de la riqueza. Lo caracterstico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas imperativas que se imponen a los particulares, sin posibilidad alguna de ser desconocidas o violadas. El Estado por obra del legislador -con leyes nominalmente de emergencia: locaciones urbanas, moratoria en prstamos hipotecarios, control de precios, etc.- o de los jueces -con facultades de revisar el contrato invocando la lesin, imprevisin, abuso de los derechos etc- dirige el contrato, para usar la terminologa de Josserand. De donde el contrato deja de ser la obra exclusiva de las partes para ser, de ahora en ms, una obra realizada en cooperacin entre las partes y el Estado; cabe decir que ese quehacer se inspira en una apreciacin menos individualista y ms social del contrato. Sostiene Prez Serrano que, el protagonista del contrato es ahora la comunidad, los individuos pactan sometidos a la suprema, conveniencia de sta; sus intereses se supeditan a lo que el bien comn reclame y en vez de

manifestarse el contrato como expresin de apetencias particularistas efmeramente conjugadas, hay que entenderlo como fuente creadora de una relacin nueva, unitaria, fecunda, inspirada por el pensamiento de comunidad, basada en principios de fidelidad y buena fe y justificada en sus rigores por consideracin de mutuo miramiento y atencin inexcusable a las circunstancias accidentales. Lo recordado explica el por qu de la afirmacin acerca de la crisis del contrato. Para quienes aoran la concepcin liberal individualista el contrato est en crisis de decadencia, despus de haber vivido, baj aquellas ideas, momentos de soberana. La crisis, afirman, alcanza tanto a la formacin del consentimiento como a sus efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen a la institucin: a) la libertad contractual y; b) la fuerza obligatoria del vnculo. La crisis del contrato, concluyen, es tambin crisis del derecho de propiedad y la decadencia de ambas figuras jurdicas se traduce en una crisis de la libertad. No creemos que sea as. La nueva concepcin acerca del contrato responde a una nueva, concepcin del derecho ms atenta a la idea social, pero no implica menoscabo o destruccin de la institucin. La crisis podr existir, segn lo apuntara Josserand, en lo que respecta a los postulados o tcnicas clsicas, pero la institucin en lo que tiene de fundamental, en cuanto es molde apto para satisfacer las necesidades individuales, no se encuentra en crisis. Salvo que pueda hablarse de una crisis de crecimiento, de desarrollo, como ya conoci otras a travs de su evolucin varias veces milenaria, de la cual habr de salir enriquecido cuantitativa y cualitativamente. Si se ensea que el derecho es un producto social no debe extraarnos que una sociedad nueva conozca un nuevo derecho contractual. El intervencionismo estatal en la vida del contrato, cuando va dirigido a restablecer el equilibrio entre las partes y los patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurdica por una igualdad real, cumple un papel moralizador, benefactor, distribuidor de justicia. Se le imputa por sus detractores el sacrificio de la seguridad, de la estabilidad de las relaciones privadas; el generar la confusin el desorden, la desconfianza, paralizando la iniciativa y el trfico, regular de los individuos. Su actitud proclive a regularlo todo, borrando la presencia de las partes para mostrar al legislador como nico actor. La ley dirigista, se sostiene, pierde su necesaria generalidad para descender a una reglamentacin minuciosa, tratando de preverlo todo. Finalmente se denuncia el deseo de organizar un proceso de estratificacin social que lleva a la construccin de un derecho de clases. Ha dicho Josserand: La intromisin de los poderes pblicos en la vida del contrato es intolerable en la medida en que atenta contra las situaciones adquiridas, relaja el lazo obligatorio, destruye el equilibrio, de las prestaciones establecidas por las partes o modifica la duracin del contrato, sea por prorrogar, sea a la inversa, por una rescisin anticipada, colocndolo as en un nuevo lecho de Procusto, en una palabra, en la medida en que generadora de inseguridad y desigualdad, destruye esa confianza que hace la fuerza de la ley y del contrato. Dirigismo s; pero incoherencia, parcialidad partidaria y anarqua, no. Las crticas no apuntan ya al dirigismo en s, que en mayor o menor medida es una realidad en todos los pases, sino a sus excesos. La Corte Suprema ha declarado en un importante fallo que la estabilidad de las convenciones es, por una parte, uno de los pilares del orden pblico y, por la otra, que la equivalencia de las prestaciones es requisito esencial de la validez y justicia de los contratos. El principio de la estabilidad contractual dejara de ser fundamento de orden y bienestar general para convertirse en amenaza si se pretendiera que lo contratado es de por s y siempre lo justo, pura y exclusivamente porque ha sido contratado. Este argumento olvida que la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias sociales y econmicas en que se contrata, lo que no sucede en el trance, actual del mundo. La teora de la imprevisin, la lesin subjetiva y el abuso de derecho como limites de la autonoma de la voluntad Teora de la imprevisin

Art. 1.198 del Cdigo civil: [Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.] (texto segn ley 17.711.) El art. 1.198 tiene la finalidad de impedir que el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado para uno de los contratantes en perjuicio del otro, cuando por obra de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligacin. La teora de la imprevisin postula para estos supuestos la resolucin del contrato, o bien el ajuste equitativo de sus efectos. Se aplica solo a los contratos bilaterales, sean conmutativos, y a los unilaterales onerosos siempre que la ejecucin sea diferida o bien continuada, se excluyen por ende, los contratos de ejecucin inmediata, los gratuitos. Requisitos: a) La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. b) Su incidencia sobre la prestacin debida, volvindola excesivamente onerosa. c) La falta de culpa o mora por parte del perjudicado, titular de la accin. El perjudicado podr por medio de una accin de revisin del contrato conducir a su modificacin o resolucin, las prestaciones ya pagadas quedan firmes, la otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Lesin subjetiva- objetiva La reforma de 1.968 introdujo una modificacin sustancial en el art. 954 del Cd. civil, que a los efectos que estamos analizando importan desde un doble aspecto, uno concerniente a lo econmico y otro a lo cultural. El artculo citado seala que no puede obtenerse ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin, con los que remarca la idea-base que en materia de actos jurdicos en general (por ende, de contratos) los valores econmicos, en contrapartida, objetivamente deben guardar equivalencia; pues esa es la idea central y general del intercambio de bienes y servicios, sin perjuicio de que cuando ello no ocurra exista una debida justificacin. En cuanto al contenido cultural, se admite ante principios regidos en contrario que posea el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield- que los sujetos de derecho (de existencia fsica) pueden no estar preparados todos de igual forma para emprender negocios jurdicos, de ah la mencin de los necesitados (aquellos que enfrentan el negocio con carencias), el ligero (no negligente, sino que alude a situaciones patolgicas y fronterizas, como la demencia o inhabilidad) y el inexperto (aquel que no est preparado para un determinado mtier en desigualdad con el experto). En suma, el precepto responde a toda la filosofa de la reforma, consustanciando el negocio jurdico con la realidad, lo que no debemos perder de vista como principio general.

Cuando una de las partes aprovechando la necesidad, ligereza o inexperiencia, falta de conocimientos de un contratante celebra un contrato con el fin de obtener una ventaja patrimonial desproporcionada e injusta, la lesin tiene dos elementos el objetivo, o sea la ventaja el enriquecimiento del contratante y el elemento subjetivo que son las maniobras que hacen artificio, astucia o maquinacin, tendientes a hacer caer al contratante en un error o equivocacin al contratar, la ley 17.711 ha consagrado a la lesin como un vicio ms de la voluntad, por razn del cual la parte perjudicada podr pedir un reajuste equitativo o la nulidad del acto pero no las dos cosas juntas. Art. 954 del Cdigo civil: [Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.] (texto segn ley 17.711.) El abuso de derecho Se considera ejercicio abusivo del derecho al que va en contra de la moral y buenas costumbres, y el fin que tuvo en mira el legislador, al establecer la ley que rige todo tipo de contratos, Los derechos tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concebido y tienen una misin que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que los desbordan al mismo tiempo que los justifican. Junto con Borda decimos que queda configurado el abuso de derecho cuando quien lo ejercita lo hace: con intencin de daar; con ausencia de inters; eligiendo, de entre las distintas maneras de ejercer un derecho, aqulla que resulte ms daosa al deudor; ocasionando al deudor un perjuicio anormal y excesivo; actuando de manera no razonable, repugnante a la lealtad y confianza reciprocas, etc. La reforma del Cdigo Civil del ao 1.968 incorporo la teora del abuso de derecho: Art. 1.071 que reza: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrari los fines que tuvo aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena f, la moral y las buenas costumbres. Ej. Un prestamista que presta dinero a otra persona tiene derecho a cobrar intereses pero no a aplicar tasas usurarias; la teora del abuso de derecho nace en Francia, donde un hombre que viva al lado de un aeropuerto, se senta perturbado por el ruido de los motores de los aviones que aterrizaban y despegaban y entonces opto por levantar una muralla exageradamente alta que sirviera para detener los sonidos molestos, en conclusin la idea es que el hombre puede construir un muro porque eso esta permitido ya que el tiene el derecho real de dominio, pero no de una altura tan exageradamente desproporcionada, por este echo fue que se motivo la teora del abuso de derecho. Efectos subjetivos y sus alcances relativos Solo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes, son los titulares de relaciones jurdicas, personas fsicas o jurdicas que por si o por medio de sus representantes se obligan a cumplir las obligaciones y adquieren determinados derechos, por eso para saber quienes son partes hay que saber quien adquiere determinados derechos y obligaciones. Efectos con relacin a las partes

Los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes. De all que se califiquen de efectos relativos. Para las partes, exclusivamente, las convenciones hechas en los contratos forman... una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, expresa el art. 1.197 del cd. civil. Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin del consentimiento y cerebracin del contrato. Al estudiar el contrato colectivo tuvimos ocasin de sealar que comprende en sus efectos a personas que no han participado, ni por si ni por representantes, en la formacin del acuerdo; esa eficacia ultra partes de las normas nacidas del contrato colectivo, nos permiti afirmar que ellas implicaban heteromandamientos y no automandamientos. Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus cualidades o aptitudes. Se elige contratar con una determinada persona en el contrato de mandato, por ejemplo, puesto que el mandatario resulta depositario de la confianza puesta en l por el mandante; en la locacin de obra, en la cual el empresario es buscado por su pericia tcnica, etc. En otros contratos, por el contrario, la concreta persona del contratante es jurdicamente indiferente. As ocurre cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas, fungibles. Messineo habla, en tales hiptesis de impersonalidad del contratante. Las consecuencias de una u otra situacin se observan en la ejecucin del contrato -que debe ser efectuada personalmente, en un caso, y tambin por otro, en el segundo-; en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por acto entre vivos, en una palabra, en la circulacin del contrato, etc. Sucesores: Los herederos o sucesores universales Los efectos de los contratos, segn el art. 1.195, se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase; lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato o de su naturaleza misma. El art. 1.195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en general, arts. 3.263 y ss., y para la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan, arts. 3.279 y ss., con la salvedad que los herederos, en nuestro derecho, no son otros que los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal, y a la inversa. El sucesor universal, dice el art. 3.263, es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Decimos que el art. 1.195 no es sino una consecuencia de los preceptos contenidos en nuestro rgimen sucesorio, por cuanto el art. 3.417, siguiendo tambin en esto el sistema romano, dice que El heredero... contina la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. El principio del art. 1.195 se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones inherentes a la persona o frente a una prohibicin expresa de la ley o de una clusula del contrato o, finalmente, cuando la intransmisibilidad se origine en la naturaleza misma de la obligacin. Respecto de los derechos y obligaciones inherentes a la persona recordemos que el art. 498 los define como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, creando de este modo un crculo vicioso. Buena parte de la doctrina nacional al dar la nocin de tales derechos involucra a los intransmisibles por su naturaleza misma, no efectuando distincin entre unos y otros. Para Busso en sentido amplio, son inherentes a la persona aquellos derechos a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos del sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto. Para Llambas un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposicin de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido. Sin embargo no existe an acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inherentes a la persona. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde se conjugan aspectos patrimoniales y morales, resultando difcil determinar cul es el inters que prevalece y, en consecuencia, la posibilidad de su transmisibilidad a los sucesores universales.

Una disposicin expresa de la ley, puede proscribir la extensin a los herederos de los efectos de un contrato, por considerar el legislador inconveniente dicha transmisin. Nos brindan ejemplos los arts. 1.396, pacto de preferencia; 1.670, en materia de sociedades; 1.641, en la locacin de obra, cuando exigiese en el empresario cualidades especiales, etc. Las partes, en uso de la libertad contractual, pueden estipular la intransmisibilidad, cuyo fundamento ser entonces convencional. Art. 3.262 del Cdigo civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. Art. 3.263 del Cdigo civil: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Los efectos de los contratos se extienden en forma activa y pasiva a los sucesores universales. O sea que heredan no solo los derechos activos sino tambin los pasivos. Pero esta regla tiene las siguientes excepciones: 1) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando as lo dispone la ley. Ejemplos contratos celebrados intuito personae, derecho de alimentos, etc. 2) Tampoco se extiende a estos, si as lo hubiesen dispuesto a las partes. Ejemplo contrato en ocasin cuando se conviene no transmita la locacin a los herederos del inquilino. 3) Si existe una prohibicin expresa de la ley. Ejemplo pacto de preferencia en compraventa; calidad de socios, salvo, consentimiento de los dems socios; locacin de obra cuando exige cualidades especiales de empresarios. Los acreedores de las partes Los acreedores de las partes, no son terceros, se encuentran a mitad de camino, entre las partes y los terceros penitus extranei. Es cierto que no estn sujetos por las obligaciones de su deudor, no se convierten en deudores o acreedores en lugar de l, pero tampoco son verdaderos terceros. Por el hecho de ser sujetos activos de una relacin jurdica obligacional de la cual es sujeto pasivo una de las partes, poseen vnculos con los obligados por los efectos del contrato. Para comprender cul es la especial situacin de los acreedores de una de las partes, debemos recordar que los bienes presentes y futuros del deudor contratante constituyen la garanta comn de sus acreedores. Quien se obliga compromete lo suyo. Por el hecho de estar obligado el deudor no queda privado de sus facultades ordinarias referentes a la administracin y explotacin de sus bienes. Puede celebrar los ms variados contratos, incluso gratuitos, mientras acte de buena fe; no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor acta con mala fe, en cambio, sus acreedores, tienen derecho a intervenir, para preservar la garanta de sus crditos. El dinamismo de la garanta comn permite a los acreedores disponer, en defensa de sus derechos, de varios medios que muestran, en conjunto, la peculiar situacin en que se encuentran frente a los actos de su deudor: a) Pueden emplear medidas precautorias, que tienden a la conservacin de la garanta y previenen la realizacin, por parte del deudor, de actos que puedan disminuir su solvencia.

b)

Pueden ejercer acciones de integracin y deslinde del patrimonio del deudor, tendientes a establecer la verdadera composicin de la garanta colectiva y su identificacin, para evitar confusin con otras masas de bienes. Pueden, finalmente, llegar a las vas de ejecucin y liquidacin de los bienes del deudor, a fin de cobrar sus crditos.

c) Terceros:

Son personas ajenas al acto. Con relacin al acto jurdico son terceros las personas extraas al acto es decir que no han concurridos a su formacin ni son sucesores universales de las partes, pero que podran tener algn inters implicado en el acto. Son considerados como tercero: 1. sucesores singulares que no son alcanzados por los efectos de los actos jurdicos realizados por el autor. 2. Terceros propiamente dichos. Sucesores singulares Sucesor singular, dice el art. 3.263, segunda parte, es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. A diferencia del sucesor universal, recibe slo bienes determinados que se desmenbran del todo ideal que forma el patrimonio del autor. Adems, tambin en contraste con el universal, puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato (el comprador, por ejemplo, es sucesor particular, en el objeto adquirido, del vendedor; el donatario lo es del donante en la cosa donada, etc.) o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por va testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porcin alcuota del patrimonio, del causante. Entre el trasmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no existe otra vinculacin que la originada en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las personas y los patrimonios de las partes intervinientes. Siendo la nica vinculacin que los liga la nacida por la trasmisin de un bien, sera absurdo pretender que los efectos de los contratos celebrados por el trasmisor respecto de otros bienes pudieran alcanzar al sucesor singular. La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones en su aspecto activo o pasivo, que guardan relacin con el bien trasmitido; obligaciones nacidas antes que el causante se hubiera desprendido del mismo. El tema ha dividido a la doctrina. Sobre la base de algunos textos legales se ha sostenido una teora relativa a la sucesin particular vinculada con las denominadas obligaciones reales, propter rem o in rem scriptae. El art. 3.266 prescribe que las obligaciones que comprenden al que ha trasmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor, universal y al sucesor particular; de conformidad con el art. 3.267 el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor; y, por ltimo, el art. 3.268 permite. Al sucesor particular pretender a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor y tambin los derechos que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. El principal carcter de las obligaciones reales finca en -que se trasmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio especial de trasmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular. Viajan o ambulan, tanto activa como pasivamente, con la cosa a la cual acceden; por lo cual el crdito, propter rem debe ser considerado como un accesorio del objeto adquirido. Entre las obligaciones reales la doctrina recuerda las siguientes: la deuda de medianera proveniente de la utilizacin de un muro divisorio ajeno y el crdito correlativo; la deuda por expensas comunes para el mantenimiento de un edificio constituido en propiedad horizontal; la contribucin a los gastos de conservacin de la cosa en el condominio, sea ste ordinario o de indivisin forzosa; la obligacin por mejoras necesarias o tiles, las cargas reales, etc.

En la doctrina francesa no se admite, en coincidencia con lo expuesto, que los causahabientes singulares se encuentren vinculados por todas las obligaciones relativas al derecho que se les trasmite. Se distingue entre las obligaciones susceptibles de favorecer a los sucesores particulares y aquellas susceptibles de perjudicarlos; y dentro de las primeras se exige un vnculo intimo entre el bien trasmitido y el crdito. A idntica conclusin puede arribarse en nuestro derecho, a mrito de lo dispuesto por el art. 3.266 y ss. y el art, 2.109, que permite al adquirente de una cosa citar de eviccin a cualquiera de los enajenantes intermediarios. En la nota a ese texto dice Vlez, que en nuestro derecho, a diferencia del derecho romano y derecho de las Partidas el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor y agrega se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competan. En otros casos es la ley la que acuerda al contrato efectos frente al sucesor particular, aun contra su voluntad; tal es el supuesto del adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el derecho del locatario, conforme lo dispone el art. 1.498 del cd. civil. Es aquel al que se le transmite un objeto particular. En principio los efectos de los contratos celebrados por el transmitente no alcanzan a estos salvo: Los verdaderos: penitus extranei Los efectos del contrato no alcanzan a los terceros. Es de aplicacin el adagio latino: res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los dems). Los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni quedan sujetos a satisfacerla. Pero es preciso sealar con toda claridad que sostener que el contrato no puede perjudicar a los terceros, art. 1.195, ltima parte, o sea la relatividad de los efectos del contrato, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que, en una palabra, no les es oponible. El contrato es oponible frente a todos, erga ommnes. Es un error creer que slo los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin jurdica, sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alteriun niom laedere. Los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendradas, su incumplimiento, etc. y no tienen derecho a desconocer tales vnculos, a pretender ignorarlos; menos an a interferir en el derecho de crdito. Contratos a favor de terceros (el tercero es beneficiario del contrato) a) Concepto. No obstante el principio sentado en el art. 1.999, cual es que los contratos, no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos, encontramos en el art. 504 una verdadera excepcin al efecto relativo de los contratos. Esta nica disposicin, cuya ubicacin es a todas luces errada, alude al contrato a favor de tercero, tambin conocida por estipulacin por otro o estipulacin en favor de tercero, cuya consideracin corresponde a la teora del contrato, en la parte dedicada a los efectos, y no a la teora de las obligaciones. La institucin que nos ocupa es una derogacin de la mxima nemo altari estipulari potest porque permite a quienes son partes en un contrato estipular, a favor de un tercero, un beneficio. Sin embargo hay autores que piensan que la derogacin es menos clara de lo que se acostumbra a decir, por cuanto justifican por la idea de la representacin la creacin del derecho en beneficio del tercero y ponen de resalto que slo con el asentimiento de ste el derecho se establece definitivamente en su patrimonio. Si en la obligacin se hubiese estipulado una ventaja a favor de un tercero -dice el art. 504- ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. Como apunta la doctrina nacional el vocablo obligacin ha sido empleado en el sentido de contrato. En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no poda hacer adquirir la accin a otra; el mismo derecho conoci paliativos al principio y, a la vez, excepciones francas como las acordadas para las donaciones sub modo y para la restitucin de la dote.

La generalizacin, de tales soluciones particulares, por obra de los glosadores y de la antigua jurisprudencia francesa, condujo, a los redactores del code civil a; estampar una norma de relativa amplitud: No se puede, en general, estipular en el propio nombre ms que por s mismo, art. 1.119; sin embargo se puede... estipular en favor de un tercero cuando ello es la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo o de una donacin que se le hace a otro, art. 1.121. Los trminos empleados involuntariamente restrictivos condujeron a una serie de dudas e incertidumbres y motivaron que el moderno legislador italiano, conciente de la importancia del instituto como instrumento jurdico apto para realizar operaciones econmicas cada da ms frecuentes, desligara el contrato de tales trabas y lo legislara en trminos mucho ms, elsticos. Es vlida la estipulacin a favor de un tercero -dice el art. 1.411- cuando el estipulante tuviera inters en ella. l inters del estipulante, merecedor de tutela, puede ser patrimonial o slo moral. Afirma Barbero que difcilmente dejar de existir si la estipulacin es seria. La amplitud con que Vlez acogi la figura, en el recordado art. 504, obvia en nuestro derecho las discusiones habidas en otros pases sobre la base de textos ms restrictivos. Podemos decir, en consecuencia, que hay contrato a favor de tercero, cuando una de las partes, denominada estipulante, conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno de tutela que la contraparte, llamada promitente, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir una prestacin, que aceptada se estabiliza a su favor. b) Efectos. Se comprueba as el doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relacin une al estipulante con el promitente y una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario. Interesa poner de resalto, para distinguirla de figuras similares, que el estipulante contrata en su propio nombre y para s mismo; actuando en su nombre y con inters personal su quehacer escapa al de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. La estipulacin a favor del tercero, nacida de la voluntad del estipulante, se inserta en un contrato, que le sirve de base, de carcter oneroso o gratuito; la prestacin a cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre tercero y estipulante; la prestacin a cargo del estipulante reconoce como acreedor al promitente. Si la estipulacin se inserta en un contrato gratuito funcione como un cargo a favor del tercero. El beneficiario, es un tercero, ajeno al contrato entre estipulante y promitente, a quien se busca favorecer, al margen de toda intervencin suya en el negocio base. Puede ser persona fsica o jurdica e incluso una persona futura, cuando el beneficio se hiciere con el fin de fundarla y requerir despus la competente autorizacin, segn lo establece el art. 1.806 del cd. civil. Determinada o determinable al da en el que el contrato debe surtir efecto en su favor. Revestir la calidad de acreedor del estipulante y el cumplimiento de la prestacin por el promitente constituir: entonces un pago; o no ser acreedor, en cuyo caso se beneficiar con una liberalidad. c) Naturaleza jurdica del derecho en favor del tercero. La doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado entre partes, a obtener un beneficio emanado de l. Las teoras expuestas fluctan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio clsico romano de la absoluta nulidad del todo contrato a favor de tercero, por un lado, y la partidaria de la supresin total de aquel principio y de la afirmacin de la validez de toda estipulacin a favor de tercero. La teora de la oferta, una de las primeras, es extrema en sentido negativo. Segn ella el contrato a favor de tercero es siempre nulo, en cuanto tal, pero puede contener una, oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por ste dar nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un derecho propiamente suyo o derivado. El derecho del tercero se halla expuesto, precisamente por nacer de una oferta, a una serie de contingencias que, como grficamente expresa Josserand, podran volver fatal ese itinerario tortuoso; la caducidad de la oferta, por muerte o incapacidad del oferente, impedir la adquisicin del derecho; los acreedores del oferente podrn solicitar medidas precautorias que hagan ilusorio el derecho del tercero; sus herederos revocar la oferta, etc.

La teora de la negotiorum gestio o gestin de negocios ajenos, tiende a suprimir el, principio, de la nulidad. El estipulante es, para sus sostenedores, un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dominus o dueos del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente. Cabe sealar, sin embargo, que los procedimientos son distintos en una y otra figura, en la gestin el gestor, actuando con o sin representacin, no contrata para mismo, en su propio inters; el gestor, por el contrario, se propone hacer un negocio de otro y obligarlo, eventualmente, art. 2.289 del cd. civil. Para una, tercera teora, denominada del beneficio directo, el derecho del tercero surge, cuando sa ha, sido la intencin de las partes, del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente. Se origina en la consideracin del principio de nulidad como un puro residuo histrico, un anacronismo deplorable en el sistema del derecho privado, opuesto a que las partes traspasen el crculo contractual alcanzando al tercero. Se la critica diciendo que se limita a comprobar un resultado cuando se trata de explicarlo; que es ms bien una descripcin que una explicacin jurdica. Frente a la observacin recordada, a la teora del beneficio o derecho directo, parte de la doctrina moderna se mantiene en la formulacin, sosteniendo que no hay explicacin que dar, que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes siendo una consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad, consagrado por el art. 1.197, en nuestro derecho. Otros autores, en cambio, aunque partidarios del beneficio directo, como explicacin de la creacin del derecho en favor, del tercero, reconocen, un origen unilateral: el prominente se obliga frente al tercero, an antes que ste haya manifestado su aceptacin. La declaracin de voluntad unilateral del promitente se apoya o inyecta en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia, al decir de Josserand. d) La aceptacin por el tercero. La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de ser revocada, le da derecho exigir su cumplimiento; pero es necesario, como expresamente lo dice el art. 504, que la aceptacin se haya hecho saber al obligado es decir al promitente. La aceptacin es fundamental por cuanto: a) el tercero puede rechazar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla, y b) el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin. En ambos casos la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa se hubiere convenido por las partes. Recordemos, no obstante lo dicho sobre la aceptacin, que el derecho es atribuido directamente al tercero, sin figurar, en momento alguno, en el patrimonio del estipulante, de donde, desde el mismo momento de la celebracin del contrato que le sirve de base, el tercero es titular del derecho hacia l derivado sin necesidad de la propia aceptacin. La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato; ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. Como bien anota Barbero, la aceptacin no agrega valor a la estipulacin entre las partes, que ha producido ya su efecto, pero le agrega estabilidad, ya que consigue el efecto ms limitado -de hacer sta definitiva, esta es, irrevocable e inmodificable. e) Relaciones entre el tercero y el promitente. Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad de aprovecharse del beneficio por el promitente, podr el tercero exigir, el cumplimiento de la obligacin, teniendo a su disposicin todos los medios de compulsin que corresponden al acreedor contra el deudor. Pero no siendo el tercero parte en el contrato base ningn, derecho le corresponde fuera del sealado; no podr, por ejemplo, pedir la resolucin del contrat fundado en el pacto comisorio implcito, art. 1.204 del cd. civil. El promitente, por su parte, puede oponer al tercero todas las excepciones que podra hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual se origin el beneficio; pero no aquellas excepciones fundadas en otras relaciones frente al estipulante. Podr oponerle, por ejemplo, el incumplimiento por el estipulante de las obligaciones a su cargo -una especie de exceptio non adimpleti contractus.

Puede oponerle, asimismo, su incapacidad para contratar; los vicios que afectan el consentimiento; la. nulidad en razn del objeto o de la causa, etc. f) El artculo 504 y los casos particulares. Nuestro art. 504, nico texto dedicado a tema, se adapta, merced a la amplitud de sus trminos, a la moderna teora del contrato a favor del tercero. No obstante ello pensamos que la enorme importancia adquirida por la institucin en los tiempos actuales exige una regulacin en detalle y de manera expresa, que contemple las diversas relaciones que el contrato engendra. En nuestro ordenamiento jurdico encontramos figuras particulares de contrato a favor de tercero: la donacin con cargo a favor de persona distinta al donante, -art. 1.862, y la renta vitalicia en beneficio de un tercero, ajeno al constituyente, art. 2.072, se explican tcnicamente por este instituto. En la materia comercial ocurre lo mismo con el contrato de transporte, cuando el destinatario no es el remitente y con el seguro de vida en beneficio de tercero. Se ha recurrido al contrato a favor de tercero para explicar otras instituciones, con xito algunas veces -como en el supuesto de la transferencia de fondos de comercio, cuando se estipula algn beneficio a favor del personal- y otras con frustracin -como ocurre con la tentativa de justificar los contratos colectivos. Por ej.: en los contratos de seguros de vida el contrato se realiza entre asegurado y la aseguradora pero el beneficio no lo reciben las partes, sino el tercero. No necesariamente, el tercero beneficiario tiene que ser heredero del contratante, en el caso de no existir beneficiario designado ser entonces el heredero. En los contratos a favor de terceros existentes relaciones: Relacin establecida entre las partes (cobertura). Relacin establecida entre contratante y el beneficiario. Relacin entre la aseguradora y el tercero (relacin directa).

Contrato en nombre de terceros (supone un mandato de representacin) Los artculos invocados por el art. 1.199 disponen respectivamente: El art. 1.161, que ninguno puede contratar a nombre de tercero sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es da ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. A su vez, el art. 1.162 indica que la ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo, efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocio. No cabe otra conclusin, con un simple examen de las normas indicadas, que afirmar el carcter de excepcin respecto del efecto relativo de los contratos y que no hay identidad entre los supuestos del art. 504 y los indicados arts. 1.161 y 1.162 del Cdigo Civil Recordemos que con acierto Salvat califica como supuestos de mandato, cuando hay ratificacin, o de falso procurador cuando no la hay, o al menos como gestin de negocios a lo previsto se los arts. 1.161 y 1.162. El anlisis breve de tales normas nos lleva a marcar la diferencia de efectos. La ratificacin en el art. 1.161 genera la existencia del contrato y la retroactividad de los efectos; previamente no tiene existencia, y su cumplimiento, no poda exigirse. Las eventuales les acciones por daos y perjuicios no alteran tal conclusin. El art. 1.162 en un aspecto marca los efectos de la ratificacin y aclara la repercusin sobre las prestaciones pendientes o ya cumplidas. En otro aspecto, hace referencia a la gestin de negocios cuando se ha actuado en nombre propio pero en inters de otro, sin invocar el carcter de representante.

La conclusin principal es que, en estos casos de los arts. 1.161 y 1.162, cuando se pretende dar vida al contrato slo existen dos partes, y entre ellas, en ciertos casos (arts. 1.931 a 1.933), en adelante se dilucidarn las cuestiones vinculadas al cumplimiento de tal contrato; no alteran esta conclusin los eventuales derechos en el caso de tratarse de una gestin de negocios, pues all, si bien contina la existencia de las relaciones entro el gestor y el tercero, no aparece la accin directa entre el dueo del negocio y el tercero; en el caso de darse la ratificacin por configurarse un mandato tcito, no se tratar de un contrato a favor del tercero sino del cumplimiento y consecuencia de una relacin contractual previa, con un negocio jurdico extrao al otro contrato; es decir, habr por un lado un mandato, con sus consecuencias, y por el otro existir el negocio principal. No cabe por tanto confundir ese supuesto con el previsto en el art. 504, no se dan las caractersticas indicadas. Art. 1.161 del Cdigo civil: Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. Art. 1.931 del Cdigo civil: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los lmites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante. Contrato a cargo de un tercero (promesa de hecho ajeno) Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercera, en su propio nombre. El cdigo se refiere a l en el art. 1.163, diciendo: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin, regulado en los arts. 1.161 y 1.162 del cd. civil. De all que el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el contrato a cargo de tercero crea obligaciones para el oferente. Claro est que ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata, de hacer nacer una obligacin a su cargo, una obligacin de la cul ser deudor; y si bien, lo hemos visto, se puede ser acreedor sin, haber contratado -en el contrato a favor de tercero- no es posible convertirse en deudor -salvo que medie otra fuente de obligaciones- sin haber exteriorizado el propsito de obligarse. Ahora bien, cul es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno? El art. 1.163, ltima parte, dice que ...debe satisfacer perdidas e intereses si el tercero, se negare a cumplir el contrato. Esta parte del texto ha merecido las criticas de la doctrina, por no distinguir situaciones tan diferentes como son: prometer, el hecho ajeno garantizando el xito de la promesa y sin haber dado tal garanta; prometer la mera ratificacin del contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones emanadas del mismo. El cd. civil, en el art. 1.177, al hablar de las cosas ajenas como objeto de los contratos, hace un distingo: Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a cumplir los medios necesarios para que la prestacin se realice. Por el contrario, debe prdidas e intereses cuando hubiese garantizado la promesa o tuviese culpa de que la cosa ajena no se entregue. De donde, si buscamos concordar ambos textos debernos concluir afirmando que: el art. 1.163 alude a quien se obliga por un tercero garantizando el xito de la promesa. Pero no es lo mismo asegurar la ratificacin de la promesa que asegurar su cumplimiento por el tercero. Es un segundo distingo que no surge del art. 1.163, que habla del hecho del tercero, ni del art. 1.117, referido a la promesa de entregar cosas ajenas: es muy importante diferenciar una y otra situacin, pues la no ratificacin por el tercero, cuando ella ha sido garantizada obliga a quien prometi ese hecho a pagar los daos e intereses negativos; en cambio, del no cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y garantizadas se ligue para el estipulante la obligacin de abonar los daos y perjuicios positivos o de ejecucin.

Si no ha habido garanta, la promesa de prestacin a cargo de un tercero, no produce para el estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. Es una pura obligacin de medios. La ratificacin por: el tercero fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa, como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. En el derecho francs se distingue la promesa sin poder de la caucin; en la primera el prometiente, llamado porte fort, no se compromete ms que a lograr la ratificacin del tercero, la firma del tercero, que lo convertir en parte contractual. Con la ratificacin por el tercero, el porte fort queda liberado. La doctrina entiende que la promesa de ratificacin de un tercero es un supuesto de representacin sin poder o sea que el prometiente acta a nombre del tercero. En la caucin, en cambio, el prometiente responde del cumplimiento de las prestaciones por el tercero; se transforma en garanta de la solvencia del tercero. Nada impide, empero, en aquel derecho, que una misma persona acumule los dos papeles: el de porte fort y el de caucin. En el primer caso asegura la ratificacin, en el segundo el cumplimiento de la prestacin; en ambos, frente al incumplimiento de lo prometido por el tercero, deber daos y perjuicios. El solo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse garante, no obliga al prometiente. Art. 1.869 del Cdigo civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza.

2. Efectos propios de los contratos bilaterales

Es necesario aclarar que trata de efectos particulares de algunos contratos algunos como la sea, seal o arras; el pacto comisorio son efectos accidentales del contrato, o sea que estn en l por que las partes los han incluido o han estipulado tales clusulas, que tienden a contemplar situaciones que de darse, por una u otra parte, frustran el negocio jurdico, esto tambin se verifica con la excepcin de incumplimiento o sea que sus efectos propios se producen con anterioridad a la formacin del contrato. Otros como las garantas de vicios redhibitorios y de eviccin solo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato o de la prestacin. Estos efectos estn previstos en la ley en forma supletoria, o sea que rigen entre las partes cuando ellas nada hayan estipulado al respecto, pero valga la aclaracin las partes pueden en ejercicio de la autonoma de la voluntada aumentar, reducir y hasta excluir estos efectos del contrato. Metodologa del cdigo civil y de comercio La excepcin de incumplimiento contractual Art. 1.201 del Cdigo civil: En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo.

a) Nocin. El art. 1.201 del cd. civil consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus o excepcin
de contrato no cumplido o ejecutado o excepcin de incumplimiento contractual, en los siguientes trminos: en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo. Esta disposicin, ubicada en la teora general del contrato, es coincidente con la receptada por el art. 510, ubicado en la teora general de la obligacin: en las obligaciones recprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no -se allanare a cumplir la obligacin que le es respectiva. No se incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor. La exceptio tiene el solo alcance de enervar la pretensin contraria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque t incumpliste antes.

b) Fundamento. El fundamento de la exceptio non adimpleti contractus, en cualquiera de sus modalidades de

incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes: de los contratos bilaterales, art. 1.138 del cd. civil. Como dice Trabucchi las obligaciones que surgen coaligadas, perduran as durante toda la vida del contrato; el derecho sigue la vida toda de la relacin, no existiendo: independencia despus que ya nacieron dependientes. Con motivo de este tema adquiere relevancia la teora que hace una separacin entre las dos fases de la bilateralidad y habla de una bilateralidad gentica (genetische abhangigket), basada en el cambio de dos promesas recprocas que da lugar a una conexin de obligaciones en el momento que estas surgen, y una bilateralidad funcional, (funkitionelle abhangigkeit) que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye tambin en el momento de su ejecucin, a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. En la bilateralidad o sinalgma funcional se funda pues el principio de ejecucin simultnea de las prestaciones: mano a mano, trait pour trait, que tiende a posibilitar la excepcin de incumplimiento contractual. c) Naturaleza jurdica. Como la recuerda Colagroso la excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguarda el equilibrio contractual. Pero mientras el cd. civil argentino expresa que en los contratos bilaterales una de las partes; no podr demandar su cumplimiento, vedando en rigor la promocin de la demanda, otras legislaciones le acuerdan claramente el carcter de una excepcin que puede hacer valer el accionado; el obligado por virtud de un contrato sinalagmtico podr negarse a hacer la prestacin que le incumbe -expresa el art. 320, primera parte del cd. civil alemn- hasta que se haga la contraprestacin; ... cada uno de los contratantes -dice el art. 1.460, primera parte del cd. civil de Italia- podr rehusarse a cumplir su obligacin si el otro no cumpliere.... De lo dicho se desprenden dos corrientes iniciales:

a) la que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede
demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido -tesis que encuentra apoyo en la interpretacin literal de nuestro artculo 1.201-; y

b) la que ve en la exceptio una verdadera excepcin o defensa, que debe ser opuesta por el accionado
-demandado por cumplimiento-, pudiendo el actor, mientras tanto guardar silencio sobre su propia obligacin. Predomina la consideracin del instituto como, una excepcin sustancial o de derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contra derecho. Tanto por su naturaleza como por su destio se diferencia de las meras excepciones rituales, pertenecientes al derecho procesal. El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido estricto o excepcin dilatoria; la defensa propiamente dicha, por el contrario, excluye la existencia del derecho invocado: por el actor, sin presuponer que medie un derecho autnomo del accionado. El demandado por incumplimiento puede, en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepcin sustancial paralizando la accin -demorando el cumplimiento de su obligacin hasta que se cumpla o se ofrezca cumplir la obligacin correlativa y simultnea que el contrato impone a la otra parte- o bien, aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo. No obstante su ndole de excepcin sustancial dilatoria la doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por va reconvencional, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin incumplida.

d) Requisitos. Para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario: a) que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultneo; b) que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente; y, c) que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante. Veamos cada uno de dichos requisitos. a) Vimos ya, al perfilar el mbito de, aplicacin, del instituto, lo relativo a la bilateralidad gentica y funcional, a la mutua dependencia a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. La simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva.

b)

Este requisito, el incumplimiento por el actor de la obligacin a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus) de la excepcin de incumplimiento parcial, defectuoso o irritual (exceptio non rite adimpleti contractus). En la primera excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el sentido de obligacin que guarda, equivalencia o correlacin con la que se demanda. Nuestro cdigo nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial o mejor: an del cumplimiento inexacto o defectuoso, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestacin. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento de esa ndole, en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador decidir razonablemente cundo la excepcin interpuesta es admisible y cundo no lo es. Recordemos, para concluir con este requisito, que quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante acerca de los caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la demanda implica o, significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario ni menos indispensable una manifestacin formal al respecto; otros, en cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real, efectivo-, y llegan a requerir, algunos, que la prestacin debida por el accionante sea consignada, puesta a disposicin del demandado por esta va. c) La excepcin no, puede ser alegada cuando quien la opone, ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones. Si el demandado no ha prestado al actor la colaboracin necesaria para posibilitarle el cumplimiento de la obligacin a su cargo, o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen, incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1.201 del cd. civil.

e) Efectos. Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo,
impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la exceptio non adimpleti, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones reciprocas. Cuando el demandado opone la excepcin de incumplimiento parcial o cumplimiento inexacto o irritual, por el contrario, es a su cargo la demostracin de ese hecho. Acogida la excepcin por el juzgador la sentencia a dictarse puede: a) Rechazar la accin, sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestin, que el accionante podr hacer valer en otro juicio una vez cumplida la prestacin a su cargo; y b) acoger la accin, previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor.

La primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la doctrina y receptada por los tribunales cuando el instituto juega como verdadera excepcin dilatoria; cuando se hace valer como contrademanda o reconvencin nada impide, en cambio, que el sentenciante admita ambas pretensiones. La segunda, admitida, an cuando la exceptio non adimpleti contractus se esgrima como mera excepcin sustancial, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal. La sea, seal o arras a) Nocin. Se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Esa dacin o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas: a) reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe; y b) permitir el arrepentimiento de cualquiera sobre de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnizacin de daos y perjuicios. Constituye un efecto accidental que puede: ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la sea es el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

b) Especies: confirmatoria y penitencial. Cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento se
denomina confirmatoria; cuando se dirige a permitir el arrepentimiento se llama penitencial. Ambas especies se han disputado el predominio tanto en la doctrina como en los distintos cuerpos de leyes. En el derecho romano anterior a Justiniano las arras, a estar a la opinin de la mayora de los romanistas, eran consideradas como sigilo o prueba de la conclusin del contrato, tenan, en consecuencia, carcter confirmatorio. Con Justiniano el carcter de las arras vari, de confirmatorias pasaron a ser penitenciales, pudiendo resumiese el sistema adoptado; siguiendo a Molitor, en tres proposiciones: a) las arras eran guardadas por quien las reciba, cuando el que las haba dado no quera ejecutar la convencin; eran restituidas con ms una cantidad igual estimada por rbitros (cuando no se trataba de dinero) en caso de ser incumplidor quien las haba recibido; b) en caso de ejecucin voluntaria eran imputadas como parte de precio; si ello no era posible, por no consistir en, dinero, eran restituidas; y c) cualquiera fuera la naturaleza de lo entregado eran, devueltas cuando se extingua la obligacin por mutuo acuerdo o en virtud de una condicin resolutoria, o cuando sin culpa del deudor la obligacin no poda ejecutarse. El sistema penitencial, avalado por la opinin de Domat, fue consagrado por el Cdigo Napolen -arts. 1.589 -a 1.590 y desarrollado por la doctrina francesa, pese a las disidencias manifestadas por los primeros exgetas, siguiendo a precursores de prestigio. Es interesante recordar la opinin de Pothier al respecto, por cuanto ella, aunque desechada por Vlez, servir para explicar en buena medida nuestro artculo 1.202. Para Pothier, lo mismo que para Cujas, las arras tenan un efecto cuando se daban antes de ajustarse la venta, en seal de un contrato que est slo en proyecto y otro efecto distinto cuando se acordaban despus de concertada la venta, cuando, el contrato haba sido ya resuelto y convenido. En el primer caso el efecto era penitencial y ello se justificaba segn Pothier- porque es un contrato que se hubiese podido dejar de cumplir impunemente si no hubiesen mediado arras, y por consiguiente un contrato no hecho todava ni perfeccionado, sino por hacer y slo en proyecto. Luego las arras penitenciales se daban en las promesas de contrato, al decir de este autor, para asegurar el contrato definitivo, dado que de no existir se hubiese podido dejar de cumplir

impunemente. En el segundo caso agregaba. se trataba, del cumplimiento de un contrato ya concertado y entonces las arras tenan un carcter confirmatorio, sin que ninguna de las partes, pueda exonerarse de su obligacin con ofrecer el uno perder las arras y el otro pagar el doble; seria absurdo que esto ocurriera, al decir de Pothier, dado que operan en un contrato exigible, teniendo por objeto hacerlo ms cierto y ms notorio.

c) Las arras penitenciales en el cd. civil. Vlez, lo dice en la nota al artculo 1.202, se apart de las
interpretaciones recordadas para consagrar siguiendo el derecho justiniano, la especie penitencial, tanto para las arras convenidas en una promesa de contrato -con el fin de asegurar el contrato definitivo- como para las incorporadas a un definitivo -con el objeto de asegurar su cumplimiento. Las restantes prescripciones de la norma se ajustan estrictamente a las enseanzas de Justiniano que resumimos de acuerdo con Molitor. Dice el art. 1.202: Si se hubiese dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin, pero no si ella fuese de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. De donde la estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer arrepentirse la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos; de ah que sealramos en el captulo precedente que el arrepentimiento originaba una ineficacia posterior a la celebracin del contrato. La sea, a ms de enervar la eficacia del contrato, por el pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento. Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibi, no siendo admisible pretender: a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe perderse o devolverse doblada; y

b) que siendo los daos superiores; al valor de la sea o al doble- debe, abonarse la diferencia a fin que
la indemnizacin sea integral. Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin, no obstante existir seal o arras en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la sea. d) Las arras confirmatorias en el cd. de comercio. Dice el art. 475 del cd. de comercio, ubicado en el Ttulo IV, De la compraventa mercantil: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula especial del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado. De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo impidiendo su ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes. Esa es la orientacin de buena parte del derecho comparado. En el derecho alemn la entrega de arras, actualmente poco frecuente, tiene carcter confirmatorio, de acuerdo con el art. 336: Si al celebrar un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusin del contrato. El trmino draufgabe designa las arras; para aludir al dinero entregado en seal, para permitir el arrepentimiento, se usa el vocablo reugeld. Tambin son confirmatorias, en el derecho suizo, art. 158; brasileo, art. 1.094, etc.

En el cd. italiano se legislan las dos especies; la sea confirmatoria -art. 1.385- en caso de cumplimiento, deber ser restituida o imputada a la prestacin debida; mediando incumplimiento de quien la dio, la otra podr rescindir el contrato reteniendo la seal; si incumpliere la otra parte que la ha recibido, la otra podr rescindir el contrato y exigir el doble de la sea. Aparte de este derecho a la rescisin, reteniendo la sea o exigiendo el doble, puede el acreedor instar en orden a la ejecucin o demandar la resolucin segn las reglas comunes, tambin en lo que respecta al resarcimiento de los daos (art. 1.185, 3, parte). De lo expuesto con referencia al cd. de comercio y a la legislacin extranjera, se desprende que la sea confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo, esa la diferencia fundamental con la penitencial. Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre. Ms difcil es decidir qu ocurre en nuestro derecho cuando el contrato celebrado con arras confirmatoria no se cumple. Sin lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto o comisorio), de acuerdo con el art. 216 del cd. de comercio, con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el acreedor demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes. Pero puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la sea recibida o exigiendo el doble de la entregada, como ocurre en la legislacin italiana. Creemos que a falta de una disposicin expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias no acuerdan, en el derecho argentino, esa tercera posibilidad; de all que deba optarse por el cumplimiento o la resolucin con daos y perjuicios; y si los daos no existieren o, fueren menores que el valor de lo o entregado, deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea.

c) El arrepentimiento en las arras penitenciales. Vimos ya que importando las arras penitenciales un pacto de
displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos. La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretacin, restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncialmente. Por lo dems la manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea sino exteriorizada en tiempo hbil; de lo contrario si pudiera expresarse en cualquier momento, sometera a la parte contraria a, una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez gastos intiles. Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el arrepentimiento, ese ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad puede hacerse valer. a) hasta la constitucin en mora; y b) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin. El recordado es el criterio prevaleciente en doctrina y jurisprudencia, dirigido a evitar que se cubra con el pabelln del arrepentimiento que es, en rigor, un incumplimiento imputable; no faltan empero resoluciones lo autoricen hasta el dictado de la sentencia, en la causa sobre cumplimiento, y an despus de dictada la sentencia. La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a condicin o plazo suspensivos; la simple manifestacin de que se har uso del derecho a arrepentirse, ms adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia a la prueba, etc., cuajo la reserva de la facultad para ser ejercida en otro momento o segn convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento. Es tambin obstculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecucin de las prestaciones a su cargo; se interpreta unnimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte importa la renuncia tcita a aquella facultad. Acerca de qu es y cundo existe principio de ejecucin, se han dividido doctrina y

jurisprudencia; es innegable, no obstante, que el usus fori ha elaborado una serie de standards jurdicos, directivas y subdirectivas, como para establecer en qu casos existe qu, caracteres reviste, El problema ms agudo lo plantea el distingo entre actos de preparacin y actos de ejecucin, recordado en mltiples hiptesis.

f) La clusula como sea y a cuenta de precio. Sabemos que la sea penitencial, especie adaptada por Vlez,
en el art. 1.202, permite a las partes arrepentirse y con ello separarse del contrato; la dacin o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye, por el contrario, un obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado. Luego, existe entre las expresiones como sea y a cuenta de precio un claro antagonismo; cuando se usan en forma conjunta, amalgamadas en la frase como sea y a cuenta de precio, la clusula resulta contradictoria, conceptual y jurdicamente. Pese a ello la jurisprudencia, ante la vulgarizacin de tales clusulas y abocada a la necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservacin y respeto a la finalidad econmica perseguida por los celebrantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar su contenido, llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarle una doble funcin sucesiva: vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecucin del contrato, y durante ese perodo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la sea o su restitucin doblada; despus del principio del contrato, cesa esa virtualidad de la sea, que queda como pago parcial, a cuenta de la prestacin debida. La clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no ha merecido, en cambio, se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada: la referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento calificarla como, sea confirmatoria. Art. 1.202 del Cdigo civil: Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. Art. 475 del Cdigo de comercio: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el comprador convengan en que, mediante la prdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado, debern expresarlo as por clusula especial del contrato. El Pacto Comisorio a) Nocin: la resolucin es una de las vas de extincin de los contratos, originada en un hecho posterior a la celebracin del contrato, tanto voluntario como legal, como veremos dicha resolucin puede estar pactada de antemano por las partes en lo que se denomina pacto comisorio, a sus efectos. Haremos ahora un anlisis integral de la figura, sin perjuicio de las lgicas repeticiones y remisiones. El art. 1.203 da la nocin en los trminos siguientes: Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes: se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo. El nuevo art. 1.204, en su primera parte, es ms claro al referirse a la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recprocas) en caso de que uno de los contratantes no, cumpliera su compromiso. El art. 1.374, por ltimo, nos dice que s la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria.

De los textos recordados se desprende que el pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato (resolucin), a desvincularse de l, ante la inejecucin del deudor. b) Fundamento: El pacto comisorio es una manifestacin mayor del sinalagma funcional, al decir de Dalmartello; de la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones, que influye sobre toda la vida o desarrollo de la vinculacin contractual y muy en particular a la hora de cumplir las prestaciones. Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeada, la prestacin especficamente prometida; pero muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecucin tarda, sea por lo que fuere; de all que el derecho le conceda la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra va -cumplimiento o resolucinatendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento.

c) Naturaleza jurdica. Se ha dicho ya que el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual,
agrupemos ahora que constituye una medida de autodefensa, dirigida, al igual, que la exceptio non adimpleti a tutelar la a condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio, contractual. No se trata de una sancin, ante la conducta antijuridica del deudor (incumplimiento) puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo. Tanto en materia civil como comercial la inejecucin de la obligacin por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, sin culpa del deudor, resuelve el contrato, operando, a la manera del pacto comisorio. La resolucin se produce de pleno derecho -ya que no existe para el acreedor posibilidad de optar- y sin dar pie a reclamo por daos y perjuicios, arts., 578, 888 y concordantes del cd. civil y 216 del cd. de comercio. d) mbito de actuacin. El art. 1.204 comienza fijando el mbito de actuacin del pacto comisorio: en los contratos con prestaciones recprocas. Al ocuparnos de los contratos bilaterales, en la Bolilla 1, anticipamos nuestra opinin en el sentido de la equivalencia entre bilateralidad y prestaciones recprocas, justificando la sustitucin por entender que impide la confusin entre negocio bilateral y contrato bilateral. Es la posicin denominada tradicional. Para otra corriente, calificada como moderada, el contrato con prestaciones reciprocas -correspectivas en la terminologa italiana- es la versin actualizada del contrato bilateral. La nueva figura comprende los caracteres tradicionales de la bilateralidad, pero al propio tiempo no olvida los efectos del contrato, el llamado sinalagma funcional. Al lado de la independencia y reciprocidad de obligaciones se coloca la conexin e intercambio o de ventajas, de prestaciones y atribuciones que las partes se hacen mutuamente. De donde la reciprocidad en las prestaciones resulta una figura hbrida de bilateralidad y onerosidad. Esta concepcin, permite extender el pacto comisorio implcito a los contratos reales onerosos: mutuo oneroso y renta vitalicia. Una tercera corriente doctrinal, de signo totalmente innovador, equipara ntegramente el contrato con prestaciones recprocas y el contrato oneroso. Afirma que la nueva figura (prestaciones recprocas) implica no slo y no tanto obligaciones para ambas partes, cuanto atribuciones patrimoniales recprocas en situacin de sinalagma, o sea, toda situacin en que la atribucin procurada o prometida a una parte es fin de la atribucin procurada o prometida a la otra, incluso si la realizacin de la prestacin de una de las partes es requisito para la perfeccin del contrato (en los contratos reales). Esta tendencia, desarrollada al calor del sistema positivo italiano, interpreta que las categoras tradicionales: unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos, han sido sustituidas por las de contratos con prestaciones recprocas (correspectivas) u onerosos y contratos con prestacin a cargo de una sola parte o gratuitos; de ah que en lugar de hablar de interdependencia y reciprocidad de obligaciones, hable de ventaja, sacrificio, prestaciones equivalentes correlacin de atribuciones, etc. Adems de estas tres corrientes son dignas del ser recordadas algunas opiniones, como la de Luzzato, para quien la expresin contrato con prestaciones correspectivas tiene un significado mudable, identificndose unas

veces con el contrato bilateral, segn la concepcin tradicional, y otras con el contrato oneroso, y tambin la de Pino, que estima, luego de negar la pretendida identidad con la bilateralidad y la onerosidad, que el dato tpico del contrato con, prestaciones recprocas reside en el cambio, entendido no en, sentido econmico, sino jurdico, segn la significacin que le da el cdigo, (italiano), es decir de recproca transferencia de bienes o servicios realizada a travs de un nico instrumento negocial. En nuestro ordenamiento jurdico, a diferencia del italiano, perdura la clasificacin -doctrinaria y preceptivaen: unilaterales y bilaterales: -art. 1.138- y gratuitos y onerosos art. 1.139- no siendo dable, por lo dems, confundir ambas categoras ni darles un sentido distinto. Ms an, el nuevo artculo 1.198 refiere expresamente a los unilaterales onerosos, impidiendo toda identificacin entr los bilaterales y los onerosos. De donde no es posible, sin riesgo de desquiciar todo el sistema clasificador, dar a la denominacin prestaciones recprocas un sentido distinto al de bilateralidad. Si el legislador hubiera querido comprender en el art. 1.204 a los contratos reales onerosos: mutuo y renta vitalicia, hubiera aludido a ellos con la misma denominacin usada en el 1.198: unilaterales onerosos. En cuanto a los contratos plurilaterales, no mencionados en el art. 1.204, la mayora de la doctrina entiende, en seguimiento del cd. italiano, que es conveniente su regulacin autnoma, a objeto de declarar viable la resolucin slo cuando la prestacin incumplida deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Otra es en cambio, la tesitura del art. 1.773 del cd. civil, en materia de sociedad: No realizndose la prestacin de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolver si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusin del socio que dej de realizar la prestacin a que se haba obligado. e) Requisitos para su ejercicio. Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria: 1) que quien la invoque haya cumplido o ofrezca cumplir la prestacin a su cargo; y 2) que el incumplimiento, de la contraparte, sea importante. El cumplimiento por el acreedor est exigido por el art. 1.203 del cd. civil: el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada; quiere decir que el cumplimiento por el acreedor, de las prestaciones que le incumben como deudor, no es bice para la resolucin, ms an, ese cumplimiento, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non para el funcionamiento del pacto comisorio. El incumplimiento por el deudor se desprende tambin del texto del art. 1.203, cuando expresa: si la otra no lo cumpliere, y del art. 1.204: en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener que tanto el incumplimiento, total o parcial, como el cumplimiento inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a coalicin de revestir gravedad o importancia. El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor -art. 742 del cd. civil- no impide el funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que, en contrario, dispone el art. 1.375, inc. 4 del cd. civil: Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este derecho. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento parcial o un cumplimiento inexacto o irritual, cuya determinacin respecto de la gravedad o importancia queda en definitiva a la apreciacin judicial, en establecer las pautas o standars jurdicos. Se han propuesto diversos criterios para juzgar sobre esa importancia o gravedad: a) subjetivo, que acuerda el derecho a la resolucin cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habra celebrado el contrato; y b) objetivo, que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestin y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto, perturbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el inters del acreedor.

Nos inclinamos por el criterio objetivo que, acorde con una interpretacin de ese tipo, valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral: dolosa o culposa, en la conducta del deudor. El juez, colocndose en la posicin de uno de los contratantes, observar cuando el incumplimiento deja insatisfecho, totalmente o en parte importante, el inters del acreedor, de tal modo que la prestacin tarda o parcial sera irrelevante para l. No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su comportamiento impide la realizacin del pago que quiera hacer el deudor; en tal caso el deudor debe colocar en mora al acreedor. Tampoco hay incumplimiento jurdicamente computable si el deudor no es constituido en mora, lo que se explica -dice Llambas- porque la resolucin se basa en el incumplimiento y sin mora no ha quedado configurado el denunciado incumplimiento. En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciar la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesarios para hacer lugar o no a la resolucin y, en su caso, poner la resolucin a cargo de uno u otro de los contratantes.

f) Especies de pacto comisorio: expreso e implcito. El artculo 1.204, luego de la reforma introducida por la
ley 17.711, contempla dos especies de pacto comisorio: 1) el expreso o convencional: las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; y 2) el implcito, tcito o legal, que juega an cuando las partes nada hubieren previsto: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver .... La clusula resolutoria expresa no ha menester de palabras sacramentales o frmulas determinadas: cabe atribuir ese alcance -afirma Halpern- a todas las que traduzcan esa intencin o en las cuales aparezca manifiesta. Las partes pueden sujetarla a las ms variadas modalidades: que funcionar sin necesidad de interpretacin judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del trmino, de pleno derecho, previa constitucin en mora, etc. Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora o sea el incumplimiento jurdicamente relevante. Las modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el ejercicio abusivo de la clusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mnimo o un cumplimiento en algo distinto, pues ello importara exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1.071 del cd. civil). Con esa inteligencia debe interpretarse la expresin: alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas -del prrafo tercero del art. 1.204. El acreedor que opta por la resolucin -posibilitada por el pacto comisorio expreso- tiene derecho al resarcimiento de los daos y, perjuicios originados en el incumplimiento. La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde ese momento -de la notificacin- sin necesidad de demanda judicial; hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir con ms los daos y perjuicios por el retraso; luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar. Asimismo cesa el derecho de pagar, pendiente la mora si el plazo fuere esencial (trmino esencial), por hallarse expresa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la prestacin (criterios subjetivo y objetivo). La prestacin, vencido el plazo, carece de inters para el acreedor, se vuelve intil. El cd. civil italiano prev, en caso de trmino esencial para una de las partes, que el contrato se entender resuelto de derecho aunque no le hubiese pactado expresamente la resolucin (art. 1.457, lt. parte). Entendemos que para que se produzca la resolucin, vencido el trmino esencial y a falta de una

regulacin legal- es preciso que el acreedor declare y notifique su voluntad en tal sentido, dado que podra optar con toda diligencia para no agravar la situacin del deudor -lo que nunca se tolera- por accionar por cumplimiento. La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un doble camino: a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prev, art. 1.204, segundo prrafo; y b) por sentencia judicial. La resolucin por autoridad del acreedor est condicionada: 1) a la intimacin al deudor para que cumpla, requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin; y 2) el otorgamiento de un plazo, a esos fines, no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. A diferencia del modelo italiano nuestro texto no contiene la aclaracin acerca de que la aclaracin se hace bajo apercibimiento de que, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato se entender, sin ms, resuelto -art. 1.454-; y esa omisin motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del apercibimiento. Ocurre que si nada se dice, si la intimacin al deudor para que cumpla no contiene ni apercibimiento de resolucin ni reserva del derecho a demandar por cumplimiento, ser el, deudor remitente el, rbitro de la resolucin, puesto que podr, conforme a su conveniencia, cumplir la prestacin debida o no hacerlo provocando la resolucin. Para Halpern la intimacin debe contener el apercibimiento de resolucin, para que sta se produzca; en nuestra opinin tal apercibimiento no es necesario y la resolucin se producir de pleno derecho, a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento, mismo. El otorgamiento de un plazo para que el deudor remitente cumpla, es la segunda condicin para la resolucin por autoridad del acreedor; dicho plazo de gracia debe ser idneo para la ejecucin de la prestacin, insatisfecha. La extensin del plazo la fija el acreedor, atendiendo a las modalidades de la obligacin incumplida, no pudiendo ser inferior a quince das, salvo que las partes hubieren pactado un plazo ms breve que el mnimo legal o as se desprenda de los usos. Si el deudor entendiera que el plazo es insuficiente, podra impugnarlo y ello conducira a un litigio, donde, el juez tendra la ltima palabra. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificacin. Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin ms el vinculo contractual (art. 1.204, segundo prrafo). No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaracin de voluntad por parte del acreedor ni una convalidacin judicial. La extincin del negocio no impide reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que, el acreedor hubiere sufrido. De ah que, transcurrido el plazo, no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni pretender ejecutar la prestacin el deudor, con ms daos y perjuicios. La relacin se ha extinguido. La ley no fija el trmino dentro del cual puede ejercerse la facultad resolutoria, sea por autoridad del acreedor, sea por sentencia judicial. El proyecto de 1.936, art. 839- autoriza al deudor a fijarle uno conveniente, quedando extinguida la facultad cuando no se ejerce dentro de ese trmino. La resolucin por sentencia judicial constituye el otro camino a disposicin del acreedor no culpable del incumplimiento. La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relacin pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin. La notificacin de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin, y obsta a la ejecucin posterior por el deudor, no obstante, que es la sentencia firme la que pone fin al vinculo. Los efectos de la sentencia s retrotraen a la poca de promocin de la demanda.

g) El jus variandi. Vimos oportunamente que el acreedor no culpable puede optar por demandar por cumplimiento o por resolucin del vinculo: la parte que haya cumplido -dice el nuevo art. 1.204, ltima parte- podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar posteriormente la resolucin: la resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento, del contrato. Este derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; Para otro, an cuando exista sentencia firme pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada- hasta tanto no se ejecute. Pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (art. 1.204, in fine). La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relacin, segn vimos ya, porque el deudor no puede quedar sometido a las variaciones del inters del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias. (existe coincidencia en la parte literal de los art. 1.204 del Cdigo Civil y el 216 del Cdigo de comercio por eso opto por transcribir el 1.204) Art. 1.204 del Cdigo civil: [En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.] (texto segn ley 17.711.) Efectos propios de los contratos onerosos: Garanta de eviccin y vicios redhibitorios Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Normalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con la finalidad de constituir sobre, ella derechos reales. Pero es indudable que el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, que toma origen, al decir de Barbero, de la no ejecucin de las prestaciones que provengan del contrato; en cambio el vicio que da lugar a la eviccin o a los vicios redhibitorios, el germen patgeno, es coetneo a la misma. De ah que afirmemos con el maestro de Miln que la responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento sino de falta de legitimidad. Y es una responsabilidad objetiva, no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo.

Estimamos ms adecuado hablar de responsabilidad que de garanta legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratacin ilegtima y no en el incumplimiento de una obligacin u obligacin de garanta. Por eviccin se entiende la turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. Eviccin significa etimolgicamente vencido y, con ms precisin, vencido en juicio. Por vicio redhibitorio se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso. Saneamiento La voz saneamiento es de uso corriente en esta materia. Se denomina saneamiento a la accin y efecto de sanear; entendindose por sanear el reparar o remediar una cosa. Llevado al campo jurdico lo vemos empleado, en algunos Cdigos como el de Venezuela y el de Chile, entre otros, en un sentido amplio, comprensivo de la eviccin y los vicios redhibitorios. El saneamiento vendra a ser el gnero -la accin y el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de hecho en el objeto transmitido; la eviccin y el vicio redhibitorio sus dos especies. Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado en juicio est obligado a formular al enajenante, en el tiempo sealado por la ley de procedimientos (art. 2.110 del Cd. Civil). Y culminando el proceso de reparacin de los vicios en el derecho, se denomina saneamiento o garanta de saneamiento a la obligacin de indemnizar, cuando la defensa no fuera eficaz y recayera una sentencia desfavorable. Tambin se emplea el vocablo saneamiento, como lo recuerdan doctrina y jurisprudencia, para indicar la accin y efectos de subsanar defectos, no ya en el derecho u objeto transmitido, sino en el acto mismo o ttulo y an del instrumento en que consta su existencia. As se dice corrientemente: -sanear los ttulos-. Garanta de Eviccin Un primer concepto, ceido al significado etimolgico del vocablo, ve en la eviccin el abandono de una cosa, al que se est obligado en virtud de una sentencia. Una nocin ms moderna denomina eviccin a cualquier turbacin, privacin o prdida que sufra el adquirente en el derecho transmitido. Segn las ideas romanas slo funcionaba en el contrato de compraventa, para el caso de ser privado el comprador de tener la cosa como dueo, como consecuencia de una decisin judicial que autoriza a un tercero a tomar la cosa; el comprador deba esperar a que se le desposeyera efectivamente de la cosa, no pudiendo proceder contra su causante, por dao derivado del incumplimiento, cuando resultare haber recibido cosa ajena. Segn las ideas actuales funciona en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso. Es un supuesto de responsabilidad que se presenta como efecto natural, en inters de los contratantes, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Romano, donde era efecto accidental, no teniendo vida jurdica si las partes no la haban incorporado. En la simplificacin de su mecanismo podemos ver, asimismo, una ampliacin del campo de aplicacin; mientras para el Derecho Romano el requisito del vencimiento por sentencia judicial era condicin sine qua non, se admite hoy en da que dicha sentencia no es necesaria en todos los casos. Este distinto enfoque de la materia se traduce en una desigual metodologa, en un tratamiento diferente de la cuestin, que va desde aquellos cuerpos de leyes donde la eviccin es slo una de las obligaciones a cargo del vendedor en el contrato de compraventa, hasta aquellos otros que la consideran como un efecto de los contratos a ttulo oneroso, como un caso especial de responsabilidad por daos que se deriva de la falta de legitimidad en el contrato celebrado.

La primera corriente, que denominamos clsica, sigue los lineamientos del derecho romano y es acogida por el Cd. Civil francs -arts. 1.626 y ss.- y por la mayora de los cdigos de Europa y Amrica. Una segunda corriente est representada por el Cd. Civil Mexicano de 1.929, que estudia la materia dentro del libro de las obligaciones, en un ttulo destinado a tratar los efectos entre las partes y en particular lo relativo al incumplimiento de las obligaciones (arts. 2.119 a 2.141: De la eviccin y saneamiento). Vlez, que se apart del mtodo de Freitas, avanz sobre a legislacin de su tiempo, al estudiar la cuestin -tanto la eviccin como los vicios redhibitorios- fuera del contrato de compraventa, pero cay en el error de intercalarla en la consideracin de los contratos en particular, luego del contrato oneroso de renta vitalicia y antes del depsito. Modificaciones a la responsabilidad por eviccin La responsabilidad por eviccin, nacida de la falta de legitimidad en el derecho transmitido, sea un derecho creditorio, real o intelectual, por la inexistencia total o parcial de dicho derecho o bien por la existencia en menor medida, con restricciones o cargas que lo limitan, es expuesta en el Cdigo Civil argentino como una teora general, a partir del art. 2.089 hasta el 2.117, y luego en seis captulos se la legisla en particular para la compraventa, la permuta, la sociedad, comunidad (condominio y herencia), donacin y cesin. Siendo una responsabilidad que no compromete el orden pblico, puede ser excluida, aumentada o disminuida, por acuerdo de partes -art. 2.098-, pero tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella (art. 2.097 del Cd. Civil). Respecto de las clusulas extensivas de la obligacin que nace de la eviccin, apunta Josserand, que es difcil imaginar su utilidad y alcance, podramos empero ejemplificar con aquellas que anticipadamente fijan, amplindolo, el cuantum de los daos y perjuicios. Las clusulas restrictivas, perfectamente vlidas, tienden, por lo comn, a excluir la responsabilidad en ciertos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento. Y, por ltimo, las que se dirigen a suprimir o eludir la obligacin que nace de la eviccin comportan, por un lado, un lmite infranqueable y, por otro, son de interpretacin restrictiva. Un lmite infranqueable, en cuanto al hecho personal del enajenante, que si est obligado a salir en defensa del adquirente no podr atacarlo -art. 2.108-; es lo que se denomina excepcin de eviccin (obligacin de no hacer), que veremos ms adelante. Un lmite tambin en cuanto medie dolo del enajenante: es nula toda convencin -dice el art. 2.099- que libre al enajenante de responder de la eviccin siempre que hubiere mala fe de parte suya; esa mala fe, o comportamiento doloso, est dada por el conocimiento del vicio que dar pie a la turbacin, por el enajenante, y su no comunicacin al adquirente. Completando el alcance de la disposicin recordada, dice el art. 2.102: La renuncia a la responsabilidad de la eviccin, deja subsistente la obligacin del enajenante, por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior. Con este texto pone fin el Codificador a la discusin habida en el derecho francs acerca de si la clusula elisiva valdra para los hechos del enajenante anteriores a la venta. Una interpretacin restrictiva o minimizada en cuanto la clusula de no garanta no basta para eliminar completamente la responsabilidad del enajenante. La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad -acota el art. 2.100- no exime de la responsabilidad por la eviccin y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no los daos e intereses. Se trata de la eviccin procedente del hecho de un tercero (tercero reclamante); la ley limita los efectos del pacto de non praestanda evictione para evitar que se mantenga un desplazamiento patrimonial privado, por la eviccin, de causa legtima. Pero a continuacin se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de la renuncia es ms amplio y queda descartada la devolucin del precio:

1) Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio; o si el adquirente renunci

expresamente al derecho de repetirlo; la libertad contractual es aqu suficiente explicacin.

2) Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente; se ha pactado la adquisicin del derecho a riesgo y ventura, lo
cual equivale a la realizacin de un contrato aleatorio, y si la contingencia ocurre no se podr decir que el enajenante ha transmitido un derecho distinto al prometido.

3) Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de que sucediese la eviccin, y
sin embargo renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se excluyese; esta hiptesis resulta en rigor redundante, puesto que el conocimiento del peligro de la eviccin antes de la adquisicin, por el adquirente, le priva de la posibilidad de formular cualquier reclamo, salvo que, pese a ese conocimiento, se pacte expresamente la responsabilidad (arts. 2.105 y 2.106 del Cd. Civil). De donde, insistimos, la responsabilidad del enajenante slo existe, frente al conocimiento del peligro -o declaracin de la existencia de una hipoteca- cuando se conviene expresamente. Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho -art. 2.089- y en la divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos hereditarios -arts. 2.089 y 2.140 y sgtes.- no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos, que fueren ignorados por el legislador. Es preciso que el adquirente -accipiens- haya recibido de su contraparte, el enajenante -tradens- un derecho a ttulo oneroso, pues de lo contrario no cabra hablar de su ilegitimidad. Veamos cules son los requisitos para que funcione la responsabilidad:

1) Privacin o turbacin del derecho: Habr eviccin... -dice el art. 2.091 si el adquirente por ttulo oneroso
fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. La privacin o turbacin puede recaer tanto en un derecho real transmitido -dominio, usufructo, servidumbre, etc.- como en uno creditorio -de uso y goce a favor del locatario, por ejemplo- y, as mismo, en un derecho intelectual. Puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir: en consecuencia el derecho no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas, etc. Es esa carencia, como veremos luego, el germen patgeno de la eviccin, de una poca anterior o contempornea a la enajenacin. Pero ha de tratarse de una turbacin o privacin en el derecho transmitido, pues no habr lugar a garanta -art. 2.091- en razn de las turbaciones de hecho. Puede ocurrir, asimismo, que no obstante tratarse de una turbacin de derecho no engendre responsabilidad civil cuando:

a) Proceda de la ley; b) fuere establecida de una manera, aparente por el hecho del hombre; y c) sea conocida su existencia al tiempo de la enajenacin (art. 2.091, lt. parte).
Originndose la turbacin en la ley -supuesto de tener que dar paso a una heredad encerrada, soportar la demolicin de la pared por el medianero, instalacin y funcionamiento de las obras sanitarias domiciliarias, etc.- no puede la misma ley imponer al trasmtente la responsabilidad por eviccin. La frase establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, supuesto de turbacin de derecho que no obliga al enajenante, resulta ininteligible por ser la trascripcin fragmentaria de un prrafo de Aubry y Rau, siendo reconstruida por Bibiloni -art. 2.204 del Anteproyecto- del modo siguiente: ... ni an en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la ley o de las aparentes constituidas por el hecho del hombre, con lo cual recobra sentido. El texto guarda armona con lo dispuesto en el art. 2.104: Las cargas aparentes -dice- y las que gravan las cosas por la sola fuerza de la ley, no dan lugar a

ninguna indemnizacin a favor del adquirente. La razn de ambos preceptos finca en que la aparente de las cargas excluye la ignorancia del adquirente, por una parte y, por la otra, en que la fuerza de la ley, la fuerza del casus -fuerza mayor- debe soportarla el dueo actual -casus sentit dominus- salvo que se fundase en un derecho preexistente, en cuya hiptesis cabr la responsabilidad Lo aclara expresamente el art. 2.094.

2) Causa anterior o contempornea: El vendedor, afirmaba Pothier, responde de la eviccin cuya causa, o
cuando menos un germen de la misma, existe desde el tiempo del contrato, tanto si proceden o no de un hecho suyo. Nuestro art. 2.091 lo recuerda expresamente: Habr eviccin... y por causa anterior o contempornea a la adquisicin.... Si la causa no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno. Un caso relativo al origen del vicio, que ha dividido a la doctrina, es contemplado en el art. 2.095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente -dice la norma- a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin. Pothier, citado en la nota, basado en que el germen del vicio ya exista al momento de la enajenacin, ensea que es responsable de la eviccin quien transmiti el derecho; Troplong, tambin recordado, argumentando con que una prescripcin comenzada no es absolutamente nada, ella no confiere ningn derecho, no es ms que el comienzo de una esperanza, vaga an, fugitiva, fecunda en decepciones, etc, niega la responsabilidad afirmando que la causa es posterior a la enajenacin. El Codificador acepta la tesis intermedia de Marcad y deja en mano de los jueces la resolucin de la cuestin, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

3) Sentencia judicial: Para que haya accin por eviccin es necesario, en principio, que la turbacin sea
consagrada por sentencia; vale decir que se promueva una reclamacin judicial -que encuentra su origen en el vicio de derecho por el denominado tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales. Llamase tambin eviccin, nos recuerda Pothier, la sentencia que ordena el abandono forzoso de la cosa adquirida. Pero vimos ya que el concepto de eviccin ha sufrido una mutacin con respecto a la concepcin romanista y que ese cambio recae, entre otros aspectos, en lo atingente a la derrota judicial. Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que consentir un sacrificio suplementario -nos dice Josserand- puede decirse eviccionando, haya habido o no, para l, derrota judicial. Un primer supuesto de ese sacrificio suplementario nos lo da el art. 2.092 del Cd. Civil, al acordar la indemnizacin que por la eviccin se concede al que fuere vencido, sin necesidad de decisin judicial que la declare, cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un titulo independiente de la enajenacin que se hizo; o sea que para evitar la turbacin el adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legtimo titular, sea por compra, herencia, etc. Pero si el enajenante niega la legitimidad del ttulo posterior, alegando que la adquisicin originaria estaba libre de todo vicio, ser necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto estableciendo cul es el mejor derecho, y slo responder el tradens cuando se demuestre por el accipiens la existencia del vicio. Otro supuesto de sacrificio suplementario se evidencia en el caso de existir hipotecas sobre el bien o bienes adquiridos si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor hipotecario. Para evitar la accin, nacida de la garanta real, el adquirente debe pagar al acreedor hipotecario el gravamen, cuya existencia desconoca al tiempo de la trasmisin, de haberla conocido por manifestacin del enajenante, esa declaracin importa -a estar a los trminos del art. 2.105- una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen. La garanta se mantiene, en cambio, cuando pese a la declaracin relativa a la hipoteca, se incluye una clusula accesoria de responsabilidad (art. 2.105, ult. parte). La existencia de cargas ocultas que el enajenante no hubiera declarado-,y de las cuales l no tena conocimiento, dan derecho al adquirente, cuando lucre obligado a sufrirlas, a ser indemnizado (art. 2.103 del Cd. Civil). Un supuesto discutible de sacrificio suplementario es el que plantean Aubry y Rau: el adquirente, para evitar las molestias de un proceso abandona voluntariamente la cosa adquirida a favor del tercero, de quien teme el

reclamo judicial, reconociendo su mejor derecho. Con razn afirma Pothier que sin embargo andar cuerdamente el comprador con dejarse emplazar y dar aviso a su vez al vendedor de habrsele promovido pleito, a objeto de librarse de la justificacin de su derecho y evitar los inconvenientes de un abandono demasiado precipitado. Efectivamente, en tal hiptesis podr el enajenante y en el comn de los casos lo har, cuestionar el mejor derecho del tercero sobre la casa y se trabar entonces una litis entre enajenante y adquirente tendiente a dilucidar cul era el mejor derecho, o dicho de otro modo, si exista el vicio anterior o contemporneo en el derecho transmitido. Nuestro art. 2.111, en su ltima parte, alude a la situacin considerada, o sea al reconocimiento por el adquirente de la justicia del reclamo del tercero, puesta ya la demanda, sin citar de saneamiento al enajenante, cuando, como consecuencia de ello, fuese por esto privado del derecho adquirido. La responsabilidad por eviccin es en tales casos excepcional; el simple temor, a la eviccin, por fundado que sea, no obliga al enajenante; el nico derecho del adquirente ser el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo (cuando la ley se lo otorga, art. 1.425 C. Civil). Pero es indudable que una corriente jurisprudencial, cada da ms fuerte, viene sosteniendo que para que funcione la garanta de eviccin basta que el derecho del reivindicante sea claro e indiscutible; no siendo necesario juicio previo ni la citacin del enajenante, si se demostrare la inutilidad de esos extremos. No es indispensable la sentencia previa para que proceda la garanta de eviccin, porque las normas que gobiernan este instituto deben interpretarse con sentido amplio, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones, cuando de acuerdo con las circunstancias la turbacin del derecho es grave o puede calificarse de insuperable para el adquirente, bajo pena de condenarlo a sufrir perjuicios prcticamente irreparables. Entre quienes existe la responsabilidad De todo lo dicho lo hasta aqu se desprende que la responsabilidad surge entre enajenante y adquirente; no pueden existir dudas, asimismo de que ella pasa a los herederos o sucesores universales del accipiens, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales. La solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a ttulo oneroso: compradores, permutantes, cesionarios, etc. Lo prescribe el art. 2.096 del Cd. Civil: Habr lugar a los derechos que da la eviccin -dice- sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa -el adquirente-, o que la eviccin tuviere lugar respecto de un tercero -sucesor-, al cual el hubiese transmitido el derecho por un ttulo oneroso.... La primera parte del artculo, tomada al pie de la letra de Aubry y Rau, termina -refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el derecho por un ttulo lucrativo, expresin sin dudas redundante, puesto que antes dijo oneroso; ms correcto sera aludir a uno no lucrativo. De donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito -donatario o legatario- puede ejercer la accin de eviccin, contra la opinin de Pothier, citado en la nota, para quien slo cuando con la donacin se hubiesen cedido todos los derechos y acciones inherentes a la misma, en que iran comprendidos los resultantes de la obligacin de que venga obligado para con el comprador, habra lugar a la accin de garanta. Pensamos que la solucin del Cdigo es la justa; que el donante tiene inters moral, al decir de Carvalho de Mendona, en la eficacia de la donacin hecha; que lo contrario equivaldra a liberar al enajenante de toda responsabilidad sobre la base de un hecho extrao a l, como es la existencia de una donacin posterior, de un acto a ttulo gratuito. El tercero a ttulo gratuito no podr ejercer accin contra su antecesor inmediato -donante o legatario- sino en los casos mencionados en el art. 2.146, pero podr en todas la hiptesis accionar contra el antecesor de su antecesor o contra los anteriores, siempre claro est que el nuevo ttulo gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena. Ocurre que todo enajenante al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho, cede, a la vez, todos los derechos y las acciones que le competen con relacin a esa cosa o derecho, viniendo el adquirente a sucederle en sus accesorios -cum omni sua causa. arts. 3.269 y 3.270- sin necesidad de una transmisin expresa, pudiendo ejercerlos en nombre propio. Lo resuelve concretamente la ltima parte del art. 2.096: El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho.

Obligaciones del enajenante:

a) No turbar al adquirente: El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha
negociado legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin al adquirente. La doctrina apunta una primera obligacin cuya prestacin es de no hacer. El enajenante no puede demandar de eviccin, actuar como tercero reclamante frente al adquirente alegando un derecho mejor que aquel ya transmitido, pretender turbar a quien debe defender. Es lo que expresa la mxima: Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio. La obligacin del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como defensa o excepcin, frente a cualquier intento de hacer frustrneo el cumplimiento de la prestacin, de all su denominacin: excepcin de eviccin. Esta excepcin de garanta alcanza a los herederos del enajenante, aunque sean propietarios indirectos, porque suceden en esta obligacin como en todos los dems derechos y obligaciones del difunto. De donde, al decir de Baudry Lacantinerie, la obligacin de garanta pesa sobre el enajenante en dos aspectos o maneras: positivo, el uno, obligado como est a hacer cesar las turbaciones que los terceros ejercieren sobre el derecho del adquirente; y negativo el otro, de no turbar l mismo al adquirente de aquel derecho. El Cdigo se refiere a la excepcin de eviccin en el art. 2.107, cuando establece que: La obligacin que produce la eviccin es indivisible y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante. Y tambin en el 2.108: El enajenante debe salir a la defensa del adquirente.... S se consagra la obligacin de salir a la defensa, es ajustado a la razn y a la moral pensar que se descarta la posibilidad de que salga a su ataque.

b) Defensa en juicio - citacin de eviccin: Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer
trmino, la de acudir en defensa del adquirente, cuando ste fuere turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligacin de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida. Pero el enajenante debe salir en defensa del adquirente cuando fuere citado por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos... (art. 2.108 del Cd. Civil). El adquirente tiene, en consecuencia, la carga de llamar en causa al enajenante, por cuanto las consecuencias recaeran sobre l, y debe, por tanto, ser puesto en condiciones de hacer valer sus derechos. Puede citar a uno cualquiera de los herederos del enajenante, para que acuda a defenderle por el todo: la obligacin positiva de defensa es indivisible (art. 2.107). Y puede hacer citar al enajenante originario -aunque no sea su antecesor- o a cualquiera de los enajenantes intermediarios (art. 2.109). Los Cdigos de Procedimientos no se limitan exclusivamente a fijar el trmino de citacin -de conformidad con el art. 2.108-, sino incursionan en cuestiones adjetivar conexas con la puesta en causa del tradens. El Cdigo Procesal de la Nacin -ley 17.454- al igual que el de Santa Fe y otros de distintas provincias, prescriben que la citacin de eviccin (o saneamiento), al igual que las excepciones dilatorias, constituye un trmite de previo y especial pronunciamiento, en cuanto a que debe oponerse al deducir la demanda -por el actor - o dentro del plazo para oponer excepciones o para contestarlas, por el accionado. La citacin, solicitada en tiempo, suspender el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare pero no el trmino para oponer excepciones ni la substanciacin de stas. El enajenante, citado de eviccin, puede comparecer o no al juicio. Si no compareciere, el juicio proseguir con el adquirente, demandado originario, y no se le declarar rebelde, las consecuencias de la sentencia alcanzarn al citado, sin perjuicio de establecer su responsabilidad en el juicio que corresponda. Ambas partes podrn proseguir las diligencias para obtener una posterior comparecencia y si tuvieren xito, s el enajenante se presentar, tomar la causa en el estado en que se encuentre. Si el citado de eviccin compareciere al juicio puede asumir dos posiciones distintas:

a) tomar el rol de parte, ya fuere conjuntamente con el adquirente, en el carcter de litis-consorte, ya de manera excluyente, asumiendo la de defensa exclusiva sobre la base de una substitucin procesal; y b) permanecer como tercero, en segundo plano, limitndose a controlar la marcha del proceso.

c) Indemnizar los gastos y perjuicios: La segunda obligacin positiva para el enajenante es la de reparar el dao
resultante de la eviccin consumada. Esta obligacin vara segn que la eviccin sea total o parcial, es decir segn sea la extensin y la intensidad de la turbacin (art. 2.093 del Cd. Civil). Es diferente segn el contrato donde funcione la responsabilidad, segn que exista o no un precio, etc. En los casos no previstos -precepta el art. 2.116-, la eviccin tendr los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga. La obligacin de indemnizar es divisible. Para la compraventa, por ejemplo, se prev que verificada la eviccin el vendedor restituya al comprador el precio recibido por l, sin intereses, las costas, los frutos y los daos y perjuicios que la eviccin le causare (arts. 2.118, 2.119 y 2.120 del Cd. Civil). En trminos generales puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la demanda por eviccin, tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos y a la repeticin de lo invertido en su defensa, en cambio, si resultare vencedor no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni an para cobrar los gastos que hubiere hecho. El texto, tomado del art. 3.535 de Freitas, se explica por nacer la responsabilidad de una derrota judicial del adquirente en manos del tercero reclamante; si en lugar de quedar vencido media un triunfo, quiere decir que el derecho transmitido no adoleca de vicio alguno, que haba sido transferido por el enajenante en condiciones de perfecta legitimidad. Cesacin de la responsabilidad: diversas causas El Cdigo enumera, en distintos artculos, las causas por las cuales cesa la responsabilidad del enajenante (o no nace), no obstante existir una turbacin en el derecho transmitido a ttulo oneroso, originada en un vicio anterior o contemporneo a la enajenacin. S el adquirente no cumple con su obligacin de citar al tradens y luego es vencido en juicio, cesa la responsabilidad (art. 2.110); o bien si efecta la citacin pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Pudiendo la presencia del enajenante evitar la derrota judicial, la eviccin sufrida resulta de su propia negligencia. No tiene lugar lo dispuesto por el art. 2.110 y el enajenante responder por la eviccin, si el adquirente, vencido en juicio, probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho del vencedor. La prueba de la falta de oposicin justa es a cargo del adquirente. La obligacin por la eviccin cesa tambin agrega el art. 2.112-, si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, deja de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes.... El texto se refiere al caso que el adquirente contine en la defensa del pleito, pero si tal hecho no ocurriera, si el adquirente no se defendiera, se dejara declarar rebelde, o no opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesara la obligacin por la eviccin -como lo dice expresamente Freitas en el inc. 6 del art. 3.524 y surge implcito del 2.112. Se funda, a igual que la anterior causal, en el principio, remarcado por Troplong, de la exclusiva imputabilidad de la eviccin al enajenante, para que proceda la indemnizacin, y ambos son casos de eviccin por culpa del adquirente. Cesa la obligacin por la eviccin -contina el art. 2.112- ... si no apel de la sentencia de primera instancia o no prosigui la apelacin. El no recurrir la sentencia o desistir del recurso, una vez entablado, equivalen a no interponer las defensas convenientes; evidencian la conducta culposa del demandado. Sin embargo, la prueba de la inutilidad de la apelacin o de su prosecucin hacen renacer la obligacin de indemnizar. Finalmente, el art. 2.113 hace cesar la obligacin cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros y estos laudasen contra el derecho adquirido.

Art. 2.091 del Cdigo civil: Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. Ejemplo del hombre que quera comprar una casa, realiza el negocio y al poco tiempo se encontro con la casa el inmueble estaba en involucrado en un litigio judicial, circunstancia que no le informaron al momento de la celebracin del contrato y que hace a la habitacin de la misma. Art. 2.106 del Cdigo civil: Cuando el adquirente de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin antes de la adquisicin, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiere sido expresamente convenida. Art. 2.097 del Cdigo civil: La responsabilidad que trae la eviccin tiene lugar, aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella. Garanta de vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios, nos dice el art. 2.164, los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio, susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley -arts. 2.170 y concords.- que se traduce en la posibilidad de dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado -art. 2.174- con ms los daos y perjuicios si el tradens conoca o deba conocer los vicios -art. 2.176-; o bien, en el caso del contrato de compraventa, en accionar para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa -actio quanti minoris, (art. 2.172 del Cd. Civil). Son requisitos que configuran el vicio redhibitorio los siguientes:

a) que se trate de un defecto oculto; b) que sea grave; y c) que fuera existente al tiempo de la adquisicin.
Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la consiguiente accin redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira a los que alude el Cdigo en el art. 926, calificndolo como error esencial que acuerda al adquirente l derecho a demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten, al importar un incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestacin o por resolucin del contrato. La doctrina extranjera, en particular la italiana y alemana, hace hincapi a los fines de efectuar los distingos entre, las diferentes acciones, en el trmino cualidad y su empleo con valores distintos: a) cuando la cualidad vale para identificar la cosa misma: el cuadro de Rafael, el vino Chianti, etc., en tal caso la falta en la cosa de la cualidad convenida importa un verdadero incumplimiento: la cosa entregada no es la convenida, se ha dado una cosa por otra. La accin que en tal caso se otorga es la contractual, en la doctrina italiana, y la de nulidad con ms los daos y perjuicios de la responsabilidad precontractual, entre nosotros.

b)

Cuando la cualidad vale para significar la presencia en la cosa de las aptitudes normales o, por el contrario, la ausencia de los defectos que la menoscaben: caballo sano, vino cido, etc.; la cosa no es entonces distinta de la negociada, pero es defectuosa, carece de una cualidad normal. Es un claro supuesto de vicio redhibitorio (presentes, claro est, los restantes requisitos). Y cuando vale para expresar que la especie o el gnero se entienden dotados, de particulares aptitudes o privados, por el contrario, de particulares defectos: lea seca, color indeleble, etc. En tal hiptesis, afirma Barbero, segn que se haya negociado con o sin indicacin de la particular cualidad (pero ella debe entenderse, comprendida siempre) habr incumplimiento y accin contractual -para nosotros nulidad- o accin redhibitoria.

c)

Campo de aplicacin Al igual que la garanta por eviccin funciona la responsabilidad por vicios redhibitorios en los contratos onerosos no comprendiendo a los adquirentes por ttulo gratuito -art. 2.165-, sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa (arts. 2.164, 1.525 y concords. del Cd. Civil). Pero entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores -dice el art. 2.172- el vicio slo da derecho a la accin redhibitoria y no a la quanti minoris o de rebaja atento al menor valor de la cosa. No obstante, el art. 1.525, en el tema de la locacin de cosas, autoriza al locatario a solicitar frente a vicios o defectos graves de la cosa arrendada, que impidieron el uso de ella, la disminucin del precio o la rescisin del contrato. Modificaciones a la responsabilidad Segn vimos constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo -redhibicin- sea o no de buena fe. Si el enajenante conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest al adquirente, responde adems de los daos y perjuicios ocasionados (art. 2.176 C. Civil). El conocimiento de los defectos por el adquirente, al tiempo de la transmisin de la cosa, as como tambin si deba conocerlos por su profesin u oficio -art. 2.170- libra al enajenante de toda responsabilidad. Pero las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios (art. 2.166). Pero el pacto de exclusin no lo exime al enajenante por el vicio de que tena conocimiento y que no declar al adquirente -art. 2.169-, cuando fuere estipulado en trminos generales, dado que no puede ampararse el dolo del tradens (art. 2.166, ltima parte). Se denominan vicios redhibitorios convencionales los que se desprenden de la afirmacin por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de defectos; sea que asuma el carcter de una garanta prometida o de una exteriorizacin expresa. Requisitos

a) que se trate de un defecto oculto: Un vicio es oculto, concepto muy relativo librado a la apreciacin soberana
de los jueces, cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien slo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, se denomina vicio aparente a aquel que puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesin u oficio (art. 2.170 del Cd. Civil). Son vicios ocultos: la falta de poder germinativo en la semilla adquirida; el mal estado de los productos envasados en latas; la falta de obras sanitarias independientes; la existencia de caos embutidos picados; vigas carcomidas, etc.

b) que sea grave: Los defectos de menor importancia no son tomados en cuenta por la ley, para su calificacin
como vicios redhibitorios, sin perjuicio de las acciones por cumplimiento de contrato a que pueden dar origen. Ocurre con la accin de redhibicin algo similar a lo que acontece con la de resolucin. De este modo se entiende defender la seguridad y estabilidad de las transacciones jurdicas. El vicio es grave cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminucin en el uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella -art. 2.164 del Cd. Civil. No son vicios

graves - la humedad de las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin; inexistencia de la calidad pretendida por el adquirente: gordura de los animales comprados para faenar, velocidad del automotor usado, etc.

c) existente al tiempo de la adquisicin: El vicio debe reconocer un origen anterior o contemporneo a la poca
de la enajenacin de la cosa; debe existir al momento de la adquisicin (art. 2.164). Excepcionalmente, en la locacin de cosas, son vicios redhibitorios los sobrevenidos en el curso de la locacin -en el ejemplo clsico, volverse la casa oscura por construcciones vecinas, conforme con el art. 1.525. A veces resultar cuestin engorrosa determinar la data del vicio, acontece con las enfermedades de los animales que se vuelven notorias cuando el semoviente se encuentra en manos del adquirente. Incumbe al adquirente -reza el art. 2.168- probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y no probndolo se juzga que el vicio sobrevino despus. Efectos de los vicios redhibitorios Vimos ya que los vicios originan dos acciones:

a) b)

la accin redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin; y la quanti minoris, para la compraventa, que consiste en reducir el precio, de conformidad con el art. 2.172 (accin estimatoria).

El comprador -agrega el art. 2.175- podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra. An cuando el adquirente, atento a la ndole e importancia del vicio, pueda repararlo, nada impide la promocin, a su exclusivo arbitrio, de la accin por redhibicin; est facultando, igualmente, segn vimos ya, a demandar por cumplimiento y, de acuerdo a ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante (ejecucin forzada indirecta -art. 505, inc. 2- sin necesidad de autorizacin judicial). En el contrato de locacin de obra o contrato de empresa los vicios redhibitorios se concretan en: 1) vicios de construccin; 2) vicios del suelo; y 3) mala calidad de los materiales (art. 1.646). No es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Ante el dueo de la obra responden indistintamente el director de la obra y el proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso entre ellos. La recepcin de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo sobre vicios aparentes y respecto de los ocultos el trmino vara segn que se trate de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin -art. 1.646- o de otras especies de obras. Por ej.: el hombre que compra una casa cerca del colegio donde asisten sus hijos, realiza el negocio y al poco tiempo advierte que la casa no tiene cloaca, cosa que no le informaron al momento de celebrar el contrato y que de haberla conocido no habra realizado el negocio o habra dado menos por el inmueble. Art. 2.164 del Cdigo civil: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Art. 2.166 del Cdigo civil: Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la eviccin, siempre que no haya dolo en el enajenante. 3. Nocin general sobre interpretacin de los contratos

Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negciales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance. La interpretacin no es atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o negocios jurdicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio y, por ende, para su cumplimiento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad u oscuridad de las clusulas. Pero apresurmonos a sealar que la interpretacin de ciertos actos jurdicos unilaterales, como el testamento, presenta matices distintos. En el contrato las manifestaciones de voluntad son recepticias, estn dirigidas a la otra parte, y ello determina que su contenido no se fije atendiendo slo a la voluntad interna depositada en la declaracin, sino valorndola como un ttulo con vida propia que despert la confianza y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le poda asignar atendiendo a las circunstancias en que se formulaba. En el testamento la manifestacin unilateral adems de no ser recepticia est destinada a efectivizarse despus de la muerte del testador y de all el rigor formal exigido para asegurar el respeto a la voluntad efectiva del disponente. Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en un cdigo; a falta de textos, que las condensen se ha de recurrir a principios ms generales, como son: los relativos al respeto a la voluntad de las partes, alma del contrato, la consideracin de la buena fe contractual, la conservacin del contrato, su celebracin para que sea cumplido, la liberacin del deudor, el equilibrio en los onerosos, etc. Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la ley se plantean, preliminarmente, dos cuestiones: a) b) saber quin es el destinatario de tales preceptos: si las partes o el juez; y decidir si revisten carcter de normas coercitivas o de simples consejos.

Sobre el primer tema se expidi Danz sosteniendo que las reglas van dirigidas al juez y poniendo de resalto la estrecha vinculacin entre las normas de interpretacin y las procsales; para Messineo, por el contrario, son normas dirigidas, en primer trmino, a las partes, que son sus nicos destinatarios y quienes formularn una interpretacin autntica, y slo cuando surja algn diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante la justicia, el destinatario ser el juez. Acerca del carcter de las normas, si coercitivas o simples consejos, se encuentra dividida la doctrina y la jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los autores italianos y alemanes, que las consideran normas positivas y obligatorias, la doctrina francesa, de manera unnime, y la Corte de Casacin las estiman ms que verdaderas reglas de derecho, como mximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez. Entre nosotros se reedita la polmica con partidarios de una y otra tesis. Criterio cdigo civil Vlez no estamp en su cdigo ninguna regla interpretativa. En el afn de encontrar una explicacin a esa omisin, que resulta desusada para su poca, en especial si tenemos en cuenta que el code civil dedic una seccin al tema arts 1.156 a 1.164, y Freitas, ms parco, sostuvo el cumplimiento de buena fe, art. 1.954 del Esboo, algunos juristas han afirmado que el codificado codificador lo crey innecesario o superfluo teniendo presente las clusulas contenidas en el cd. de comercio de 1.862; otros, por el contrario, piensan que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos. El derogado texto del art. 1.198 no constitua una regla de interpretacin, pese a lo afirmado en contrario por alguna doctrina y jurisprudencia siendo su finalidad sealar, los efectos del contrato: Los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos. Conviene recordar su texto y alcance pues, a pesar de su supresin por la ley 17.711, constituye, un principio implcito en la teora del contrato. El nuevo art. 1.198, en su primera parte, expresa: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe....

Se incorpora as de un modo expreso, y a la vez con el mximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretacin del contrato. Ante de la reforma tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional estimaban implcito en el ordenamiento jurdico el principio rector de la buena fe y consideraban, sin discrepancias, que ella deba a presidir la conducta de las partes, tanto en el proceso formativo del contrato como durante su vigencia y posterior extincin. Afirmaban, por ende, que la interpretacin deba efectuarse a la luz de la buena fe. La nocin de buena fe aparece difcil de perfilar cuando la exposicin no se detiene en un concepto simplista y mnimo. No es suficiente afirmar que el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a los procederes desleales o deshonestos; a los comportamientos faltos de honradez y probidad, arteros, torcidos, etc. Si esto fuera todo, la referencia expresa a la buena fe aparecera como sobreabundante, tal vez una superfetacin al decir de Colmo. El concepto encierra algo ms que una referencia a la correccin en las relaciones entre deudor y acreedor, que un llamado al fiel cumplimiento de la obligacin pactada. De no ser as qu explicacin tendran las palabras de Orgaz: El codificador quera cosas muy claras en punto a la obligatoriedad de las convenciones y hua de esos, conceptos que reputaba imprecisos y vagos: de la lesin y de la buena fe; y las muy precisas de Risola: sera de preguntarnos si no habr sido el horror a esa extensin invasora del arbitrio judicial lo que determin a Vlez a apartarse del modelo francs, y si no ha llegado el caso de aplaudir una omisin que lleva en su entraa tan saludables motivos... Obsrvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma d la ley 17.111, en la temtica de las relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 473, resguardando al contratante de buena fe y a ttulo oneroso, contra los efectos de la nulidad por razn de demencia; en el art. 1.051, protegiendo a los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, frente a los efectos del acto nulo o anulable; en l 1.071, perfilando el concepto de ejercicio abusivo de los derechos; en el 1.185 bis, amparando a los adquirentes por boleto; en el 2.355, legitimando la posesin de inmuebles adquiridos por boleto; en el 3.430, etc. Y es en el amparo a la buena fe entendida en un sentido amplio, que debemos encontrar el nuevo espritu que encierra la reforma en el mbito de las relaciones patrimoniales. Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza, relacionada con los mltiples supuestos de derecho aparente. Debe estimarse que en la materia de los contratos el derecho ampara la buena fe tanto en uno como en otro significado. La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio -reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin- como en el eximente o absoluto- cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor usurario; a un acreedor que pretende desconocer el cambio de las circunstancias tenidas en vista al contratar; a un acreedor que pretende ignorar el estado de necesidad que aflige a su deudor; a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera abusiva, sea con intencin de daar a su deudor, sea sin provecho alguno para s, sea contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo. La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran en base a la confianza que suscita un derecho aparente; cuando se protege a quien no puede advertir un error no reconocible; cuando para la formacin del consentimiento y la interpretacin del contrato se atiende a los trminos que se desprenden de la declaracin y no a los que permanecen guardados en la conciencia de los celebrantes. Pensamos que con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del prrafo inicial del art. 1.198: ...y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Las partes, slo entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o pudieron conocer); es decir, bsicamente, lo declarado o exteriorizado. Como excepcin: tendr relevancia la voluntad real que no se desprenda de la declaracin, cuando se pruebe que el destinatario conoca la intencin oculta. Las reglas del cdigo de comercio En virtud de lo preceptuando por el art. 16 del cd., civil, las reglas de interpretacin de los contratos establecidas por el art. 218, y tambin por el 217, del cd. de comercio -repeticin de las contenidas en el cd. de comercio del Estado de Buenos Aires, vigente a la poca de sancin del cd. civil son aplicables para la interpretacin de los contratos civiles.

Tales reglas constituyen una repeticin de los principios expuestos por Pothier, que inspiraron las normas del cd. Napolen y ejercieron notable influencia sobre las codificaciones del siglo XIX. a) Interpretacin filolgica (por la expresin literal). Dice el art. .217 del cd. de comercio: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Y completando esta regla, el inc. 6 del art. 218 expresa: El uso y prctica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar, a las palabras. Cuando las clusulas son claras, expresas, inequvocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicacin. Quien afirme que las clusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real, deber producir la prueba pertinente; lo mismo ocurre con quien pretenda dar a los trminos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su acepcin comn y general. En los contratos redactados en formularios o que contengan condiciones generales, se otorga prevalecencia a las clusulas manuscritas sobre las impresas, a las condiciones particulares sobre las generales. b) Interpretacin contextual. Dice el art. 218 en su inc. 2: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general. Esta base de interpretacin reproduce la regla sexta de Pothier y condensa el principio denominado de la interpretacin contextual o armnica de las clusulas de un contrato. Tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas unas a otras. La interpretacin contextual aprehende lo declarado como un todo integral, cuyo sentido y espritu es uno. c) Interpretacin subjetiva (por la intencin comn).:El art. 218 del cd. de comercio, en su inc. 1 consagra, para los supuestos de ambigedad en las palabras la denominada interpretacin subjetiva: ... debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Esta regla que remite a la intencin comn en las hiptesis de ambigedad en las palabras, debe interpretarse en armona con el principio del art. 1.198, con la buena fe contractual y con el significado o alcance que las partes acordaron al negocio de acuerdo con lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. De ninguna manera puede afirmarse, en consecuencia, que importe la consagracin para nuestro derecho de la interpretacin subjetiva, en un sentido ortodoxo; o bien que la comn intencin o espritu est por encima del sentido literal o sea de la letra. El principio de la buena fe compadece con una bsqueda de la intencin comn que se desprenda o reconozca en lo declarado o exteriorizado; pero no armoniza con una indagacin de lo subjetivo divorciada por entero de lo objetivo. De all que afirmemos que nuestro derecho adopta ahora una postura intermedia, dado que las teoras extremas, de la interpretacin por la voluntad real y por la voluntad declarada, conducen a consecuencias intolerables. La intencin comn debe descubrirse en los elementos intrnsecos o extrnsecos; en el conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o en oportunidad de su cumplimiento. Cuando su bsqueda se convierte en mera adivinanza, con riesgo de encubrir una ficcin o incorporar una voluntad extraa a los celebrantes, debe ser dejada de lado. El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el objeto de su tarea; tratando de armonizar el sentido de las clusulas en consideracin a los fines individuales y sociales perseguidos. Debe desentraar el

sentido y alcance de las estipulaciones de las palabras, con el significado que le dan el uso y la prctica, segn el entender de los profanos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

d) Interpretacin fctica. Por el inc. 4 del art. 218 del cd. de comercio se sienta un criterio para interpretar el
alcance de las clusulas y desentraar la intencin comn. Dice el texto: Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato: que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato. Queda claro que slo se ha de recurrir a estos elementos extrnsecos, que arrojan luz sobre la intencin, habiendo ambigedad en las palabras. En la aplicacin prctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, aplicacin anterior a las desvenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Es la interpretacin denominada fctica o autntica, por provenir de los hechos de los propios contratantes. Pero no slo los hechos posteriores interesan a los fines de la interpretacin, sino que tambin cuentan los anteriores y los coetneos o simultneos. e) Interpretacin conservadora. El art. 218 del cd. de comercio, en su inc. 3, dispone: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad. La primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato: en caso de ambigedad debe estarse por la produccin de efectos jurdicos, no siendo dable interpretar que las partes han hecho algo intil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la clusula es equvoca acerca de la extincin o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos. La conservacin del contrato, a su vez, permitir a las partes lograr el efecto econmico perseguido. La segunda parte del inciso apunta a una interpelacin acorde con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificacin del contrato se determinar la naturaleza de la relacin jurdica y se la clasificar, tanto del punto de vista jurdico como del econmico, entre las categoras jurdicas existentes. La interpretacin debe tomar en cuenta la ndole del contrato: si oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc; o bien si tiende al cambio de prestaciones o a unin de esfuerzos, a la previsin, etc. Por medio de las reglas de la equidad se obtiene, al decir de Aristteles, una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal; y agrega citando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se engaa por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio. El juez ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin que ms se acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad. f) Interpretacin a favor del deudor. Dice el inc. 7 del art., 218: En los casos dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin. Es la reproduccin de la sptima regla, de Pothier; el insigne jurista, de conformidad con la mxima romana interpretatio est contra cum. fasienda qui clarius loqui debuiset, completaba el principio diciendo que la interpretacin deba hacerse contra aquel que ha estipulado alguna cosa por haber violado el deber de claridad. La interpretacin en favor del obligado traduce distintas mximas romanas que se inclinaban, en la duda, por el mantenimiento del estado de libertad, considerando que la restriccin a la misma, por medio de la obligacin, es de excepcin. As lo han declarado nuestros tribunales: las interpretaciones que tienden a

limitar el derecho, de las personas, en materia contractual, deben ser restrictivas y fundadas en disposiciones legales. La calificacin del contrato La calificacin de un contrato consiste en la determinacin de su naturaleza jurdica. Resulta un quehacer fundamental: a) para clasificarlo entre las categoras jurdicas existentes; b) para acertar en su interpretacin. El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni, impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica. La calificacin resulta de los hechos que el juez debe desentraar y de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual. Los problemas de calificacin se originan, las ms de las veces, en el deseo de una de las partes contratantes de evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades. As en materia de locaciones urbanas, ante la prrroga de los plazos y congelacin de precios dispuesta por la legislacin de emergencia, se han planteado numerosas cuestiones que han obligado a los jueces a desentraar la verdadera calificacin del negocio: verdaderas locaciones denominadas comodatos o contrato de hospedaje; o bien locaciones con fines de comercio o industria presentadas como destinadas a vivienda, etc. Para conocer cules son los efectos que nacen de un contrato, as como para interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo. La integracin del contrato La integracin dirigida a sealar las consecuencias jurdicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tcita, sea por voluntad del legislador a mrito de los elementos estructurales y de los efectos naturales, resulta tambin una tarea fundamental. No hay que perder de vista que adems de lo que las partes ponen en el contrato, lo que all se dice, existe lo que ellas presuponen, pero no expresan, ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo y en su raz: es el subsuelo del contrato. Son las consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato. El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar los elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a completar las figuras tpicas. Tratndose de contratos atpicos los usos los integran con fuerza normativa, segn lo establece el art. 17 del cd. civil.

4. Extincin de los contratos

Para una mejor comprensin agruparemos los distintos modos de extincin de los contratos, de la siguiente manera: Por una lado el contrato tiene una virtualidad que es su cumplimiento y de est forma agota sus efectos. La otra vertiente, se sucede a partir de la situacin de anormalidad y existen en este sentido dos grandes grupos: causas sobrevinientes y causas originarias.

Los contratos se extinguen por: 1) el cumplimiento. 2) imposibilidad de cumplirlo. 3) Rescisin. 4) Resolucin. 5) Revocacin. 6) Nulidad, caducidad, prescripcin, remisin.

1) Cumplimiento: los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido. Ej.: en la compraventa se extingue con la entrega de la cosa por una parte y el pago del precio por la otra. Sin embargo de que debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones. As, en los contratos onerosos el que entrega la cosa debe todava la garanta de eviccin y de vicios redhibitorios. 2) Imposibilidad de cumplir: tambin se extinguen por la imposibilidad de cumplir la obligacin se extingue dice el art. 885, cuando la prestacin que forma parte del contrato viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (ej.: si se rompe o se destruye). Si la imposibilidad de cumplir se debe a caso fortuito o fuerza mayor la obligacin se extingue sin ninguna responsabilidad a cargo de quien tena a cargo la prestacin, pero si la imposibilidad es por culpa del deudor este deber abonar daos y perjuicios. 3) Rescisin: La rescisin es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se llama tambin distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades que ha podido crear un vinculo jurdico, puede tambin aniquilarlo o extinguirlo. Los efectos de la rescisin dependen de la voluntad de las partes: estas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con la obligacin de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deje de producir sus efectos en adelante quedando firme los efectos ya producidos. Existe tambin la llamada rescisin unilateral, en este caso es una sola de las partes que por propia voluntad pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad es reconocida por la ley en ciertos contratos. Ej.: el contrato de trabajo puede ser rescindido por la voluntad unilateral del obrero o del patrn. 4) Resolucin: La resolucin no es resultado de un nuevo contrato como ocurre en la rescisin bilateral, sino que supone la extincin del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebracin; hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es el incumplimiento) o que puede ser extrao a la voluntad de ambas partes (condicin resolutoria). La resolucin del contrato puede operar ipso jure (condicin resolutoria) o bien puede requerir la manifestacin de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraprestacin). La resolucin deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto sus efectos son parecidos a la nulidad, pero se diferencian claramente de esta en el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato. Tienen especial importancia como causa de resolucin el pacto comisorio, la sea, etc. 5) Revocacin: en su significado estricto la revocacin es la facultad de el titular de un derecho de retirar su declaracin de voluntad, la idea de revocacin esta unida a la liberalidad, en ciertos casos es discrecional si se revoca una donacin, un testamento. Limitndonos ahora al campo de los contratos (en el derecho sucesorio la solucin es distinta), diremos que la revocacin exige una causa jurdica que la justifique, as por ej. ser necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento de este de los cargos que le fueron impuestos. Pero el motivo que da lugar a la revocacin no opera ipso jure: es menester que el donante, fundado en esta causa pida la revocacin y no hay ningn inconveniente en que a pesar de mediar una causa justa causa de revocacin el donante mantenga la donacin. La revocacin deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes, respecto de 3ros que hubieran adquirido derechos sobre cosas donadas, a veces la ley declara cubiertos de los efectos de la revocacin (supuesto de la revocacin con ingratitud), pero otras veces dispone que ellos son afectados por la retroactividad de la revocacin (como ocurre en el caso de la revocacin por incumplimiento de los cargos).

Cuando se habla de revocacin de mandato se esta hablando de rescisin. 6) Nulidad, caducidad, prescripcin, remisin: la nulidad es una sancin prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales, en razn de un vicio originario, es decir anterior o concomitante con la celebracin del acto. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una clusula no supone la nulidad de todo el acto, si las clusulas fueran separables (Art. 1.039). Pero en materia contractual, el principio es que la nulidad de una clusula supone la nulidad de todo el contrato. La explicacin es simple. Las clusulas de un contrato forman un conjunto: lo que se a querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo, cada clusula es una de las condiciones del consentimiento prestado. Por ello es que como principio no puede admitirse la nulidad parcial de un contrato. No obstante hay casos en que las clusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto, el caso ms frecuente es el de las clusulas nulas sustituyen de jure por normas imperativas. Ej.: la convencin que fija el contrato de locacin por un termino menor que el determinan las leyes es de ningn valor, pero la relacin jurdica mantiene su vigencia. Bien entendida que debe tratarse de partes separables como dice el art. 1.039, pues si se tratara de una clusula fundamental relativa al objeto, causa es inconcebible la nulidad parcial. La prescripcin no extingue el contrato pero si la accin derivada de el. La caducidad tiene efectos ms radicales: no solo hace perder la accin, sino que extingue tambin el derecho. Voluntades intervinientes Causa que la origina Rescisin Mutuo acuerdo Acuerdo voluntades Para el futuro Rescisin unilateral Una de las partes de Voluntad de una de las partes autorizada por la ley o el contrato. Para el futuro Bilaterales unilaterales Resolucin Una de las partes Revocacin Una de las partes

Circunstancias Causas legales previstas en la ley o el contrato Retroactivos Para el futuro (en principio) general, En general, unilaterales o gratuitos

Efectos

mbito de aplicacin Contratos bilaterales de ejecucin diferida o continuada o con prestaciones pendientes de ejecucin. Modo operativo Declaracin de voluntad de ambas partes

o En bilaterales

Declaracin de Automticamente o Declaracin de voluntad de una de por declaracin de voluntad de una de las partes voluntad de una de las partes las partes

BOLILLA 5: Contrato de transferencia de bienes

1. La compra venta civil y la compra venta comercial
Concepto: Resulta fcil admitir que el contrato de compraventa o compra y venta, es tal vez el contrato de realizacin ms frecuente y el que por lo menos en carcter de comprador, como dicen Colin y Capitant, toda persona celebra a diario. Indudablemente que ello lo comprobamos permanentemente, y dadas las caractersticas especiales de la sociedad moderna, es posible admitir que la situacin tiene ribetes universales y que el antecedente jurdico que se le reconoce, es decir, el contrato de permuta, ha sido prcticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo innecesario el negocio del trueque o permutacin para el logro de los elementos indispensables para la subsistencia. En nuestro Cdigo Civil, dada la importancia que Vlez Sarsfield le asign, se le dedican nada menos que ciento once artculos, desde el 1.323 al 1.433 inclusive. Recordemos tambin que muchas de las disposiciones del ttulo son aplicadas por analoga cuando se trata de otros contratos, esto es, permuta, cesin de derechos, locacin, etc. El art. 1.323 dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. La expresin utilizada por Vlez Sarsfield de compra y venta es para destacar que este contrato genera dos obligaciones reciprocas para ambas partes, el vendedor se obliga a transferir a otra persona la propiedad de una cosa; por ello surge de ese aspecto del contrato la obligacin de entrega por parte del vendedor y, en forma correlativa, el derecho o poder jurdico por parte del comprador de exigir la entrega. Por otra parte, de la compra emerge la obligacin, para el adquirente, de recibir la cosa y de pagar el precio cierto en dinero. Aparece el derecho o poder jurdico por parte del vendedor de obligarlo a recibir la cosa o, en su caso, efectuar el deposito judicial y obtener el pago del precio. Estas consideraciones las formulamos para aclarar la situacin creada en la doctrina; se discute sobre la denominacin a dar a este contrato, inclinndose una parte importante de la legislacin y de la doctrina extranjera y nacional por la denominacin de venta, utilizando otros autores el vocablo como apcope de compraventa. Si bien la denominacin adoptada por Vlez Sarsfield es la de compra y venta, que tal vez permite determinar con mayor claridad el complejo de obligaciones existentes en esta, relacin jurdica contractual, debe aceptarse la comn de compraventa. Caracteres. Respecto de sus caracteres podemos decir que el contrato es:

1) Consensual: porque, segn surge de la definicin del codificador, una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa, es decir que en el acto de contratar no la transfiere sino que se obliga a transferir, y la otra parte se obliga a recibirla y pagar un precio cierto en dinero. Ello seala que los efectos del contrato surgen desde el momento mismo que se perfecciona el consentimiento contractual; es por tanto un contrato consensual y no un contrato real, donde s, para la perfeccin, es necesario la entrega de la cosa;

2) Oneroso: por cuanto, conforme al art. 1.139, las ventajas que procura a una u otra de las partes no le es
concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obligue a hacerle. En la compraventa la ventaja del vendedor de recibir el precio es contrabalanceada por la ventaja que significa para el comprador obtener la transferencia del dominio a su favor de la cosa adquirida;

3) Conmutativo: porque desde la celebracin del contrato ambas partes conocen el alcance de sus respectivas
obligaciones y la existencia de un factor implcito, emergente de la lesin del art. 954, de que esas prestaciones recprocas guardan un concepto de equivalencia;

4) Bilateral: porque se generan -como ya se ha manifestado- obligaciones recprocas para ambas partes,

5) nominado o tpico: porque tiene nombre y regulacin legal, siendo histricamente uno de los principales
contratos a partir del momento en que, creada la moneda, sustituy a la permuta, como ya lo hemos enunciado;

6) Con respecto a la forma: cabe diferenciar la compraventa de inmuebles o de bienes registrables y la de bines
muebles. La de bienes inmuebles est enunciada dentro de los contratos formales del art. 1.184. Tambin respecto de los contratos de bienes registrables se debern cumplimentar determinadas formalidades, esto es, tendrn que efectuarse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pblica, atento la necesidad de su inscripcin por ante el Registro respectivo. Por el contrario, la compraventa de bienes muebles no registrables no requiere formalidad alguna, y la transferencia del dominio se opera por la simple tradicin. Distincin entre la compraventa civil y la comercial. Si la compraventa es probablemente el contrato de mayor uso en el mbito civil y tiene la importancia que, segn hemos visto, le ha asignado Vlez Sarsfield, debernos resaltar que su importancia comercial puede ser aun mayor, ya que, como lo establece el art. 2 del Cd. de Comercio, Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesin de la compra o venta de mercaderas. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor. Son tambin comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancas que no han fabricado. Y esta trascendencia en los mbitos civil y comercial nos obliga a tratar de distinguir la venta civil de la comercial para poder aplicarle las respectivas normas que deben regular las relaciones contractuales contradas por las partes. Por ello, importa distinguir la compraventa civil de la comercial para poder determinar:

1) La competencia y jurisdiccin del tribunal ante el cual se deber ventilar la posible cuestin suscitada como
consecuencia del contrato. Si a la compraventa la entendemos civil, sern los tribunales civiles quienes tendrn competencia, y si fuere comercial sern los de este fuero los que tendrn a su cargo la solucin jurdica del litigio.

2) La ley aplicable al caso para determinar los recprocos derechos surgidos de la relacin contractual. Para
posibilitar diferenciacin diremos que la compraventa civil puede ser de cosas inmuebles o muebles, mientras que la mercantil slo puede recaer sobre cosas muebles (art. 452, inc. 1 del Cd. de Comercio). Agregamos que, segn sea civil o comercial, rigen distintos plazos de prescripcin; para el primer supuesto establece el art. 4.035, inc. 4, que se prescribe al ao a los mercaderes, tenderos, o almaceneros, el precio de los efectos que venden a otros que no lo son, o que, an sindolo, no hacen el mismo trafico. S, por el contrario, la compraventa es comercial rige el art. 849, que dispone: La accin para demandar el pago de las mercaderas fiadas sin documento escrito se prescribe a los don aos, o el art. 847, inc. 1, que dice: Se prescriben por 4 aos: 1) Las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los arts. 73 y 474. 3) Tambin podernos apuntar la diferencia respecto de las cosas ajenas, ya que el art. 1.329 del Cd. Civil dispone: Las cosas ajenas no pueden venderse ..., mientras que el art. 453 del Cd. de Comercio establece: La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor esta obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daos y perjuicios; siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador bajo pena de daos y perjuicios. Los supuestos extremos estn sealados por las respectivas definiciones del art. 1.323 del Cd. Civil y del art. 450 del Cd. de Comercio, donde dice que la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a

otra persona, que se obliga por su parte a pagar un precio convenido y la compra para revenderla o alquilar su uso. Como se ve, aparecen cmo supuestos fcilmente distintos. En la compraventa civil, simplemente, una parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio cierto en dinero. En la compraventa mercantil, adems de esa obligacin de transferir la propiedad e incluso aun cuando la cosa fuera ajena, se admite que sea parte del contrato; una finalidad especfica por parte de quien la compra que es para revenderla o alquilar su uso, es decir, hay una finalidad de lucro, de obtener ganancia mediante esa actividad comercial. Las afinidades estaran dadas porque, en definitiva, en ambas se tiende a transmitir la propiedad de una cosa y hay un precio en dinero que debe pagarse por el valor de la cosa transmitida; pero se observan las diferencias ya indicadas, que son netas en los casos tpicos, porque campea en la compraventa comercial la adquisicin para revender la cosa adquirida o para alquilar su uso, es decir, la finalidad de lucro, de obtener ganancias con la actividad comercial. Por otra parte, hay una diferencia fundamental que emerge del art. 8 del Cd. de Comercio, el cual en su inc. 1 dice, que constituye acto de comercio toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con enajenacin; bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor u menor valor; es decir, el objeto de los actos de comercio se refiere a cosas muebles esencialmente y al propsito de obtener un lucro. El art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio expresa que no se consideran mercantiles las compras de bienes races y muebles accesorios; esto permite marcar otra diferencia importante, porque, en principio, la compraventa comercial se refiere a cosas muebles, y la compraventa civil referirse a cosas muebles y tambin a cosas inmuebles. Importancia de la distincin: Constituyendo el derecho privado una unidad que incluso ha determinado en pases como Suiza, la sancin de un Cdigo Civil nico de las Obligaciones en materia civil y comercial, o el caso del Cdigo Civil italiano de 1.942, que comprende tanto el aspecto civil como el comercial, se nota que la distincin pareciera no revestir tanta trascendencia, pero en nuestro rgimen jurdico hay particularidades que explican la distinta posicin adoptada por la doctrina. Un primer fundamento para buscar la distincin se ha encontrado en primer el pacto comisorio tcito previsto en el Cdigo de Comercio y con la actual redaccin a partir de la modificacin, en el ao 1.963, del art. 216. En el perodo del ao 1.963 hasta 1.968 el rgimen jurdico del Cd. de Comercio, en el cual para todos los supuestos se aplicaba el pacto comisorio tcito, la diferencia con el Cd. Civil apareca como muy importante; pero a partir de la ley 17.711 con la incorporacin del art. 1.204 -que es la trascripcin literal del art. 216 reformado del Cd de Comercio- se ha producido una unificacin entre ambos regmenes jurdicos. El problema, sin embargo, se plantea aun a raz de la existencia de una disposicin especial del Cdigo Civil, en la compraventa, y referida a las cosas muebles. Es el art. 1.374, que dice que est prohibido ese pacto, refirindose al pacto comisorio, en la venta de cosas muebles; ello significara mantener una diferencia con el derecho comercial, pero hay diversas teoras sobre este tema. Distincin principal: La distincin principal est dada porque la compraventa comercial se refiere siempre a cosas muebles, o a algunos supuestos especiales, en cambio, la compraventa civil se refiere a cosas muebles y cosas inmuebles, siendo este ltimo rubro de gran trascendencia, econmica y por ello importante el anlisis de las disposiciones establecidas por el Cdigo en materia de compraventa. Por otra parte, tambin la compraventa de cosas muebles, en muchos casos no reviste el carcter de comercial s no se dan los presupuestos de la ley comercial. Compraventas mixtas civiles y comerciales Hay compraventa mixta de carcter civil y comercial cuando una de las partes contratantes reviste el carcter de comerciante y la operacin se refiere a la compraventa de una cosa mueble. El problema tiene una solucin legal reconocida por la mayora de los autores a travs de la disposicin del art. 7 del Cd. de Comercio, segn el cual, si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas de los

comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial. En el caso de la compraventa de una cosa mueble, efectuada en un negocio que se dedica a revender las cosas adquiridas, es evidente que el acto toma el carcter de comercial, por aplicacin de este art. 7, con lo cual se soluciona la mayora de los problemas generados respecto de la adquisicin de las cosas muebles, pero hay que tener presente que en lo que no est previsto por la ley comercial deben aplicarse en forma supletoria las disposiciones del Cd. Civil; expresamente lo dispone as el art. 207 del Cd de Comercio, al decir que el derecho civil, en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplacible a las materias y negocios comerciales. Con ello queda demostrada la total importancia del estudio pleno de la materia de compraventa en el derecho civil. Por otra parte, hay infinidad de pequeas transacciones que se realizan entre no comerciantes y referidas a cosas muebles, por lo cual tienen plena vigencia las disposiciones que al respecto establece la ley civil. Elementos constitutivos Cosa: a) Cosas que pueden den ser vendidas: En el captulo I del ttulo III, Contrato de compra y venta, a partir del art. 1.327 hasta el 1.348 el codificador trata De la cosa vendida, no refirindose siempre a la cosa en s, sino tambin a las diferentes circunstancias a que puede dar lugar la venta, por ej., la degustacin cuando ello ha quedado a cargo del comprador y ste resulta moroso en la prueba del producto (art. 1.337). Dispone el art. 1.327: Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. De all un principio general amplio, que supedita la cosa vendida al art. 953, que se refiere al objeto de los actos jurdicos que no puede considerarse independientemente del objeto de los contratos, pues estamos en la especie que siempre respeta la normatividad de fondo dictada en la seccin segunda del libro segundo para el gnero: acto jurdico. La norma concluy con una sobreabundante indicacin, que su enajenacin, estuviese prohibida. b) Principio general en el Cdigo Civil: Asimismo, clarificando la posicin, Vlez Sarsfield en la respectiva nota analiza el alcance de la expresin cosa: La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que puede ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenacin y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as ser vendido; pero solamente con el crdito del cual es accesorio. Una consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden cederse sino con el predio al que son inherentes. Las servidumbres personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular mas el usufructuario puede ceder el ejercicio de un derecho, y si lo hace por un precio, esta cesin constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convencin por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de cosas futuras, como los frutos que nacern, o los productos de una fbrica, es una venta condicional, si los frutos llegan a nacer, y entonces ella produce un efecto retroactivo al da del contrato. Sin embargo, debernos precisar el concepto respecto de las condiciones que debe reunir la cosa que puede ser. objeto del contrato de compraventa.

c) Requisitos: Para Rezznico (Estudi de los contratos. Compraventa, permuta, cambio o trueque, cesin de
derechos, Ed. Depalma, Bs. As., 1.958, pg. 74), las condiciones requeridas por la cosa que se vende pueden resumirse: a) debe ser una cosa corporal, susceptible de valor econmico (arts. 1.323, 1.327 y 2.311);

b) que sea material y jurdicamente posible (arts. 1.327, in fine, 2.336 a 2.338);
c) que exista al celebrarse el contrato, a que sea susceptible de existir -existencia actual o eventual- (arts. 1.172 y 1.328);

d) que est determinada al contratarse o sea susceptible de ser determinada posteriormente (arts. 1.170, 1.171 y 1.333 a 1.335); e) que pertenezca al vendedor (art. 1.329). Precio:

a) precio cierto o determinado: supuestos; la fijacin por tercero: En el capitulo segundo del ttulo de la
compraventa, Vlez Sarsfield, art. 1.349 al 1.356 (ambos inclusive), trae diversas disposiciones referidas al precio en este contrato, que como lo hemos manifestado es el que ms frecuentemente realizamos en nuestras relaciones patrimoniales diarias. No cabe duda que la compraventa reemplaz histricamente al contrato de permuta, y ello se debi al nacimiento de la moneda, que modifico el tradicional contrato de truque por el de compraventa, en que la cosa se entregaba como consecuencia de la existencia de un precio cierto en dinero que el comprador se obligaba a pagar, cuando se efectivizase la transferencia del dominio de lo que haba adquirido. Hay dos disposiciones fundamentales en las cuales el Cdigo se refiere al precio. Son los arts. 1.349 y 1.355, sin perjuicio de otras disposiciones concordantes. En el art. 1.349 el codificador ha dispuesto que el precio ser cierto cuando las partes lo de determinasen en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada, o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. Por otra parte, el art. 1.355 seala que si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella , o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. En conclusin, el precio debe ser cierto. Lo que el Cdigo establece son medios para su determinacin debe consistir en una suma de dinero, segn lo establecido por la definicin del contrato de compraventa en el art. 1.323 y naturalmente determinado o determinable.

1) Supuestos de fijacin del precio: El codificador ha sido minucioso, estableciendo una serie de
disposiciones que, en sntesis, sealan lo siguiente: Determinacin por un tercero (art. 1.349, segunda parte). Fijacin del precio en base al costo de otra cosa cierta (art. 1.349, tercer prrafo). Determinacin en base al valor corriente en plaza de la cosa mueble (art. 1.353).

Estos distintos supuestos generan posibles consecuencias, por que si la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieron o no llegaron a determinarlo, la venta quedar sin efecto (art. 1.350). Por otra parte, la estimacin que hiciere la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable. No hay recurso alguno para variar (art. 1.351). El acto de fijar el precio por el tercero tiene efectos retroactivos al tiempo en que se celebr el contrato (art.1.352). La determinacin en base al precio corriente en plaza se especifica que debe hacerse por certificaciones de corredores o por testigos en los lugares en que no haya corredores (art. 1.353). La entrega de la cosa al comprador sin haber determinado previamente el precio, o, en caso de duda, sobre el precio determinado, significa que se sujetan las partes al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa. (art. 1.354).

2) Clusulas de reajuste del precio: Las clusulas de reajuste del precio son comunes, en la actualidad,
en ventas a plazo, por la repercusin sostenida de la inflacin en nuestra economa, y genera la necesidad de obtener la garanta para la reposicin adecuada de la mercanca trasmitida en las ventas comerciales, o para permitir, al enajenante civil, obtener en su patrimonio un valor equivalente a la cosa, cuyo dominio se ha comprometido a trasmitir.

Esas clusulas son vlidas en tanto no signifiquen una lesin subjetiva-objetiva.

3) Supuesto de precio mixto: El art. 1.356 indica que si el precio consistiera parte en dinero y parte en la
entrega de una cosa, el contrato ser de permuta si la cosa tuviera mayor valor. Ser de venta, en el caso contrario.

4) La fijacin por un tercero: Conforme hemos dicho el art. 1.349 del Cd. Civil entiende que l precio
ser cierto cuando se deje su determinacin o designacin al arbitrio de una persona determinada, supuesto que en doctrina se conoce como precio fijado por un tercero. Siguiendo los lineamientos propios del esquema del codificador, los arts. 1.350 y 1.351 son los que determinan el alcance de tal supuesto y las consecuencias que se derivan de que el tercero no fije el precio por una negativa personal, por una imposibilidad, o bien el precio del tercero pueda o no ser cuestionado por las partes. Respecto del primer supuesto, dispone el art. 1.350: Cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto, es decir, el precio ser determinado cuando las partes lo supediten a la fijacin que pueda hacer un tercero, pero ser inexistente la venta o quedar sin efecto si la persona designada o las personas designadas no quisieren o no llegaren a determinar el precio. En segundo lugar, debemos contemplar el supuesto de que la designacin del precio por parte de un tercero motive en las partes su cuestionamiento por no guardar relacin con el valor de la cosa vendida. En ese caso el Cdigo trae una norma congruente con su filosofa y su postura individualista, pero que a veces resulta perjudicial para una moderna concepcin del derecho relacionado con un inters social predominante. Dice el -art. 1.351 La estimacin que hicieren la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo,con lo cual, siguiendo la posicin de Vlez Sarsfield, debernos concluir que la determinacin, de la persona o personas debe ser aceptada inexcusablemente, por las partes y ningn recurso les queda cuando podamos encontramos en una situacin disvaliosa por cuanto el precio no guarde relacin con la cosa. La jurisprudencia ha atemperado el alcance de la norma para los supuestos en que pueda presumiese connivencia o acuerdo entre el tercero o terceros y una de las partes, cabiendo en tal supuesto la revisin judicial del precio fijado. b) Precio en dinero, supuesto de precio en moneda extranjera:

1)

Precio en dinero: Dice, el art., 1.349 del Cd. Civil: El precio ser cierto cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar ... ; el artculo se est refiriendo a que las partes fijen el precio de la compraventa en una suma en moneda corriente en el pas. Es el mtodo o sistema ms corriente y habitual respecto del precio de la compraventa. Recordemos que si no se dijera un precio en moneda nacional y se diese otra cosa, por ejemplo, estaramos frente a un contrato de permuta y no de compraventa; si en lugar de pagar una suma de dinero se diese un trabajo o actividad estaramos frente a una dacin en pago. En consecuencia, la forma ms habitual es que el precio sea fijado y pagado en moneda de uso corriente en el pas.

2)

Precio en moneda extranjera: En la actualidad el proceso inflacionario ha agudizado la situacin con la creacin de relaciones contractuales en las cuales se hace referencia a determinado tipo de moneda extranjera, preferentemente dlares. La clusula contractual puede establecer su transformacin en moneda nacional, en cuyo caso, sin duda, funciona como una clusula de estabilizacin y hay precio cierto en dinero. En cambio, cuando la obligacin es de entregar determinada cantidad de moneda extranjera, hay que aplicar el art. 1.485

referido a la permuta, porque uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa y ste le da la propiedad de otra cosa, en este caso la cantidad determinada de moneda extranjera.

c) Precio serio: concepto y diferencia con el precio irrisorio y con el precio vil: Ha entendido la doctrina que el
precio debe ser serio y en tal aspecto es necesario que ste guarde una cierta relacin cuantitativa con el valor de la cosa vendida. Segn Borda (ob. Cit. pg. 93), no resulta precio serio el ficticio o simulado, como por ejemplo, cuando se simula pagar un precio qu no resulta tal por cuanto encubre otro negocio jurdico, que en la cita puede ser una donacin pues no se pag precio alguno. El precio resulta irrisorio si no guarda ninguna relacin con la cosa vendida, como en el caso de que se abone un austral o suma similar por un inmueble. Diferente es el supuesto del llamado precio vil que, aunque razonable por tener una cierta relacin con el valor de la cosa, es el producto de una situacin disvaliosa para alguna de las partes. Resulta precio vil aquel que permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes y que a partir de la reforma de la ley 17.711 permite cuestionar el contrato por la existencia del vicio de la lesin, cuando se dan las pautas marcadas por la ley para tal institucin. El precio es vil, aunque serio porque las partes realmente han querido celebrar un contrato de compraventa, cuando de l resulta una desproporcin que beneficia inequitativamente a una de las partes.

d) Casos especiales en materia de cosas muebles: precio corriente: Dispone el art. 1.353: El precio se tendr
por cierto cuando, no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o menos que ste. El precio ser entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores, con lo cual la norma rige para aquellos casos en que las partes se someten en cuanto a la determinacin del precio en cosas muebles a un valor sobreentendido que es el corriente en plaza para cosas similares. El codificador propone dos soluciones para esta determinacin cuando las partes han efectuado, su venta fijando el precio de la forma indicada en el artculo:

a)

ser fijado por certificados de corredores, cuando stos existan en el lugar en que se ha celebrado, o b) l mismo ser fijado por testigos cuando no existan en el lugar corredores para que expidan los pertinentes certificados. Agrega el Cdigo en norma que completa la anterior en art. 1.354: S la cosa se hubiese entregado al comprador sin determinacin de precio, o hubiera duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa, con lo cual tambin en estos casos la fijacin se har por certificados de corredores o por testigos.

e) Precio justo: concepto y solucin legal: Diferente es cuando las partes pretenden vender la cosa por su
precio justo, ya que tal situacin no tiene validez conforme a la normatividad expresa del Cdigo. Dice el art. 1.355: Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. Solucin con la que coincidimos advirtiendo que varios son los casos previstos por el artculo: a) b) c) d) precio indeterminado; precio sometido al llamado justo precio, que el precio estuviera referido a lo que otra persona ofreciera, y cuando el precio se dejase supeditado a uno cualquiera de los contratantes.

Es evidente que el valor seguridad que debe regir las relaciones negciales impide que todos estos supuestos encuentren amparo en el dispositivo legal, y es por ello que Vlez Sarsfield declara que en tales casos la venta ser nula. Es decir que se sanciona el proceder indicado en el artculo con la nulidad del negocio jurdico y ser nula la pretendida venta. Venta de cosa ajena y cosa futura Este tema ha preocupado, pero por los alcances de esta obra debemos tratar de circunscribir el problema a los aspectos esenciales. En primer lugar, partiendo de la definicin de compraventa, podemos comprender que el carcter consensual es esencial en toda operacin de compraventa. La ley ha querido poner coto a la actividad ilcita por parte del vendedor o por parte de ambos contratantes. Segn el art. 1.177 del Cd. Civil, ... Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizando la promesa, y sta no tuviere efecto. Ello significa que en primer lugar debemos examinar, en coordinacin con el art. 453 del Cd. de Comercio, que si la promesa de venta de cosa ajena ser vlida, el vendedor estar obligado a admitirla entregarla al comprador bajo pena de daos y perjuicios. En el caso del contrato civil, donde ambas partes conocen que la finalidad es obtener una cosa ajena, por un medio, lcito, para poder transmitir el dominio al adquirente, no existira nulidad de ninguna naturaleza y la convencin ser vlida. Los efectos emergen del art. 1.177 distinguiendo entre la promesa con garanta de obtener la entrega de la cosa ajena o sin garanta. Si el vendedor promete adquirir la cosa ajena para transmitirla al comprador y garantiza que, a la poca de cumplimiento, estar en condiciones de transmitir la propiedad de la misma, sufre las consecuencias en caso de incumplimiento, debiendo sufrir el cargo de prdidas e intereses. La misma situacin se origina si por su culpa no se puede realizar, en tiempo y forma, la transmisin de la propiedad de la cosa ajena. En el caso de no haber otorgado garanta de ningn tipo y tan slo prometido realizar lo necesario para adquirir una cosa ajena y hacer entrega de la misma, en propiedad al adquirente, por un precio cierto en dinero, si se frustra sin su culpa la negociacin, no tendra responsabilidad de ningn tipo. El art. 1.329 dice que las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste, hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. En primer lugar, el art. 1.329 declara enfticamente que las cosas ajenas no pueden venderse, pero se est refiriendo a las cosas ajenas que se pretenden vender como propias, no cuando se promete la adquisicin de una cosa ajena para transmitirla despus al adquirente. A pesar de la buena fe del vendedor, la ley civil lo castiga con las prdidas e intereses, s el comprador ignoraba que la cosa era ajena y resulta privado de la misma por efecto de la correspondiente accin, perfectamente reivindicatoria; la solucin de la ley es justa, porque ambos son de buena fe y ha sido el que, a ms de prometer, procedi a transmitir el dominio de la cosa ajena, quien ha perjudicado a la otra parte. Esa buena fe, sin embargo, tiene en el Cdigo una proteccin establecida por el art. 3.430, cuyo efecto es necesario recordar y, segn el cual, en su actual redaccin, los actos de disposicin de bienes inmuebles, a ttulo oneroso, efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero, con quien hubiese contratado, fuera de buena fe, y agrega el Cdigo si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. Aqu la buena fe tiene una proteccin, porque no debe satisfacer prdidas e intereses, sino que debe slo restituir el precio recibido, con lo cual, a esa buena fe del heredero aparente, la ley civil le presta, en materia de enajenacin de inmuebles a ttulo oneroso, una proteccin especial.

Por aplicacin del art. 3.426 hay que resolver en la misma forma con respecto a la transmisin de bienes muebles por parte del heredero aparente; por ello, la sancin de prdidas e intereses del art. 1.329, tratndose de un vendedor de buena fe; slo tendra efecto cuando se refiere a transmisiones de bienes inmuebles y no respecto de cosas muebles, aun cuando fuere un sucesor singular, porque el art. 2.412, una vez recibida la posesin de la cosa de buena fe, lo convierte en propietario, salvo el caso excepcional de que la cosa fuera robada o perdida, y por supuesto, no hubiera transcurrido el lapso de prescripcin abreviado establecido por el art. 4.016 bis. Por otra parte en materia de inmuebles es muy conveniente recordar los efectos del art. 1.051 en su nuevo texto, por el cual la enajenacin hecha respecto de un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular en base a un ttulo nulo y procede a su enajenacin a un tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, slo deja a salvo los derechos del verdadero propietario frente al enajenante, sin poder alcanzar al adquirente; por lo cual por va elptica, se produce la situacin de que, el adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, a pesar de haber adquirido una cosa ajena, est protegido por la ley. La ltima parte del art. 1.329 dispone que el vendedor, despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa, en esta materia, en la doctrina francesa existieron cuatro posiciones distintas desde Troplong hasta Marcad, y nuestro codificador se inclin por la posicin de Marcad, poniendo nota en la entrega de la cosa, momento hasta el cual poda el vendedor, a pesar de haber enajenado voluntariamente una cosa ajena, demandar la nulidad del contrato; una vez realizada esa entrega, el codificador le quita la accin, inclusive de restitucin. Respecto del adquirente, el mismo art. 1.329, en su ltima parte, indica que si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. Segn nuestra doctrina, es la sancin a la torpeza; nadie puede alegar su propia torpeza. Esta nulidad es relativa, y la facultad de solicitar su declaracin judicial corresponde a las partes y al propietario. La nulidad es relativa porque se puede convalidar; el art. 1.330 dice que la nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor, ulteriormente, hubiese llegado a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. Cosa futura: Ese aspecto, tratado por algunos autores en forma marginal, aparece como lo principal por lo habitual del negocio, principalmente en cosas fungibles o en cosas no fungibles, donde se promete: la entrega de una determinada, cantidad y calidad, en un plazo fijado, por las partes, y no teniendo, en ese momento, el vendedor, la propiedad de la cosa, ya sea porque deba producirla o porque deba adquirirla. El caso tpico es el contrato de compraventa donde el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de 10.000 toneladas de trigo o donde se compromete a transmitir 100 cabezas de ganado Hereford para invernada (el gnero no perece); en ambos casos ese contrato produce los efectos porque no hay actitud dolosa prometiendo como existente algo que realmente no existe; es una venta de cosa futura. El caso se circunscribe, con ms perfeccin, cuando sabiendo que una persona tiene inters en adquirir una cosa determinada, pero sus relaciones no cordiales con el propietario, celebra con otra persona un contrato, donde sta se compromete a transmitirle la propiedad de esa cosa, si obtiene la venta por parte del actual propietario. Esa promesa es una convencin lcita que no recibe la sancin de la ley civil y las consecuencias sern, como ya hemos indicado, limitadas segn las garantas otorgadas. Capacidad para comprar y vender

a) Principios generales: En el captulo III del ttulo tercero, seccin tercera del libro segundo del Cdigo Civil,
bajo la denominacin De los que pueden comprar y vender, se consigna por el codificador la capacidad requerida para celebrar el contrato de compraventa establecindose asimismo las incapacidades que se ha credo necesario imponer respecto del contrato de compraventa. Conforme al principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, el art. 1.357 establece: Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes. En consecuencia, para saber si una persona puede o no celebrar el contrato de compraventa de una cosa determinada, debemos establecer si existe o no alguna disposicin legal que lo inhabilite o que se lo prohba. Las incapacidades y las prohibiciones son slo aquellas que la ley expresamente consagra.

Conforme al artculo trascripto, Vlez Sarsfield no hizo respecto de la capacidad para comprar y vender distincin alguna entre la capacidad de hecho y la de derecho. Agregamos que las personas jurdicas tienen en el Cdigo las mismas posibilidades que las personas fsicas para la celebracin del contrato, ya que el art. 35 establece: Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes, o estatutos les hubiesen constituido. Por el art. 1.357 se consagra un doble principio: 1) el vendedor debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y 2) el comprador debe tener la capacidad de obligarse. Consideramos personas incapaces a las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1.160 del Cdigo Art. 54 del Cd. civil: Tienen incapacidad absoluta: 1) 2) 3) 4) las personas por nacer, los menores impberes; los dementes; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Art. 55 del Cd. civil: los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Art. 1.160 del Cd. civil: no pueden contratar los, incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos: en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada de uno de los contratos, los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen para sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

b) Incapacidades especiales contenidas en el Cdigo Civil; examen de cada caso: Las incapacidades de derecho
son siempre de carcter especial y deben encontrarse expresamente establecidas en la ley. Para la compraventa el Cdigo trae disposiciones expresas en los siguientes artculos: Art. 1.358 del Cd. civil: El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La norma tiene por fundamentacin los motivos que pasamos 1) La necesidad de impedir que los cnyuges puedan hacerse recprocamente donaciones disfrazadas como ventas, en contra de la prohibicin establecida en el art. 1.807, primera parte.

2)

La necesidad de evitar que por medio del contrato de compraventa, hecho en condiciones ms o menos dudosas, los cnyuges puedan sustraer bienes, en perjuicio de los derechos y de las acciones de los acreedores. En caso de que se celebrase la compraventa a pesar de la prohibicin cul sera la sancin aplicable a la misma? Consideramos que se tratara de un acto nulo, ya que existe incapacidad de derecho expresamente enunciada por la ley arg. (Art. 1.043), teniendo la nulidad los siguientes caracteres:

1) la nulidad es absoluta, fundndose en razones de orden pblico; 2) la misma puede ser invocada por los acreedores de los esposos, a quienes la venta perjudica. No puede ser invocada por los esposos ya que stos han realizado el acto con pleno conocimiento de la prohibicin legal; 3) la nulidad no puede ser confirmada por los cnyuges, ni aun despus de estar divorciados, ya que la ley lo establece expresamente; 4) la accin de nulidad es imprescriptible. Art. 1.359 del Cd. civil: Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. La prohibicin, como bien lo dice Salvat, obedece a que el legislador ha tenido temor que se pueda perjudicar el patrimonio del menor o del incapaz, por el aprovechamiento, que pudiera realizar su representante o su padre. La prohibicin tiene, carcter absoluto y el mismo texto legal dice bajo ninguna forma, con lo que Vlez Sarsfield ha puesto nfasis en no permitir la posibilidad de excepcin. Ni siquiera la venta podra realizarse con intervencin de un tutor especial, ni con autorizacin judicial. La venta realizada en violacin del articulo sera nula rigiendo para ella las consideraciones expuestas con relacin a la nulidad entre cnyuges. Art. 1.360 del Cd. civil: Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes races suyos ni los de sus mujeres o hijos. Aqu la ley atena las consecuencias ya que permite a los menores emancipados la venta de sus bienes o los de su cnyuge e hijos, si tienen la correspondiente autorizacin judicial. Lo que significa que, conseguida la misma, la venta sera perfectamente vlida y podra tener lugar. Luego, el codificador hace un largo enunciado en el art. 1.361 en que prohbe la compra, aunque sea en remate pblico por s o por interpsita persona, a quienes pasamos a enunciar: 1) a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad; 2) a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. Aqu el inciso contempla dos situaciones diferentes: a) prohibicin de comprar para s bienes de personas que estn a su cargo, es decir de los pupilos o curados, y b) prohibicin de comprar bienes para stos; 3) a los albaceas de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo; 4) a los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes; 5) a los empleados pblicos, de bienes del Estado o de las municipalidades, de administracin o venta estuviesen encargados; 6) a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escrbanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante, el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio; 7) a los ministros de gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, a los ministros secretarios de los gobiernos de la provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.

Art. 1361 del Cd. civil: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 1. A los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad.

2. A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. 3. 4. A los albaceas, de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo. A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes.

5. A los empleados pblicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. 6. A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. 7. A los ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. Artculo 1.362: Quines pueden pedir la nulidad? Expresa l norma: La nulidad de las compras y ventas prohibidas en el artculo anterior no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda la prohibicin. La norma tiene su razn de ser en que la nulidad est decretada protegiendo los intereses de los terceros y no del incapaz de derecho que, violando la prohibicin legal, ha celebrado en su favor el contrato de compraventa. Es evidente que el enunciado del art. 1.361 incluye, en todos sus supuestos, situaciones que no pueden ser consentidas ni siquiera por los evidentemente perjudicados, en pretensin improcedente de darle validez a la compraventa celebrada en contra de las expresas disposiciones del Cdigo. Estamos frente a la llamada incapacidad de derecho, donde el incapaz lo es slo para el negocio especfico de que se trate y que le ha sido prohibido, por cuanto l es perfectamente capaz desde el punto de vista genrico. En consecuencia, la prohibicin obedece a una normatividad que no permite en ningn supuesto que el acto quede convalidado por la expresa disposicin del supuesto perjudicado. Casos especiales Venta a ensayo o prueba Concepto y diferencia con la venta ad gustum: Muy similar a la hiptesis que hemos estudiado en los nmeros anteriores, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la frmula a satisfaccin del comprador. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idntica significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturaleza del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias:

a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por l contrario, puede
hacerlo el comprador ad gustum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tena las cualidades prometidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. Art. 455 del Cdigo de comercio: En todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de rescindir libremente el contrato, si los gneros no le convinieren. La misma facultad tendr, si por clusula expresa, se hubiese reservado probar el gnero contratado. As en uno como en otro caso, retardndose por el comprador el acto del examen o la prueba, ms de tres das despus de la interpelacin hecha por el vendedor, se considerar el acto sin efecto. Ventas de calidad determinada y sobre muestra Concepto: A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1.338). Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las cualidades, o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo. b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es l quien debe accionar. c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnizacin entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1.336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin. Efectos: Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligacin del vendedor de entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. La discusin sobre si la cosa tiene o no las cualidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones:

a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y perjuicios consiguientes; b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios. Venta segn muestra: Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador no podr rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cd. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada, por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra. Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. Si la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determinada. Art. 456 del Cdigo de comercio: Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los gneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocern los gneros por peritos, quienes, atendidos los trminos del contrato y confrontando aqullos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebracin, declararn si los gneros son o no de recibo. En el primer caso se tendr por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindir el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor. Venta por junto, peso o medida Concepto: Segn el artculo 1.339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio
(art. 1.339).

b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio
sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1.340). El ejemplo tpico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el quintal. Segn el artculo 1.341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, segn el artculo 1.342, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas estn contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1.585 y 1.586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del artculo 1.342 queda desvirtuada por el

artculo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1.342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe sealar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems (art. 468, Cd. de Com.). Si se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solucin requiere determinar previamente si el comprador conoca o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con ms los daos correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deducindose del precio el valor que se fije por tasacin a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cd. de Com.). Art. 1.339 del Cdigo civil: La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Art. 1.340 del Cdigo civil: La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa. Art. 1.341 del Cdigo civil: En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa. Pactos especiales en la compraventa. Concepto y principio El codificador, en el art. 1.363, ha establecido el principio general, segn el cual las partes que contraten la compraventa de alguna cosa, pueden por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar, como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen del contrato. En esta disposicin, nuestro codificador pretende ratificar el principio enunciado en el art. 1.197, segn el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley, misma. Es conocido que un criterio tan absoluto no ha sido aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, ni aun antes de la reforma del Cd. Civil, por la ley 17.711. Adems del cuadro general de las nulidades, debemos recordar que la interpretacin amplia del art. 953 del Cd. Civil, permiti poner coto, en estas clusulas especiales, a los negocios abusivos, contrarios a las buenas costumbres, a la moral e incluso signados de ilicitud por aprovechamiento de la necesidad de la otra parte contratante. Por ello, sintticamente, hay que concluir que la agregacin de clusulas especiales, subordinacin a condiciones o exigencias extremas, no son admisibles especialmente en la actualidad porque el art. 1.071, pone en su segundo prrafo, agregado por la ley 17.711 una vala a todo acto jurdico donde se ejerza abusivamente el derecho. Por ello, como dice disposicin legal, se considerar abusivo al acto, jurdico que contrare los fines que tuvo en mira la ley al reconocer el derecho y a todo lo que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por otra parte el atr. 1.198, en su primer prrafo, segn su texto actual, exige que los contratos se celebren, se interpreten y se ejecuten de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En definitiva, la base del negocio jurdico no puede estar destruida, ab initio, o no puede ser vulnerada por la ejecucin posterior del contrato.

a)

Pacto de no enajenar: (concepto, condiciones de validez y lmites, prohibiciones absolutas y relativas). Por el orden pblico vinculado a este aspecto de la materia es perfectamente aceptable la norma del art. 1.364 segn la cual: Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada. Esta norma se vincula con el art. 2.612, segn el cual el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l.

Ambas normas se complementan, pero estimamos que no pueden existir acciones personales cuando, a pesar del convenio contrario al orden pblico, se haya efectuado la enajenacin; es invocar una causa injusta la de reclamar daos y perjuicios porque el propietario efectu la enajenacin que nunca ha podido serle prohibida. Es necesario tener presente que, sin embargo, es permitida la clusula de que no se podr enajenar a una persona determinada. Ello es as porque el transmitente puede tener intereses inclusive patrimoniales, para evitar el traspaso del bien respecto de una persona determinada. Ello acontece, por ejemplo, cuando se enajena, adems de un inmueble, un fondo de comercio y pueden concurrir acciones de competencia que justifiquen la prohibicin respecto de una persona determinada. La doctrina se ha encargado de sealar que esa prohibicin de enajenar a una persona determinada puede presentarse bajo tres formas distintas: a) como condicin resolutoria; b) como clusula penal, y c) como simple prohibicin, de enajenar; los efectos sern los que corresponden a cada uno de estos tipos de obligaciones accesorias. Existe en el art. 2.613 la facultad de prohibir la enajenacin por un lapso determinado con respecto a persona indeterminada; la ley acuerda esa potestad a los donantes o testadores que pueden extenderla hasta un lapso de diez aos.

b)

Ventas condicionales: Es necesario, aceptando el criterio general de la doctrina enunciar el tratamiento de la temtica de este captulo por la influencia sobre el negocio jurdico de compraventa, de la existencia de una condicin, predispuesta por las partes. La razn de ser es simple, son modalidades de carcter general y los diversos supuestos indicados a partir del art. 1.363, en su mayora se ubican ya sea como condicin resolutoria o suspensiva. El art. 528 nos dice que la obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro (que puede o no llegar), la adquisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho ya adquirido. En materia del doble negocio jurdico de compraventa resulta imprescindible tener presente la distincin que Fernando Lpez de Zavalia formula en el acpite: Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio. La claridad de su pensamiento nos limita a reproducir, en lo imprescindible, sus conceptos. En primer lugar indica que se impone distinguir entre la compraventa condicional, y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa; aclarando, seguidamente, que para existir la compraventa condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine, por igual, ambos lados del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin no altere el equilibrio contractual. Y agrega: Cuando se diga en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor ni el comprador deben, el contrato ser condicional como fluye con claridad de los incisos 1 de los arts. 1.370 y 1.371. Para evitar confusiones indica que, claro est, de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente condicional, es decir sometida a una comn condicin, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto. Ubicndose en el otro aspecto ensea que cuando el acontecimiento, no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional sino aleatorio, por ello cuando se diga el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente, el contrato ser aleatorio. Aclara que en ese ejemplo se advierte que media una obligacin condicional, pero no, un contrato condicional, porque el evento no gobierna a ambos lados del contrato (Fernando J. Lpez de Zavala Tratado de los contratos, Parte especial, t. 1, parag. 55, ap. 11, n 1, pgs. 206 y 207). 1) Condicin suspensiva: -El art. 1.370 nos dice. La compraventa condicional tendr los efectos siguientes cuando la condicin fuere suspensiva:

1) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador obligacin de pagar el precio y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias. 2) Si antes de cumplida la condicin el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena. 3) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla. La jurisprudencia permite aclarar, con citas concretas, cundo se da la condicin suspensiva y cules son sus efectos; as se ha resuelto que una compraventa instrumentada por boleto que fue concertada por la demandada en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores de edad -como vendedora- y, la operacin era ad referndum del juez de la sucesin de su esposo, y esta condicin (legal y contractual) no se cumpli, es evidente que el contrato de marras no lleg a perfeccionarse y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 499 y, 548 del Cd. Civil, debe considerarse a la obligacin asumida por la demandada, como si nunca se hubiese formado. Por lo tanto, la pretensin de la actora de que se la condene a otorgar la escritura prometida en el referido boleto de compraventa no puede prosperar (CNCiv., Sala D, 27 de diciembre de 1.977, Villaguay S.A. c/Gayeski, Mario. Suc, J-A, 1.978-III pg 218); por otra porte tambin se ha indicado que procede la nulidad de la compraventa si la condicin suspensiva -en el caso autorizacin judicial respecto de los menores no se cumpli, comprendiendo la declaracin de nulidad tanto a los menores como tambin a los capaces, porque no es posible que el contrato no sea eficaz y vlido respecto de aquellos, y en cambio lo sea con relacin a stos (C2 C.C. La Plata, Sala III, 24 de marzo de 1.977. Minchet Metodi, N. c/Revuelto de Bustos, Mara y otros, J.A., 1.977-IV, pg. 390). Es tambin necesario el examen estricto de la clusula, accesoria incorporada para determinar si se trata de una condicin suspensiva o de un plazo, incierto, por ello la Sala F ha indicado que no importa una condicin suspensiva, sino simplemente la previsin de un plazo incierto, la estipulacin, contenida en el contrato de venta de un automotor, segn la cual la operacin quedaba rescindida y la sea se devolvera en el momento de venta a un tercero del automvil (CNCiv., Sala F. 21 de septiembre de 1.977, Zilenci, Daniel c/Crimaldi, Roberto, E.D., t 77, pg. 324). Examinando la norma reproducida del art. 1.370. en forma breve indicaremos que el prrafo primero es el efecto normal de las condiciones suspensivas; no hay exigibilidad de conducta por las partes excepto la posible adopcin de medidas conservatorias. Respecto del apartado segundo, cuando se entrega la cosa al comprador ste convierte en un tenedor, por lo cual pareciera sobreabundante la aclaracin de que no adquiere el dominio, pero como pudiera darse la instrumentacin por escritura pblica y haberse producido la entrega de la cosa y en la actualidad la inscripcin registral de esa convencin, esta aclaracin del legislador adquiere cabal importancia porque los terceros interesados no podrn tener pretensiones contra el bien inmueble por deudas del pretenso adquirente hasta tanto se produzca la condicin suspensiva y ste adquiera el dominio. En ese caso no ser necesaria una nueva entrega de la cosa con intencin de transmitir el dominio sino que se convalidar la situacin jurdica, por lo cual est bien la previsin del codificador de que mientras no se d ese supuesto, el adquirente a quien se entreg la cosa slo ser un simple administrador y la cosa no responde por sus obligaciones personales sino por las emanadas de esa situacin respecto de la cosa. Con referencia al apartado 3 de este art. 1.370, el codificador contempla la situacin de cuando adems de la entrega existe pago del precio. Segovia indica la fuente (Freitas, art. 2.066) y acepta implcitamente la solucin en funcin de compensacin (Cd. Civil, t. I, art. 548, nota 10, y art. 1.372, nota 64, Buenos Aires, 1.881)

2)

Condicin resolutoria. El art. 1.371 en su inc. 1 indica que cuando la condicin fuese resolutoria la compraventa tendr los efectos siguientes:

1)

El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado, la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. Ha sido Segovia quien indic las fuentes de esta disposicin tomada de Freitas, art. 2.067, prrafo 1. En general, en nuestra doctrina se indica que la interpretacin de esta norma no debe efectuarse teniendo presente la especfica correspondiente a la condicin resolutoria. Estimamos sin embargo, interesante recordar que de conformidad con el. art. 2.633 el dominio puede ser revocable por una causa proveniente de su ttulo, por ello es interesante indicar que a efectos de las situaciones previstas por los arts. 2.668 a 2.670, tratndose del dominio revocable en mrito, a una condicin resolutoria inserta en el ttulo de enajenacin resulta posible como medida conservatoria, inclusive establecer por va judicial la prohibicin de contratar; si as fuere se podran generar las dificultades de obtener la aplicacin de lo previsto en el art. 2.670. En efecto, si bien la retroactividad permite al antiguo propietario tornar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que le hubiera gravado el propietario desposedo, est sin embargo obligado a respetar los actos administrativos del propietario, como son los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. En este sentido el lapso de diez aos previsto como mximo por la ley civil puede generar una grave dificultad en el caso de cumplimiento de la condicin resolutoria; por ello resulta aplicable este ltimo prrafo del inc. 1 para preservar los derechos frente al eventual cumplimiento, de la condicin resolutoria. En el inc. 2 se seala que si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a su dueo; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. El primer prrafo lleva, como consecuencia, a la aplicacin de las normas de los arts. 584, 591 y 597 al 599; resulta evidente que el segundo prrafo al exigir el cumplimiento de una nueva tradicin realmente enerva en gran medida los efectos retroactivos del cumplimiento de la condicin resolutoria. Es cierto que, en definitiva, el verdadero titular podr obtener la entrega de la cosa, pero la decisin del artculo no aparece con la energa suficiente como para obtener el inmediato reintegro a la situacin jurdica anterior.

3) Venta de inmuebles con mensura: La compraventa de inmuebles con mensura estimamos necesario
estudiarla, frente a las diversas hiptesis contempladas por el Cdigo, desde el art. 1.344 al 1.348 inclusive. En caso de mensura, su eficacia es muy importante, porqu cesa la indeterminacin. La ley 17.801, en su captulo3, arts 10 a 13, se refiere a la matriculacin de los inmuebles, incorporando el folio real, adelanto tcnico indubitable para la transmisin del dominio de inmuebles. En el art. 12 de la ley 17.801, al referirse a la confeccin del folio real se establece que debe redactarse sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del inmueble, superficie y linderos, y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacin. Se agrega un prrafo que, debe interpretarse en correlacin, con las leyes locales de catastro, dada la inconsulta suspensin de la ley 20.440 de Catastro, entonces incorporada al Cdigo Civil y ahora enervada en sus efectos por la ley 22.287. El prrafo del art. 12 de la ley 17.801 expresa: Adems cuando existan se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real que resulten. Las suspensiones inconsultas, como la de la ley 22.287, adems de perjudicar para la confeccin perfecta del folio real, entra en colisin con normas que mantienen su vigencia, tal el caso de la ley 19.724 de prehorizontalidad, donde el art. 3 inc. b, exige, para otorgar la escritura de afectacin, el plano de mensura debidamente aprobado. Ello significa que en materia de prehorizontalidad la suspensin de la Ley Nacional de Catastro carece de eficacia. Es una consecuencia de la defectuosa costumbre de legislar con apresuramiento; el adecuado sistema catastral es una necesidad jurdica, para la certeza en las transmisiones inmobiliarias.

Rezzonico ubica la venta ad mensuram en el inc. 2 del art. 1.344 (Contratos, I, pg. 120). En nuestra doctrina se han analizado exhaustivamente los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348; pero, al parecer, poca eficacia se atribuye a la operacin de remitir en la escritura a la mensura practicada y aprobada. Es anormal el supuesto de enunciar la venta de un inmueble determinado, sin indicar, cuando existe mensura, que la superficie enajenada responde a lo consignado en el respectivo plano, inclusive referido a la ubicacin y linderos. La ley 20.440, si cesa su suspensin tendr gran resonancia en funcin de los arts. 57, 48, 50, 37 y 6. La existencia del catastro parcelario deja, por tanto, muy escaso campo de aplicacin para los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348, explicables en la poca de Vlez Sarsfield por lo explicitado por l en la nota del art. 3.198, donde hace expresa referencia a la inexistencia de suficiente nmero de personas capaces de llevar los registros inmobiliarios y constituir el catastro de las propiedades de all las diversas soluciones que debi arbitrar en los arts. 1.344 a 1.348; en nuestra poca violara la buena fe contractual si se pretendiera cuestionar cuando exista expresa referencia al plano de mensura y la inscripcin catastral. El certificado catastral, prcticamente vigente en todo el pas, hace referencia a las caractersticas de ordenamiento de las parcelas o parcela; de la ubicacin del inmueble y sus linderos; los lmites del inmueble en relacin con el ttulo jurdico o posesin ejercida y las medidas lineales, angulares y de superficie, del inmueble; la caracterstica del documento cartogrfico que determina tales datos; los datos de inscripcin en el Registro de la Propiedad; los datos de identidad del titular; el nmero de nomenclador catastral, la valuacin fiscal o inclusive las mejoras.

c) Venta a satisfaccin del comprador: Esta venta debe relacionarse en forma directa con el art. 1.336 donde se
establece que la venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre, usar o probar antes de recibirlas, se presume hecha bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. Fernando Lpez de Zavalia ha sealado con acierto que alguna doctrina ha pretendido sostener que el caso en anlisis del art. 1.377, segn el cual la venta a satisfaccin del comprador se reputa hecha bajo una condicin suspensiva, y el comprador ser considerado como un comodatario, mientras no declare expresa o tcitamente que la cosa le agregada indica una situacin distinta a la prevista por el mencionado art. 1.336. Compartimos su criterio de que lo establecido en el art. 1.336 no son ms que simples especies del gnero indicado en el artculo que examinamos, pues la venta a satisfaccin del comprador (art. 1.377) es, sin duda, el gnero, que no se agota con los supuestos especficos contemplados en el art. 1.336 (ver Fernando J. Lpez de Zavalia, Teora de los contratos, Parte especial, t. I, parag. 56, pgs. 213 y sigtes.). La tesis distinta podra tener algn sustento si admitiramos la existencia de condiciones tcitas, pero compartimos el criterio expuesto por Busso, segn el cual la condicin siempre implica una forma especial de exteriorizacin de la voluntad individual, cualquiera sea el acto jurdico, unilateral o bilateral, en que aparezca. Y ello porque siendo una forma de autolimitacin de la voluntad, necesariamente participa de la naturaleza voluntaria de aquellos actos. Agrega Busso que algunos autores han entendido que existen condiciones impuestas por la ley, pero que tienen una diferencia con la condicin en sentido tcnico. Hay una diferencia con la condicin en sentido estricto, porque la conditio juris tiene su origen en la ley y no en la voluntad del sujeto, y en cambio, la condicin en sentido estricto es un elemento intrnseco y subjetivo del acto que slo interviene si as lo quieren las partes (Cdigo Civil anotado, t. III. art. 528, n 19, 20 y 21, pg. 453). La aceptacin expresa, en el caso de una venta a satisfaccin del comprador, slo puede generar problemas si ha habido alguna forma de distorsin de la voluntad, o en el supuesto de la existencia de vicios internos no apreciables por su apariencia; pero, en general, consolida el derecho en expectativa. La aceptacin puede ser tcita y por eso el art. 1.378 contempla la existencia de una declaracin, de ese tipo, cuando el comprador procede a pagar el precio de ella, con lo cual demuestra que la cosa le agrada; requiere la disposicin de que no exista reserva alguna, y tambin es tcita cuando habiendo plazo sealado para la declaracin, el plazo terminase sin haber hecho declaracin alguna. En este supuesto estima que se ha cumplido la condicin suspensiva de la satisfaccin del comprador y la compraventa queda consolidada en forma definitiva.

Respecto de la subespecie indicada del art. 1.336 ventas a ensayo o prueba y ventas ad gustum- el art. 1.337 indica que si el comprador fuese moroso en gustar o probar la cosa, la degustacin se tendr por hecha, y la venta queda concluida. Existiendo plazo expreso no hay problema. En nuestra opinin la solucin del art. 1.379 es clara y no existiendo plazo sealado para que el comprador efecte declaracin sobre su aceptacin o no de la cosa enajenada, precede que el vendedor, en presentacin judicial sumarsima obtenga que judicialmente se establezca que el adquirente en un trmino improrrogable, que con sentido equitativo no debe ser mayor de diez das, exprese su opinin bajo la conminacin, en el caso de ser condicin suspensiva, de considerar cumplida la condicin y firme la enajenacin, conforme lo establece la ley. El ltimo prrafo del art. 1.379 expresa que la conminacin debe ser bajo la intimacin de quedar extinguido el derecho de resolver la compra, pero como seala bien Segovia, ello nicamente ser en el supuesto de que la adquisicin haya sido bajo condicin resolutoria, para la cual debi haber existido ya, naturalmente, la adquisicin del derecho supeditado a la posibilidad de una manifestacin contrario por parte del adquirente, para resolver la compraventa ya cumplimentada. d) Pacto de retroventa:

1) Concepto y naturaleza jurdica: El art. 1.366 establece que venta con pacto de retroventa es la que se
hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyndole a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. Es aplicable solo a la venta de inmuebles; la ley lo prohbe para la venta de muebles (art. 1.380, Cd. Civil). El codificador, si bien no lo menciona como antecedente, se bas, para establecer esta disposicin, en el art. 2.012 del Proyecto de Freitas. El texto es exactamente la norma proyectada por el genial brasileo. Este pacto ha sido mirado con notorio disfavor por la doctrina y la jurisprudencia; ello es as porque desde su origen ha servido, en muchos casos, como medio para ocultar las operaciones usurarias. Al mismo, se ha recurrido, en muchas oportunidades, en las pocas de limitaciones de las tasas de inters; ello significa que la actividad lesiva del enajenante est dada por la posibilidad del recupero de la cosa vendida mediante la restitucin del precio pagado, pero habiendo deducido previamente la suma estimada como ganancia por el prstamo oculto. Ello ha significado la actitud coincidente de la jurisprudencia de estimar como admisible la prueba de la existencia de la simulacin ilcita en la realizacin de este tipo de operaciones. En la actualidad el proceso inflacionario ha desplazado prcticamente la eficacia jurdica de este instituto, en razn de que habindose admitido, por la sancin de la ley 20.089, la posibilidad de establecer en las hipotecas la clusula de reajuste, sin violar el principio de la especialidad, ha determinado la falta de vigencia real de este instituto como medio de ocultar un mutuo con excesivos interesas pactados. A pesar de ello, en estos ltimos tiempos esencialmente a partir de la excesiva actividad alusiva por parte del mismo Estado (caso de la circular 1.050 del Banco Central de la Repblica Argentina), no puede. Estimarse innecesario el estudio de la institucin porque es factible su renacimiento en razn de que oculta el verdadero monto de los intereses pactados al efectuarse la retencin al momento mismo de celebrarse el contrato de compraventa. Manifestamos que en esta materia es donde la aplicacin del art. 1.071. del Cd. Civil, en l caso de no tratarse del supuesto del art. 954 en su nuevo texto, deber extremarse por los jueces para proteger a los propietarios de la voracidad de esa lacra social que significa el individuo dedicado a la usura y que lamentablemente acompaa desde la ms remota antigedad a la vida en sociedad.

2) Plazo para la retroventa: El art. 1.382 indica que el plazo es de tres aos, fijado segn el art. 1.381
desde el da celebracin del contrato, corre contra toda clase de personas, aunque sean incapaces, y pasado ese trmino se extingue el derecho del vendedor para rescindir la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. Se trata, por tanto, de un plazo de caducidad y, en la poca de sancin de nuestro Cdigo, una importante muestra del disfavor respecto de esta relacin contractual al disponer el efecto an respecto de los incapaces, sin distinguir si tuvieran o no representantes legales. Esta consecuencia parecer excesiva

pero est expresamente consagrada por la ley y nos inclinarnos por tal solucin porque, conforme lo expresado, es una clusula especial que debe mirarse con disfavor.

3) Compensacin de frutos: La cosa en poder del comprador ha podido devengar frutos durante todo el
lapso hasta el ejercicio de la facultad por parte del vendedor; esos frutos el codificador ha considerado adecuado compensarlos con los intereses del precio de venta, con posibilidad de utilizacin, por parte del enajenante. La solucin es adecuada para evitar engorrosas cuestiones judiciales de respectivas rendiciones de cuentas: por otra parte, el comprador no puede ser calificado como poseedor de mala fe.

4) Mejoras en la cosa inmueble: El adquirente se ha podido ver obligado a realizar mejoras necesarias o
tiles con respecto al inmueble adquirido. El valor de ellos debe serle restituido a la fecha de proceder a efectuar la devolucin del inmueble, y por eso el codificador dice que el vendedor no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. Ello significa conferir al comprador el derecho de retencin hasta el pago de las mejoras efectuadas, a pesar de la devolucin del precio pagado.

5) Restitucin del precio de la cosa: El art. 1.366, en caso de uso de la clusula de retro, establece la
obligacin para el vendedor de restituir al comprador el precio recibido, con exceso o disminucin. La escuela nominalista se atiene al sentido, estricto de la expresin, por lo cual debera restituirse la misma cantidad recibida o lo que en ms o en menos se hubiera pactado. A fin de evitar controversias innecesarias por ser procedente la aplicacin del principio de desvalorizacin monetaria, en el caso de celebrarse el contrato de compraventa con esta clusula especial resultar oportuno que las partes ya establezcan -ab initio- la norma estabilizadora conforme uno de los ndices oficiales publicados por los institutos respectivos para que funcione como una norma similar a la clusula penal, y subsanando as toda discrepancia interpretativa.

6) Jurisprudencia: En el fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala F del 6 de mayo de 1.959. in re

Legrand, Andrs c/Borehiry, Jacinta, si bien sin adecuada fundamentacin, se admite que el pacto de retroventa puede encontrarse incluido en un boleto de compraventa: estimarnos ms aceptable la posicin actual de la Cmara Nacional Civil, Sala C. en autos Tanoira, Jorge c/Whitehead Donald, donde en el voto del Dr. Alterini, para quienes los boletos slo encierran una promesa de venta, no existe obstculo en considerar que el pacto de retroventa slo significara en tal caso una condicin resolutoria y no realmente el pacto de retroventa; en cambio, para quienes consideramos que el contrato de compraventa de bienes inmuebles no exige la forma del art. 1184, inc. 1 pudiendo hacerse por instrumento privado, resulta adecuado coincidir con el voto del Dr. Cifuentes, quien invocando particularmente el art. 1.382 del Cd. Civil indica, que ste supone la transmisin del dominio en el pacto de retroventa (o mejor llamado de retracto), de que al regular los efectos del plazo mximo para la retroventa establece que el comprador queda, propietario irrevocable es indudable que se requiere ttulo y modo, lo que en las operaciones inmobiliarias de venta solamente se da con la escritura pblica (art. 1.184, Cd. Civil). Ello significa que el boleto de compraventa estrictamente no es el instrumento apropiado por ese pacto, desde que con l, aun cuando a su juicio se celebra el contrato de compra venta que prev el art. 1.323 del Cd. Civil. no se efecta la transmisin del dominio; por eso, contemplando la disyuntiva, terica del voto del Dr. Alterini en esa causa descarta la retro-promesa de venta, figura extraa a las bases legales y de una complicacin prctica que no estima ajustada a los principios generales de las conveniencias. En cambio considera que puede admitirse la aplicacin de los principios generales de las condiciones resolutorias pues en definitiva tal como estn contempladas en l art. 1, del Cd. Civil, tratarse en este caso de una clusula de arrepentimiento puesta en favor del vendedor que se reputa hecha bajo condicin resolutoria (L.L., 1.978-A, pg. 142). Existen, adems de lo indicado, otras normas donde aparece indubitable que el pacto de retroventa no puede concebirse sin el desplazamiento total y real del dominio del inmueble. En primer lugar, el art. 1.366 habla de que el vendedor puede recuperar la cosa vendida entregada al comprador, con lo cual no cabe duda alguna de que debe existir tradicin (art. 577 Cd. Civil). en segundo lugar, el art. 1.384 indica que el vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no slo, el precio de venta sino los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como tambin las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. En tercer lugar, el art. 1.388, adems de establecer que la obligacin de sufrir la

retroventa pasa a los herederos del comprador, seala que alcanza tambin a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se le haya hecho no se hubiese expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. Esta norma para funcionar adecuadamente en relacin con el art. 1.051 del Cd. Civil, significa que la revocabilidad debe constar en el ttulo, para que el tercer adquirente no pueda pretender basarse en la onerosidad y en su buena fe y a ese fin debe encontrarse debidamente inscripto, para lo cual, en este supuesto, se requiere su instrumentacin formal (art. 1.184, inc. 1, Cd. Civil). En definitiva compartimos plenamente la opinin del Dr. Cifuentes y estimamos que la norma por l indicada y las precitadas mencionadas nos dan la pauta terminante de que el pacto de retroventa no puede establecerse en un boleto de compraventa, y slo funcionara como una simple condicin resolutoria en el caso de estar consignada. En mrito a la brevedad nos remitimos a los detallados fundamentos en el fallo indicado de la Cmara Nacional Civil, Sala C.

e) Pacto de reventa: El art. 1.367 indica: Pacto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador restituir al
vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin complementado con el art. 1.386 que seala que el derecho del vendedor puede ser cedido y pasa a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor. Respecto de esta norma hay que indicar que la cesin sealada en la primera parte debe efectuarse con las mismas formas requeridas para la celebracin del contrato de compraventa con pacto de retroventa. La transmisbilidad a los herederos no ofrece dificultad de ninguna naturaleza. El segundo prrafo contempla la aplicacin de la accin subrogatoria acordada a los acreedores del vendedor, por el desinters posible, parte de ste, de ejercer el derecho vigente, como un medio para evitar, precisamente, la accin de sus acreedores, de crditos vencidos o en condiciones de vencer en fecha prxima.

f) Pacto de preferencia: 1) Concepto: El art. 1.368, cuya fuente textual es el art. 2.014 del Proyecto de Freitas, tal como lo ense
Segovia, dice que es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en el caso de querer el comprador venderla. Este derecho de tanteo, tambin as denominado, estuvo vigente en forma legal en nuestro pas a travs de las leyes sancionatorias del agio y la especulacin durante el perodo de prrroga inconstitucional de los contratos de locacin; pero felizmente ha desaparecido, en ese aspecto legal, de nuestra legislacin. En otro sentido no tiene mayor relevancia como clusula habitual, pero examinaremos en forma somera, las normas vinculadas.

2) Requisito de procedencia: El art. 1.392 indica que la venta con pacto de preferencia no da derecho
para recuperar la cosa vendida, salvo cuando el comprador quiera venderla o darla en pago. En este prrafo inicial del art. 1.392 se observa el criterio desfavorable del legislador permitiendo su vigencia exclusivamente cuando haya una transmisin definitiva del dominio, por venta o, en su caso, por dacin en pago.

3) Constitucin de derechos reales y enajenacin por medio de otros contratos: El mismo art. 1.392, en
su ltimo prrafo, se refiere a estos supuestos. El disfavor hacia este tipo de estipulaciones explica que todo tipo de derecho real puede constituirse, sin que funcione el pacto de preferencia, mientras no exista transmisin del dominio por venta o por dacin en pago. Efectuamos esta aclaracin, por cuanto carecera de sentido la referencia a la enajenacin por otros contratos s en tales supuestos pudiera funcionar el pacto de preferencia. Si bien el codificador no lo dice en forma expresa, sin duda es una clara referencia a la donacin, en la cual el bien sale del patrimonio del donante y caduca, de pleno derecho, el pacto de preferencia.

4) El pacto de preferencia y el pacto de retroventa: El art. 1.394 nos permite indicar la diferencia
esencial entre ambas clusulas, en el caso de estar insertas dentro del mismo acto jurdico. Expresa el art. 1.394 que el comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que, se, le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin judicial, y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida; pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare. Ello significa que respecto de los terceros no produce efectos, a pesar de su publicidad, quedando, por tanto, al libre arbitrio del adquirente inicial efectuar o no el aviso, con la consecuencia, en caso de omisin de la

determinacin de la posible indemnizacin de los perjuicios ocasionados al vendedor, que debern demostrarse en juicio.

5) Plazo de caducidad: El art. 1.393 indica que el vendedor sta obligado a ejercer su derecho de
preferencia dentro de tres das si la cosa fuere mueble, despus que le el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si un ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das bajo la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobr el precio. Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia.

6) Venta en subasta pblica: Al existir pacto de preferencia y determinada la venta en pblica subasta,
nuestro codificador, siguiendo a Freitas en el art. 2.093, ha considerado que si la cosa fuere mueble el vendedor no tendr derecho alguno. En materia inmobiliaria, no comprometiendo el sistema de registro conservatorio en materia de bienes races establecido por el talentoso brasileo, ha introducido una variante en la norma, aceptado que vendedor debe ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate; pero aclarando en el ltimo prrafo, que si no le hiciese saber por el vendedor, o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. Esta expresin, un tanto sobreabundante de nuestro codificador, sin embargo da perfecta claridad a la norma.

7) Intransmisibilidad: Ajustndose al texto del art. 2.094 del Proyecto de Freitas, nuestro codificador ha
establecido que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. Es un derecho personalsimo, intransmisible y, como ya lo hemos indicado, no produce efecto respecto de terceros. g) Pacto de mejor comprador:

1) Concepto, mbito, efectos: Nuestro codificador en el art. 1.369 indica qu es la estipulacin de quedar
deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. A esta norma hay que relacionarla de inmediato con el art. 1.398, donde se establece, que el pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condicin resolutoria, si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carcter de condicin suspensiva. Las respectivas normas, segn inicialmente lo seal Segovia en su tomo I, nota al art. 1.371, han sido las normas del Proyecto de Freitas, arts. 2.015 y 2.095. Esa relacin la estimamos necesaria para aclarar que no funciona como en el pacto de retroventa, porque aqu no es indispensable la constitucin del dominio a favor del adquirente; resulta suficiente la existencia del contrato de compraventa donde el enajenante se obliga a transferir la cosa y el adquirente tom a su cargo recibirla y pagar el precio correspondiente, refirindonos naturalmente al inmueble en razn de que por el art. 1.400, si la cosa vendida fuese mueble el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Esta circunstancia atena el disfavor respecto de este instituto porque el prominente, frente a necesidades econmicas urgentes, puede utilizarla inclusin de esa clusula en el boleto de compraventa para tener la posibilidad de obtener un mejor precio en el breve lapso fijado por la ley. A ese fin recordemos que por la ltima parte del art. 1.400, si fuese cosa inmueble, el pacto de mejor comprador no podr el termino de tres meses, que es un plazo de caducidad. Si bien Machado ha criticado este termino donde se aparta de su modelo (Proyecto de Freitas), quien la fijara en termino de tres aos como en el caso de la retroventa, no considerarnos adecuada esa observacin, porque en materia de negocios jurdicos, lo esencial es la estabilidad de las transacciones. Ha sido preciso, sin embargo, ofrecer esta ocasin a favor de quien sin estar comprendido en el supuesto del art. 954 del Cd. Civil, se ve en la imperiosa necesidad de prometer en venta un inmueble y por ello es adecuado darle la posibilidad a travs de la insercin del pacto de mejor comprador, como estipulacin expresa, la ventaja de obtener un adquirente en mejores condiciones. Por otra parte, el art. 1.401 protege al pretenso adquirente, porque el vendedor debe hacer saber al comprador, quin sea el mejor comprador y qu mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiese

iguales ventajas, tendr derecho de preferencia; si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. Es una solucin justa, porque en muchas oportunidades en las operaciones inmobiliarias no existe el perodo de tiempo suficiente como, para poder obtener las adecuadas prestaciones. Si bien el codificador no ha previsto el supuesto cuando exista la entrega de la posesin de la cosa inmueble y el pago de parte de precio, deben aplicarse los principios ya enunciados para el supuesto de la retroventa de que debe efectuarse la devolucin del precio con los acrecentamientos previstos en nuestra poca, naturalmente, por clusulas de estabilizacin. En el caso de no ponerse a disposicin del comprador, con posesin, la suma exacta, segn la relacin contractual, ste podr ejercer el derecho de retencin. En cierta medida el art. 1.399 concurre como una norma aclaratoria indicando que el mayor precio, o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores; sin duda supuesto muy improbable porque nuestro codificador ha olvidado que por el articulo siguiente slo da vigencia a la estipulacin por lapso breve de tres meses, lo cual supone la imposibilidad fsica de existencia de aumentos o mejoras ulteriores de mayor entidad.

2) Enajenaciones excluidas: El art. 1.403, en texto claro, indica que no habr mejoras por parte del
nuevo comprador, que den lugar al pacto de mejor comprador, sino cuando hubiese de comprar o recibirla en pago (dacin en pago) y no cuando se propusiese adquirirla o cualquier otro contrato. En ese caso, a pesar de la existencia del contrato de compraventa, no habiendo entrega de la posesin del inmueble, sin duda, si falta publicidad, el nuevo comprador deber considerarse como un adquirente de buena fe, porque no se le puede oponer su conocimiento ficto de la existencia del pacto, y aun expreso, no le es oponible porque l la recibe por permuta o por integracin de capital para un contrato social. En el caso de tratarse de dos contratos sucesivos de compraventa, a distintos adquirentes, aun cuando el primero contenga la clusula de mejor comprador, sus efectos son muy relativos si no existe entrega de la posesin en virtud de lo dispuesto por el codificador en el art. 2.791 del Cd. Civil; por ello, el funcionamiento de este pacto de mejor comprador tiene por fin resguardar al enajenante frente a una posible accin por daos y perjuicios por incumplimiento contractual, frente al supuesto eventual de que enajene a un tercero a quien entregue la posesin de la cosa y frente al cual, el primer adquirente, en merito a lo dispuesto por el art. 577 del Cd. Civil, no podr ejercer la accin reivindicatoria. Aparece clara la tless de la ley de evitar las ventas sucesivas, respecto del mismo bien, y en amparo de la buena fe (art. 1.198), da al propietario la posibilidad de prometer en venta, aun con entrega de la posesin y poder hacer valer la estipulacin de mejor comprador en el breve lapso de tres meses fijados por la ley. Reiterarnos que este plazo es prudente por la finalidad de dar estabilidad a los negocios jurdicos, en lo cual esta interesado el orden pblico.

h) Pacto comisorio: 1) Comparacin con el caso general; efectos: Hemos tenido oportunidad de tratar los alcances y efectos
del pacto comisorio cuando analizamos el tema y los arts. 1.903 y 1.204 del Cd. Civil en la Parte General; ahora consideraremos la situacin frente a la posibilidad de existencia del pacto en el contrato de compraventa de inmuebles ya que el art. 1.374, luego de establecer que la venta con pacto comisorio se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, agrega que dicho pacto es prohibido en la venta de cosas muebles. Conforme el art. 1.375 los efectos de la venta hecha con pacto comisorio sern los siguientes: 1) Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo si en ese da no fuese pagado el precio. 2) Si no hubiere plazo, el comprador no quedar constituido en mora de pago del precio sino despus de la interpelacin judicial.

3) Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si preferirse este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. 4) Si vencido el plazo de pago el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva. del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho. Agrega el art. 1.376 que la venta con pacto comisorio equivale a la que se hace con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. En consecuencia, existiendo, pacto comisorio, el vendedor conserva el dominio de la cosa hasta el efectivo pago de la suma convenida al celebrarse el contrato.

2) Pacto comisorio en cosas muebles: Es necesario recordar que el art. 1.374 enuncia que s la venta
fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria y agrega: Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles. Esta norma debe recordar que el art. 1.429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble, comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta. Es oportuno tener presente la: influencia del nuevo texto del art. 1.204, reformado por ley 17.711, y su influencia sobre estas disposiciones. En nuestra doctrina anotamos en la actualidad tres posturas, la primera, sostiene la vigencia del art. 1.374 a pesar de la sancin del art. 1.204 del Cd. Civil. Por ello se mantiene la prohibicin del pacto comisorio en materia de venta de cosas muebles y no se acepta que pueda considerarse existente en forman tcita. La postura adversa, a la cual adherimos, considera que la norma general del art. 1.904 del Cd. Civil, por ser posterior aun cuando no exista mencin expresa, ha producido la derogacin tcita del art. 1.374 del Cd. Civil que resulta inaplicable. En una tercera posicin aparece cierta doctrina, para quienes lo prohibido por el art. 1.374 es el pacto comisorio expreso y en cambio tiene repercusin el pacto comisorio tcito en virtud de su incorporacin por la reforma del art. 1.204. En mrito a lo expuesto interpretamos que si el comprador no paga el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor puede reclamarle el cumplimiento, por va extrajudicial, para su pago en la forma establecida por el art. 1.204 y con las consecuencias all expuestas; con mayor razn podr demandar directamente la resolucin del contrato con ms los daos y perjuicios. Nos remitimos a lo expuesto en Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas art. 1.204, 2 ed., ao 1.971.

i) Clusula de arrepentimiento: concepto, efectos: Esta clusula puede ser estipulada tanto a favor del
comprador como del vendedor, el art. 1.373 del Cd. Civil reglamenta expresamente esta modalidad del contrato de compraventa, especificando: La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador. Es decir, se trata de una recproca reserva que se hacen y comprador para dejar sin efecto el contrato, restituyndose o bien lo que se haban entregado o lo que en ms o en menos estimulasen. El carcter de esta clusula es resolutorio, se haya efectivizado o no la tradicin de la cosa, por as haberlo establecido el artculo mencionado. En el caso en que el arrepentimiento sea del vendedor, estaremos, segn lo dice el mismo Cdigo, ante un pacto de retroventa; si el arrepentimiento proviene del comprador, de un pacto de reventa. S la tradicin no se hubiere operado, y la clusula de arrepentimiento figura en el respectivo boleto de compraventa, la situacin es mucho ms sencilla porque las partes no han podido modificar la situacin jurdica del bien respecto de terceros. Ahora bien, esta clusula de arrepentimiento no debe confundirse con el derecho de arrepentimiento que tienen las partes cuando hayan entregado una suma de dinero en concepto de seal o arras.

j) Pacto de reserva de dominio: naturaleza jurdica; legislacin comparada: En determinadas circunstancias, y

con l objeto de asegurarse el cobro total del precio, el vendedor puede reservarse el dominio de lo vendido hasta que el precio haya sido pagado ntegramente. S bien, el sistema facilitara las operaciones y permitira el desenvolvimiento con mayores facilidades para las compradores, es asimismo peligroso, ya que estamos frente a un pacto comisorio (art. 1.376 del Cdigo): La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio, que puede hacer perder al comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar l precio estipulado. Atento que el pacto comisorio est expresamente prohibido para las ventas de cosas muebles (art. 1.374), la doctrina nacional, entre ellos Spota, considera que no pueden venderse las cosas muebles con pacto de reserva. Borda, por el contrario, opina que es factible, pero que no podr ser opuesto a terceros. La venta con reserva de dominio se considera realizada bajo condicin resolutoria, los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador y los efectos, una vez producida la resolucin, son idnticos a los del pacto comisorio, es decir: a) la restitucin de la cosa y del precio, ajustndose los mismos a lo establecido por los arts. 1.052 y 1.054, nulidad de los actos jurdicos; b) si la cosa se hubiese deteriorado o perdido, o si el comprador hubiese hecho mejoras, se reglar la restitucin por las obligaciones de restituir cosas a su dueos (arts. 555, 557 y 584 a 591); c) la parte culpable deber pagar los daos y perjuicios.

Derechos y obligaciones de las partes A) Obligaciones del vendedor: Conforme a la definicin del contrato de compra y venta hecha por el codificador en el. art. 1.323, tres seran las obligaciones a cargo del vendedor. a) entregar la cosa vendida; b) recibir el precio; c) garantizarla para el caso de eviccin y vicios ocultos. Debe admitirse que en la primera obligacin estn implcitas la de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y correr con los gastos que la misma demande. Agregaremos que en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles tambin existe por parte del vendedor la obligacin de otorgar la pertinente escritura traslativa de dominio. El art. 1.408 determina: El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. El artculo siguiente (1.409) agrega: El vendedor debe en entregar la cosa vendida libre de toda otra posesin y con todos sus accesorios en el da convenido y si no hubiese da convenido, el da que el comprador lo exija. Completa esta primera obligacin del vendedor el texto del art. 1.410 que dispone: La entrega debe hacerse en el lugar convenido y si no hubiese lugar designado, en el lugar que en que encontraba la cosa vendida en la poca del contrato. En consecuencia esta obligacin del vendedor respecto de la entrega de la cosa vendida puede ser esquematizada, de acuerdo a las normas transcriptas en una actividad sucesiva que va desde la conservacin de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato hasta su efectiva entrega, corriendo a su cargo los gastos que la misma determine, libre de toda posesin en el momento convenido o en el que el comprador lo demande, en el lugar establecido y a falta de ste en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de la celebracin del contrato.

a) Conservacin de la cosa: La primera actividad que hemos denominado conservacin de la cosa

resulta ser un cargo inherente a la obligacin de la entrega, ya que el hecho de que el contrato sea

consensual hace presumir un tiempo hasta que la prestacin se realice, ya que el vendedor se ha obligado a un hacer que no es otro que el de entregar lo vendido. Resulta entonces insita esta accin de cuidar y conservar la cosa en el estado en que se encontraba en el momento en que tuvo efecto la celebracin del contrato. Lo que el comprador exige y puede pretender es, solamente la entrega de la cosa en el estado en que la adquiri, y para ello ser necesario este acto de pasiva custodia por parte del vendedor hasta que se efectivice la mencionada entrega. Resulta necesario destacar que, de acuerdo al art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. En esta actividad a su cargo tambin estn incluidos los posibles gastos que haya podido demandar la conservacin de la cosa. Dejamos constancia que, de acuerdo al art. 1.415, esta modalidad de los gastos de conservacin y entrega a cargo del vendedor se puede modificar por voluntad de las partes, que pueden acordar que dichos gastos estn a cargo del comprador.

1)

Fundamentos: Es evidente que el comprador ha adquirido la cosa en el momento de la celebracin del contrato y en consecuencia corre por cuenta del vendedor el cuidado de la cosa mientras subsista en su poder para poder entregarla tal cual lo convenido en el momento en que se efecte la correspondiente entrega. Es una consecuencia lgica que atae a la relacin existente entre comprador y vendedor desde el momento en que han acordado el nacimiento del contrato y fijado sus respectivas prestaciones. Resulta indispensable que quien detenta la cosa que ya ha vendido la deba guardar y cuidar para entregarla tal como la enajen al comprador de la misma.

2)

Riesgos: La norma que rige el presupuesto de los riesgos en cuanto a lo que puede pasar con la cosa mientras el vendedor no haga la efectiva entrega est determinado por el art. 1.416: Mientras el vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el ttulo De las obligaciones de dar, sea la cosa vendida cierta o incierta. Este precepto en consecuencia nos remite a las disposiciones del Cdigo establecidas en las obligaciones de dar, es decir los arts. 578 y 895. Si, por el contrario, la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr el derecho de exigir que el vendedor le haga entrega de una cosa similar con ms los daos y perjuicios. En el supuesto de que la cosa se haya deteriorado, podr a su libre arbitrio exigir otra cosa equivalente o admitir la que se le entrega deteriorada con menos una disminucin del precio. Ello como consecuencia de lo establecido por el art. 579, cuyo texto dispone: Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses.

3)

Frutos: Como venimos viendo, la normatividad respecto de las situaciones singulares que se presentan entre vendedor y comprador, pendiente la entrega o con motivo de ella, son resueltas por lo establecido por el Cdigo cuando trat la entrega de la cosa en las obligaciones de dar. Por ello, tambin con relacin a los frutos, nosotros debemos recurrir al art. 583 que dispone: Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor. As podemos concluir que hasta el momento de la tradicin, los frutos de la cosa vendida son del vendedor y, a partir del momento de la entrega, los pendientes todava no producidos son de propiedad del comprador. La solucin, sin, embargo, plantea problemas que en la prctica de los negocios comunes se resuelven en forma contraria. Como comenta Borda en el supuesto de venta de animales de cra, siguiendo la opinin de Busso (t. 4, art. 583, n 58), los nacidos con posterioridad a la venta pero antes de la entrega perteneceran al comprador, quien habra previsto, tal evento al celebrar el contrato.

Respecto de los alquileres, fruto del capital que puede devengarse antes de la entrega de la posesin pero despus del contrato, es pacfica la interpretacin de que los mismos corresponden al vendedor hasta la posesin y desde ese momento al comprador. Recordemos la norma establecida en el art. 1.498, en el sentido de que la locacin contina hasta el vencimiento del plazo contractual convenido al producirse la transferencia de la cosa alquilada. Con relacin a los productos, como stos forman parte de la cosa, su extraccin puede disminuir el valor de lo vendido. Por ello, conforme, lo dispone el art. 1.408, el vendedor no podr seguir extrayendo los productos una vez efectivizada la venta antes de la efectiva entrega. El art. 1.408 dice. El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador.

4)

Mora del comprador: Hemos establecido las situaciones fcticas que se producen mientras est pendiente la entrega de la cosa vendida y sus consecuencias, ahora analizaremos un supuesto especial que es el que se produce cuando el comprador se encuentre en mora, respecto de la recepcin de la cosa. Segn el principio general de que las cosas acrecen y perecen, para su dueo la solucin no se modificara lo que en principio, parecera resultar perjudicial e injusto para el vendedor. Pero si analizamos el tema, encontraremos la respuesta en el hecho concreto de que obran en poder del vendedor soluciones jurdicas para el supuesto de la mora en la recepcin ya que puede intentar la consignacin judicial de lo vendido, librndose de las consecuencias disvaliosas que la mora del comprador le puede producir.

b) Entrega de la cosa: 1)
Tradicin: En el supuesto de inmuebles la posesin al comprador debe realizarse por actos materiales del vendedor que tienen asentimiento por parte del comprador o viceversa, segn surge del art. 2.379. Puede tambin producirse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor (vendedor) de la posesin que tenia, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l y sin oposicin alguna (art. 2.380). Por su parte, con norma expresa se establece, con respecto a los muebles, que la posesin de las cosas se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin (art. 2.381). Debernos considerar algunos supuestos especiales, regulados por Vlez Sarsfield en esta parte del Cdigo, pudiendo, conforme a las disposiciones, establecer que tambin existe tradicin de las cosas muebles en los siguientes supuestos: a) si la cosa mueble estuviese en caja o almacn o edificio cerrado, es suficiente con la entrega de la pertinente llave del lugar donde la cosa est guardada o reservada (art. 2.385); b) si las cosas no estn presentes, la tradicin se entender hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que los remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisin (art. 2.388); c) en el supuesto de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por la transferencia de ellas, conforme a la legislacin respectiva; las acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando la tradicin se efectuase de conformidad con los respectivos estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; cuando se tratase de acciones endosables se realizar por el simple endoso y sin necesidad de notificacin del deudor.

2)

Condiciones de la entrega: Ya hemos dicho que conforme el art. 1.403 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfeccion el contrato, y con

todos sus accesorios (art. 1.409), remitiendo en cuanto a frutos y productos a lo que precedentemente acabamos de decir. Por lo expuesta debemos admitir que el comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, pero que ello puede ser, consecuencia de su voluntaria decisin de acuerdo con la facultad que le confiere el art. 1.197. I) Lugar de entrega: De acuerdo con el principio que rige en el Cdigo, la cosa debe ser entregada en el lugar convenido en primer trmino (arts. 1.197 y 1.410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida en la poca del contrato (ltima parte del art. 1.410). Es decir, en principio prima la voluntad de las partes para designar el lugar en que debe ser entregada la cosa y, luego, la cosa debe ser entregada en el lugar en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato, debiendo tenerse presente que esta parte de la disposicin se refiere, a las cosas ciertas, ya qu si consideramos el problema con relacin al genero (mil vacas, mil kilos de lino, etc.) tenemos que reconocer que siendo el gnero ilimitado, las especies que lo componen pueden estar en diversos sitios. La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que se puede dar en el caso del gnero: por una parte se entiende qu la cosa vendida debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de realizarse la entrega, de conformidad con lo precedido por el art. 747, ltima parte, que dice: ... En cualquier otro caen, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Por la otra se afirma que se debe estar en el lugar que fijare el juez de conformidad con lo acordado por el art. 576, ltima parte, Con Borda (Tratado..., pg. 104) nos inclinamos por la primera solucin atenta su notoria ventaja en cuanto a su posibilidad fctica y concreta.

II)

Tiempo de la entrega: Dos son las disposiciones del Cdigo que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art. 1.409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el da que las partes lo hayan convenido (art. 1.197) y de acuerdo a la ltima parte del artculo cuando no se haya convenido tiempo, o cuando el comprador lo exija. La norma es completada, por el art. 1.427 que, reabrindose a las obligaciones del comprador, indica que este esta obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de ste cuando as lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente despus de la compra. Por ello se ha entendido que la facultad del comprador debe ser limitada por cuanto, no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe y, respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinadas cosas.

3)

Gastos de entrega: Tambin estn a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega de la cosa vendida, ya que establece el art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto, en contrario, de lo cual deducimos que, en primer lugar, corren por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida, pero que las partes pueden establecer que dichos gastos estn a cargo del comprador si as lo, establecen o pactan. Por gastos de entrega de la cosa entendemos son: los del traslado de la mercadera hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, los que demande contarla, pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto de que se trate de una mercadera que deba ser entregada en el pas, etc. Reiteramos lo expuesto en cuanto lo establecido por la ley respecto de esta obligacin del vendedor, en el sentido de que ello queda adems, supeditado a lo que las partes pueden convenir y fijar cuando celebren el contrato.

4)

Sancin por incumplimiento: Si el vendedor no entregase la cosa en el tiempo y forma estipulada en el contrato, el comprador a su eleccin tendr dos acciones que puede ejercitar:

a) podr solicitar el cumplimiento y en su consecuencia la entrega de la cosa con ms los posibles daos y perjuicios que la demora le hubiese podido ocasionar; b) ejercitar el derecho que surge de los arts. 1.204 y 1.412.

Art. 1.412 Del Cd. Civil: Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa. Es decir que, conforme al artculo trascripto, el incumplimiento por parte del vendedor de su obligacin en la entrega de la cosa motivar el nacimiento para el comprador de su doble derecho, que consiste en facultarlo para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato. La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusin el texto del Art. 1.422 Del Cd. Civil: Si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. As se ha interpretado doctrinaria y jurisprudencialmente el texto del artculo trascripto en la siguiente manera: lo que el artculo establece es que para el caso de venta sin plazo o de plazo vencido, el comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genrico a solicitar la posible resolucin del contrato si as le parece conveniente.

5)

Excepciones a la obligacin de entregar: Dos supuestos contempla el Cdigo respecto de la excepcin que puede surgir en relacin a la obligacin de entregar la cosa, que hemos visto corresponde al vendedor. Dispone el art. 1.418. El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida s el comprador no le hubiese pagado el precio, resultando totalmente explicable la norma por cuanto estamos frente a un contrato bilateral en que las prestaciones del uno estn correlacionadas con las que corresponden a la otra parte. Asimismo, cabe consignar que no existe obligacin de entregar la cosa cuando hubiese concedido un trmino para el pago, s despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo s afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1.419). El supuesto que considera el artculo es diferente: aqu el vendedor al celebrar el contrato ha concedido un plazo para el saldo de precio y en el nterin que se produzca el mismo el comprador ha cado en estado de insolvencia. Es decir, por una circunstancia posterior quien debe abonar el precio pendiente cae en insolvencia. En dicho supuesto es lgico presumir que no pueda cumplimentar el pago a que se ha obligado. Por ello el codificador ha establecido una excepcin a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida y admite como supuesto de factibilidad, en el caso de que el comprador, pretenda la entrega, que para ello afiance el saldo de precio. Creemos que puede darse cualquier tipo de fianza y an la de un tercero.

c) Recibo del precio: Dentro de las obligaciones del vendedor, el codificador en el art. 1.411 ha
establecido la de recibir el precio, consignando que el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, l deber recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, agregando Vlez Sarsfield, siempre que la venta no fuese a crdito. Esta aclaracin se debe a que, conforme lo dispuesto en el art. 1.424, primer artculo en que se habla de las obligaciones del comprador, se establece que en el supuesto en que la venta fuese a crdito, o si hubiese un uso en el pas que concediese un trmino para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador. La normatividad concuerda, y apreciamos la posibilidad de que pueda resultar innecesaria, conforme las generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (art. 747).

d) Garantas: Como consecuencia de la obligacin de transferir al comprador la cosa vendida, para que
ste tenga l derecho de usar y gozar de las cosas de la manera ms absoluta, es que el vendedor debe responder por la eviccin y por los vicios redhibitorios, ya que debe garantizar al comprador sobre el derecho y sobre la calidad que tena la cosa que vendi o transfiri. No agota su obligacin con la sola transferencia del dominio sino adems debe continuar respaldando al comprador en el derecho de propiedad que ha concedido y garantizarlo de los posibles cuestionamientos de derecho que sufra aqul, originados en una causa anterior al momento de la celebracin del contrato y que perturben al adquirente pretendindose derechos sobre la cosa vendida. Por ello es que establece el art. 1.414: Debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. La obligacin de responder por eviccin y por los vicios redhibitorios de la cosa vendida es una lgica consecuencia de que el vendedor no slo debe transferir la propiedad de la cosa sino adems asegurar al comprador su uso y goce, cuando por razones anteriores a la venta este derecho se encuentra perjudicado o dificultado. Agreguemos que Vlez Sarsfield trat la eviccin y los vicios redhibitorios en forma genrica y especfica respecto de los diferentes contratos en los ttulos XIII, De la eviccin, y XIV, De los vicios redhibitorios, a partir del art. 2.089 hasta el art. 2.181.

1)

Eviccin: supuestos, efectos en cada caso: Como bien puntualizarnos, el codificador, en el ttulo XIII, trata en forma genrica la eviccin y en el captulo primero del ttulo se refiere concretamente al tema que nos ocupa denominando al captulo I, De la eviccin entre comprador y vendedor, debiendo, en consecuencia, adems de las generalidades expuestas en el capitulo XI cuando hablamos de los efectos de los contratos en general, referirnos ahora al supuesto especfico de la eviccin en el contrato de compraventa. En derecho, eviccin, palabra de etimologa latina derivada del verbo evincere, quiere decir vencer, de donde deriva evictus, vencido, el hecho de quitar, arrebatar alguna cosa a alguien en virtud de una sentencia. Se trata, pues, de la privacin, del abandono, de la prdida o el despojo, de una cosa, que alguien se encuentra obligado a sufrir como consecuencia de una sentencia que lo condena, por reconocer en otro un mejor derecho a dejar, a entregar la cosa. Adems de la eviccin prevista en el supuesto de sentencia dictada por el tribunal como consecuencia de una situacin de derecho preexistente a la compraventa realizada, hay tambin algunos supuestos que la doctrina ha considerado asimilable a la eviccin: a) en el supuesto en que el comprador demandado por reivindicacin se allana a la pretensin y hace abandono de la cosa adquirida sin esperar la correspondiente sentencia judicial, ya que entiende que seguramente el resultado de la accin judicial va a prosperar por resultar evidente el derecho del tercero reivindicante (supuesto de una donacin revocada que haba originado en el vendedor la propiedad de la cosa); b) si el adquirente ha comprado una cosa que no le perteneca al vendedor y ste posteriormente la adquiere y conserva por un ttulo distinto que el del comprador (por ejemplo s resulta heredero o donatario del verdadero propietario); c) si un tercero impide que el comprador pueda entrar en posesin de la cosa adquirida, o si detentando la cosa vendida se niega a entregarla al comprador; d) si un tercero pretende impedirle el ejercicio de una servidumbre que se encontraba incluida en la operacin de venta; e) si un tercero pretende ejercer o usufructuar una servidumbre que no ha sido declarada por el vendedor.

Dejamos establecido que el supuesto contenido por el apartado b) se encuentra legislado por Vlez Sarsfield cuando al hablar de la eviccin en general, dispuso en el art. 2.092: Aunque no haya decisin judicial que declare la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se hubiere adquirido el derecho trasmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo, as como los supuestos indicados en los apartados d) y e) en el art. 2.093, que expresamente establece: La eviccin ser parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de alguna de la cosas que adquiri colectivamente, o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva, o a otra obligacin inherente a dicho inmueble.

2) Significado y alcance de la eviccin: Ha entendido la doctrina, en opinin que compartimos,

que la eviccin comprende tanto la llamada garanta por los hechos personales del vendedor como as tambin la llamada garanta por hechos de terceros. Baudry-Lacantinerie, citado por Rezznico (ob. cit., pg. 217) denomina a estas dos clases de eviccin como obligacin negativa de no turbar al comprador y obligacin positiva de defender al comprador y sustituirlo procesalmente. La primera de estas actitudes consiste en el deber negativo que tiene el enajenante de abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbacin material o jurdica en el derecho de propiedad que, como consecuencia de la venta, ejerce sobre la cosa vendida el comprador. Es consecuencia lgica de haber transmitido el derecho sobre la cosa y garantizar al comprador en l pleno ejercicio de l a partir del momento en que ha quedado efectivizada la transferencia del dominio. La segunda, o garanta frente al hecho de terceros, es la obligacin que tiene el vendedor de defender al comprador cuando ste sea turbado en su posesin pacfica o en el dominio de la cosa, por la existencia de una reclamacin judicial que debe estar fundada por supuesto en una causa anterior a la fecha en que fuera celebrada la venta. La obligacin se cumple con la intervencin procesal del vendedor en el juicio que se le ha iniciado al comprador por un tercero, abonando los posibles daos y perjuicios en el supuesto en que el comprador resultase evicto o vencido en el juicio.

3) Eviccin total y parcial: En ambos supuestos, cuando se trate de eviccin total el comprador
resulta desposedo por sentencia judicial y debe entregar la cosa, o cundo exista eviccin parcial en que slo se lo privare de parte de la cosa (art. 2.093), el vendedor deber indemnizar al adquirente variando por supuesto los montos de tal indemnizacin, conforme sea el alcance de la eviccin y la privacin efectiva que sufra el comprador respecto de toda la cosa adquirida, o slo de una parte de ella o de una parte de lo adquirido colectivamente.

4) Requisitos: Conforme lo establecido por el Cd. Civil en el ttulo XIII, De la eviccin, se ha

entendido que son requisitos o condiciones para que funcione la garanta de eviccin: a) Que se trate de una turbacin de derecho, ya que la producidas como turbaciones de hecho, efectivizada la transferencia del dominio sern repelidas por el nuevo titular, el adquirente, mediante las acciones especificas que la ley le concede. Debemos estar frente a una turbacin de derecho, o sea que un tercero perturbe el uso, goce o posesin de la cosa que ha sido ha sido vendida, pretendiendo tener un derecho sobre sta, ya sea como propietario, titular de un usufructo, o de un derecho de uso o habitacin, etc., y que ese derecho emane de una poca anterior a la venta. b) Que el derecho que provoca la turbacin tenga una causa anterior o contempornea a la fecha de la venta. La norma expresamente dice que habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, y ella resulta comprensible, por cuanto, si

fuere posterior a en fecha, el derecho controvertido sera el del adquirente pero con origen temporal posterior a la fecha de la adquisicin. En cuyo supuesto no hay razn jurdica valedera para que quien detenta la cosa al momento de producirse el derecho que se pretende ejercitar en su contra, tenga la posibilidad de llamar en su ayuda al anterior titular de la cosa.

c) Que la turbacin del derecho sea actual: Es decir que el comprador no puede alegar
el posible perjuicio que se derivara de una accin an no intentada y slo cuando ella ha sido ejercida es que nace el derecho del adquirente de reclamar el cumplimiento de la garanta de eviccin es decir pedir que el vendedor asuma el cumplimiento de la misma y concurra en su ayuda jurdica tomando intervencin en el juicio.

5)

Efectos de la garanta de eviccin: Vlez Sarsfield trat con minuciosidad los efectos de la eviccin una vez evicto el comprador en el juicio pertinente. Es lgico que, producida la sentencia judicial condenatoria, el vendedor deba sufrir las consecuencias patrimoniales que en su contra tiene quien era adquirente de buena fe de la cosa que ha sido evicta. Debe tenerse presente que, adems de la reparacin material del precio de la cosa, el vendedor deber reintegrar al comprador otras posibles sumas en concepto de daos y perjuicios.

I)

Restitucin del precio: Dice el art. 2.118: Verificada la eviccin, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por l, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador. La norma tiene su razn de ser en suprimir los intereses porque se debe tener presente que, hasta el momento de ser desposedo, el comprador ha estado usando y disfrutando de la cosa vendida y en consecuencia no corresponde que adems se le deban intereses. Creemos necesario, puntualizar nuestra opinin en el sentido de que, si no se le deben intereses, s la cantidad abonada deber ser reajustada a los efectos de que el comprador reciba proporcionalmente el mismo precio que oportunamente pag. Asimismo, el vendedor est obligado de conformidad con lo preceptuando por el art. 2.119, a restituir las costas del contrato, el valor de los frutos en el supuesto que el comprador tenga que restituirlos al verdadero dueo y tambin a los daos y prejuicios que la eviccin le pudiera causar al adquirente. Agrega adems el art. siguiente, 2.120, que el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, cuando l no recibiese, del que lo ha vencido, ninguna indemnizacin o slo tuviese una indemnizacin incompleta. Es decir, puede ocurrir que el verdadero titular indemnice o abone al adquirente evicto las mejoras no necesarias efectuadas en la propiedad, pero tambin puede ocurrir que ello no se produzca y que el verdadero dueo que ha triunfado en el juicio no abone suma alguna al comprador evicto por las mejoras por el realizadas. En este segundo supuesto corre el pago de estas mejoras por parte del vendedor, quien as debe resarcir a su adquirente el perjuicio derivado de la eviccin.

II)

Fijacin de los daos y perjuicios: Dispone el art. 2.121: El importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias. Nos encontramos entonces con la valorizacin sufrida por la cosa como consecuencia del hacer del comprador evicto, durante el tiempo en que dur su titularidad y la forma, como prescribe el Cdigo, en que dicha diferencia de valor integre el monto indemnizatorio. Si analizamos el artculo veremos que ab initio Vlez Sarsfield frmula una diferencia entre las mejoras realizadas por el comprador, o las producidas por causas extraordinarias. Las primeras deben ser reembolsadas e integrarn el monto indemnizatorio; las segundas,

apartndose de la doctrina de su poca, fueron eliminadas por el codificador como obligacin de restituir por parte del vendedor. La norma prescribe que la indemnizacin se fijar teniendo presente el mayor valor adquirido por la cosa, al tiempo de la eviccin. Es decir, el plus existente en la cosa independientemente de los gastos que efectivamente haya podido realizar el comprador evicto. Se trata de merituar, de medir el mayor valor de la cosa y compararlo con el precio oportunamente abonado cuando se celebr el contrato de compraventa. El artculo debe ser considerado adems con relacin a lo preceptuado por el 2.123 que, con relacin al vendedor de mala fe, dispone: El vendedor de mala fe que conoca, al tiempo de la venta el peligro de la eviccin, debe a eleccin del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero, placer. Es decir, el artculo prev el supuesto del vendedor de mala fe, que sabia la posibilidad de la eviccin, y por ello, modificando el alcance del art. 2.121, establece que ser el comprador el que determine si demanda slo el mayor producido en la cosa o los efectivos gastos realizados por l.

III) Ventas judiciales: En las ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, el
vendedor no est obligado por la eviccin sino a restituir el precio que produjo la venta (art. 2.122), con lo cual surge que se tiene presente que el vendedor en la venta judicial, deudor ejecutado, no debe responder por eviccin y slo est obligado a reintegrar el precio que produjo la venta. Ello en funcin de que evidentemente, si bien ha debido en alguna medida consentir el procedimiento que ha concluido con el remate, del bien de su propiedad, la venta se efecta en contra de su posible consentimiento. Por ello el vendedor, deudor contra quien se ha seguido el procedimiento, ve limitada su responsabilidad por la eviccin al reintegro del precio percibido.

IV) Eviccin parcial: La eviccin parcial deriva de que el comprador haya sido privado de
una parte de lo adquirido (ya sea parte alcuota o parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho, en el supuesto de que deba reconocer en favor de un tercero un derecho de usufructo, servidumbre, etc. Recordemos que en estos supuestos juegan los arts. 2.103 y 2.104, en el sentido de que se debe tratar de situaciones no aparentes al momento de la celebracin del contrato, ya que si son aparentes no tendra derecho alguno a reclamo por someterse en parte al no disfrute pleno de lo adquirido. De acuerdo al art. 2.125, en el supuesto de eviccin parcial el comprador tiene a su eleccin demandar una indemnizacin proporcional a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato, cuando la parte que se lo ha quitado, o la carga, o la servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto del todo que sin ella no habra comprado la cosa, solucin similar a lo presupuestado por el codificador, cuando defini el vicio redhibitorio y facult a reclamar parcialmente una disminucin en el precio o dejar sin efecto el contrato celebrado en proporcin a la magnitud e importancia del vicio, relacionado con la disminucin del valor. La norma se completa para el supuesto de compra de varios objetos diferentes en el mismo acto, con lo dispuesto por el art. 2.126, que establece: Lo mismo se observar cuando, se hubiesen comprado dos o ms cosas conjuntamente, si apareciere que el comprador no habra comprado la una sin la otra. Para la determinacin del monto de la indemnizacin parcial, cuando el contrato no se deje sin efecto. el Cdigo dispone que se tendr en cuenta el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que le correspondera proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. Si, por el

contrario, fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra (art. 2.127).

V)

Normas para fijar el monto indemnizatorio: En el supuesto en que el adquirente opte por la rescisin de la venta, juegan los artculos de la eviccin total y slo para el supuesto la eviccin parcial, jugara lo preceptuado por el art. 2.127 que expresamente dispone: Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnizacin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondera proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra. La solucin de Vlez Sarsfield ha sido criticada por cuanto aplica diferente postura para los supuestos que contempla el artculo, pero justificada por el codificador probablemente por el alcance que tiene para el vendedor la eviccin total, en la que ste debe restituir todo el precio aunque la cosa se haya deteriorado, destruido parcialmente o desvalorizado. Por ello adopta postura similar. Para el supuesto de la eviccin parcial y, en caso de que esa desvalorizacin parcial sea inferior a la que correspondera proporcionalmente respecto del precio total de la cosa comprada, la indemnizacin a abonarse tendr en cuenta el precio total y no la disminucin de la proporcin del precio.

6)

Vicios redhibitorios: El art. 2.164 define a los vicios redhibitorios, como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino si de tal modo disminuyen el uso de ella, que al haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Son requisitos de la existencia de vicios redhibitorios: 1) 2) 3) que se trate de un vicio de hecho y no de derecho; que el vicio est oculto, no podr ser aparente; debe ser ignorado por el adquirente;

4) debe tener entidad, ser grave, haciendo a la cosa impropia para su destino o uso habitual; 5) debe existir a la fecha en que se produce la adquisicin;

6) no debe existir convencin expresa de las partes en el sentido de eximir al enajenante de su responsabilidad. Y que tambin el vendedor debe comprender por esta garanta cuando la cosa vendida tiene un vicio oculto, de entidad que desnaturaliza la cosa y que impide que la misma sea utilizada en forma normal o habitual. Conforme al art. 1.414, el vendedor debe responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida y, en su consecuencia, sern de aplicacin para el supuesto las disposiciones contenidas en el ttulo XIV, De los vicios redhibitorios. Debemos slo puntualizar que son dos las acciones que se derivan de la existencia del vicio y que por ellas el comprador puede a su eleccin demandar la resolucin del contrato, mediante el ejercicio de la accin redhibitoria, o solicitar una disminucin del precio pagado o convenido en el momento de la celebracin del contrato. Destacamos que como las acciones resultan incompatibles, y elegida una de ellas no se podr intentar la otra, se debern tomar precauciones para determinar si existe o no la posibilidad de considerar que el vicio o defecto

oculto alcance por su entidad a justificar la accin redhibitoria, porque si ella no prosperase no se podra intentar despus o subsidiariamente la accin cuant minoris. El resultado del pleito producir la obligacin del vendedor de indemnizar al comprador total o parcialmente por el perjuicio efectivamente sufrido. La garanta no funciona en los supuestos de los arts. 2.169, 2.170 y 2.171, que respectivamente tratan de la exoneracin convencional, la que deriva del conocimiento que el adquirente tena del vicio y del supuesto del remate o adjudicacin judicial. B) Obligaciones del comprador.

a) Pago del precio: Respecto del pago del precio, el Cdigo Civil ha fijado reglas determinadas en los
arts. 1.424 y 1.425.

b) Lugar y tiempo: Es obligacin del comprador pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la
poca determinados en el contrato. En el caso de omisin tratndose de un plazo expreso y cierto se produce la mora en un todo de conformidad a lo establecido por el art. 509 del Cd. Civil.

c) Falta de convenio: En el segundo prrafo del art. 1.424 se indica que si no hubiese convenio sobre la
materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. Se trata de una venta al contado, por lo tanto no existe plazo y debe efectuarse la prestacin en forma simultnea con la entrega de la cosa. La omisin implica, en este caso, incumplimiento por parte del comprador; por ello, el vendedor puede reclamar la resolucin del contrato y el pago de los daos y perjuicios.

d) Venta a crdito: Si la venta ha sido a crdito, o si el uso del pas concede algn trmino para el pago,
el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Ello naturalmente, si las partes no han formulado convenio expreso respecto del lugar de pago. La consideramos una resolucin de la ley verdaderamente desfavorable al vendedor, obligndolo a concurrir al domicilio del comprador. Este resulta favorecido por la ley porque habiendo obtenido la prestacin, frente al uso del pas o a la venta de crdito, se crea a su favor la situacin de preeminencia indicada del traslado del vendedor hasta su domicilio para percibir el importe adeudado.

e) Suspensin del pago del precio: Hay distintas causas para suspender el pago del precio. En primer
lugar, el art. 1.425 dice que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Este temor, del comprador no debe revestir el carcter de una simple prevencin; incluso la doctrina francesa exige la existencia de una demanda promovida. En nuestro derecho no se requiere tanto, pero a lo menos, el estado de alarma del comprador debe estar sustentado en hechos reales, prima facie justificados. Existe como medio legal para evitar la suspensin por parte del vendedor, de recurrir al afianzamiento de la restitucin del precio en caso de producirse la reivindicacin de la cosa o de alterarse la situacin jurdica por efecto de la accin real promovida. En segundo lugar, la ley civil indica que el comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato (art. 1.420 1 parte). Ya expresamos que un derecho del comprador es recibir la cosa, objeto del contrato, sin alteraciones ni modificaciones en su forma, estructura, destino o cualidades. La existencia de alteraciones faculta a rehusar el pago del precio; pero naturalmente no puede retener la cosa que haya recibido para utilizarla en su beneficio porque, es ese caso, adems de violar la norma de la buena fe contractual (art. 1.198, Cd. Civil) se producira por su parte un enriquecimiento sin causa. En tercer lugar, el comprador tambin puede rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin su accesorio (art. 1.426. 2 parte). Este derecho, naturalmente, puede utilizarse previa constatacin de la inexistencia o prdida de los accesorios existentes al momento de contratar la entrega de la cosa. El adquirente no debe recibirla o, en su caso, debe depositarla judicialmente, a disposicin del vendedor, cuando se niegue a pagar su precio.

En cuarto lugar el, comprador puede rehusar el pago del precio si el vendedor quisiese entregar cosas de especie o calidad distinta a la acorada en el contrato (art. 1.426, 3 parte); el supuesto tiene claridad suficiente para emitir expresiones ampliatorias sobre su sentido; pero hay que recordar que la eleccin transforma a las cosas de gnero en cosas ciertas por lo cual no pueden ser sustituidas por otras, en adelante, salvo aceptacin expresa por parte del comprador. En quinto lugar, el comprador puede rehusar el pago del precio si se le quieren entregar por partes la cantidad de cosas vendidas y no por junto como se hubiese contratado (art. 1.426, ltima parte).

f) Gastos de entrega: Son a cargo del comprador ciertos gastos necesarios para la entrega de la cosa; as
lo dispone la ultima parte del art. 1.424 del Cd. Civil indicando que debe pagar tambin el instrumento de la venta y los costos del recibo de la cosa comparada. En el caso de la falta, de pago de las gastos de entrega y del instrumento respectivo, por parte del comprador, hay que distinguir si esa omisin es anterior a la entrega de la cosa o posterior a dicho acto. En el primer caso se considera, por nuestra doctrina, que el vendedor tiene derecho a retener, la cosa hasta que se efecte el pago de esos gastos, si l los hubiera solventado. En el otro caso, efectuada ya la entrega, le corresponde la accin por cobro de pesos, por el importe, con ms los intereses y desvalorizacin monetaria hasta el momento del efectivo reintegro.

g) Derecho de retencin: El art. 1.428 consagra un derecho de retencin para el vendedor al disponer
que si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida. Sobre esta norma recae la influencia del art. 1.204 reformado del Cd. civil, porque tratndose de una venta al contado, ya no existe plazo necesario de intimacin y el vendedor puede liberarse por el procedimiento extrajudicial intimando el cumplimiento dentro del plazo establecido, y a falta del pago, la relacin contractual quedar extinguida sin perjuicio de los daos y perjuicios a cargo del comprador, por su incumplimiento.

h) Recepcin de la cosa: Nuestra ley civil establece en dos disposiciones importantes el deber jurdico
del comprador de recibir la cosa. En el art. 1.427 se indica que el comprador est obligado a recibir la cosa vendida, en el trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra. Esta norma nos indica que es deber esencial, a cargo del comprador, recibir la cosa vendida, naturalmente siempre que sta conserve todas las caractersticas existentes al momento de celebrarse el contrato. En el art. 1.431 se indica que si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicio y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. Esta norma tambin establece el deber, a cargo del adquirente, de recepcionar la cosa vendida, facultando el depsito judicial y la percepcin de los costos de conservacin y la pertinente indemnizacin de perjuicio A los fines de evitar demoras innecesarias, nos basta remitirnos a nuestro comentario ya indicado del art. 1.204 del Cd. Civil, reformado, para observar que el vendedor tambin est facultado para reclamar el cumplimiento del contrato mediante la pertinente demanda, a ese fin, con ms los daos y perjuicios, para obtener su liberacin plena (ver Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas, art. 1.204, 2 ed., Bs. As., 1.971).

2. Transferencia del fondo de comercio (ley 11.867)

Concepto de fondo de comercio. Para poder tratar el tema de la transferencia del fondo de comercio debemos comenzar por tratar de definir o delimitar el concepto, encuadrndolo como realidad econmico-jurdica o ubicar el concepto desde una formulacin estrictamente legal. Diremos, en una primera aproximacin, que Manuel 0ssorio lo define (Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Bs. As., 1.974) como la entidad mercantil que rene el domicilio y el

patrimonio que el comerciante dedica a su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto las cosas materiales (capital, instalaciones, etc.) como las inmateriales (clientela marcas, llave, derecho al local, nombre, etc.). Se trata pues de una universalidad jurdico-econmica que puede ser enajenada; para esto, y a fin de asegurar la actividad mercantil, la ley exige formalidades especiales. La transcripta definicin nos pone en evidencia que el fondo de comercio rene tanto cosas materiales, local, instalaciones, mercaderas, como cosas inmateriales, prestigio, clientela, etc., y que de esta unin de elementos podernos extraer o considerar que nace un valor que, resultando independiente, est formado por la superposicin o aglutinamiento de ambos elementos: materiales e inmateriales. En su consecuencia, al transferirse un negocio nosotros debernos tener presente la existencia de un valor que tiene directa relacin con los elementos enunciados. Ello ha hecho necesaria una regulacin especfica que contemple la situacin fctica que se crea cuando este conjunto llamado fondo de comercio se transfiere, ya que, dada la complejidad de la operacin, se hace necesaria una adecuada regulacin reglamentaria de las situaciones que se plantean y del paso del activo y del pasivo, como la posible transferencia de los elementos materiales e inmateriales al adquirente. La universalidad resultante reconoce su unidad en la consecucin de determinados fines de implicancia econmica, pero que resultan consecuencia de la voluntad y actividad del titular que, objetivizada en ella, le otorga un valor que aparece separado del monto venal de los elementos que lo componen. Es decir, la transferencia del conjunto de los elementos constitutivos conlleva la probabilidad de negociar o valorar las condiciones o cualidades, que son consecuencia de aqulla actividad personal de que hemos hablado y que, se ha corporizado en prestigio, clientela, marcas de fbrica, etc. No cabe duda, en consecuencia, que hubo que reglamentar la llamada transferencia del fondo de comercio, admitindose que fue en Francia el pas donde se la legisl cuando, considerando la existencia del fonds de boutique, se debi agregar a principios del siglo XX, en el ao 1.901, las sentencias de los tribunales del Sena y de Pars; adems incluye la valoracin de la clientela y la confianza pblica dentro de la propiedad moral. Como dice Zunino (Jorge Zunino, Fondo de Comercio, rgimen legal de su transferencia, Ed. Astrea, Bs. As., 1982, pg. 3 ), el problema de la transmisin por cualquier ttulo de una determinada explotacin comercial abre los ojos al legislador a una avasallante realidad, en primer lugar, se presenta a ante el un conjunto heterogneo de bienes materiales e inmateriales que, conservando su propia identidad en muchos casos su propio rgimen de proteccin legal, constituyen sin embargo una unidad o conjunto relativamente independiente de los dems bienes del titular, siendo por tanto susceptibles de ser transferidos en bloque. Esta universalidad est reconociendo su unidad en la posible consecucin de determinados fines, como consecuencia de la actividad que se realiza por el titular cuya voluntad queda exteriorizada en este hacer material que genera una valoracin por separando e independiente del monto venal de los elementos que lo componen. Es consecuencia del hacer del titular; pero luego de, surgir se llega, en alguna medida, a independizarse en la valoracin cuantitativa que de ello se hace y forma lo que se conoce como valor llave. En consecuencia este valor formar parte del monto fijado para la transferencia y ser merituado independientemente del valor de las mercaderas y los restantes valores materiales que pertenecen al establecimiento comercial de que se trate. Para Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, Parte General, Ed., Vctor P. de Zavala, Bs. As., 1.976, pg. 200), la hacienda o establecimiento mercantil puede ser caracterizada como el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa), con lo cual el citado autor separa el concepto de hacienda del de empresa. Es decir, el conjunto de bienes organizados (hacienda) del ejercicio de actividad (empresa). En consecuencia nos habla de que la empresa jurdicamente corresponde a la actividad organizada con la finalidad de producir bienes o servicio para el mercado, utilizando para ello los bienes materiales con que cuenta. Naturaleza jurdica. Partiendo de la premisa de que el fondo de comercio constituye una universalidad compuesta de bienes, pero tambin de la posible actividad conducente a obtener un beneficio por parte de su titular, que agrega aspectos inmateriales (prestigio, clientela, etc.) ha preocupado doctrinariamente la posibilidad de establecer o definir la naturaleza jurdica de este conjunto heterogneo, que ha determinado la legislacin relativa a la posible transferencia de dicho fondo, regulado en nuestro pas por la. ley 11.867 (Cd. de comercio).

Superando las teoras atomsticas (la hacienda es un conjunto de elementos heterogneos vinculados por su relacin de pertenencia al titular de la misma, pero sin interdependencia o conexin recproca, no pudindose hablar de una unidad ni tampoco de una universalidad de cosas con criterio jurdico), la de la personalidad jurdica (la hacienda constituye un sujeto de derechos, con su propia vida, su propio carcter, su propio crdito, frente al cual el titular o propietario resulta ser su primer servidor) y la del patrimonio autnomo (resultando la hacienda ser un patrimonio afectado a un destino especial, parcialmente autnomo con relacin al restante patrimonio del titular), trataremos la que se refiere a una universalidad jurdica, tanto de derecho como de hecho.

1) Universalidad jurdica: Se trata en el establecimiento comercial o mercantil de un conjunto de bienes

sometidos a relaciones jurdicas activas y pasivas propias, que son transferidas juntamente con la titularidad del fondo.

2) Universalidad de hecho: Se tratara de una universitas facti o de hecho, postura mayoritaria dentro del
contexto doctrinario de nuestro pas, aunque coincidiendo con Fontanarrosa (ob. cit., pg. 234) diremos que existe adems criterio mayoritario para slo hablar de una universalidad sin precisar si se trata de derecho o de hecho, ante la dificultad conceptual de separar los conceptos jurdicos y fcticos. Se trata entonces, cuando hablamos de la hacienda comercial o mercantil, de reconocer que constituye un bien en si mismo, resultando diferente de los bienes singulares que lo integran o componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios jurdicos. Por ello admitimos que el fondo de comercio dentro del derecho positivo argentino puede transmitirse por compraventa, permuta, donacin, aporte en sociedad, transferencia por disolucin de una sociedad, locacin, prenda, usufructo, etc. Elementos Segn ya lo hemos enunciado, el art. 1 de, la ley 11.867, principia el tema tratando de delimitar el concepto de fondo de comercio y expresamente dice: Declrense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artstica. Las instalaciones Existencias en mercaderas Nombre y ensea comercial La clientela El derecho al local Las patentes de invencin Las marcas de fabrica Los dibujo y modelos industriales Las distinciones honorficas Y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial o industrial o artstica.

En el texto trascripto vemos que el legislador ha incluido expresamente elementos materiales como, por ejemplo, las instalaciones, existencias de mercaderas que constituyen una especie de llave objetiva y elementos inmateriales pero reconocidos como el nombre y ensea comercial, la clientela, etc., que componen una llave que

podramos coincidir en denominar subjetiva. Ambas entidades, la llave objetiva y la llave subjetiva, se confunden en el concepto de la ley al integrarse en la finalidad concreta de la obtencin de beneficios, que han sido merituados en su conjunto para decidir la operacin en la voluntad del adquirente, y que se denomina como valor total del negocio que se transfiere es decir, se suman los valores objetivos, mercaderas, instalaciones, existencia de contrato de locacin ventajoso, con los elementos inmateriales: prestigio, clientela, buen nombre, etc. Se los puede clasificar en estticos y dinmicos los estticos pude faltar alguno en cambio los dinmicos no pueden faltar nunca

La ley 11.867: antecedentes, mbito de aplicacin. Recordemos que con el nombre de fonds de commerce este muy particular bien es legislado en la ley de bancarrotas francesa, dictada en 1.838, y que en marzo de 1.909 es promulgada en dicho pas una ley especfica sobre la transferencia de fondos de comercio. En nuestro, luego de diversos proyectos legislativos que intentaron corporizar la necesidad de regular la transferencia de fondos de comercio, en el ao 1.934 fue sancionado con algunas enmiendas el proyecto del diputado Colombres, presentado dos aos antes. Desde esa fecha la ley 11.867 rige la materia regulando la venta de los llamados fondos de comercio y superando los diversos proyectos presentados para su modificacin. Debernos dejar constancia que la ley regula y normativiza la transferencia del fondo, pero que a ello se limita sin establecer una normatividad fondal con respecto a toda la otra posible actividad que se realice. Es decir, lo

normado sirve para el supuesto de transferencia, pero en la ley no encontrarnos normas reguladoras del hacer permanente de la hacienda mercantil y ni siquiera la caracterizacin exacta de lo que se ha dado en llamar fondo de comercio, descripto en el art. 1 pero no definido con suficiente identidad. Tambin marcamos, coincidentemente con postura doctrinaria mayoritaria, que la finalidad primordial de la ley fue la proteccin de los intereses de los posibles acreedores que se encontraban en situacin disvaliosa en el supuesto de la transferencia del fondo de comercio por el titular del mismo; quedaba como deudor del crdito pero sin la garanta que significaban los bienes que lo constituan o su actividad especfica en la hacienda que resultaba transferida. Por ello puede decir Zunino (Fondo... cit., pg. 45): La proteccin a los intereses del acreedor, es pues, el principal fin de la ley 11.867; para ello su sistema se basa en la garanta del crdito en favor de los terceros acreedores como condicin previa a la efectiva validez de la transferencia. Por ello la ley prev en sus doce artculos un rgimen de publicidad previo, un sistema de oposicin, retencin y, depsito de las sumas adeudadas, la declaracin juris et de jure de nulidad sobre las entregas hechas al cedente a cuenta o como sea cuando perjudiquen el inters de acreedores, la prohibicin de que el precio de la venta sea inferior al monto de los crditos, y la responsabilidad solidaria establecida para las partes y los intermediarios en cuanto a las omisiones o transgresiones a la ley. Respecto del acreedor, la ley tambin mostr su finalidad que, consista en la proteccin a la integridad del fondo de comercio como universalidad, con independencia de las soluciones que estaban contempladas por la legislacin con relacin a cada uno de los elementos que lo componen. Por ello la enumeracin en el artculo 1 comprende la clientela, asegurando al comprador el electivo goce de lo adquirido, que en su consecuencia no resulta ser un mero conjunto de elementos heterogneos, sino toda una organizacin destinada a motivar o crear beneficios econmicos, cuya aptitud el comprador abona, por lo que debe ser protegido mediante instituciones que, como la interdiccin de concurrencia, aseguren su posterior desarrollo comercial sin interferencias derivadas del hacer del transmtente. Procedimiento para la transferencia e inscripcin Para Zavala Rodrguez (Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, t. II, Ed. Depalma Bs. As., 1.961, pg. 218), la forma en que se inician y concluyen las transferencias de fondos de comercios o de establecimientos comerciales es mediante el acuerdo que adquirente y enajenante llegan a adoptar mediante la intervencin, generalmente, de un martillero pblico o balanceador que en lo habitual acerca a las partes y trata de superar las primeras dificultades o inconvenientes existentes entre las mismas sobre el precio, la forma de pago, las posibilidades prcticas del vendedor y del comprador. Esta intervencin no es excluyente y tambin pueden las partes gestionar la venta directamente o por la mediacin de otros profesionales como escribanos o abogados. Por lo comn resulta ser el mismo intermediario, balanceador o martillero el que trata de lograr que se le encargue la venta del negocio propiciando la misma con avisos periodsticos o con su intervencin directa ante el vendedor. Logrado el acuerdo entre las partes, se confecciona habitualmente el llamado boleto de compra-venta, que por lo general contiene las siguientes enumeraciones o enunciaciones: 1) Se determina la clase y ubicacin del negocio. 2) Se establece el precio que se abonar por l, que incluir el valor de las mercaderas e instalaciones con ms el valor de los elementos inmateriales tasados estimativamente y que comprende el prestigio, la clientela, las marcas de fbrica, etc. Se determina la forma de pago dndose habitualmente: I) II) III) Una suma de contado, que integrara el precio de concretarse la operacin pero que puede ser entregada como sea, conforme al art. 475 del Cd. de Comercio. Una suma considerable al entregarse la posesin, y verificarse la existencia de las mercaderas como el estado de las instalaciones. El saldo generalmente queda a pagarse en documentos que, firmados por el adquirente, pueden hasta ser negociados por el vendedor, ya que los mismos circulacin habitual en plaza, y estaran

siendo garantizados por la marcha del negocio, atento a que el firmante es el propio explotador del comercio, que acaba de adquirir. En el momento de la entrega de la posesin se realizan las siguientes operaciones: a) inventario y valuacin de las mercaderas (comprendidas o no en el precio originariamente establecido); b) el pago de una suma que es considerable en proporcin a que a partir de ese momento el vendedor deja el negocio y todo queda en poder del comprador: local, mercadera, clientela, etc., y c) se suscriben y entregan los pagars convenidos por el saldo del precio, los que pueden o no ser avalados por un tercero, en garanta del cumplimiento de las obligaciones por parte del adquirente. En el supuesto de que el vendedor sea el locatario del inmueble donde funciona el establecimiento comercial, se convienen normas para su cesin en favor del adquirente y en la medida de lo posible para dar seguridad a la operacin se trata de obtener la conformidad del locador. 1) S es necesaria una licencia o permiso administrativo, se prev su transferencia o las diligencias que han de practicarse para regularizar la situacin, futura y la actividad comercial del adquirente. 2) Se convienen y determina si los empleados (en caso de que el establecimiento cuente con ellos) seguirn o no y quin se har cargo de los posibles despidos.

3) Se establecen las condiciones y el plazo para que se realicen las diligencias respectivas, para la firma
del instrumento definitivo. 4) Habitualmente se coloca una clusula penal que puede ser considerar a la sea con carcter penitencial, de acuerdo al art. 1.202 del Cd. Civil y no con el alcance del art. 475 del Cd. de Comercio. 5) Se menciona al martillero o balanceador interviniente reconocindole su derecho a percibir la correspondiente comisin por su intervencin. Esta es la forma habitual como se concreta la venta del fondo de comercio o establecimiento comercial, fijando la ley 11.867 los requisitos para la validez de tales transferencias. Dice, el art. 2: Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenacin directa o privada, o en pblico remate, slo podr efectuarse vlidamente con relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o ms peridicos del el lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del martillero y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto. El texto trascripto permite hacer una valoracin de su enunciado, por cuanto menciona la posibilidad de que la venta se efecte en forma privada o en pblico remate, y que asimismo para que la misma tenga efectos frente a terceros ser necesaria con carcter de insustituible la pertinente publicacin por ante el Boletn Oficial, del lugar en que se efecte o exista el negocio que se transfiere, y tambin su publicacin en otro diario de la zona. El legislador ha pretendido de esta manera rodear a la transferencia de una notoriedad para con los terceros y poder de esa manera evitar los posibles fraudes que en su perjuicio pudieran convenirse entre vendedor y adquirente. El aviso deber adems contener el nombre del martillero interviniente y del escribano ante quien se instrumentar en definitiva la mencionada transferencia. El Propsito del legislador al exigir la publicidad por ante el Boletn Oficial y un diario de la zona, no es otro que el posibilitar a los acreedores o interesados su presentacin por ante el martillero interviniente haciendo

saber de su oposicin al acuerdo de transferencia hasta tanto no sea abonado el crdito que tiene contra el enajenante. Es tambin obligacin impuesta por la ley (art. 3) que el vendedor entregue al presunto adquirente una nota firmada enunciativa de los crditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, montos de los crditos y fechas de su vencimiento si los hay. Estos crditos permitirn que con inmediatez se soliciten las medidas autorizadas por el art. 4 de la ley, a pesar de que an existan plazos pendientes de produccin. Es intencin del legislador reglamentar todo lo referente a los crditos y al derecho que se puede ejercer para no desvirtuar la seguridad comercial ante la existencia de la venta del establecimiento comercial. Reglamenta el art. 4 que el documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das de efectuada la ltima publicacin, pudiendo hasta ese momento, los acreedores que resulten afectados por la transferencia, notificar su oposicin al comprador en el domicilio que haya sido denunciado en la pertinente publicacin, o en el domicilio del martillero o escribano que intervenga en el acto. Los acreedores podrn, conforme a la ley, exigir se retenga el monto de sus crditos hacindose el depsito en cuenta especial del banco para satisfacer las sumas del crdito correspondiente. Todos los acreedores, aun los no incluidos en la nota de que se habla en el art. 3, tendrn el derecho que se acaba de enunciar, y las sumas retenidas debern respetar el plazo establecido por el art. 5 para luego ser entregadas al depositante. El art. 5 fija el plazo de 20 das durante los cuales deber efectuarse la referida retencin, y mantener el depsito permitiendo que durante ese plazo los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial. Otorgamiento e inscripcin de la transferencia. Respecto del otorgamiento del instrumento y su correspondiente inscripcin la ley trae expresas disposiciones a partir del art. 7 que dispone: Transcurrido el plazo que seala el art. 4 sin mediar oposicin, o cumplindose, se hubiera producido, las disposiciones del art. 5, podr otorgarse vlidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relacin a terceros, deber extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das en el Registro Pblico de Comercio o en un registro, especial creado al efecto. Por ello deducirnos que la ley establece:

1) que deber respectarse el plazo que marca el art. 4, es decir diez das despus de la ltima publicacin;
2) que se instrumentar por escrito la venta a los efectos de ser oponible a terceros, y 3) que se deber inscribir la transferencia por ante el Registro Pblico de Comercio. El contrato puede instrumentarse en forma pblica o privada, debiendo en este caso autenticarse las firmas por escribano pblico; debe ser firmado por las partes, el cnyuge en su caso (art. 1.277 del Cd. Civil) y el intermediario actuante. Se acompaar para su inscripcin con un escrito que se dirige al seor Inspector General de Justicia, debidamente sellado, pidiendo la correspondiente inscripcin, debiendo detallarse la documentacin adjunta, que generalmente consiste: 1) tasa de justicia;

2) constancia de haberse efectuado las publicaciones que marca la ley, adjuntndose las respectivas hojas de publicacin en el Boletn Oficial y en el diario de que se trate, y tambin acompandose los respectivos recibos de pago de tales publicaciones; 3) certificados de libre deuda de la Direccin General Impositiva;

4) deber acreditarse que ambas partes, comprador y vendedor, estn inscriptas en la mencionada Direccin General Impositiva; 5) 6) certificado en el que conste la no existencia de deudas provisionales y certificado del registro de crditos prendarios.

El decreto reglamentario 88.168/36 agrega como requisito tambin el acompaamiento de un certificado del Registro de la Propiedad en el que deber constar la inexistencia de inhibiciones en la persona del enajenante. Dejamos aclarado que nuestra jurisprudencia ha entendido que no resulta necesario acreditar que el activo supera al pasivo mediante, el acompaamiento del correspondiente balance. Respecto del plazo en que deber efectuarse la correspondiente inscripcin conforme al texto que hemos trascripto, se ha entendido que los diez das tienen comienzo a partir del ltimo da que tenan los acreedores para formular su oposicin. Si la presentacin se realiza en trmino, ella tendr efecto retroactivo al da en que fuera instrumentado el contrato de transferencia, pero si fuere presentada tardamente frente a terceros, slo ser vlida a partir de la fecha de su inscripcin. Monto por el que debe realizarse la transferencia. Dispone el art. 8: No podr efectuarse ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos no confesados por el vendedor pero cuyos titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el art. 4, salvo el caso de la conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos crditos deben proceder de mercaderas u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo. Es decir la norma pone un monto mnimo por el que deber efectuarse la transferencia, pero admite la posibilidad de que la totalidad de los acreedores existentes permitan un precio menor. Se pretende garantizar, ya lo hemos dicho, la seguridad de los acreedores y por ello el monto mnimo debe superar la existencia de los posibles crditos, siendo simplemente una consecuencia de la autonoma de la voluntad el permitir que la opinin unnime de dichos acreedores consientan con una suma inferior al total de los crditos reclamados. Derechos obligaciones y responsabilidades de las partes Efectos de la transferencia y responsabilidad que origina Siendo la tradicin la principal obligacin que asume el vendedor, resulta el derecho de exigirla el principal del adquirente, quien hasta ese momento no adquiere la efectiva propiedad de lo transferido (arts. 577 y 3.265 del Cd. Civil), surgiendo a favor del comprador cumplimentados los tramites que exige la ley, tambin el derecho de lograr la debida inscripcin por ante el Registro Pblico de Comercio, en el supuesto en que el vendedor no cumpliese con la precitada inscripcin. La inscripcin por ante el Registro resulta necesaria para su oponibilidad respecto de terceros (art. 7). En consecuencia, recordamos la exigencia de la publicidad contenida en el art. 2 y encontramos que la finalidad se completa con la inscripcin para que la transferencia pueda ser opuesta a terceros, dejando constancia que la simple posesin que pueda detentar el adquirente no entraa la presuncin de propiedad, que para la posesin de bienes muebles aislados exige l art. 2.412 del Cd. Civil. Segn Zunino (Cdigo... cit., pg. 429), el procedimiento instaurado por la ley 11.867 tiende al cumplimiento de lo que son sus fines primordiales, traducidos en que el acreedor no pierda su garanta ante la transferencia del establecimiento y que el adquirente asuma la titularidad sin ms pasivo que el que expresamente acepte; pero de ninguna manera es intencin de la ley liberar al vendedor de sus obligaciones: l sigue en su calidad de deudor con respecto a los acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio. El simple hecho de la transferencia, aun realizada bajo los cnones de la ley especial, no implica novacin por cambio de deudor, ni siquiera en los casos en que el adquirente asuma activo y pasivo; si un acreedor no se opone en trmino puede llegar a perder la garanta que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor o la sustitucin del mismo por el depsito de las correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos contra el deudor ni su crdito caduca por tal carga. Por ello es que nosotros ya hemos manifestado anteriormente, cul era la finalidad de la ley y cul su especfico propsito: el de asegurar o garantizar el crdito que se, puede tener en definitiva, deja de ser el titular de la empresa comercial por haber transferido l fondo de comercio a un tercero. Supuesto de transferencia parcial

Separamos, diferenciando los supuestos que entendemos dismiles en el tratamiento del tema: 1) 2) la transferencia de alguno o algunos de los elementos del fondo y su relacin con la transmisin del mismo, y la llamada transferencia parcial. 1) Transferencia de alguno o algunos de los elementos: La no muy feliz redaccin del artculo 1 de la ley 11.867 ha permitido que existan controversias sobre la posibilidad de que se transfiera individualmente alguno o algunos de los elementos constitutivos del establecimiento y se deba considerar que ello importa la transferencia del todo. La situacin resulta importante ante la poca claridad de la norma y la probabilidad de que, por medio de la venta individualizada de algn elemento lo que en realidad se pretenda sea transmitir el fondo pero sin el cumplimiento especfico de la normatividad prevista por la ley, a pesar del supuesto del art. 11 mencionado y comentado. Deber tenerse presente que, en principio, las formalidades de la ley 11.867 no son de aplicacin para la venta de algn elemento en forma aislada y que se deber extremar el anlisis para poder determinar concretamente si ello no est vulnerando el propsito del legislador que en alguna medida trat de garantizar el inters de los acreedores ante la posibilidad de que vendedor y comprador pretendiesen violar sus legtimos derechos. El determinar cundo esto implica la transmisin del llamado fondo de comercio es para Zunino una cuestin de hecho que depende en cada caso concreto de la valoracin que de ello se haga. Por ello el destacado autor nos da determinadas reglas interpretativas que pueden indicarnos ante cada situacin las consecuencias significativas que marcaran que, efectivamente, se est tratando de transferir la hacienda comercial. Por ejemplo, estaramos frente a la cesin del fondo de comercio cuando: 1) los elementos cedidos deben implicar para el cedente la imposibilidad de continuar con el giro o en la posesin de la clientela en la misma forma en que lo haca habitualmente; 2) el adquirente debe quedar en condiciones de proseguir el giro, o en la posesin de la clientela de la que se desprende el cedente; 3) 4) hay transferencia de la funcionalidad como intencin del vendedor; segn la situacin del adquirente y los acreedores.

Las mencionadas reglas estn dadas por Zunino (Fondo... cit.. pg. 77) quien las ilustra con el desarrollo fundamental de la temtica en el sentido de que debe considerarse prioritaria la voluntad comn de vendedor y adquirente para que ste, sin hacer la verdadera transferencia que indica la ley, quede a cargo del fondo y de la clientela.

2) La llamada transferencia parcial: Aqu no se trata de la venta de un elemento en particular o de varios de

ellos que hacen necesaria la investigacin para establecer como dijimos en el punto anterior, si se ha tratado o no de efectuar la total venta del establecimiento o el propsito del enajenante de dejar al adquirente en la posibilidad de continuar directamente con la explotacin comercial en el futuro. Cuando hablamos de transferencia parcial nos estamos refiriendo al aspecto de la funcionalidad, es decir, no se transfieren elementos concretos sino que se cede parcialmente un aspecto funcional. La ley no aclara el supuesto y debemos, en consecuencia, comprender el significado y propsito del legislador para establecer que debemos ser estrictos en este supuesto en la exigencia de las formalidades prescriptas por la ley 11.867. El proyecto Michelson pretendi corregir el error hablando de transferencia total o de una parte principal del fondo de comercio, pero creemos que tal solucin no resulta adecuada ni satisfactoria, a pesar de la opinin de Zavala Rodrguez (Cdigo... cit, t. II, pg. 282). El criterio determinante en la

opinin de Michelson, era que una venta parcial, si no afecta a la evolucin del negocio, no debe ser contemplada por la ley. Para Zunino, la transferencia parcial de la organizacin constituye un problema, una realidad jurdica que no es dable desconocer: el fondo de comercio puede transferirse formalmente o mediante la transmisin aislada de alguno o algunos de sus elementos, pero la transferencia de algunos de sus elementos es capaz de implicar a toda la universalidad, a toda la organizacin o solamente a una parte de ella. Este ltimo caso debe contemplarse claramente y con un rgimen acorde a sus necesidades. Coincidimos con el citado autor pero disentimos en cuanto a la normatividad vigente, ya que si la ley no ha contemplado la posibilidad de la transferencia parcial, debe interpretarse que este supuesto genera las mismas consecuencias que la transferencia total, y debe regirse por la normatividad de la ley 11.867, en toda su amplitud, para garantizar el perjuicio que se derivara de la violacin del espritu de la ley. La venta del fondo de comercio en remate pblico. El art. 10 de la ley en texto, que no resulta muy claro, prev la posible venta del fondo de comercio en remate pblico estableciendo las connotaciones y obligaciones que surgirn para el martillero interviniente. Aclaramos que, como es lgico suponer, tal situacin no es comn ni frecuente, por cuanto generalmente el titular del fondo o hacienda comercial trata de venderlo en forma privada para solucionar beneficiosamente la situacin que ha determinado la posible venta. La ley 11.867, en el artculo que comentamos, habla de la posible venta en block o fraccionada de las existencias, debiendo en esos supuestos el martillero levantar previamente un inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el art. 2, ajustndose adems a las obligaciones sealadas en los arts. 4 y 5 en el caso de notificrsele oposicin. Es decir que se menciona la venta en block o fraccionada, la que dificulta en la prctica la comprensin de la norma, ya que la venta aislada de elementos, que pueden ser adquiridos por diferentes compradores implica que no se transferira ni el local ni la clientela, ni aquellos elementos que la ley defini en el art. 1 tratando de individualizar la universalidad jurdica que constituir el llamado fondo de comercio. El supuesto previsto es que existan oposiciones y que ellas puedan o no llegar a superar el producido en la subasta. En este caso el martillero deber proceder a depositar en el Banco designado a recibir los depsitos judiciales (entendemos que el Banco de la Ciudad de Buenos Aires), en cuenta especial, el producto total tal de la subasta, pero con previa deduccin de la comisin y de los gastos, que en conjunto no podrn exceder del 15 por ciento en ese producto. Evidentemente, la ley no lo enuncia pero se deduce que si :al pasivo de crditos denunciados u opuestos en trmino supera el producido del remate, dejando constancia que la ley no prev una base mnima que permita asegurar por lo menos la probabilidad del cobro de sus respectivos crditos, los acreedores debern concurrir a prorrata para obtener el cobro de lo que se les adeude. La situacin es disvaliosa e importa reconocer que en este supuesto la ley no logra proteger los legtimos derechos de los acreedores del fondo rematado. El mencionado articulo finaliza estableciendo una responsabilidad para el martillero que hiciera pagos o entregas al vendedor an no satisfechos los crditos existentes. Dispone el ltimo prrafo: Si habiendo oposicin el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedara obligado solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. Como balance podemos decir que el art. 1 de la ley 11.867 no define al fondo de comercio sino que simplemente lo caracteriza para posibilitar su transferencia y que de l se deduce la existencia de una universalidad, conjunto de bienes y derechos cuya enajenacin la ley trata de reglamentar teniendo como inters prioritario la proteccin del derecho de los acreedores, enunciados por el vendedor o presentados mediante la correspondiente oposicin. La base de la ley francesa inspira el articulado y hasta hoy han fracasado los proyectos que se realizaran para la modificacin del precepto an vigente. Vendedor, comprador, acreedores e intermediarios. Vendedor Derechos:

 Obligaciones:

Percibir el saldo del precio, o sea el precio menos las deudas. Compeler al comprador a que reciba el fondo.

Conservacin del fondo. Entrega del fondo. Gastos de la entrega (art. 1.415 - C. C.) Vicios redhibitorios (art. 2.164 C. C.) Eviccin (art. 2.091 - C. C.) Prohibicin de volver a establecerse en un radio determinado. Con ello se pretende asegurar los derechos del comprador sobre el fondo de comercio adquirido, impidiendo que el vendedor pueda desviar la clientela que aquel posea hacia el nuevo comercio que estableciera.

Corresponde distinguir 2 hiptesis. 1. Si la prohibicin ha sido expresamente pactada por las partes y no excede los limites de la razonabilidad, no quedan dudas que el vendedor habr de sujetarse restriccin. 2. Si, en cambio, no existen previsiones en este sentido, el vendedor podr de ello para competir deslealmente (opinin de Seara). Comprador Derechos: responder ante la oposicin. Entregar la lista de acreedores Publicacin de avisos Inscripcin de la transferencia. Certificacin de impuestos y aportes jubilatorios. siempre y, cuando no se sirva

Exigir la entrega del establecimiento. Exigir la lista de acreedores. Pedir o gestionar la inscripcin de la transferencia

Obligaciones: Pagar el precio. Recibir la lista de acreedores.

Pagar el precio

Acreedores Derechos: Deducir la oposicin y pedir retencin y deposito. Perseguir la nulidad de la transferencia si el precio de la venta es inferior al pasivo. Ello es natural consecuencia de la restriccin contenida en el art. 8 de la ley 11.867 y que contramos entre las que hacen a la relacin directa entre vendedor y comprador. Demandar a todos los intervinientes en caso de incumplimiento al procedimiento legal.

Intermediarios:(Son ellos los escribanos, martilleros, abogados, balanceadores, etc, quienes actan en calidad de mandatarios o comisionistas). Derechos Recibir el pago (comisin).

Obligacin cumplir con las formalidades legales. Retener y depositar, para pagar crditos.

Responsabilidades Respecto de las responsabilidades que pueden generarse en la transferencia del fondo de comercio tengamos presente lo dispuesto por el art. 11 de la ley 11.867 que establece: Las omisiones o transgresiones a lo establecido, en esta ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido. En caso de incumplimiento total o parcial a los procedimientos establecidos por la ley, esos intermediarios (junto con el vendedor y comprador) respondern solidariamente por los crditos impagos hasta la concurrencia del precio convenido (art. 11 de la ley 11.867). La solucin legal parece excelente, ya que al instituirse el procedimiento en defensa de los intereses de terceros acreedores y en caso de incumplimiento viene a reforzar la posicin de stos al imponer responsabilidad solidaria a todos los intervinientes. Por lo mismo, se censura la limitacin que la propia ley establece (crditos impagos y hasta el monto del precio) Art. 11 de la ley 11.867: Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido.

3. Cesin de derechos y obligaciones

Contrato de cesin de crditos Concepto:

Cabe puntualizar que si bien el titulo del Cdigo habla de cesin de crditos, uniformemente la doctrina ha entendido que el contrato en anlisis no slo se refiere a la cesin especfica de crditos sino que admite que se puedan ceder derechos. Postura que ha sido recepcionada por el Proyecto de reforma de 1.936. Por otra parte, no debemos olvidar los arts. 1.442, 1.444, 1.447, que se refieren a las posibles cesiones de acciones judiciales de cualquier naturaleza, los frutos futuros, naturales o civiles. Ello hace que en los diferentes textos o libros en que se estudia la figura, generalmente se admita que debe hacrselo bajo el rubro de cesin de derechos, que resulta comprensiva de la cesin de crditos pero adems de los otros supuestos que no alcanzaran a ser mencionados con el ttulo dado por el codificador. Diremos tambin que, conforme coincidente postura, el que enajena, permuta o dona el crdito se llama cedente; el que lo adquiere, lo permuta o es donatario del mismo, se llama cesionario, y que el deudor del crdito que se cede, adquiero la denominacin de deudor cedido. El contrato se celebra nicamente entre el cedente y el cesionario, por lo que la desde ya, adelantamos que el deudor cedido no puede oponerse a la celebracin del mismo. Su posible participacin se limitar a cumplimentar el crdito con el cesionario en vez de hacerlo con el cedente, siempre y cuando se le baya notificado la cesin ocurrida. En el ttulo IV, Vlez Sarsfield legislo sobre el contrato de cesin de crditos y de derechos a pesar de que el ttulo slo nombra a los crditos entendiendo sus disposiciones desde el art. 1.434, en que realiza la definicin, al art. 1.484 en que se refiere a la cesin gratuita. Desde ya mencionamos que el captulo finaliza con una llamada en la que el codificador dice: Regularmente los cdigos y escritores tratan en este titulo de la cesin de las herencias, mtodo que juzgamos impropio y reservamos esta materia para el Libro IV en que se tratar de las sucesiones, aclarando desde ya sin perjuicio de volver a tratar la nota y su resultado que, en el libro IV al tratar de las sucesiones, la cesin de derechos hereditarios no fue tratada, con lo que existe una omisin importante a su respecto. El contrato de cesin es una de las formas de transmisin de derechos por acto entre vivos, por oposicin a actos mortis causa, y la podemos situar con la compraventa, la permuta, y la donacin. Por este contrato se transfiere un crdito o un derecho y en consecuencia en la clasificacin moderna se lo ubica entre los contratos traslativos de la propiedad, no ya de una cosa sino de un crdito o de un derecho. Admitimos como vlida la definicin citada por Rezznico (Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, vol. I, Depalma. Bs. As., 1.967, 3 ed. pag. 433) que dice: Es un contrato por el cual un acreedor, enajena su crdito u otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine. Sale un derecho o un crdito del patrimonio del cedente a los efectos de que entre en el patrimonio del cesionario, quien podr, una vez efectivizada la cesin, exigir el cumplimiento de la prestacin convenida originariamente por el deudor, que mencionamos no resulta parte en el contrato. Es decir, el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente y puede, en su consecuencia, pretender el cumplimiento en su favor de la prestacin pactada, debiendo resaltarse que, no siendo el deudor parte en el contrato, no podr oponerse a la celebracin del mismo, aunque si pueda hacer valer sus legtimas defensas que tena contra el cuando el cesionario pretenda exigir el cumplimiento de la obligacin. La importancia del contrato deriva de su aspecto prctico, ya que le permite al acreedor obtener inmediatamente su crdito, sin necesidad de esperar el tiempo de la prestacin acordada, aunque por supuesto en la generalidad de los casos por un monto inferior al de la misma prestacin. Para el cesionario porque resulta ser una operacin que puede, resultarle beneficiosa el punto de vista patrimonial, ya que realiza un negocio especulativo, teniendo en cuenta la posible solvencia del deudor obligado. Es una manera, y muy corriente, de facilitar el movimiento comercial, permitiendo la celebracin de ciertos y determinados negocios que encuentran en este contrato la posibilidad de su concrecin por cuanto el acreedor puede vender ventajosamente el crdito sin esperar el tiempo convenido. Cesin de derechos y obligaciones.

Nosotros hemos puntualizado que entendernos, conforme, a lo dispuesto por el art. 1.444, que el lmite fijado por el nombre dado por Vlez Sarsfield al ttulo IV, denominado Cesin de crditos, debe ampliarse y admitirse que no slo los crditos pueden cederse, sino tambin todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio puede ser objeto de este contrato. Tambin hemos mostrado la evolucin histrica y hemos admitido que la prohibicin originaria estaba vinculada al concepto personalsimo de las obligaciones, que impeda que las personas de acreedor o deudor pudiesen ser cambiadas o reemplazadas. En consecuencia, admitimos la posibilidad de que se puedan ceder derechos y, obligaciones y que ello hace factible la cesin de contratos en los que hay correlativamente prestaciones a realizar. Recordemos la nota puesta al art., 1.445 -es el que establece que las acciones inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas- en la que el codificador apunta: Las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la razn de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona. En el antiguo derecho haba casos en que el tutor poda ceder su derecho de tutela. Pero es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, cualquiera sea el origen de la obligacin, bien provenga de convencin, de delitos, o de cualquiera otra causa, y sin distincin entre obligaciones puras, condicionales, a trmino, inciertas o alternativas. Puede tambin cederse la accin que tenga por fundamento una obligacin natural; pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias de esta clase de obligaciones y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella, como la fianza. A la doctrina para la cual, es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, se ha opuesto otra por la que no podemos ceder derechos respecto de los cuales hay obligaciones inherentes. Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad; mas esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas. Pero si tal particularidad no se encontrase en un caso dado, si la accin prosocio no tuviese o no pudiese tener otro resultado que obtener una suma de dinero sin prestacin recproca, ella sera perfectamente cesible, aunque comprendiese todas las relaciones sociales existentes. Nadie contestara la cesin de la accin del comprador de una cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiera pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador. (Vase Mainz, 274). Por ello, por la amplitud del texto del art. 1.444 pero tambin por el contenido de la nota, que hemos trascripto en su mayor parte, es que entendemos demos la factibilidad legal de que se cedan derechos y obligaciones, aumentando el reducido concepto que surgira de una interpretacin literal. denominacin puesta al Ttulo IV, que slo menciona la cesin de crditos. El caso de la cesin del contrato. Por lo que hemos adelantado, participamos de la posibilidad fctica de la cesin genrica del contrato con las connotaciones propias que se debern tener en cuenta. Importa anticipar que son diversos los supuestos que se nos pueden presentar, ya que existiendo conformidad de partes celebrantes del llamado contrato originario o bsico nada impedira que se pudiesen sustituir las partes, quedando las prestaciones an incumplidas a cargo de quienes, en carcter de cesionarios, reemplacen a alguna de las que hubiesen celebrado el acuerdo dando nacimiento al contrato. Diferente es la situacin que se nos plantea ante la posible existencia, de una prohibicin convencional anotada o registrada en el contrato original, o en la oposicin que una de las partes pueda manifestar al enterarse que la otra quiere ceder a un tercero las obligaciones o crditos que existiesen pendientes del acuerdo inicial. Analizaremos el supuesto admitiendo la postura doctrinaria mayoritaria que entiende que resulta nula la clusula que prohba la cesin, cuando por ejemplo la parte ha cumplido con toda su prestacin, caso del comprador que ya abon todo el precio y que slo debe recibir la cosa u otorgar la respectiva escritura, traslativa de dominio. Adems, coincidimos con Andreoli (,M. Andreoli, La cesin del contrato, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.956. pg. 2) en considerar que la cesin del contrato (presupuesto ste como bilateral al menos en la configuracin tpica de la institucin) es el instrumento que permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir la transferencia negocial a un tercero (llamado cesionario), del conjunto de posiciones contractuales (entendido como resultante unitario de derechos y obligaciones orgnicamente interdependientes), constituida en la persona de uno de los originarios contratantes (llamado cedente); de tal forma que, mediante esa sustitucin negocial del tercero en la posicin de parte del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente. Es decir, la posibilidad concreta de la existencia de la cesin en la relacin contractual presupone el reconocimiento de que el

cesionario venga a ocupar en el contrato el lugar que originariamente ha sido ocupado por el cedente, subsistiendo inclume, a pesar del cambio de sujetos, la interdependencia obligacional de las prestaciones. Conforme Andreoli, la situacin jurdica ha sido legislativamente recepcionada por el art. 1.406. del nuevo Cdigo italiano que admite que cada una de las partes pueda hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recprocas, si stas no se han prestado todava, con tal que la otra parte consienta en ello. En consecuencia. la cesin del contrato est lgicamente localizada en las relaciones de los contratos con prestaciones recprocas (que nosotros asimilamos a bilaterales), siempre y cuando estas prestaciones reciprocas no hayan sido cumplidas, en todo o en parte, por ambos lados. En nuestro Cd. Civil existe expresa disposicin, en el art. 1.584, relacionada con la cesin del contrato de locacin por parte del locatario, que expresamente dispone: La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario y a ella son aplicables, las leyes sobre la cesin de derechos habiendo sido admitida la posible cesin por el art. 1.583, primera parte, que establece: El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, sino le fuese prohibido por el contrato o por la ley; este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes. .... En consecuencia, debemos coincidir que expresamente Vlez Sarsfield consinti la cesin del arrendamiento hecha por el locatario, estableciendo como norma genrica la misma y especificando que, cuando sta deba hacerse previo consentimiento del locador, la negativa injustificada a permitirla cuando el cesionario ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito, hara factible que el cedente o cesionario pidiesen y obtuviesen la correspondiente autorizacin judicial. Es decir, aun en contra de la expresa voluntad del locador cuyo contrato de locacin ha cedido el locatario (cedente), la ley autoriza al juez a posibilidad posibilitar el cumplimiento del contrato de cesin efectuado. Conforme al art. 1.599, los efectos de la cesin de la locacin por parte del locatario y en relacin al locador son: 1) pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas; 2) pasarn tambin al cesionario, todas las obligaciones del locatario para con el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario. Explicando su postura permisiva en la materia, el codificador expondr en la nota del art. 1.583 ... La cesin o subarrendamiento de la cosa arrendada, es la ms de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendra a perjudicar al locador o a concluir el contrato. La posicin del locador no se empeora por el subarriendo, lejos de eso, se mejora, pues le da dos personas obligadas en lugar de una, porque l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero deudor de su deudor. Para de otra manera fuese, sera preciso que el locatario primitivo quedase desobligado, lo que slo puede tener lugar consintindolo el locador. Debernos tener presente que el Cdigo permite, en el art. 1.924, la sustitucin del mandato: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder sin designacin de la persona en quien podra sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. En los artculos siguientes pasa a reglamentar las consecuencias de la posible sustitucin del mandato, que resulta ser la cesin del contrato en funcin del mandatario que traspasa sus obligaciones y sus posibles derechos (en caso de que se hubiese estipulado una remuneracin) a una persona que har sus veces y que se convierte en el cesionario del contrato originario. Tambin en el contrato de sociedad encontramos disposiciones en el Cd. Civil que hablan de la posibilidad concreta de que los socios puedan ceder sus derechos y obligaciones frente a la sociedad y, por ende, su carcter de socios conforme la pertinente disposicin que fija los necesarios presupuestos fcticos para que ello sea posible, debindose entender que se respetar, en primer lugar el contrato social y tambin la posible voluntad de los restantes socios cuando se trate de la cesin efectuada por uno cualquiera de ellos. Los arts. 1.671. 1.673 a 1.675, 1.789, etc., hablan del supuesto de la cesin dentro del contrato de sociedad.

Caracteres.

1) bilateral: porque impone obligaciones a cargo de ambas partes; 2) conmutativo: para el cedente, quien desde el mismo instante de la celebracin puede apreciar las ventajas que
el acto le reporta, en tanto que sera aleatorio para el cesionario, cuyas ganancias o prdidas dependern de la medida que se logre percibir el crdito (Salvat. citando el art. 2.051). En la cesin a ttulo gratuito, los dos primeros caracteres desaparecen y, segn Salvat, es entonces unilateral y solemne;

3) solemne: para Salvat y formal para Borda y Garrido (arts. 1140 y 1.454).
En la cesin de ttulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1.455);

4) puede ser oneroso o gratuito, segn sea por venta o permuta o por donacin; 5) consensual a pesar de la mencin de la entrega del ttulo cuando existiera, porque es un supuesto
circunstancial, que no atae a la existencia no atae a la existencia y efectos del contrato. Produce sus efectos desde que las partes prestan su consentimiento en la forma prevista por la ley; en algunos supuestos la cesin de derechos existen especiales requisitos formales; pero no altera el principio general. Dice el art. 1.434. Habr cesin de Crdito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crditos si existiese, definicin que ha merecido diversas crticas que pasamos a puntualizar: a) se refiere slo a crditos cuando en realidad lo dispuesto en este ttulo alude tambin a la cesin de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales (1.444 a 1.449 y 1.453); b) en su prrafo final, el artculo dice: entregndole el titul del crdito si existiese, de lo que se deducira que la entrega del ttulo es esencial para la formacin del contrato lo que no es as segn se dispone en el art. 1.467. Segn Borda, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio. En su respectiva nota, apunta Machado (Exposicin.... cit., pg. 158, t. IV), que el art. 496 llama crdito al derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin; ese derecho es el que puede ser cedido; pero agrega: como la cesin transfiere a otro el derecho que tiene el acreedor contra su deudor, deben existir tres personas. As, el presente, ttulo se aplica a toda clase de cesin de acciones y derechos creditorios, pero siempre que intervengan tres personas. La cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada; habr venta, permuta, donacin o cualquier otro contrato menos cesin; por ejemplo si cede los derechos y acciones sobre una propiedad por un precio en dinero, ser venta, pero s una persona se encuentra obligada a entregarme esa cosa, este derecho puede ser cedido; as, si compro una casa que debe serme entregada, ese derecho puede ser cedido a una tercera persona, que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesionario y deudor cedido. Concluye Machado: Es as como debe entenderse el art. 1.444, cuando dice: Todo derecho y toda accin puede ser cedida. Agregamos, desde ya, que si bien es necesaria la existencia de tres personas para, la posibilidad de la celebracin del contrato de cesin, ste se realiza slo entre cedente y cesionario, ya que el deudor cedido no resulta parte y es un tercero ajeno al contrato mismo, aunque deber cumplimentar su prestacin originariamente contrada con el cedente, una vez notificado, y con el cesionario, que ha remplazando al acreedor original y que se encuentra facultado para exigir el pertinente cumplimiento. Importancia: En su aspecto general, como cesin de derechos, su importancia es capital, pues se vincula con toda la vida jurdica; nos basta con sealar dos casos particulares; la cesin de derechos hereditarios y la cesin de la accin reivindicatoria. En lo especfico de cesin de crditos, es un medio de trasmisin apto para desplazar crditos, obteniendo innegables ventajas el cedente y el cesionario.

Carcter variable: El acreedor que realiza la cesin recibe el nombre del cedente. La persona a cuyo favor se realiza se llama cesionario. El deudor del crdito cedido es designado como deudor cedido. La cesin de crditos se encuentra regida por reglas jurdicas diferentes, las cuales dependen de las condiciones y de la forma en que ella se realiza. Objeto Hemos puntualizado que la denominacin del ttulo no guarda estricta relacin con, amplitud que luego Vlez Sarsfield consagra al contrato de cesin. Por ello consideraremos necesario transcribir el art. 1.444, que dispone, Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la Ley; o al ttulo mismo del crdito. El artculo muestra la amplitud dada por el codificador al objeto que puede ser cedido, dejando a expresas disposiciones de la Ley la posible limitacin del mismo. Desde ya anticipamos que resulta admitido como principio general que puede ser cedido todo derecho integrante del patrimonio, con tal que est en el comercio y que la cesin no est prohibida por la ley (intransmisibilidad legal) o por una clusula legitima y valida del propio ttulo del crdito (intransmisibilidad convencional) (ver nota al art. 1.445). Objeto especfico. Su carcter especfico respecto de la cesin de derechos, en general, lleva a delimitar su mbito. Todo derecho, excluidos los inherentes a la persona o cuando la ley lo prohbe, puede ser cedido; de all la necesidad de determinacin del objeto especifico de la cesin de crditos. Por ello, como cesin de derechos, lo adecuado es referirse al art. 1.444 y nota al art. 1.445; y como cesin de crditos, al art. 1.434; la sustitucin de acreedor es el objeto especfico esencial. La denominacin del ttulo; lo normal, por nuestra doctrina, es considerar por la insercin de los art. 1.444 a 1.448 que es adecuado tratar en forma conjunta lo referente a la cesin de derechos. Crditos cesibles. A partir del art. 1.444 hay que tener presente lo dispuesto por sucesivos artculos de este ttulo. El art. 1.446 dice que los crditos condicionales, o eventuales, como los crditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos pueden ser el objeto de una cesin. La cuestin se torna, principalmente, acadmica, para establecer si en cada supuesto, hay o no, en forma especfica, cesin de crditos por la necesaria notificacin al deudor. Esa circunstancia requiere la calificacin; por ello nos inclinamos por considerar que ya forma parte del patrimonio, en los diversos supuestos enumerados y que la notificacin al deudor deber efectuarse, pero, primordialmente al surgir la exigibilidad. Ello no excluye que para evitar cualquier acto ilegtimo del acreedor, la colusin con el deudor, o un distinto contrato de cesin, sea adecuada la medida de seguridad de practicar la notificacin a pesar de estar supeditada a condicin, etc. El mismo razonamiento es aplicable respecto de los arts. 1.447 y 1.448. Cesin del derecho creditorio por obligacin natural. La definicin del art. 515, Cd. Civil, indica que si bien por la obligacin natural no se puede exigir su cumplimiento, es decir falta accin, si se cumple no se puede repetir lo pagado; por tanto existe la obligacin pero carente de la fuerza ejecutoria. Esa obligacin, en su fase activa, puede ser por tanto objeto del contrato de cesin. Sabemos que las obligaciones naturales pueden ser garantizadas en forma personal o real (art. 518, Cd. Civil); la posibilidad de exigir el cumplimiento de esa obligacin accesoria justifica, an ms, la admisibilidad de la celebracin del contrato de cesin de un crdito natural.

Cesin de derechos y crditos sin enumeracin en el cdigo civil El derecho y accin del vendedor pueden ser cedidos; asimismo, se entiende comprendida en la enajenacin la cesin de la accin reivindicatoria; es un caso de importancia capital, para el ejercicio de la reivindicacin por el adquirente a quien no se ha hecho tradicin de la cosa. El propietario desposedo en ms de una oportunidad prefiere enajenar la cosa de su propiedad que reivindicarla; pero la adquisicin del dominio, por el adquirente, no tendra existencia plena por lo dispuesto en el art. 577, Cd. Civil, pues sera imposible la tradicin de la cosa, libre de contradictor. Est realmente en poder de otro. El codificador ha contemplado el problema en la nota al art. 1.445, pronuncindose expresamente diciendo que en cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible; all tambin admite la cesibilidad de las acciones confesorias y negatorias. Tambin admite la cesin de la accin hipotecaria. Esa posibilidad de ceder la accin reivindicatoria cuando no hay cesin, expresa, ha determinado la admisin de la cesin implcita, dando fundamento al plenario, segn el cual es factible la reivindicacin por el adquirente de un inmueble, contra terceros, que se resisten a la entrega y sin necesidad de intervencin del enajenante que ha suscripto la escritura pblica pero no pudo entregar el bien (CNCiv., en pleno, 11 de noviembre de 1.958, L.L, t. 92, pgs. 463 y ss., in re Arcadini, Roque, suc. c/Maleca, Carlos). Crditos cuya cesin no es posible o prohibida. Existen crditos y derechos cuya cesin no es posible, por prohibicin de la ley o por las circunstancias personales de las partes. El codificador ha indicado en el art. 1.445 que las acciones fundadas en derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas. Por otra parte, los arts. 1.448, 1.449, 1.451, 1.452 y 1.453 sealan diversos supuestos donde primordialmente se aplica el contenido de ese principio. Tal es el caso del art. 1453, donde prohbe ceder los alimentos futuros; norma adecuada, por la razn de orden pblico de la prestacin alimentara. En cambio, es posible la cesin de alimentos ya devengados, por ser un derecho de crdito sometido a las reglas generales, e inclusive renunciables. Forma: principio general. Forma escrita. Escritura pblica. El art. 1.454 seala la forma en la cesin de crditos; all se establece que toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crdito y aunque el mismo no conste por instrumento pblico o privado. La ley es categrica; cualquiera sea el valor debe ser hecha por escrito. Hay coincidencia que es una forma ad probationem. El art. 1.455 ya acenta la exigencia formal, pues, segn su texto, exceptanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica o por acta judicial, hecha en el respectivo expediente. La exigencia formal es ms rigurosa; requiere la escritura pblica o el acta judicial; en concreto, el instrumento pblico. Respecto del acta judicial, en doctrina y jurisprudencia tienden a predominar la admisibilidad de la presentacin conjunta por medio de un escrito, en el juicio, con posterior ratificacin de las partes. Si bien se practica esta manera, lo aconsejable para evitar innecesarias controversias es sujetarse a la forma legal. Con respecto a la escritura pblica, para surtir los efectos de la notificacin al eventual deudor cedido, es necesaria la presentacin al juicio del respectivo testimonio; pues, por el carcter litigioso puede tener causa legtima de oposicin.

El deudor cedido y los terceros El deudor que permanece en la relacin obligacional o cedido, no es parte en aquel contrato aunque, obviamente la concierne la transmisin misma. Notificacin y aceptacin La notificacin (al deudor cedido): La puede hacer el cedente o cesionario. Si la hace el cedente, solo debe notificar fehacientemente (fcilmente probable) al deudor cedido. Si la hace el cesionario adems de la notificacin debe adjuntar el instrumento del crdito. La aceptacin Carece de relevancia jurdica, solo sirve para probar que el deudor estaba en conocimiento de la cesin. No tiene la fuerza legal que tiene la notificacin, ya que esta mucho ms importante que la aceptacin, es un error del codificador el considerarlo requisito ya que el deudor cedido no puede oponerse, solo sirve para comunicarle al deudor a quien deber ir a efectuar el pago para obtener su liberacin. Forma de la notificacin - como se realiza Respecto del deudor cedido: es valida la notificacin hecha por simple instrumento privado y an verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Debe ser una comunicacin fehaciente (carta documento, carta con aviso de recepcin) Sin embargo cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano pblico deber realizarse sobre la base de un documento autentico emanado del cedente, donde conste la cesin de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una calumnia del mentiroso supuesto cesionario y tiene derecho a resistir las pretensiones de este. No es solo necesaria la comunicacin fehaciente, se requiere adems una copia certificada y autenticada de documento en que consta la cesin. Respecto de los dems terceros: vale nicamente la notificacin hecha por instrumento pblico (carta documento, notificacin judicial). Art. 1.467 del Cdigo civil: La notificacin y aceptacin de la transferencia, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados, si no es notificado por un acto pblico. Efectos de la cesin.

a) Efectos propios: Representa un elemento esencial, el carcter gratuito u oneroso de la cesin de crditos. El
art. 1.484 indica que si la cesin fuese gratuita el cedente no ser responsable para con el cesionario, ni por la existencia del crdito, ni por la solvencia del deudor. Una aplicacin, sin limitaciones del art. 3.270. No existir la garanta de eviccin ni responder por la insolvencia del deudor. Ello es as porque es una cesin-donacin; pero es necesario tener presente los supuestos de excepcin del art. 2.146, 2.147, 2.149, 2.150, 2.151, cuyo comentario puede observarse al tratar la eviccin. En el caso de eviccin a titulo oneroso, tiene el cesionario a su favor dos garantas especficas; primero, la garanta de derecho establecida por el art. 1.476 segn el cual el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. Hay que aplicar las reglas sobre eviccin de los arts. 2.155 a 2.163. La ley requiere que haya obrado de buena fe; por ello si conoca la

insolvencia garantiza tambin la del crdito y de todos los daos y perjuicios ocasionados. Adems, segn la ltima parte del art. 1.476 se presume la mala fe en caso de insolvencia anterior y pblica.

b) Derechos y deberes de las partes vinculados a los efectos: El art. 1.477 dispone que s el crdito no exista al
tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la devolucin del precio pagado con indemnizacin de prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. En poca de estabilidad monetaria como la de sancin del Cdigo Civil se tenda, en esta ltima parte de la disposicin, a evitar la usura. La inflacin altera la ecuacin econmica, y, por va del reajuste de las prestaciones se evitara el dao econmico para el cesionario en el caso de aplicacin literal de la norma. El art. 1.478 dispone que cuando el cedente ha sido de mala fe, faculta al cesionario para exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. La sancin al dolo encontrar remedio en la aplicacin de los 519 a 522 y 901 a 906 del Cd Civil. El aspecto de solvencia del deudor cedido aparece contemplado por el art. 1.479, cuando dispone que si la deuda exista y no ha sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitucin del precio recibido y al pago de los gastos hechos en ocasin del contrato. Una vez ms debemos destacar que esta norma no puede aplicarse literalmente; ello es as porque s existe un factor distorsionante como la inflacin, no puede recaer en el cesionario. La mala fe del cedente genera una responsabilidad plena, a tenor del art. 1.480, pues s saba que la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que hubiere causado al cesionario.

c) Obligacin de excutir los bienes del deudor y de medidas conservatorias: La ley no admite la accin directa
del cesionario contra el cedente, para el supuesto de hecho de falta de pago. El art. 1.481 dispone que no podr el cesionario recurrir contra el cedente sino despus de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito. La ley inclusive otorga al cedente una garanta especial referida a la obligacin del cesionario de tomar todas las medidas conservatorias, y le priva de todo derecho a la garanta, a dicho cesionario, de solvencia actual o futura cuando por omitirlas o por culpa suya hubiese perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1.482). El art. 1.483 aclara que una simple prrroga del trmino acordado al deudor por el cesionario no le priva de sus derechos contra el cedente, a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crdito. Es una cuestin de prueba; por tanto el riesgo al otorgar prrroga lo corre el cesionario.

d) Transmisin del crdito: En primer lugar, es necesario determinar el momento en que se opera la transmisin;
el art. 1.457 resuelve diciendo que la propiedad del crdito pasa al cesionario por el efecto de la cesin, con la entrega del ttulo, en que se opera la transmisin: es decir, entre cedente y cesionario la regla es que celebrado el contrato de cesin se produce, entre ellos la transmisin del crdito, pero para que produzca efectos respecto del deudor cedido y de terceros, se requieren otros requisitos. El art. 1.459 refirindose a los terceros, indica que teniendo un inters legitimo en contestar la cesin, para conservar sus derechos adquiridos despus de ella, la propiedad del crdito no es trasmisible al cesionario, sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la trasferencia de parte de ste. Hay que aclarar que en la cesin de crditos no es necesario el consentimiento del deudor cedido, por lo cual basta la notificacin. En el aspecto de forma, respecto de terceros, existe la interesante disposicin del art. 1.467 segn el cual la notificacin y aceptacin de la transferencia causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiera estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto pblico. En definitiva, recapitulando, respecto de la trasmisin del crdito podernos decir:

1) Entre las partes, los efectos de la cesin se producen instantneamente desde que se forma el acuerdo de voluntades; se trata de un contrato consensual, no siendo visceral la entrega del ttulo de crdito.

2)

Respecto del deudor cedido, es necesaria la notificacin de traspaso al deudor cedido, o la aceptacin de la transferencia por parte de ste. Esta notificacin no requiere formalidad expresa. Puede expresarse por cualquier medio, por carta, telegrama, acta notarial o aun por telfono; ser cuestin de prueba. La demanda requiriendo el pago por el cesionario, es suficiente notificacin. 3) Notificado el deudor cedido, ya no puede pagar al acreedor primitivo, pues pagar mal.

4) Respecto de otros terceros se requiere la notificacin por acto pblico para evitar perjuicios a los terceros originados en actos de colusin.

e) Relaciones, entre cesionario y deudor cedido: La norma bsica es el art. 1.474, por el cual el deudor puede
oponer al cesionario todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin y aun cuando la hubiere aceptado pura y simplemente con slo la, excepcin de la compensacin. Es decir, si el deudor cedido tena un crdito que poda compensar con el cedente, y no lo hizo antes de efectuarse la cesin, no puede hacer valer esa compensacin frente al cesionario. Slo tendr el derecho de reclamo directo al cedente. Otra consecuencia de la cesin es que, una vez notificada, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo del crdito. En adelante el deudor cedido no podr pagarle sino al cesionario, para liberarse de su obligacin pendiente de pago.

f) Relaciones entre el cedente y el deudor cedido: Hay que tener presente que las relaciones directas entre ambos
se extinguen; es la consecuencia directa de la cesin. El cedente deja de ser acreedor del cedido y no puede ya demandar nada a este ltimo, con quien ya no tiene vnculo de derecho y por tanto est facultado para oponerle la excepcin de falta de accin frente a toda pretensin de cobro.

g) Supuesto de varios cesionarios: Nuestro codificador ha resuelto en dos disposiciones el problema creado por
la concurrencia de varios cesionarios. Por ello, el art. 1.470 indica que dado el concurso de dos cesionarios sucesivos, del mimo crdito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior en fecha. En el caso de que las notificaciones se hubieran hecho en el mismo da, el art. 1.466 establece que si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesin, en el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas. Es una norma equitativa y moral, de par creditoris.

h) Relaciones de los cesionarios y acreedores embargantes: Este problema hay que dividirlo en dos aspectos.
El primer caso es el de los embargos anteriores a la cesin. El Cdigo presenta dos disposiciones; las mismas estaran en aparente contradiccin. En efecto, el art. 1.465 dice que la notificacin o aceptacin ser sin efecto cuando haya un embargo hecho sobre el crdito cedido, pero la notificacin tendr efecto respecto de otros acreedores del cedente o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo. El art. 1.471, en cambio, dispone que los acreedores del cedente pueden hasta la notificacin del traspaso del crdito, hacer embargar el crdito cedido; pero una notificacin o aceptacin despus del embargo importa oposicin al que ha pedido el embargo. En nuestra doctrina se adoptaron dos posiciones; la tradicional de Llerena y Machado consideraba que s el embargo ha sido anterior a la notificacin, debe prevalecer el crdito del embargante y despus, recin de ser desinteresado, el remanente corresponder al cesionario. La segunda posicin, de Salvat y Lafaille, considera que, armonizando ambas disposiciones, debe tenerse presente que el art. 1.471 cuando expresa que hay oposicin indica que debe concurrir el acreedor embargante a prorrata con el cesionario.

En opinin de Rezznico, este criterio de Salvat y Lafaille no puede aceptarse y se inclina por la prevalecencia del acreedor embargante antes de la notificacin. Compartimos este criterio; hay una medida de seguridad, reconocida por las leyes vigentes; ellas le acuerdan una preferencia para el cobro, en el caso de realizacin o percepcin del crdito correspondiente y estimamos debe darse prevalecencia al art. 1.465. El art. 1.471 nos presenta, por medio de notificacin, una oposicin para enervar el inmediato pago al acreedor embargante; en juicio el cesionario deber demostrar la causa de su oposicin. En caso de no hacerlo existe la preferencia de pago, en ocasin de no promover el juicio para demostrar la causa de oposicn.

i) Contenido de la cesin. Cesiones parciales: Las cesiones pueden ser totales o parciales. En el primer caso hay
desplazamiento pleno del crdito, con todos sus accesorios, como ya dijimos ut supra. En el caso de ser parcial, el art. 1.475 dice que el cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que sta le haya acordado expresamente la prioridad o le haya, de otra manera, garantizado el cobro de su crdito. Debern concurrir ambos a prorrata, salvo la preferencia por acto expreso.

j) Garantas normales de la cesin de crditos: No existiendo convenio el cual se excluya tratndose de cesin
onerosa o cesin-venta o cesin-permuta, se deben las garantas emergentes de los arts. 2.155 a 2.158; es conveniente recordar que segn el art. 2.091 habr eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o si sufriese una turbacin de derecho propiedad goce o posesin de la cosa. En cambio la garanta de eviccin es la que emerge del art. 2.089 y conc., a cargo del que por ttulo oneroso trasmiti o dividi bienes con otros; el deber consiste en concurrir al juicio para defender el derecho, del adquirente y por eso el art. 2.108 dice que el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que la ley designe, en el caso de que un tercero le demandase la propiedad o la posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o le turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. En el caso de que su garanta de eviccin resulte un fracaso, responder por saneamiento, por el valor del crdito y los daos y perjuicios. El art. 2.159, en cesin de crditos, en universalidad de hecho, tiende a la garanta del todo; por ello, para aplicarse debe controvertirse el derecho sobre la mayor parte de lo cedido. Son aplicables los arts. 2.125 y 2.127.

k) Garantas en cesin de derechos hereditarios: El art. 2.160 aclara las dudas respecto de la eviccin; nos dice
que el cedente slo responde por eviccin si se lo excluye de la calidad de heredero, pero no responde respecto de los bienes deque la herencia se compona, su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. Por otra parte el art. 2.161 expresa que los derechos hereditarios cedidos pueden ser litigiosos, o haber sido cedidos como dudosos; en ese caso, el cedente no responde por la eviccin. Salv el caso de que se saba positivamente que la herencia no le perteneca, el art. 2.162 expresa que al ser excluido como heredero est obligado a devolver al cesionario lo que de l hubiera recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios ocasionados. El art. 2.163 da una solucin para un caso prctico cuando el cedente pide la exclusin de la garanta de eviccin; en esa eventualidad el cesionario slo puede pedir lo que dio por la cesin de derechos hereditarios, pero no puede reclamar daos y perjuicios.

4. Contratos de permuta y donacin. Brevisimas nociones

Contrato de permuta Concepto: Segn el art. 1.485 del Cd. Civil: El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa.

De la definicin del Cdigo extraemos el concepto de permuta: es aquel contrato celebrado entre las partes y que tiene por finalidad especfica la transferencia de cosas u objetos. Es decir que, acordadas las partes sobre los valores de las cosas que quieren intercambiarse, resuelven transferirse recprocamente sus titularidades. Como, evidentemente no todas las cosas tienen exactamente el mismo valor, la permuta permite que las partes, cuando as lo entiendan, reconozcan a favor de la que posee el objeto de mayor valor un saldo, que podr ser abonado con una suma de dinero compensatoria de la diferencia. La permutacin o permuta requiere entonces para su perfeccionamiento de dos elementos:

1) El cambio o trueque de una cosa por otra: Cuando cambiamos el uso de una cosa por el uso de otra o
intercambiamos servicios personales no estaramos frente a la figura en estudio, sino simplemente frente a un contrato innominado (art. 1.143): los contratos son nominados o innominados segn que la Ley los designe o no bajo una denominacin especial. 2) La obligacin efectiva de transferirse entre los permutantes las respectivas propiedades de las cosas objeto del contrato, ya que la permutacin como la compraventa en nuestro derecho no tiene carcter traslativo de la propiedad. Para que la declaracin que en ambos se formula haga que la transmisin se produzca es necesario que el contrato sea seguido por la tradicin (arts. 577 y 3.265). Caracteres:

1) bilateral, que hace nacer obligaciones recprocas a cargo de cada una de las partes (conf. Art. 1.138, 3er.
Prrafo)

2) oneroso, ya que las ventajas de cada parte tienen su correspondiente contraprestacin en la cosa que a su vez
deben entregar (art. 1.139).

3) conmutativo: por cuanto desde el instante en que el mismo es celebrado, cada parte puede apreciar las ventajas
que el contrato le produce;

4) consensual que produce efectos desde su celebracin entre las partes. Debemos tener presente que en caso de
inmuebles ser necesario la escritura pblica, pero ello en virtud de las disposiciones de los arts. 1.140 y 1.184, inc. 1. Comparacin con la compraventa. Histricamente el contrato de permuta precedi al de compraventa como manera til que tuvo el hombre para obtener cosas que le eran necesaria. Con motivo de la aparicin de la moneda el contrato de venta fue el ms utilizado en las gestiones comerciales, perdiendo el de permuta su primaca. Pero de all podemos concluir en que existen grandes afinidades entre ambos contratos. La afinidad principal tiene su origen en que, los dos contratos persiguen el propsito de transmitir a la otra parte la propiedad de la cosa dada en cambio o vendida. Y es el reconocimiento de la afinidad existente entre ambos contratos lo que ha permitido decir que la permuta es un doble contrato de venta y que el codificador consagra una regla, que ms adelante analizaremos, pero que desde ya enunciamos; es la regla establecida por el art. 1.492: En todo lo que no se haya determinado especialmente en este Ttulo, la permutacin se rige por las disposiciones concernientes a la venta. Como diferencia remarcable no debernos olvidar que en la compraventa hay plena distincin entre la cosa y el precio, hay una cosa vendida y un precio, mientras que en la permuta hay dos cosas que se sirven recprocamente de precio y cada una de las cosas permutadas es a la vez la cosa y el precio y cada una de los contratantes es a la vez vendedor y comprador. Antecedentes histricos. Es consenso general de juristas, historiadores y socilogos el considerar al contrato de permuta como el ms antiguo de los contratos que realiz el hombre. Desde un principio ste tuvo necesidad de procurarse cosas que se encontraban en poder de otros hombres y, ante la carencia de un denominador comn (dinero), hubo de procurrselas

mediante el cambio por otras que s estaban en su poder. En consecuencia, todas las sociedades primitivas utilizaron originariamente este contrato que, hasta la invencin del la moneda (es decir, el denominador comn), fue el instrumento general de los negocios, reemplazando a partir de esa fecha por la compraventa en la que, en vez de cambiarse, objetos, una de las partes abona lo que se denomina precio en dinero, y la otra, vendedora, hace entrega de la cosa. En el derecho romano, el contrato de permuta (negotio do ut des) era un contrato real innominado, por medio del cual una persona entregaba en propiedad una cosa a otra, que se obligaba, a su vez a entregarle tambin en propiedad otra cosa. Difera entonces con la venta: 1) la venta era un contrato consensual, que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, siendo la permuta un contrat real innominado, que exiga para estar perfeccionado que una de las partes hubiera ejecutado su prestacin; en la venta slo el comprador estaba obligado a transferir la propiedad del precio, hallndose slo el vendedor obligado a procurar al comprador la posesin pacfica y duradera de la cosa vendida; en el trueque o cambio ambos se obligaban recprocamente a transferir la propiedad de la cosa; en la venta, el vendedor slo tena contra el comprador la actio vendicti a los efectos de obtener el precio; en el cambio, quien hubiese entregado la cosa tena dos acciones: la conditio causa data musa non secuta, para resolver el contrato hacindose reintegrar la cosa entregada, o la actio praescriptis verbis, para obligar a la otra porte a cumplir su prestacin; eran aplicables a la permuta algunas de las reglas de la compraventa (responsabilidad por vicios redhibitorios), pero no otras, como la relativa a la lesin de ms de la mitad.

2)

3)

4)

Capacidad. Tambin aqu el codificador remite a la norma relativa de la compraventa y el art. 1.490 dice: No pueden permutar los que no pueden comprar y vender; en consecuencia, debemos supeditarnos a las reglas de los arts. 1.357 a 1.361, concluyendo como norma general que pueden permutar todos aquellos capaces de disponer de sus bienes. Segn las prohibiciones que el codificador impuso para la celebracin del contrato de compraventa no podr haber permuta entre marido y mujer, aunque exista separacin judicial de los bienes de ellos (art. 1.358). Los padres, tutores o curadores, no podrn permutar con sus pupilos o hijos, bienes que sean de su propiedad (art. 1.358). Tampoco los menores emancipados podrn permutar sin licencia judicial, los bienes races suyos ni los de sus mujer e hijos (art. 1.360). Finalmente deberamos tener presente los siete incisos del art. 1.361, para saber que los all considerados no pueden, respecto de los bienes que se mencionan celebrar el contrato de permutacin. Objeto. En el derecho francs se admite que el contrato de permuta permite la transferencia no solamente de cosas corporales sino tambin de derechos, es decir, los bienes propiamente dichos (art. 2.312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente, las cosas, se llaman bienes ...). En consecuencia, ejemplificando se pueden permutar la propiedad de una cosa contra un usufructo, o un derecho de usufructo contra una nuda propiedad, o una servidumbre por otra cosa, o un derecho real contra un derecho de crdito, etc. En nuestro derecho y en virtud de lo expresamente establecido por el art. 1.491: No pueden permutarse las cosas que no pueden venderse, y en el art. 1.327, cosas que pueden ser vendidas, surge una divergencia doctrinaria, por cuanto Salvat afirma, haciendo una salvedad, que en materia de compraventa la palabra cosa se toma en el concepto de objeto corporal susceptible de valor econmico (2.513), mientras que en materia de permutacin la palabra cosa est empleada en un significado amplio, comprendiendo los derechos y las cosas (arts. 2.311 y 2.312), ya que ninguna razn existe que pueda oponerse a la permutacin de dos derechos o de una cosa por un derecho (ejemplos citados). Lo nico esencial sera que el contrato se realice con el propsito de transferir la propiedad de esos derechos. Rezznico, por el contrario, opina que no es justa la solucin de Salvat segn lo expresado en el art. 1.491, y que slo pueden ser objeto de la permutacin aquellas cosas que pueden ser objeto de la compraventa y que cuando estemos frente a un trueque entre un derecho creditorio o un derecho real (que no sea el de propiedad) por otro derecho o por una cosa corporal, el contrato no puede ser calificado de permuta segn la definicin del art. 1.485 (aunque reconoce que tcnica o doctrinalmente nada obste a ello). Estaramos frente a un contrato innominado.

Garanta, de eviccin. Como lgico efecto del contrato de permuta, resultante de la comunidad de rgimen jurdico con la compraventa, es la obligacin de garanta de cada permutante, por eviccin y por vicios redhibitorios de la cosa dada en trueque o cambio al cocontratante. El art. 1.489 consagra: El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, puede reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de los daos e intereses. Del texto surgen dos acciones bien diferenciadas, que es necesario destacar con claridad:

1) por la primera parte del artculo, tiene accin para que se le restituya la cosa que l haba entregado en
cambio. Es decir la ley lo est facultando para pedir la rescisin del contrato realizado, cuando el copermutante no puede mantenerlo en el uso y goce de la cosa permutada. Esta norma contradice la tnica general del codificador respecto de que, no existiendo pacto comisorio expreso los contratos no pueden disolverse por incumplimiento de ellos (art. 1.203). Consideramos que la fundamentacin de la excepcin est dada por el hecho de que su obligacin a entregar la cosa era correlativa con la del otro copermutante que tenia que entregarle a su vez la cosa a l; 2) tambin puede el permutante privado del uso de la cosa reclamar el valor de la que le hubiese dado en cambio. Estamos frente a la accin de garanta por eviccin, qu se encuentra reglamentada en los arts. 2.128 a 2.131, correspondientes al ttulo XIII, del libro segundo seccin III, captulo II, De la eviccin entre los permutantes. Dice el art. 2.128: En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con las indemnizaciones establecidas respecto al adquirente vencido sobre la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella con los daos y perjuicios que la eviccin le causare. El valor en tal caso ser determinado por el que tena la cosa al tiempo de la eviccin. Pareciera existir contradiccin entre los textos legales ya que por el art. 1.489 el permutante que sufre la eviccin puede pedir la restitucin de su cosa o el pago del valor de la cosa que recibi en cambio y de la que fue desposedo por la eviccin, y segn el art. 2.128 el permutante que sufre la eviccin puede pedir la restitucin de la cosa que dio en permuta, o pedir el pago del valor de la cosa que l dio en cambio. La doctrina ha concluido que las normas no son antagnicas sino que funcionan complementariamente y que en consecuencia quien sufri la eviccin tiene, a su opcin los siguientes derechos: a) reclamar la resolucin del contrato y la devolucin de la cosa que dio, con ms los daos y perjuicios; b) solicitar que el otro contratante le reintegra el valor de la cosa que l dio en cambio, siempre con ms los daos y perjuicios o c) pedir que el copermutante le abone el valor de la cosa que l recibi, con ms los daos y perjuicios. Segn el art. 2.129, si se optare por la anulacin el copermutante restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe. En caso que la cosa haya sido enajenada a ttulo oneroso o se hubiera constituido sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derechos contra los terceros; pero si, en cambio, hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, se podr exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. Debemos tener presente que el art. 1.487 dispone: La anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Las normas parecen tambin contradictorias y La doctrina -Segova, Machado, Salvat- considera que el art. 1.487 tiene relacin con los casos de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta (por dolo o incapacidad de alguno de los permutantes). En tales casos, se aplican los principios generales consagrados en

los arts., 1.051, 2.778, 3.270 y concordantes, que se pueden resumir en nadie puede transmitir a otro mayores derechos que los propios. Pero hay tambin disidencias, ya que Llerena opina que la norma resulta restringida Por el art. 2.130 cuando se tratara de adquirentes de buena fe. Para los anteriormente nombrados este artculo se aplicara en los casos en que el contrato se anula o se declara rescindido por incumplimiento de uno de los permutantes y a peticin del otro permutante, que ha sufrido la eviccin de la cosa que oportunamente recibiera, pero no cuando el vicio produce la nulidad ab initio del contrato celebrado. La situacin a considerar es diferente y predomina en doctrina la opinin de que el art. 1.487 se refiere a los casos, de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta (que uno fuera menor de edad o demente). En este supuesto se autoriza la persecucin de la cosa aun contra el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso obedece esta solucin a la aplicacin de los principios generales que contienen los arts. 1.051 (modificado por la ley 17.711), 2.778, 3.270 y disposiciones concordantes, que autorizan la reipersecucin de la cosa contra cualquier poseedor, basados en el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o mayor que el que l tena o le corresponda. Ahora debemos tener presente que la ley 17.711 ha modificado sustancialmente la redaccin y el alcance del art. 1.051, estableciendo la proteccin de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable; es decir, que la interpretacin doctrinaria comentada ha perdido respecto del artculo modificado su razn de ser, por cuanto el anterior texto estableca indiscriminadamente que los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Por el contrario, y siguiendo siempre esta postura doctrinaria, el art. 2.130 (que reconoce como antecedente el Proyecto de Freitas) se refiere a aquellos casos en que el contrato de permuta es rescindido con motivo del incumplimiento de uno de los permutantes, pero habiendo sido en su origen perfectamente vlido en cuanto a su celebracin. En tal supuesto el codificador expresamente limitaba el derecho del copermutante para el caso de que la cosa fuese enajenada por ttulo oneroso o se constituyera sobre ella algn derecho real, negndole derechos para ir contra los terceros adquirentes y facultndolo en el caso de que la transmisin haya sido a ttulo gratuito, para exigir del adquirente el valor de la cosa o la restitucin de ella. Cuando se tratase de una eviccin parcial el codificador nos remite al art. 2.125, eviccin parcial en la compraventa, en el que se permite el reclamo de una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato cuando la importancia del perjuicio as lo haga precedente. Aplicacin extensiva de las reglas de venta. Segn la norma del art. 1.492 todo aquello que no se haya determinado especialmente en el captulo de la permuta, se regir por las disposiciones concernientes a la venta. Ya habamos enunciado la estrecha relacin existente entre ambos contratos y que histricamente se puede considerar al contrato de permuta como antecedente del contrato de compraventa, que surge como consecuencia de la creacin de un denominador comn llamado dinero y que permite que el hombre consiga los elementos que le son indispensables mediante el pago de un precio y sin necesidad de entregar una cosa por la entrega de la cosa que a l le era indispensable. El desenvolvimiento del contrato de compraventa disminuyo enormemente en la prctica el de permuta, pero analogas que permiten asimilar la permuta a una doble venta hace precedente la disposicin del codificador para la aplicacin subsidiaria de las normas que rigen la compraventa para todo aquellos no previsto en el capitulo concerniente a la permuta. Donacin Art. 1.789 del Cdigo civil: Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Es un acto entre vivos, los actos de ltima voluntad, llamados testamentos tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones despus de muerte (art. 1.790). Obliga a transferir la propiedad de una cosa: sobre esto cabe decir que el solo titulo no alcanza para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin, antes de la tradicin, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577 y 3.265). La transferencia debe ser ha titulo gratuito: es decir, hay desprendimiento de bienes sin compensacin por la otra parte.

Art. 1.791 del Cdigo civil: No son donaciones: 1. (derogado por ley 17.711.) La repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero. 2. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente. 3. El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno. 4. La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. 5. El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. 6. (derogado por ley 17.711.) El pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor. 7. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. 8. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Elementos a) es fundamentalmente un acto entre vivos: conforme el art. 947 y produce sus efectos desde su celebracin. Los actos de ultima voluntad, llamados testamentos, tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho, adems no hay donaciones para despus de la muerte segn el art. 1.790. Art. 1.790 del Cdigo civil: Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa si no despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. b) La transferencia debe ser hecha a titulo gratuito: no hay contraprestacin del donatario. Tiene que haber un desprendimiento de bienes sin contraprestacin por la otra parte. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene carcter de contraprestacin sino de obligacin accesoria. (donaciones con cargo).

c) Obliga a la transferencia de la propiedad de la cosa: segn Garrido Zago, el texto del art. 1.789 que dice Habr
donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. No es exacto ya que para que sea efectiva la transferencia ser necesario el acuerdo a lo dispuesto el en art. 1.792. Art. 1.792 del Cdigo civil: Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada. d) Tiene que existir un animus donandi: que no es otro que el propsito de enriquecer al donatario por parte del donante. Si bien este elemento no figura en el Cdigo, es una consecuencia de la gratuidad del acto.

Caracteres Gratuito: segn resulta de su definicin ya que asegurara a una de las partes alguna ventaja independiente de toda prestacin por la otra parte. Unilateral: ya que al momento de la celebracin del contrato solo queda obligada una de las partes, el donante. Formal: y en la mayora de los casos solemne. Consensual: se perfecciona solo con el consentimiento, la tradicin es necesaria para la transferencia de dominio.

 es conmutativo: porque implica un empobrecimiento en el donante, que es quien da, y un enriquecimiento en el donatario, que es quien recibe o acepta la donacin. Nominado: se encuentra regulado en el cdigo. Irrevocable: por la sola voluntad del donante. Principal y Discrecional De cambio (criterio econmico y social) Capacidad Objeto Art. 1.799 del Cdigo civil: Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Art. 1.800 del Cdigo civil: Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Solo las cosas pueden ser objeto de donacin en nuestro rgimen legal; si se trata de la transmisin de un derecho, habr cesin y no donacin, aunque el rgimen legal es anlogo. La donacin de cosa ajena es nula. La prohibicin parece desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar cosas futuras, pues una cosa que no esta en el patrimonio del donante es para el una cosa futura. Es nula tambin la donacin de todos los bienes de una persona a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo de ello o una porcin conveniente para satisfacer sus necesidades. Forma Art. 1.810 del Cdigo civil: [Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. Las donaciones de bienes inmuebles; 2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1.185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.] (texto segn ley 17.711.) Art. 1.811 del Cdigo civil: Las donaciones designadas en el artculo anterior, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin. Art. 1.815 del Cdigo civil: La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. Principales especies Donaciones manuales Articulo 1.815. Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en si misma una tradicin verdadera," (Articulo 1.816 Cdigo Civil),

Art. 1.815 del Cdigo civil: La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. Art. 1.816 del Cdigo civil: Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en s misma una tradicin verdadera. Donaciones mutuas: Las donaciones mutuas son aquellos que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto (Articulo 1.819 Cdigo Civil). Art. 1819 del Cdigo civil: Las donaciones mutuas son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos." (Articulo 1.820) Art. 1.820. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. Donaciones remuneratorias: Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales este poda pedir judicialmente el pago al donante. (Articulo 1.822 Cdigo Civil) Art. 1.822 del Cdigo civil: Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Si el instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita (Articulo 1.823 Cdigo Civil ). Art. 1823 del Cdigo civil: Si del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud por servicios que no dan accin a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse: como donaciones gratuitas. (Articulo 1.824, Cdigo Civil). Art. 1824 del Cdigo civil: Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan accin a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas. Las donaciones remuneratorias deben considrese como actos a titulo oneroso mientras no excedan una equitativa remuneracin, de los servicios recibidos (Articulo 1.825 Cdigo Civil). Art. 1825 del Cdigo civil: Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos. Donaciones con cargo: Llamase cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las donaciones, porque ella dejan entonces de ser un acto puramente gratuito, a menos que el beneficiario del cargo sea el propio donatario. La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que ya consista en una cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario (Artculo 1.826 Cdigo Civil) Art. 1826 del Cdigo civil: La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario.

En la medida en que el valor del cargo no absorba el de los bienes donados el acto es considerado oneroso, en el excedente es reputado gratuito (artculos 1.827 y 1.828) Art. 1827 del Cdigo civil: Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a ttulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por ttulo gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos. Art. 1828 del Cdigo civil: Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los objetos transmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. Donaciones inoficiosas: Reptese donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el libro 4 de este Cdigo (Articulo 1.830 Cdigo Civil) Art. 1830 del Cdigo civil: Reptase donacin inoficiosa aqulla cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Libro 4 de este Cdigo. La accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones en la medida en que exceden el justo pago del servicio y las donaciones con cargo en cuanto a la liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (articulo 1.832) Art. 1.832 del Cdigo civil: [La reduccin de las donaciones slo puede ser demandada: 1. Por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin; 2. Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.] (texto segn ley 17.711.) Revocacin Revocacin antes de aceptada la donacin: Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin". (Articulo 1.793 Cdigo Civil) Art. 1793 del Cdigo Civil: Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. Revocacin despus de la donacin: En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante, de lo contrario cernira una permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores, la ley, slo Admite la revocacin en estos supuestos: a) Cuando el donatario ha incurrido do en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin. b) Cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante. c) Cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta causa de revocacin se hubiera previsto en el contrato. d) Cuando una parte ha hecho una donacin a favor de su hijo adoptivo y luego la adopcin es revocada a pedido de este. e) Las donaciones con cargo pueden ser revocadas pero en la parte en que constituyan una liberalidad (art. 1.863)

 Accin de revocacin: El derecho de demandar la revocacin de una donacin por una accin de las cargas impuestas al donatario, corresponde solo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters de terceros y que consistan ellas en prestaciones apreciables en dinero (Art. 1.852 del Cdigo civil) Art. 1.852 del Cdigo Civil: El derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters del donante o en el inters de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero. Causales de ingratitud: Las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los siguientes casos: 1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante. 2. Cuando la inferido injurias graves, en su persona o en su honor. 3. Cuando le ha rehusado alimentos (Art. 1.858 del Cdigo Civil) Art. 1858 del Cdigo Civil: Las donaciones pueden tambin ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes: 1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante. 2. Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor. 3. Cuando le ha rehusado alimentos. La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art. 1.862 del Cdigo Civil: La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art. 1.863 del Cdigo Civil: Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la parte que aqullas tengan el carcter de stas.

BOLILLA 6: Contrato de uso y custodia de bienes

1. Locacin de cosas
Concepto: La locacin es un contrato de uso; as como en la compraventa se persigue la enajenacin del dominio de la cosa que se vende, en la locacin lo que se busca es el uso, ya sea de la cosa, del trabajo o del servicio. Tal lo que surge de la definicin de nuestro art. 1.493: Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce o servicio, un precio en dinero. Agrega el artculo: El que paga el precio se llama en este Cdigo locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler. Como vemos en el artculo, Vlez Sarsfield define tres locaciones diferentes y adems se preocupa de evitar confusiones respecto de la denominacin de las partes siguiendo a Mercad en su comentario del art. 1.708 del Cd. francs. El motivo de la aclaracin es consecuencia de la antigua denominacin del Derecho romano, donde en la locacin de obra (locatio operis) se consideraba que el obrero o empresario que reciba un objeto para trabajar en l era el conductor, tambin llamado locatario, mientras que a la persona a la que prestaba el servicio se la denominaba locador. En la locacin de servicios no exista el problema ya que no haba en ella entrega de cosas y se mantenan las denominaciones tradicionales. El nombre de locatario puede variar en la prctica, denominndoselo tambin arrendatario o inquilino, mientras que el canon o precio lleva diferentes nombres como el de arrendamiento, salario, alquiler, sueldo, consistiendo siempre en una prestacin determinada en dinero qu, conforme a la doctrina, debe ser proporcional al tiempo que dure la locacin. Nosotros disentimtos con Lafaille, que asimila al obrero o asalariado con el inquilino, entendiendo, conforme a la doctrina y la interpretacin, del art. 1.493 del Cd. Civil, que el que paga es el locatario o inquilino; en la locacin de servicios el locatario es quien paga el jornal, y el que lo recibe por ejecutar el trabajo se llama locador o trabajador. La definicin de nuestro Cdigo es comprensiva en el mismo artculo de tres locaciones diferentes, la locacin de cosas, la locacin de obra y la locacin de servicios. La similitud de las tres radica en que en ellas: a) se paga siempre un precio cierto en dinero, y b) se trata siempre del uso y no de la transferencia, ya sea de la cosa, de la obra o del trabajo. Vemos, adems, que se trata de objetos esencialmente distintos:

1) cuando hablamos de locacin de cosas estamos frente a la acepcin de bienes corporales en el sentido del art.2.311 del Cd. Civil; se entrega la cosa para que se use y goce por un tiempo determinada se restituya al dueo. 2) cuando hablamos de locacin de servicios nos referimos a la prestacin de un trabajo, sin referimos a una obra determinada (obligacin de medios); 3) cuando hablamos de locacin de obra es evidente que el objeto del contrato es la actividad humana considerada en su resultado (obligacin de resultado). Elementos. Como en todo contrato, el de locacin de cosas tiene los llamados elementos esenciales que son el consentimiento, el objeto y la causa ya que, como hemos indicado, consideramos la capacidad como un presupuesto de validez pero, no elemento esencial; adems podemos puntualizar que seran elementos esenciales particulares del contrato, el uso y goce de la cosa por un cierto precio en dinero. En consecuencia, debemos admitir que en este muy particular contrato, en que no se transfiere la propiedad de la cosa adems de los elementos esenciales comunes a todo contrato, debemos reconocer como elementos particulares que lo identifican el uso y goce de la cosa que no se transfiere y el pago, del precio determinado por las partes. Finalmente, podemos agregar que tiene los elementos naturales de todo contrato oneroso y que, conforme al art. 1.579, en este muy especial contrato Vlez Sarsfield estableci el pacto comisorio tcito, que se convirti, en consecuencia, en elemento natural y no accidental, conforme a las disposiciones del Cdigo, antes de la sancin de la ley 17.711. Caracteres:

1) bilateral: por cuanto desde el momento de la celebracin del contrato nacen obligaciones recprocas. El
locador debe mantener al locatario en el uso pacfico, con pleno goce de la cosa de lo alquilada; el inquilino debe abonar los arriendos convenidos, debiendo conservar y cuidar la cosa arrendada. Por ello y conforme al art. 1.139 decimos que la locacin es un contrato bilateral;

2) oneroso: por cuanto las ventajas para ambos contratantes no les son dadas sino por la prestacin que realizan o
se obligan a realizar (art. 1.139);

3) consensual: por cuanto el art. 1.494 expresa: El contrato de locacin queda concluido por el mutuo
consentimiento de las partes... sin hacer reserva alguna respecto a la formalidad. Por ello y de acuerdo con el art. 1.140 inferimos que el contrato de locacin de cosas es no formal, pudiendo las partes celebrarlo en la forma en que estn de acuerdo acuerdo o convengan. Agregamos que, como la locacin urbana de fincas y locales, el presupuesto de la no formalidad sigue vigente cuando el contrato se refiere a cosas muebles; respecto del arrendamiento respecto del arrendamiento de fincas y locales, debernos tener presente la nueva normatividad impuesta por la ley 23.091, que dispone en su art. 1: Los contratos de locaciones urbanas as tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin se considerara como plazo el mnimo fijado en esta ley y el precio y su actualizacin lo determina el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza... En consecuencia, puntualizamos que la clsica informalidad para la celebracin del contrato de locacin cede ante esta nueva normatividad del art. 1 trascripto, por cuanto en los contratos de locaciones urbanas la forma exigida por la ley es la forma escrita, dejando constancia que lo habitual o comn es el instrumento privado, y no la escritura pblica.

4) nominado o tpico: por cuanto no slo tiene nombre sino regulacin legal especfica; 5) conmutativo: ya que en el momento de su celebracin las partes acuerdan las prestaciones que debern
cumplir las que no quedan supeditadas a ningn acontecimiento incierto. Dejamos constancia de que, en su momento, al referirnos al precio trataremos la posible modificacin por ndices y que ello afectara precio

trataremos el presupuesto clsico de que el precio quedaba determinado desde el momento de la celebracin y deba resultar inamovible por todo el tiempo que se haba convenido para la duracin del contrato;

6) no formal: porque, en principio, no requiere forma alguna para su celebracin, con la connotacin referida de
la ley 23.091, apuntada al tratar el carcter de consensual;

7) temporario: el contrato de locacin siempre tiene un tiempo que lo limita y que, conforme al art. 1.505, no
puede ser celebrado por un plazo mayor de diez aos. En el supuesto de que se haya convenido un plazo mayor, el contrato quedar concluido en ese tiempo (10 aos), pero aclarando que no resultar nulo sino limitado temporalmente;

8) de tracto sucesivo: ya que la obligacin del locador de mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la
cosa no se agota con la celebracin del contrato, sino que renace permanentemente y debe subsistir hasta el momento de la conclusin del contrato. Por otra parte, este uso y goce continuado prolongado en el tiempo, genera a su vez en el locatario la obligacin de pagar el arrendamiento convenido por todo el tiempo en que use y goce la cosa. Estos actos reiterados y recprocos de la concesin y mantenimiento del uso y goce, y el pago del alquiler como contrapartida, se sirven mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos va a significar inmediatamente o en el tiempo fijado por la ley, en el caso de la mora en los arriendos, la cesacin del otro;

9) transmisible a los herederos, tanto del locador como del locatario, por cuanto el art. 1.496 expresamente
dispone: Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario. En este supuesto de continuidad por sucesin debemos recordar asimismo lo establecido por el art. 1.498, que trataremos luego cuando hablemos de la naturaleza jurdica del derecho del locatario, pero que desde ya pasamos a transcribir: Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. Es decir, no slo son transmisibles por herencia, tanto los derechos y obligaciones concernientes al locador y al locatario, sino que adems la enajenacin de la finca arrendada no produce la extincin del contrato, cuyo plazo contractual, el adquirente o nuevo dueo debe respetar, aun cuando no haya tenido relacin obligacional alguna con el inquilino. Rgimen del Cdigo civil Podemos decir que la metodologa utilizada por Vlez Sarsfield en la materia no ha sido feliz. Comienza por una definicin amplia que comprende tres clases distintas y diferenciadas de locacin: la de cosas, la de obra y la de servicios, conteniendo luego una gran cantidad de normas innecesarias e intiles (conf. Lafaille, Contratos, t. II; pg. 158), aadindose que las obligaciones del locador y del locatario estn enunciadas en una gran cantidad de artculos que comprenden casos concretos, cuando hubieran sido suficientes unas pocas normas de carcter general. Adems no existe proporcin en el tratamiento, ya que este ttulo VI tiene ocho captulos, de los cuales siete estn dedicados a la locacin de cosas y slo el ltimo, bajo la denominacin genrica de locacin de servicios, al tratamiento de sta y de la locacin de obra, sin que se hagan las correspondientes distinciones entre las mismas. Agreguemos que en los primeros captulos figuran disposiciones que comprenden tambin a normas de carcter general que pueden ser aplicadas a las otras dos locaciones, reguladas en el captulo VIII. La ley 23. 091 del ao 1.984 modifico el plazo de locacin. Plazo mnimo: 2 aos para casa de familia y 3 aos para negocio. Plazo mximo: cualquiera, no hay limite. Objeto, precio y plazo de la locacin Objeto

a) Principio general: Hay. un principio general, emergente del art. 1.499 del Cd. Civil, segn el cual las cosas
muebles no fungibles y las races (inmuebles), sin excepcin, pueden ser objeto de la locacin.

Este espectro amplio corresponde a la realidad negocial, donde es diario el arrendamiento de todo tipo de cosas. En el Derecho romano, en general, todas las cosas que estn en el comercio, corporales o incorprales, muebles o inmuebles, son susceptibles de ser arrendadas con tal que el uso de ellas sea fsica y legalmente posible. Siendo inseparables del fundo dominante las servidumbres prediales no pueden ser arrendadas sino como accesorios de este fundo (locore servtutem nemo potest) (Digesto, 19-2-44). No se puede tomar en arrendamiento la cosa propia a menos que un tercero tenga un derecho que lo autorice para conceder a otro el uso, tal como un derecho de usufructo, o de enfiteusis admitido en Roma. Salvo esta restriccin, el arrendamiento es nulo por el derecho clsico s se hace en la ignorancia del tomador y puede repetir los arrendamientos pagados por medio de una conditio indebit; pero si el tomador ha conocido su derecho, el pago del arrendamiento puede constituir en Roma una donacin, segn las circunstancias (Digesto, 50-17-45 pr.). Tambin podra darse en locacin la cosa ajena; el locatario tena el derecho, salvo convencin en contraro, de subarrendar en todo o en parte; nos permitimos sealar la perdurabilidad de los principios bsicos de tal derecho. La sublocacin no estableca vnculo alguno entre el primer locador y el sublocatario, por el motivo que las convenciones no producan efectos sino entre las partes contratantes. Sin embargo, el locador de un praedium urbanum (edificio) tena una hipoteca legal sobre los muebles que adornaban los departamentos del sublocatario hasta la concurrencia del precio de la sublocacin an no pagado. El locador de un praedium rustucum tena hipoteca sobre los frutos que pertenecan al subarrendatario, en garanta de las obligaciones que resultaban del arrendamiento principal. Estas soluciones equitativas estaban fundadas en derecho pretoriano. Como el objeto de la locacin era solamente proporcionar al locatario el uso y goce de la cosa locada, debiendo ser restituida en especie a la terminacin del arrendamiento, no se podan dar en tal carcter cosas consumibles sino era para un uso determinado que no exiga su consumo (Digesto, 13-6-36) (Namur, Instituciones, t. II, Pgs. 33 y 34, pg. 275, Bs. As., ao 1.890). En el derecho francs el tema ha sido detenidamente analizado. En principio, toda cosa puede ser objeto de locacin sea mueble o inmueble. No es necesario que la cosa sea enajenable puesto que el propietario cede solamente su uso temporario. Cuando los bienes estn puestos fuera del comercio por la ley, debe distinguirse segn que el fin de la ley sea impedir su intercambio o bien asegurar su explotacin por el mismo propietario. Ripert y Boulanger plantean diversos problemas. Respecto de los bienes del dominio pblico concluyen que no son susceptibles de locacin pero s de concesin administrativa que no confiere, al concesionario ms que un derecho precario y revocable. Aclaran que la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce a la Administracin, no obstante, contratar arrendamientos en casos en que la explotacin prevista por el locatario sea conciliable con la administracin del dominio. Por otra parte plantean la cuestin referida a la locacin de los derechos: porque el Cdigo Civil, en apariencia, no prev ms que la locacin de las cosas, pero arguyen que la cesin del uso de la cosa constituya, en realidad la cesin de una parte del derecho del propietario. Estiman posible fraccionar aun ms este derecho y no alquilar ms que un cierto uso de la cosa, por ej., los arrendamientos de caza o de pesca no recaen ms que sobre una prerrogativa particular del derecho del propietario. Asimismo indican la posibilidad de alquilar una propiedad incorprea, un fondo de comercio, o un derecho de propiedad intelectual o artstica, o de propiedad industrial. Por ltimo sealan que el locatario puede alquilar el derecho que le reporta el contrato de arrendamiento; hay entonces sublocacin y no cesin del arrendamiento (Ripert y Boulanger, Tratado... cit., t. VIII, n 1.663 a 1.665 pgs. 195 y 196, Bs. As., ao 1.965).

En nuestro derecho se ha indicado que la posibilidad del objeto del contrato de locacin es mucho ms amplia que en el contrato de compraventa y puede decirse que la inalienabilidad de una cosa no supone que esta no pueda ser locada. La regla general del art. 14.99 del Cd. Civil ya fue indicada pero conviene aclarar con Rezzonico que el mayor mbito de la locacin se explica fcilmente recordando que la finalidad primordial de este contrato consiste en conceder al locatario el uso, y goce de una cosa; mientras que el fin esencial de la compraventa es transferir al comprador la propiedad de la cosa que se vende, finalidad que no puede cumplirse si la cosa es ajena o est extra commercium. Respecto de las casas muebles, tras sealarse la hiptesis normal de las cosas muebles no fungibles porque la finalidad del contrato, a ms del uso y goce, comprende la conservacin de la cosa por lo cual debe mantenerse la substancia de la cosa locada que no puede ser alterada por el locatario, debe devolverle al fin de la locacin; ello no sera posible si la cosa fuera consumible. Rezznico, respecto de las cosas fungibles, aclara que ello no excluye la locacin de las cosas fungibles como accesorias a la cosa arrendada o el caso ya sealado por los romanos de la locacin de cosas fungibles con fines de pompa u ostentacin, supuesto en el cual no se alquilan como fungibles sino corno cosa cierta que debe conservarse y restituirse a su dueo (Rezznico, Estudio---. cit., t. II, pgs. 97 a 101, Bs. As. 1.959).

b) Cosas indeterminadas: El art. 1.500 del Cd. Civil seala que pueden ser objeto del contrato de locacin aun
las cosas indeterminadas; en tal supuesto, para poner un ejemplo muy habitual en esta poca, las personas que viajan al exterior contratan con la agenda de viaje la locacin de un automotor en otro pas, para su uso personal en el lugar de veraneo. En ese caso no se especifican los detalles de la cosa locada, a pesar de lo cual el contrato de locacin existe y la persona que cumple en el lugar de destino el carcter de mandatario deber entregar una cosa que sirva para el fin convenido. En este caso, un auto til para efectuar los paseos o traslados, en el lugar de veraneo, es un supuesto tpico de locacin de una cosa tpica indeterminada.

c) Contrato locaciones de cosas inexistentes y de cosas futuras: Las cosas inexistentes, ante la duda sobre
su real existencia (art. 1.172. Cd. Civil), no pueden constituir materia de contrato de locacin. En cambio, si pueden serlo las cosas futuras, porque a la locacin se aplican las reglas de la compraventa (art. 1.494 del Cd. Civil). En ese contrato se ha podido observar que las cosas futuras pueden ser objeto del contrato de compraventa con la condicin de que el vendedor, en aquel caso, y en ste de la locacin, por supuesto, el locador, toma a su cargo la responsabilidad por la existencia de la cosa a la poca en que el contrato debe cumplirse; en el caso de que no llegaran a existir se aplican tambin las reglas de responsabilidad previstas para la compraventa. En caso de no garantizar la existencia se aplican los arts. 1.168 y 1.173 del Cd. Civil. Es una conditio juris del negocio (Rezznico, Estudio... cit, pg. 102).

d) Las cosas fuera del comercio: Estas clases de cosas pueden ser objeto de relaciones jurdicas y Vlez Sarsfield
le ha destinado dos disposiciones especiales. Por el art. 1.502 del Cd. Civil, si hay arrendamiento de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, deben ser juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por los que les sean peculiares; slo en subsidio se aplican las disposiciones de este Cdigo; una vez ms aparece aqu la claridad de nuestro codificador al distinguir, ya en esa poca, la esfera propia del derecho administrativo, donde actualmente es habitual el rgimen de los permisos precarios. Ellos permiten la ubicacin de determinados lugares de venta o lugares para esparcimiento, constituyendo una especie de arrendamiento de inmuebles, pero regidos por las normas del derecho administrativo, concedindoseles permisos precarios y la posibilidad de rescisin unilateral por parte del Estado cuando afecte a seguridad pblica o un inters de carcter pblico. Por parte el art. 1.501 del mismo cuerpo legal indica que las cosas que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorizacin, puede ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y buenas costumbres. Esta norma ha permitido reconocer a los tutores o curadores la posibilidad de dar en arrendamiento los bienes de sus pupilos o de los sometidos a su cuartela, sin perjuicio de su obligacin de rendir cuentas. Respecto de los padres, citados por algunos autores, no necesitan del permiso emanado de esta norma porque teniendo el usufructo de los bienes de sus hijos menores, es natural que puedan darlos en arrendamiento.

Se excluyen las cosas fuera del comercio que resulten nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y buenas costumbres. Son circunstancias de hecho que, en el caso de darse en arrendamiento, debern juzgarse en cada caso por los jueces para determinar si concurren los presupuestos que excluyen la posibilidad de su locacin.

e) Locacin de fondos de comercio: Este problema es ms propio del derecho comercial (ley 11.867). Conviene
ir a lo que explican los autores sobre el tema de la enajenacin de los fondos de comercio; compartimos la opinin de que esa enajenacin de un fondo de comercio importa una verdadera cesin, por la cual se requiere la notificacin a los deudores y, con respecto al pasivo, la conformidad de los acreedores; ello genera un problema cuando en lugar de enajenar el fondo de comercio se pretende darlo en locacin; ello obliga a una distincin. En el caso que el local sea propiedad de quien pretende dar en locacin el fondo de comercio, no existira un obstculo legal; pero, sin duda, como adems del derecho sobre el local, emanado del derecho de propiedad del dueo del negocio, se agregan los crditos activos y pasivos, se deben realizar las notificaciones necesarias, con respecto a los deudores y acreedores, por las consecuencias que puede generar la explotacin comercial en manos de un tercero. Otra es la situacin cuando el inmueble que se utiliza para el fondo de comercio se tiene en virtud de un contrato de locacin; en ese caso hay que ajustarse a las normas previstas por nuestro Cdigo Civil para la cesin (arts. 1.598 y 1.602 y concordantes), segn las cuales, si est prohibida en general, no existe la posibilidad de efectuar la cesin y por tanto el locatario que tiene un fondo de comercio no puede proceder a cederlo a un tercero sin la previa conformidad del propietario del local. En cambio si se requiere el consentimiento es aplicable el art. 1.598 del Cd. Civil. Respecto de si la locacin del fondo de comercio constituye una locacin de cosas, estrictamente sin duda hay que pronunciarse por la negativa, porque la doctrina predominante considera que el fondo de comercio constituye una universalidad, una cosa inmaterial. El contrato de locacin de cosas se refiere a las que se ajustan al concepto del Cdigo como objetos materiales susceptibles de apreciacin pecuniaria. Esa conclusin vara si se toma la posicin, por ej. de Cmara de considerar que el fondo de comercio es slo una universalidad de hecho, es decir, una aglomeracin de objetos distintos y corpreos en cuyo caso se tratara en realidad de la locacin de un conjunto de cosas entre las cuales estara el local. Por lo tanto, la posibilidad de la locacin de un fondo de comercio depende de la circunstancias vinculadas con la propiedad del local donde funciona y adems con la posicin respecto de la naturaleza jurdica del fondo de comercio; s es una universalidad de hecho no habra inconveniente en que dados todos los, presupuestos de ser propietario o de tener conformidad del propietario del local se pueda contratar la locacin del fondo de comercio, pues importa la locacin de un conjunto de cosas compuestas; en cambio, si se estima que es una universalidad de derecho, una cosa inmaterial, como dice Garo, se tratara en realidad de una forma de cesin.

f) Locaciones de cosas total o parcialmente ajenas, Condominios: Respecto de la locacin de cosas

parcialmente ajenas como se da en el condominio, hay que ir a lo dispuesto por los arts. 2.682 y 2.693 del Cd. Civil. El art. 2.682 dice que el condmino no se puede enajenar, constituir servidumbres ni hipotecas: con perjuicio del derecho de los copropietarios y agrega que el arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor. Esta solucin de la ley es la adecuada porque no puede el condmino actuar respecto de la cosa como s fuera el propietario de acuerdo con la prohibicin del art. 2.680. Por otra parte, el art. 2.683 permite que el alquiler o el arrendamiento hecho por uno de los condminos adquiera eficacia si en el resultado de la divisin de la cosa comn, le tocase en su lote lo que hubiera sido objeto del arrendamiento; es el principio de convalidacin, previsto para los derechos reales en el art. 2.504 y extensible por esta disposicin al derecho personal de arrendamiento. Tratndose de la locacin contratada por el condmino en el carcter de administrador es necesario determinar si tal facultad est incluida entre las generales del poder de administrar.

El Cdigo ha previsto en el art. 2.699 que siendo imposible por la calidad de la cosa comn, o por la, oposicin de alguno de los condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si la cosa debe ser puesta en administracin o alquilada o arrendada. Esta decisin debe ser adoptada con intervencin de todos pues el art. 2.703 indica que ninguna determinacin ser vlida si no fuese tomada en reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes. Cabe agregar que la mayora no ser numrica sino en proporcin de los valores de la parte de los condminos en la cosa comn, aunque corresponda a uno solo de ellos (art. 2.704 del Cd. Civil). Si se decidi colocar la casa en administracin, para lo cual se ha comisionado a uno de los condminos, el problema gira en torno a su facultad para dar en arrendamiento la cosa cuando nada se ha decidido por los copartcipes en oportunidad de los arts. 2.699, 2.700, 2.701, 2703, 2704 y 2705 del Cd, Civil. La solucin radica en la validez del arrendamiento celebrado en tales circunstancias; ello es as porque la locacin de cosas no es un acto de disposicin ni est incluido sino parcialmente en la enumeracin del art. 1.881; en tal norma, inc. 10, se requiere poder especial ...para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. Salvada esta limitacin, el arrendamiento ser vlido cuando se celebre por el condmino que acta como administrador. Precio

a) Precio: su determinacin: Respecto del precio de la locacin, sta es una condicin que debe reunir el objeto
especifico del contrato. Hay que tener en cuenta que nuestra doctrina ha sealado, y ha sido confirmado por la jurisprudencia, que el precio en dinero es un elemento fundamental para la existencia del contrato de locacin de cosas, por eso el precio debe consistir en una suma de dinero y si tiene el carcter mixto, se mantendr el principio de que es locacin de cosas cuando ese precio en dinero aparece como determinante en el cumplimiento del contrato por parte del locatario. La determinacin del pecio exige tener presente que no habra algn problema si hay precisin respecto de su monto en el momento de celebrar el contrato; la cuestin aparece cuando nada se ha expresado con respecto al monto del precio a pagar por la locacin de la cosa y que ese supuesto se ha estimado que se remite al juicio de peritos. Puede suceder, sin embargo, que las partes hubieran convenido remitirlo al juicio de un tercero. En tal caso, si el tercero omite, en tiempo propio, expedirse sobre el precio de la locacin originara las consecuencias previstas para la compraventa, segn la cual conforme a lo dispuesto en el art. 1.350, cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio no llegaren a determinarlo, la venta quedara sin efecto. Esta definicin es aplicable en materia de locacin de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.494 del Cd. Civil. La existencia de la ocupacin por un lapso, en el caso de que la cosa ya hubiera sido entregada, obliga al pago de la indemnizacin correspondiente.

b) Modificaciones del precio: El precio no puede vaciarse durante el lapso contractual porque ello perjudicara a
una de las partes contratantes si se lo hace unilateralmente por la otra parte. Ello no excluye la celebracin de contratos de locacin con precios sujetos a incrementos por reajustes en perodos fijados por las partes, lo cual es perfectamente lcito en tanto no importe una lesin, segn lo previsto por el art. 954 del Cd. Civil; lo inadmisible es la modificacin unilateral por la otra parte. En el supuesto de convenirse un nuevo precio locativo para el caso de acogerse el locatario a un nuevo periodo, siempre dentro de los lmites mximos de diez aos de la ley civil, esa clusula aparece como lcita y admisible su vigencia para las partes. En caso de precio irrisorio se ha aplicado la teora de la imprevisin. El problema generado por la indexacin de alquileres ha determinado una corriente favorable a la incorporacin de la denominada clusula diplomtica a la regulacin legal.

La base esencial era otorgar facultad al locatario para restituir el inmueble cuando el precio resultante de los reajustes supere su capacidad econmica. Esa rescisin unilateral del contrato debe sujetarse a ciertos requisitos por ser excepcional. A tal fin no puede ser extempornea, debiendo efectuarse en tiempo propio. El lapso de aviso previo no debe ser menor a treinta das para resguardar el derecho del propietario a fin de determinar el destino de la unidad locada. Si bien es exacto que normalmente retomar al mercado inmobiliario, el lapso no debe ser tan angustioso que impida el debido control de las condiciones del futuro locatario. La pretensin del retorno al rgimen de prrrogas de las relaciones locativas con una paralela congelacin de los precios, a ms de su impugnacin por violar el derecho de propiedad, ha generado muchos males en el pasado reciente. Es necesario capitalizar nuestra experiencia y la de otros pases. Ripert y Boulanger tratando el problema en Francia, indican que la iniciativa privada se detiene precisamente debido a la legislacin excepcional que establece precios artificiales (Tratado.. cit., t. VIII, Contratos Civiles, N 1.782, Bs. As., 1.965). Un solo tema de la legislacin emergencial de Francia puede ubicarnos respecto de la dolorosa encrucijada en esta materia. Refirindose al que denominan alquiler cientfico, indican que el legislador tuvo la pretensin de fijar cientficamente el precio locativo. No le complaca la idea de recurrir al concepto sencillo pero muy preciso de alquiler equitativo y acordar al juez un poder de apreciacin que solo podra ejercerse en ocasin de un litigio. Ms adelante agregan que es una quimera pretender calcular justa y al mismo tiempo cientficamente el monto de un alquiler frente a la infinita variedad de locales arrendados y, por otra parte, frente a los deseos personales de los interesados (Tratado... cit., n 1814). Esto nos lleva a tener que definir nuestra posicin; es absolutamente absurdo someter el precio locativo a parmetros matemticos porque siempre el resultado es injusto, por lo menos para una de las partes. Por lo cual cabe inclinarse por el sistema de fijacin judicial con plena libertad de apreciacin si existiera el mal necesario de limitaciones emergenciales a la libertad contractual.

c) Precio en moneda extranjera. Precio sujeto a ndices: Ya hemos indicado que el concepto de pago est dado
por ser un elemento esencial para la existencia del contrato y debe ser en dinero. El tipo de moneda no est indicado por el codificador, pues menciona un precio determinado en dinero (art. 1.493, Cd. Civil). Ello crea el problema de determinar si este contrato se puede pactar en moneda extranjera y las leyes sobre circulacin monetaria indican que en nuestro pas, existiendo una moneda de curso oficial, ella es la que debe establecerse como base para el contrato de locacin; sin embargo no se excluye la posibilidad de pactar en moneda extranjera, dndose origen en, apariencia a un contrato innominado segn lo indicado por Vlez Sarsfield en la nota al art. 1.493. En esa nota Vlez Sarsfield seala que si una de las partes transfiere el uso o goce temporal de una cosa y la otra parte le transfiere el uso o goce de otra cosa, seria un contrato innominado, y agrega que si una de las partes transfiere el uso o goce de una cosa transfirindole la otra el dominio de otra cosa, sera tambin un contrato innominado. En virtud de ello, como la moneda extranjera no tiene circulacin obligatoria ni oficial en nuestro pas, parece simple concluir que un contrato celebrado, por ej., en dlares o francos suizos existir como relacin contractual, pero no sera el contrato de locacin de cosas sino un contrato, innominado, donde una parte entrega el uso o goce de una cosa por un tiempo determinado y la otra se compromete a entregar por ese uso y goce la propiedad de determinada cantidad de cosas en prestaciones peridicas. En definitiva, no haba violacin del orden pblico en la celebracin de ese contrato, porque no haba una prohibicin expresa para su existencia, pero no dej de clasificarse como locacin de cosas porque si bien sta exige el precio cierto en dinero, es decir, en moneda de curso oficial o legal, el problema, es simple existiendo un mercado de cambio con cotizacin nica. Los cambios mltiples generan confusin.

Tal era la situacin antes de la sancin de la ley 23.091, de locaciones urbanas, que establece en su art. 1 la obligacin de concertar el precio del canon locativo en moneda de curso legal, sancionando con la nulidad de la clusula en contrario y previendo que en tal supuesto el precio quedar sujeto a determinacin judicial. Hay que recordar aqu, que adems de la llamada moneda de curso legal (hoy pesos), existe tambin como moneda de curso legtimo el peso argentino oro; por eso podran contratarse, estableciendo que se debe entregar el valor equivalente de pesos al valor de pesos oro tomando en cuenta el valor del oro contenido en pesos argentinos oro y no el valor de conversin de una ley antigua, porque esta interpretacin ha sido desechada por la jurisprudencia de nuestro pas, que en el caso de convenirse el precio en peso oro argentino se indica que se debe entregar el equivalente a la conversin del valor al da de pago de la cantidad de oro fijo contenido en los pesos oro argentinos que han constituido la base del contrato. En definitiva, la contratacin en dlares como mdulo para evitar los efectos de la inflacin era posible pero reajustable equitativamente (Conf. Jorge Mosset Iturraspe, Dlar e Imprevisin, L.L., 1.981, D pg. 865; La revisin del contrato y la proteccin del adquirente, Ed. Universidad S.R.L., pgs. 76 a 101, Bs. As., ao 1.983).

d) Influencia de la legislacin de emergencia en el precio: La llamada legislacin de emergencia siempre ha

influido en la determinacin del precio en la relacin locativa. Ello fundamentalmente por cuanto toda legislacin tuitiva en principio modifica el alcance de la voluntad contractual y el imperio del art. 1.197, fijando normas a las que las partes debern ajustarse para la fijacin del precio en el contrato de locacin tanto sea ella urbana como rural. Nosotros debemos recordar que la primera Ley de Alquileres o de emergencia, segn se la quiera llamar, fue la N 11.156 que, por haberse modificado algunos de los artculos del Cdigo, generalmente no es mencionada como Ley de Alquileres y se la estudia dentro del contexto del Cdigo, sin advertirse que los artculos por ella modificados contradicen la postura y el sentido del codificador. Apuntarnos que fue esta ley la que modific el art. 1.507 del Cd. Civil y estableci un plazo mnimo en la locacin urbana de 18 24 meses segn se tratara de viviendas o de comercio, y tambin estableci que durante esos plazos no podan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. La norma tena y tiene una finalidad concreta que ha sido desvirtuada en la prctica por el sistema de reajuste trimestral o mensual, ya que el propsito del legislador era darle al inquilino una seguridad estable durante el plazo mnimo fijado por la ley. Ese propsito nos habla de una finalidad concreta tal vez trascendente en el sentido de evitar causales encubiertas de desalojo mediante aumentos desconsiderados de alquiler durante este plazo mnimo fijado a favor del inquilino. A partir del Decreto Nacional N 1.580 del 29 de junio de 1.943, que tuvo originaria vigencia hasta el 31 de diciembre de 1945, se inici en nuestro pas un perodo de sucesivas leyes que regularon la locacin urbana con preeminencia sobre las especificas disposiciones del Cdigo Civil que se aplican con carcter supletorio para los supuestos no tratados por la diferente ley que a la fecha rega sobre el tema. Estas sucesivas leyes dictadas en la materia se conocieron como leyes e alquileres, y la legislacin genrica a que ellas dieron lugar se llam de emergencia o legislacin emergencial. Con respecto al tema que nos ocupa debemos decir que, por su especifico carcter tuitivo, todas las leyes dictadas en la materia impedan el libre juego de la oferta y la demanda o la aplicacin del art. 1.197 respecto de dos de los principales elementos del contrato de locacin: el precio, que era fijado por la norma de que se trataba y el plazo, que no conclua conforme lo pretendan las partes o lo haban establecido en el contrato. Fue la ley 21.342 la qu puso fin al sistema, y motiv la vuelta a la normatividad concreta del Cdigo Civil, en la materia. Nosotros hemos emitido opinin sobre la misma (Jorge Alberto Zago, Nuevo rgimen de alquileres, Ed. Universidad, Bs. As. 1.976) y slo diremos que su propsito enunciado en su art. 6 no pude ser cumplido por cuanto en la actualidad se ha dictado una nueva ley en la materia, la 23.091, cuyo alcance si bien resulta de carcter relativo en alguna el postulado concreto del art. 1.197 del Cd. Civil.

e) Remisin y revisin del precio en los arrendamientos rurales: El estado intervino tambin en los contratos
arrendamientos rurales y aparceras y, con fecha 10 de septiembre de 1.948, dict la ley 13.246, cuyo artculo 5 dispona: Facultase al Poder Ejecutivo para proceder con medidas de carcter general a la revisin del precio de los arrendamientos cuando exista desequilibrio entre el costo de la produccin y el valor de los productos obtenidos debido a causas de ndole general o regional. En iguales circunstancias, los organismos previstos en el art. 46 procedern a la revisin del precio de los arrendamientos a pedido de cualquiera de las partes interesadas y con relacin, al caso planteado. De tal modo aqu directamente se facultaba al Estado a intervenir y dirimir los posibles desequilibrios existentes en la fijacin del canon arrendaticio. El art. 46 era el que creaba las llamadas Cmaras Paritarias que se organizaran en el Ministerio de Agricultura y que seran de conciliacin y arbitraje obligatorio, establecindose en el ltimo apartado del artculo el procedimiento por ante dichos organismos. Por el art. 47 se fijaba la competencia de las cmaras y se estableca por medio del dispositivo legal una enorme preeminencia del Estado sobre la voluntad particular de los contratantes. Digamos que, como apuntamos en el captulo respectivo, de esta misma obra las disposiciones tuitivas han sido derogadas por la ley 22.295 que hoy rige las relaciones entre arrendatario y arrendador o entre las partes del contrato de aparcera. Plazo

a) El tiempo en la locacin: Debemos reconocer que el tiempo en la locacin, siendo un contrato continuativo,
fluyente, de tracto sucesivo, reviste principal importancia y en algunas legislaciones figura aun en la definicin del contrato, como por ejemplo en el art. 1.543 del Cd. espaol que expresamente dice: En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el uso o goce de una cosa por tiempo determinado y precio cierto. Sin embargo, Vlez Sarsfield, no incluy en su definicin del art. 1.493 el presupuesto tiempo como elemento caracterizante del contrato y slo de la simple razn de que todo uso y goce, todo servicio o toda obra se realizan o se cumplen siempre durante un tiempo aunque sea mnimo, es que la doctrina ha elaborado la conclusin de que el elemento tiempo caracteriza a todo contrato de locacin, cualquiera que l sea.

b) Plazos mximos, mnimos de opcin y presuntos: 1) Plazos mximos. Nuestro codificador adopt postura en el sentido de limitar la extensin del plazo
mximo en la locacin pero tal decisin resulta contradictoria con la autonoma de la voluntad, ya que no se puede entender esta limitacin como una violacin al orden pblico o a la moral o buenas costumbres, que siempre han sido los presupuestos limitativos de la ley privada de derecho patrimonial que conciertan las partes cuando celebran un contrato. Sin embargo Vlez Sarsfield estableci en el art. 1.505: El contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos. Del texto explcito nosotros extraemos dos conclusiones: a) que hay un lmite mximo para el contrato de locacin de cosas que no puede superar los diez aos y b) que en el supuesto en que las partes convengan un plazo mayor el contrato no ser nulo, si no que simplemente el plazo de diez aos marcar la finalizacin del mismo. Ante la postura del derecho comparado que permite plazos mayores, el codificador expuso, en la respectiva nota en que fundamentaba el artculo: En casi todos los Cdigos se permiten los arrendamientos hasta 99 aos, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquas europeas podan permitirlo como permitan la prohibicin de vender, cuando el testador o el contrato la imponan. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta o noventa aos sera sumamente embarazoso para la enajenacin de la cosa y su divisin entre los diversos comuneros, que por sucesin viniesen a ser propietarios de ella. Tanto por una razn de economa, como

por no impedir la transferencia o enajenacin de las cosas o por no embarazar la divisin en las herencias, hemos juzgado que no deban permitirse los arrendamientos que pasen de diez aos. El derecho romano y el espaol daban al arrendamiento de ms de diez aos el carcter de usufructo por la necesidad de otorgar al arrendatario un derecho real, desde que deba suponerse que los dueos de la cosa arrendada seran muchsimas personas. Si bien entendemos la solucin dada por el codificador y su sustentacin conforme a la nota que hemos trascripto, pensamos que el plazo elegido como mximo resulta exiguo siendo contradictorio aun con el progreso tecnolgico y los gastos que pueden demandarse para hacer que lo locado sea utilizado con beneficio por el inquilino. Los gastos que puede demandar una finca para su adaptacin al ejercicio de un comercio, por ejemplo, hace que puedan calcularse en muchos miles de pesos tales gastos. Estas sumas que se deben agregar al depsito que habitualmente se paga con la celebracin del contrato hacen que se deba tener presente que los plazos lmites fijados por el codificador cuando realmente la cosa necesita importantes reformas no compensan las posibles utilidades que debe pretender el inquilino que tanto arriesga. Entendemos respetuosamente que en la actualidad los plazos deberan ser superiores a los diez aos fijados por el codificador, como tambin que el contrato de locacin de cosas en su plano urbano de viviendas o de locales no cumple, como lo hacia en otros tiempos, la verdadera funcin de lograr; en el supuesto en que el inquilino carezca de medios para adquirir el bien, las comodidades apropiadas que este necesita para vivir. Es decir, consideramos que antiguamente al no existir la problemtica originada con la desvalorizacin monetaria, con el envilecimiento de los sueldos, con la valorizacin permanente del bien alquilado, la locacin era un contrato idneo y utilizado con recproco beneficio entre locador y locatario. Por el contrario, no podemos admitir como cierto el necesario equilibrio entre la entrada del arrendatario en concepto de sueldo o de remuneracin salarial y el valor del bien que fijar su correspondiente inters que resulta ser el alquiler o renta. Garrido s lo admite en los sistemas de promocin de locaciones destinadas a vivienda. Por ello hemos manifestado nuestro pesimismo diciendo que en la actualidad habr que ir pensando en algn sistema nuevo que resulte idneo para los fines que se perseguan con el contrato en estudio. En opinin de Zago, ni siquiera el leasing inmobiliario, tan utilizado en otros pases, podr tal vez cumplimentar benfica funcin en nuestro pas si es que no logramos alguna vez superar el endmico y patolgico sistema econmico, y la constante desvalorizacin del dinero argentino. Nos llama la atencin que el moderno Cdigo Civil paraguayo, recientemente sancionado y que entr en vigor en enero de 1.987, disponga en su artculo 807: El contrato de locacin no podr celebrarse por un plazo mayor de cinco aos. El estipulado por un plazo ms largo quedar reducido al trmino indicado, a no ser que el inmueble urbano, objeto del contrato, se hubiera alquilado para levantar construcciones en l, o se tratare de fundos rsticos arrendados con el objeto de realizar plantaciones que requieran largo tiempo para alcanzar resultados productivos. En ambos supuestos el arrendamiento podr estipularse hasta veinte aos. No entendemos, por todo lo que hemos dicho precedentemente, este brevsimo plazo de cinco aos dispuesto por el actual legislador paraguayo, ya que es admitido que en general quien alquila un comercio debe realizar ingentes gastos que su sumar a los alquileres y que debern ser merituados para obtener ganancia razonable que impulse a celebrar el contrato. Al ser el precepto del art. 1.505 de orden -pblico no podr ser dejado sin efecto por voluntad, de partes, aunque, como va dijimos, su violacin no produce la nulidad del contrato sino simplemente su reduccin al plazo mximo fijado por la ley.

2) Plazos mnimos: Debemos, en primer lugar, puntualizar que Vlez Sarsfield no previ en el Cdigo
un plazo mnimo en la locacin y que adems, congruentemente con su postura que respet la autonoma de la voluntad dispuso en el art. 1.509: En los arrendamientos de fincas urbanas, s no hubiere tiempo sealado, el arrendador puede desalojar al inquilino en cualquier tiempo, pero ste tendr cuarenta das para el desalojo, contados desde el da en que se intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda, con lo cual no exista en modo alguno limitacin temporal para la celebracin del contrato de locacin y slo exista un plazo de gracia de, cuarenta das a partir del momento en que se comunicaba fehacientemente al locatario que el contrato por voluntad del locador haba concluido.

Adems, en el texto originario del Cdigo el art. 1.507 dispona: El arrendamiento de cosas o de piezas amuebladas, si no estuviese estipulado el tiempo, pero cuyo precio se hubiese fijado por aos, meses, semanas o das, se juzgar hecho por el tiempo fijado al precio. Machado, en su respectivo cometario, agrega que no debe confundirse el tiempo en que se reputa hecho el arrendamiento con el trmino dado para el desalojo, aclarando la postura de Vlez Sarsfield de que es un principio de derecho que, no habiendo plazo fijado para el arriendo, el locador puede pedir la cosa en cualquier tiempo; por consiguiente, no estamos conformes con las que limitan este derecho al plazo en que venza cada trmino para el pago. Es decir, hasta el dictado y promulgacin de la ley 11.156 no exista en nuestro ordenamiento civil un lmite mnimo para la locacin de cosas, salvo el presunto por el cual se haba fijado el alquiler, da, semana, mes, ao. etc. Slo en el ao 1.921 se dicta la mencionada ley a la cual nosotros consideramos por su alcance, su contenido, su finalidad y su motivacin como la primera Ley de Alquileres dictada en el pas, que se introduce modificando algunos artculos del texto del Cdigo y no ha sido analizada por la doctrina en funcin de su temtica precisa. Es esta ley surgida al conjuro, de la crisis habitacional, motivo y razn de todo ordenamiento arrendaticio de excepcin que debe cumplir una funcin tuitiva respecto de la autonoma de la voluntad, o al cumplimiento de lo preceptuando por el art. 1.197 en materia de locacin urbana, la que impondr, por el hecho de adentrarse en el texto de Vlez Sarsfield, la existencia desde el ao 1.921 de una duplicidad de normas para regir la locacin urbana. La normatividad individualista y liberal inspir el articulado en la materia y el rgimen especfico de plazos mnimos y de algunas otras trascendentes connotaciones que luego expondremos, en las que campea una legislacin tuitiva de interferencia del Estado en el acuerdo o en el convenio que sirve de base para la relacin locativa fijada entre los particulares. Debemos destacar que en su primer momento la ley fue declarada inconstitucional por el ms alto tribunal del pas, que luego revera su postura admitiendo la fuerza obligatoria de la ley, en funcin de las necesidades sociales existentes en nuestro pas. Dice el texto de la ley 11.156, modificando el art. 1.507, que: En la locacin de casas, departamentos o piezas destinadas a comercio o industria, cuando no hubiera contrato escrito que estipule un plazo mayor de dos aos, s entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que a continuacin se establecen a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante, los mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Esos trminos sern: para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria, dos aos; para las destinadas a habitacin un ao y medio.... Es decir, el legislador de 1.921, por medio del texto de la ley 11.156, estableci plazos mnimos para la locacin urbana, modificado el artculo del Cdigo Civil ya que la norma figura como art. 1.507. Esos plazos mnimos legales fijados por esta ley subsistieron hasta el dictado de la ley 23.091 que actualmente rige la materia y que en su artculo 2 dispone: Plazos: Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo ser de tres aos para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los plazos mnimos precedentemente fijados. Agrega el texto del artculo, cuyo comienzo hemos trascripto, qu locaciones quedan excluidas de esta disposicin es decir, qu tipos de locaciones no tendrn un plazo mnimo legal y podrn ser celebradas vlidamente por un plazo menor como por ej.: las contrataciones para sedes de embajadas, las locaciones de viviendas con inmuebles que se arrienden con fines de turismo, las locaciones de puestos en mercados o ferias, etc. En consecuencia, y por la existencia de la nueva normatividad fijada por la ley 23.091, se han ampliado los plazos mnimos fijados por la 11.156, pero entiende Zago que la modificacin no alcanza a ser trascendente y que la ley 23.091 no tiene fuerza interpretativa de la realidad social que legisla o pretende legislar. Expresarnos esto respetuosamente, pero teniendo presente que muchas de sus disposiciones -prohibicin de llaves, precio en moneda nacional, instrumentacin por escrito- no son respetadas por las partes ante la afligente situacin habitacional no corregido sino aumentado desgraciadamente en nuestro pas. En ms de una oportunidad destac Zago que entenda que el problema no era la existencia de normas emergenciales, consecuencia y no causa del dficit habitacional, sino que la problemtica corra casualmente por este patolgico mal argentino: el creciente dficit habitacional. El tema fue tratado en

profundidad en un trabajo anterior. (Jorge Alberto Zago, Nuevo rgimen de alquileres, ley 21.342, pg. 5 y ss., Ed. Universidad, Bs. As., 1.976). Una modificacin importante que si introduce la nueva ley, es que en la nueva disposicin legal no se hace diferencia para excluir del plazo mnimo fijado a las casas o piezas amuebladas que ahora no estarn exentas del plazo mnimo legal de dos aos o tres segn se trate de locales de comercio o de viviendas. Consideramos oportuna, la postura del legislador ya que de la otra manera simple inventario o la existencia de muebles permita que se burlase el presupuesto proteccionista de haber fijado plazos mnimos. Digamos que, conforme a lo dispuesto en el art. 1.507, reformado por la ley 11.156: El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas:

1)

falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler;

2) uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su naturaleza est destinado a prestar, uso o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los dems sublocadores, declarados por sentencia judicial;

3)

subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador,

4) ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa, de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos en 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa..... Como vemos, esto demuestra el carcter y finalidad de la ley, ya que estamos frente a las llamadas causales culposas de conclusin de la locacin que contena todos los ordenamientos emergenciales llamados leyes de alquileres. Es decir, el legislador permita la existencia de un plazo mnimo legal acordado en favor del locatario, pero el derecho as obtenido caducaba si el locatario, conforme al texto del artculo, incurra en una causal culposa de desalojo o de resolucin del artculo.

3) Plazos de opcin: Debe entenderse que la posible opcin acordada a favor del locatario por el locador
no puede exceder en el tiempo, al plazo mximo acordado por el art. 1.505 del Cd. Civil y que por este contrato se concede habitualmente al locatario ese derecho de poder optar por un plazo de extensin del acordado originariamente en el contrato. Este sistema que nos permite hablar de un plazo de opcin cuando as lo hayan convenido expresamente las partes al celebrar el contrato, implica la conformidad anticipada dada por el locador para que el locatario haga uso de dicho plazo de prrroga en la locacin concertada. Reiteramos que dicha opcin no puede superar el plazo mximo establecido por el art. 1.505 del Cd. Civil y que es comn cuando la misma se concede en el contrato que imponga al locatario, antes del vencimiento del plazo originario, manifestar expresamente su voluntad en el sentido de acogerse o no a la opcin acordada. En caso de silencio generalmente se establece la prdida de la opcin concedida venciendo el contrato en el plazo originariamente establecido.

4) Plazos presuntos: Lo habitual resulta que en el momento de la celebracin del contrato las partes
acuerden el plazo de duracin del mismo, pero previendo la posibilidad de que el Cdigo Civil trae dos disposiciones que se refieren a este supuesto y que establecen los llamados plazos presuntos en la locacin de cosas. As, dispone el art. 1.506: Si el arrendamiento fuere de una heredad, cuyos frutos se recogen cada ao, y no estuviese determinado el tiempo en el contrato se reputar hecho por el trmino de un ao. Cuando el arrendamiento sea de una heredad, cuyos frutos no se recogen sino despus de algunos aos, el arrendamiento se juzgar hecho por todo el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos. En su consecuencia, no fijado el plazo en el contrato, se deber tener presente, cuando se trate de una heredad, el tiempo en que habitualmente se recogen los frutos de la misma. Si se trata de

frutos anuales el plazo deber ser de un ao; si se tratare de frutos que se recogen slo despus de algunos aos, el contrato se tendr por hecho por todo el tiempo que sea necesario al arrendatario para obtener los frutos. Adems, agrega el art. 1.566 que: Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato. Aqu tambin el legislador ha previsto la hiptesis de que las partes no hayan convenido un plazo al celebrar el contrato y entonces deber regir el necesario para el cumplimiento del objeto motivo de la locacin.

c) Supuestos especiales de limitacin (mandatarios, representantes legales, etc.): Las caractersticas especiales
del contrato de locacin de cosas, admitiendo que se trata de un acto de administracin y no de disposicin, hacen, que el codificador haya impuesto determinadas limitaciones para su celebracin por medio de mandatarios o representantes legales (art. 1.969). Ya nos hemos ocupado de este tema en el punta referido a la capacidad de los llamados representantes legales. Remitimos, pues, a lo expresado, aclarando, respecto de los mandatarios que, conforme al art. 1.881, inciso 10, son necesarios poderes especiales para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. Por ello el poder para administrar comprende la facultad de alquilar siempre que el plazo contractual no supere los seis aos. De lo contraro ser necesario que el mandante de un poder especial que resulta diferente al general para administrar.

d) Influencia de las leyes de emergencia: Nosotros ya hemos puntualizado que las llamadas leyes de alquileres o
de emergencia locativa tuvieron principal influencia en relacin a dos aspectos fundamentales del contrato de locacin., el, plazo y el precio: 1) Establecieron un plazo mnimo en favor del inquilino o dispusieron que al vencimiento del plazo convenido el locador deba seguir admitiendo la locacin por el plazo que durase la ley vigente al momento del vencimiento de dicho plazo. Era un plazo legal contrario al principio o presupuesto de la autonoma de la voluntad y el derecho de las partes quedaba sometido a un derecho superior que era el derecho del Estado a regular una situacin disvaliosa por el dficit habitacional. 2) Durante ese plazo mnimo o de imposibilidad de dar por concluido el contrato, inmovilizaron el monto del alquiler con un sistema fijado por el Estado en cada caso de la respectiva ley. En consecuencia, en materia de plazo las leyes de alquileres o de emergencia modificaron el espritu del Cdigo Civil y, como ste estaba supeditado en su aplicacin slo a los casos no previstos por la ley de turno o, en vigencia, el plazo, contractual ceda y no era aplicado en aquellos supuestos en que, la locacin de que se tratara estuviera amparada por el rgimen emergencial.

c) Plazos en la Ley de Arrendamientos Rurales: El Cdigo Civil no traa disposiciones especficas

referidas a arrendamientos de predios rsticos o rurales, aquellos que se celebran respecto de una heredad que est fuera del jido urbano. En su momento la ley 13.246 reglament todo lo referente a este tipo de locaciones rurales fijando los plazos mnimos que deban regir en las relaciones contractuales, como tambin la posibilidad de las prrrogas sucesivas que se fijaban en favor de los arrendatarios. Tales disposiciones fueron luego modificadas por, la ley 22.298 del 6 de octubre de 1.980. Diremos que, conforme a la ley 13.246, art. 4, el plazo mnimo fue fijado en cinco aos, considerndose la norma de orden pblico por la cual, cualquiera fuera la limitacin impuesta por el locador, el arrendatario tena la posibilidad de considerarlo realizado por dicho plazo mnimo. La Ley 22.298, por el contrario, estableci en su art. 4 que los contratos a que se refiere el art. 2 tendrn un plazo mnimo de tres anos. Tambin se considerar celebrado por dicho trmino todo contrato sucesivo entre las mismas partes con respecto a la misma superficie, en el caso de que no se establezca plazo o estipule uno inferior al

indicado. No se considerar contrato sucesivo la prrroga que se hubiera pactado originariamente como optativa por las partes. En consecuencia, el plazo mnimo establecido en cinco aos ha quedado actualmente en virtud de la modificacin establecida por la ltima ley citada en slo tres aos, teniendo igual trmino mnimo el posible contrato sucesivo que celebren las partes, salvo que la prrroga hubiese sido pactada directamente en el contrato original. Forma y prueba del contrato . a) Forma y prueba, principios: Conforme al art. 1.494, primera parte: El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes..., lo que significa que el contrato de locacin de cosas es eminentemente no formal y, en consecuencia, puede realizarse por escrito, por escritura pblica o verbalmente sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. Ello resulta lgico si se considera la naturaleza de la locacin: de cosas en sus muy variadas formas, que derivan de la clase de objeto que se alquila. Por ello es por dems frecuente que habitualmente celebremos el contrato tomando la cosa que se alquila y abonando el precio que est prefijado en un cartel sin siquiera tener que pronunciar palabra (alquiler de bicicletas, de caballos, de pelculas, etc., en lugares de veraneo). Sin embargo, cuando hablamos de locacin de cosas asimilamos el contrato a la locacin de viviendas o de locales comerciales, que habitualmente se hace por contrato escrito (aun ello resulta obligatorio despus de la sancin de la ley 23.091 que actualmente rige la locacin urbana), con determinadas modalidades impuestas por la prctica de las firmas inmobiliarias que estn en la actividad de alquiler y venta de bienes de este tipo. Recordemos que si se hace por escrito, debe realizarse en doble ejemplar conforme a lo dispuesto por el art. 1.021, quedando esta exigencia respetada por el cumplimiento del contrato y aun por la existencia de recibos de alquiler al vencimiento, de los respectivos plazos debemos agregar que juegan tambin los arts. 1.023 y 1.024 del Cdigo Civil en la materia. Los arrendamiento urbanos siguen las disposiciones de la ley 23.091 que establece la obligatoriedad del contrato por escrito, con connotaciones previstas para el supuesto de que tal hecho no ocurra pero s exista y se pueda probar la efectiva relacin locativa entre las partes. Una situacin similar es la prevista respecto del contrato de la locacin de arrendamientos rurales, ya que la ley 13.246 dispuso que los contratos de arrendamientos rurales deben ser redactados por escrito ante el juez de paz o un escribano, debiendo ser inscriptos en el Registro Inmobiliario. Dicho artculo fue derogado por el nuevo texto de la ley 22.298, art. 40, que regula la situacin sobre la necesidad del contrato escrito de la siguiente manera: Los contratos a que se refiere la presente ley debern redactarse por escrito. S se hubiese omitido tal formalidad y, se pudiere probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerar encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda. Cualquiera de las partes podr emplazar a la otra a que le otorgue contrato escrito. El contrato podr ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios a cuyo efecto bastar que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz, o otro oficial pblico competente, con lo cual subsiste la obligatoriedad de la existencia del contrato escrito, siendo su omisin suplica por la formalidad de la ley en cuanto, acreditada la existencia de la relacin locativa, se considerar tal relacin como encuadrada en los preceptos de la ley

b) Prueba del contrato y prueba del alquiler: El principio acertado de que el contrato de locacin es un contrato
consensual no formal (con la excepcin mencionada respecto de la locacin urbana y rural), podr probarse por cualquier medio de prueba, pero con las limitaciones marcadas por el art. 1.193, y con las connotaciones de que la existencia del principio de ejecucin o de cierta prueba por escrito, como por ejemplo el recibo del alquiler, nos permitira la excepcin prevista por los arts. 1.191 y 1.192 del Cd. Civil. Por otra parte, admitamos con fallos jurisprudenciales, que el simple recibo del alquiler estara probando la existencia del contrato de locacin, ya que en el recibo se acreditara la existencia de la relacin locativa, el uso y goce de la cosa, el precio convenido, el nombre del locatario, la cosa alquilada y el nombre del locador, que es quien conforme lo ha admitido la jurisprudencia de nuestros tribunales, el recibo de alquiler no slo

acredita el pago del mismo sino tambin la existencia de una relacin locativa, que con las connotaciones de la ley adquiere, por ejemplo, plazo mnimo, etc. Derechos y obligaciones de las partes A) Obligaciones del locador. Generalidades. De la propia definicin del art. 1493, habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa... y la otra a pagar por este uso goce... un precio determinado en dinero, podemos extraer los caracteres especficos del contrato de locacin de cosas, que nos servirn para el posterior anlisis en detalle de las recprocas obligaciones de locador y locatario, tema que nos ha concitado en la oportunidad. Se trata de un contrato consensual, a ttulo oneroso, sinalagmtico, y de cumplimiento sucesivo; y es tal vez esta ltima caracterstica la que nos har comprender las peculiaridades que, respecto de las recprocas obligaciones emergen de la locacin de cosas. El arrendamiento no se agota para las partes con la celebracin del contrato y, adems de la primera obligacin del locador de entregar la cosa, subsistir para l la del mantenimiento respecto del locatario en el uso y goce hasta la efectiva finalizacin del contrato. Por otra parte, a travs del tiempo y mientras dure el uso y goce de la cosa renacer o subsistir la obligacin del locatario de abonar peridicamente el alquiler convenido. El contrato, en consecuencia, no slo no se agota en el momento de su celebracin sino que, por el contrario, las principales obligaciones de locador y locatario subsistirn todo el tiempo que, dure el mismo. Tambin es conveniente puntualizar que el uso o goce comprende los frutos o productos ordinarios, siendo frutos los que las cosas producen regular y peridicamente sin alterar su sustancia, mientras los productos son los que se separan o sacan de la cosa disminuyendo su sustancia, como los minerales extrados de una mina (nota del codificador, arts. 2.329 y 2.863. Nota art. 2.329: Ms adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa, regular y peridicamente, produce sin alteracin ni disminucin de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce; y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distincin hay quehacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario, pero si en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos. Dice la nota al art. 2.863: El derecho del usufructuario es, sin duda el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo; es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas, pero nicamente en lo que concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresin como el propietario mismo. No podra convertir una via en un campo de pastos, ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo est obligado a conservar la sustancia o condicin de la cosa). Podemos puntualizar como obligaciones principales del locador: a) b) c) d) e) la de entregar la cosa. (art. 1.514); la de conservarla en buen estado (arts. 1.515, 1 parte, 1.516 a 1.518, 1.521 y 1.522); la de mantener al locatario en el goce pacfico de la cosa u obligacin de garanta (arts. 1.515, 2 parte, 1.519 y 1.523 a 1.532); pagar al locatario las mejoras (art. 1.533 a 1.552); pagar las cargas y contribuciones (art. 1.553).

Estas obligaciones son inherentes a la naturaleza misma del contrato, pero estn sometidas a una permanente variacin como consecuencia del postulado del art. 1.197. Es necesario tal vez puntualizar una vez ms que la libertad de contratar, presumiendo una igualdad de posibilidades es tal vez en este contrato la que menos se da. La vivienda es uno de los atributos indispensables del ser humano y por ello debe admitirse que lgicamente no son similares las necesidades del locador propietario y las del locatario. Aqul, con pleno y justificado derecho, slo persigue en la locacin un rdito a su capital inmobiliario (rdito que, por otra parte, entiende debe ajustarse a presupuestos

econmicos de mercado, guardando reunin con el capital invertido); este, el locatario, tiene por supuesto la necesidad de vivienda en la gran mayora de los casos, exceptuando por supuesto las locaciones de viviendas de lujo, en que no es necesaria prevencin alguna. El caso que a nosotros nos interesa es el que se produce a diario y que podemos palpar con la simple lectura de todos los avisos periodsticos. Aqu la aplicacin del art. 1.197 va a contratar evidentemente a los postulados de los arts. 954 y 1.071 2 parte, cuando el locador por contrato quede exonerado de todas sus obligaciones y exija para la firma del contrato la adhesin de quien por necesidad no puede discutir las condiciones preestablecidas. Estas obligaciones del locador, casusticamente enunciadas por Vlez Sarsfield, estn resumidas en el art. 1.719 del Cdigo francs que dispone: El arrendador est obligado por la naturaleza del contrato, y sin que sea necesario, ninguna estipulacin particular, 1) entregar al arrendamiento arrendatario la cosa alquilada; 2) mantener la cosa en estado de servir para el uso para el cual fue alquilada: 3) permitirle al arrendatario el uso pacifico de la misma mientras dura el arrendamiento; 4) asegurar asimismo la permanencia y la calidad de las plantaciones.

a)

Entregar la cosa; estado de la cosa; accesorios (arts. 1514 y concs.): El locador est obligado a entregar la cosa al locatario con todos los escenarios que dependan de ella al tiempo del contrato, en buen estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratado salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Esta obligacin fundamental de entrega de la cosa comprende tambin los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato. En consecuencia, debern entregarse al locatario las llaves de la casa y todas las dependencias instaladas en ella para su servicio y comodidad, art. 2316: Son tambin inmuebles las cosas muebles colocadas intencionalmente como accesorias de un inmueble por el propietario de ste, sin serlo fsicamente, con las limitaciones del art. 2.323: En los muebles de una casa no se comprendern: el dinero los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropas de uso, los granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosa que las que forman parte del ajuar de la casa, las servidumbres activas del inmueble arrendado, como si existiese una servidumbre de paso sobre un terreno lindero a favor del bien alquilado (art.1.495. 1 parte) y los frutos o productos ordinarios de la cosa (art. 1.495 2 parte). No se comprender que se debe entregar con la cosa: a) Los frutos o productos extraordinarios (art. 1.495, 3 parte); b) los terrenos acrecidos por aluvin, si el arrendatario no hiciera un acrecentamiento del alquiler o renta (art. 1.495. 4 parte). El Cdigo nada dice respecto del tiempo de la entrega y por ello es que debemos regirnos por lo convenido por las partes (art. 750: El pago debe ser hecho el da del vencimiento de la obligacin, y el art. 1.197) en el sentido de que la cosa debe ser entregada a la fecha de inicio de la locacin. Respecto de los gastos de entrega nada dice el Cdigo y seran de aplicacin lar normas de la compraventa que hara recaer en el locador este pago, quedando establecido que el pago del sellado del contrato deber ser soportado por partes iguales entre arrendador y arrendatario. Cul sera la sancin por el incumplimiento del locador a la entrega de la cosa? Conforme a la normatividad originaria del Cdigo, no existiendo pact comisorio expreso, el locatario slo podra solicitar el cumplimiento del contrato con ms una indemnizacin por la actitud morosa del locador. Despus de la reforma de 1.963, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 1.204 reformado, o sea, el pacto comisorio implcito. Si existiese demora en la obligacin de entregar pero despus esto se realiza conforme a las caractersticas particulares del contrato, el locatario slo debe los arriendos desde la fecha de la efectiva entrega.

Como debe ser entregada la cosa? Segn Machado: Entregar la cosa en buen estado significa hacer todas las reparaciones necesarias en el momento de dar la posesin al locatario, aun aquellas pequeas reparaciones que estarn a cargo del inquilino una vez que ha recibido la propiedad; as la casa alquilada debe entregarse con todas las llaves, pinturas y papeles en buen estado, que las puertas y ventanas cierren bien, etc.. Este estado de entrega cede, segn el Cdigo, en el supuesto de que las partes hayan convenido que la cosa se entregue en el estado en que se halle, convenio que segn el art. 1.514, se presume en los siguientes casos: a) que el locatario entre en posesin de lo arrendado sin dejar constancia de la existencia del estado de la cosa y de la necesidad de las reparaciones a hacerse; b) cuando se arrienden edificios arruinados, por cuanto ello debe ser conocido previamente al contrato por parte del locatario, s ha obrado con un mnimo de cuidado y previsin. Como frmula comn y cotidiana, en nuestros estudios y en los contratos de locacin impresos que estn a la venta se coloca una frase expresando que la cosa se entrega en perfecto estado y que en ese perfecto estado debe ser reintegrada. Si el locatario pretende modificar la clusula aduciendo ciertas imperfecciones o deterioros, se le dice tranquilamente que no se le alquila y, atento la ley de la oferta y la demanda, no costar mucho al locador encontrar otro inquilino que se someta a sus designios o tal vez haber superado la resistencia de su posible locatario que ante la necesidad de vivienda debe aceptar la clusula renunciando a su legtimo derecho en aras al sagrado presupuesto de la autonoma de la voluntad.

c) Conservar la cosa (arts. 1.515 1 parte, 1.516 a 1.518, 1.521, 1.522 y conc.): Una vez entregada la cosa
por el locador, ste debe mantenerla en buen estado de conservacin, de conformidad con el uso para el cual ha sido alquilada. Es necesario recalcar esta obligacin permanente durante todo el tiempo del contrato en la persona del locador, por cuanta la contrapartida al intervensionismo estatal en la materia, limitando la voluntad de las partes en relacin al precio y al plazo en la locacin, haba eximido en la legislacin emergencial de esta obligacin al arrendador. Es, en consecuencia, importante que nuevamente los locadores asuman la obligacin de conservacin en buen estado de la cosa porque ello es una consecuencia lgica de la naturaleza del contrato, que no debe ser modificada por convencin de las partes, ya que actualmente el precio a convenirse es libre y el plazo es el que convengan locador y locatario de acuerdo al art. 1.197, con la sola limitacin establecida por el mnimo legal determinado por el art. 1.507 reformado por la ley 11.156. Por ello es que el art. 1.515 establece: Despus que el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, realizando todos los actos necesarios a su objeto y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario, aclarando en la respectiva nota que ... Marcad dice: El que me alquila piezas en una casa no podr despus poner en ella una casa de juego o prostitucin, ni de ninguna profesin que me haga incmodas y poco convenientes las piezas alquiladas. Y la nota se completa con la cita de Aubry y Rau, quienes entienden que el locador responde de los impedimentos puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros ejecutados en el lmite de su derecho. Si yo he alquilado un teatro, y la autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la ejecucin del contrato, el pago del arrendamiento debe tambin suspenderse.... Recordemos asimismo que el art. 1.516 dispone; La obligacin de mantener la cosa en buen estado consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes agregando sobre el tema el art. 1.517 que Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por enemistad u odio al locatario.

c) Mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa: extensin de la obligacin; reparaciones;

prdida de la cosa; garantas; turbaciones de terceros (arts. 1.515, 2 parte, 1.516, 1.519, 1.523 a 1.532 y conc.): Es como consecuencia de esta obligacin de mantenimiento de la cosa alquilada que el locador deber hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por las siguientes causas:

I)

por caso fortuito o fuerza mayor, norma que reconoce su antecedente en el inc. 1 del art.. 2.332 del Esbozo, y que ha sido interpretada como la obligacin del locador cuando por ejemplo los techos sean destruidos por un cicln, o la finca por la accin de guerra o revolucin; cuando el deterioro obedezca a la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuera, lo que significa que deber reparar la finca con motivo de las goteras, cadas de cielorrasos, etc. Se deja constancia que se debe tratar de reparaciones motivadas por deterioros que no han destruido la cosa por cuanto si la misma fuese destruida, se cayese por ej. por causa de vicios en la construccin, no estar obligado a reconstruirla; el deterioro que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, como si verbigracia se decolorasen las paredes, se cayesen los revoques, etc.;

II)

III)

Tambin responde el locador por el deterioro que se produjese como consecuencia de su propia actividad, la de sus agentes o dependientes, obligacin de la aplicacin de las normas generales sobre la responsabilidad contractual en caso de culpa (art. 511) o dolo (art. 506), en su accin o por la natural extensin de sus agentes o dependientes. Deber tenerse presente que no en este supuesto s estara obligado a la reconstruccin ya que, como dice Machado, no debe quedar en su mano el dejar sin efecto el contrato, aunque ofrezca pagar los daos y perjuicios resultantes de su hacer. De acuerdo al art. 1.517: Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario, no siendo por supuesto muy feliz la redaccin ni el alcance del texto, ya que el mismo aparece contradictorio con lo dispuesto por el art. 1.528, del que resulta que el locador no est obligado a garantizar al locatario de las vas de hecho de terceros, cuando ellas no pretendan la propiedad servidumbre, uso o goce de la cosa. Resulta que el art. 1.517 es tomado de Freitas (art. 2.336), en que se comprenden tanto el caso fortuito como la fuerza mayor provenientes de terceros; entonces puede aplicarse naturalmente y sin esfuerzo lo que dice Machado: Todo deterioro ocasionado por caso fortuito o fuerza mayores a cargo del locador, que suponemos propietario, y en ese sentido se deben entender los hechos de terceros en que por excepcin debe responder cuando toman el carcter de una fuerza irresistible la posesin como en el caso de guerra o de bandas armadas, o cuando por odios polticos o personales perjudican la propiedad arrendada. La incongruencia apuntada no es salvada por el art. 1.529, que aclara que s las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, devastaciones de la guerra, bandos armados, etc, entonces si regir lo dispuesto en el art. 1.517, y tiene su explicacin en que si bien el art. 1.517 fue tomado de Freitas, el 1528 fue tomado de Aubry y Rau y el 1.529 de Marcad. La limitacin que los arts. 1.528 y 1.529 importan respecto del alcance del art. 1.517 no impide que debamos admitir que el sistema permite ampliar considerablemente el concepto de eviccin tal como resulta del art. 2.091 y su nota (Lafaille, Tratado, cit., t. II, pg. 202 ), cuya ltima parte expresa: En cuanto a las turbaciones de hecho, por las cuales un tercero sin pretender ningn derecho, ejerce actos, indebidos, como si pasase por el fundo del propietario, la garanta entonces est en la ley misma y el propietario debe dirigirse contra el autor de las vas de hecho. Lo que la nota dice del propietario debe entenderse con relacin al locatario en el tema que estamos tratando. Si las reparaciones revistiesen urgencia y el locador fuese remiso en el cumplimiento de hacerlas, stas podrn ser hechas por el locatario, quien se encuentra facultado por la ley para retener parte del precio del arrendamiento para imputara a dicho pago (art. 1.518). Es decir, dos son los supuestos marcados por la ley: c) retener parte del arriendo en caso de que el locador no efectuase las reparaciones; para casos de urgencia la facultad de realizar las reparaciones imputando a sus pagos las retenciones efectuadas. Es simplemente la aplicacin de lo dispuesto en el art. 505, inc. 2, para que el acreedor pueda procurarse el cumplimiento de la obligacin por otro pero a cargo del deudor. Es probable que el locador se dispusiera a hacer las reparaciones que estn a su cargo (art. 1.519), pero al realizarlas esto impidiese el uso o goce estipulado en el contrato: ello facultar al locatario a exigir, segn

sean las circunstancias, la cesin del arrendamiento o una baja proporcional al tiempo que dure las reparaciones. Si el locador no admitiese la cesacin, del goce del pago del precio o la disminucin del mismo, el locatario podr devolver la cosa que quedando resuelto el contrato. El artculo siguiente da las mismas facultades al locatario cuando se trata del trabajo de terceros, propietarios, vecinos en las paredes divisorias, o a hacer stas parte del locador. Actualmente el sistema locativo, de propiedad por pisos y departamentos en propiedad horizontal nos plantea dos aspectos diarios que nosotros queremos considerar: a) Las reparaciones para el mantenimiento general del edificio, roturas, de caos, filtraciones, etc., que se produzcan en lugar ajeno al departamento alquilado, pero cuya reparacin de motivo para que se realicen trabajos en el mismo con roturas de paredes, caeras, etc.; b) Los perjuicios derivados de la utilizacin de medianeras por nuevos edificios, que perturben el uso y goce pacfico del departamento mientras dura la construccin. La aplicacin estricta de los presupuestos legales que venimos analizando nos permiten responder al interrogante facultando al inquilino a la retencin de arriendos de que habla el art. 1.519 y admitir en su favor la posibilidad extrema de disolver el contrato. Vlez Sarsfield consigna reiterativamente la responsabilidad del locador para los supuestos de casos fortuitos que destruyan parcial o totalmente la cosa. S el deterioro parcial no impide el uso de la cosa pero lo, disminuye, puede el locatario pedir la disminucin del precio; si el deterioro tiene suficiente entidad puede pedir la rescisin del contrato. El locador est obligado a reparar el deterioro hasta poner la cosa en buen estado. Esta obligacin de conservar la cosa en buen estado reconoce un solo lmite: el de algunas pequeas reparaciones a cargo del locatario que han sido denominadas locativas, caracterizadas en el art. 1.573 como deterioros menores, que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio. Tratndose de un contrato en el que el locatario slo recibe la tenencia del bien alquilado, la cuestin a considerar adquiere importancia por cuanto el mismo no puede por si repeler La accin de terceros que pretendan un derecho real sobre la cosa. Solamente podr tener en su cuenta la accin de despojo que prev el art. 2.490, que a partir de la reforma menciona explcitamente a todo poseedor o detentador de la cosa. Se trata de un caso excepcional que es muy poco frecuente en. la prctica. En los supuestos comunes, que son los contemplados por los arts. 1.526 y 1.527, el locador responde ante las acciones de los terceros en los lmites de sus derechos y est obligado a defender, y en su caso indemnizar al locatario cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada derechos de propiedad de servidumbre o de uso o goce de la cosa. La garanta del locador funciona principalmente cuando se cuestiona el derecho sobre la cosa mediante el hacer de terceros que dificulten el uso y goce prometido en el contrato. Adems, el Cdigo establece concretamente que esta garanta se pierde en cabeza del locatario cuando ste no ponga en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, como toda accin dirigida contra la propiedad, uso o goce de la cosa (art. 1.530). En el supuesto de que el locador sea vencido total o parcialmente, el locatario podr, segn sea el alcance e importancia de la parte de la cosa alquilada de que se ve privado, a solicitar la reduccin del alquiler o a rescindir el contrato, con derecho a prdidas e intereses en la hiptesis de no haber tenido conocimiento en el momento de la celebracin del contrato de la posibilidad de que la eviccin prosperarse en contra del locador. Tambin responde el locador por los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa que impidieran su uso en la forma convenida. En este contrato la responsabilidad por los vicios adquiere matices distintivos, por cuanto, en razn de ser continuado, el locador responder aun cuando el vicio se haya originado despus de entregada la cosa, desconociendo l la existencia del mismo y por cuanto el Cdigo define como vici redhibitorio en la locacin adems del defecto oculto de la cosa, el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o ante amenaza de ruina.

d) Reembolso de mejoras. supuestos. Mejoras posibles por el locatario y mejoras a efectuar por el locador
(arts. 1.533 a 1.552). Pago de cargas y contribuciones (arts. 1.533 y conc.): En principio, no le est permitido al locador cambiar la forma de la cosa arrendada aunque los cambios que hiciera no causaren perjuicio alguno al locatario; pero puede hacerlo en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario (art. 1.523). Si violentando esta prohibicin el locador pretendiese hacer o hubiese hecho contra la voluntad del locatario innovaciones que no son reparaciones, puede el inquilino oponerse a que las haga, o demandar la de demolicin de ellas. Queda, asimismo, facultado para restituir la cosa y pedir prdidas e intereses. S trata, en consecuencia, de una obligacin de no hacer, cuya violacin por parte del locador permitir al arrendatario oponerse a que se hagan las innovaciones o exigir la destruccin de las mismas (arg. art. 633). El locatario no podr hacer mejoras que alteren la forma de cosa, salvo autorizacin expresa del locador, que slo podr ser probada por escrito (art. 1543). Qu mejoras deben ser abonadas por el locador?. Aqu no rigen los principios generales y debemos atenernos a lo resuelto expresamente por el art. 1.539. Slo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario: a) si en el contrato o posteriormente lo autoriz para hacerlas y se oblig a pagarlas, comprometindose o no el locatario a realizarlas; b) si lo autoriz para hacerlas y despus de hechas se oblig a pagarlas;

c) si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia;

d) s fuesen necesarias o tiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas ni dado autorizacin para hacerlas; e) si fuesen mejoras voluntarias, s por su culpa se resolviese la locacin; f) si la locacin fuese por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlas y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas. Dos son los requisitos exigidos para que el locador pague las mejoras de los incisos 1 y 2: a) que haya autorizado su realizacin y b) que antes o despus de ello se haya obligado a pagarlas (art. 1.540). Como el texto tiene su antecedente en Freitas, art. 2.352, nosotros apuntamos que el inciso 2 tiene un error tipogrfico fcilmente apreciable, ya que se ha omitido en el texto de nuestro Cdigo la palabra no, lo que en realidad le da sentido al inciso, que de lo contrario sera reiterativo del primero. Por el contrario en todos los otros supuestos del artculo 3, 4, 5 y 6, las mejoras debern ser pagadas por el locador a pesar de que se haya estipulado entre las partes que las mismas quedarn sin cargo alguno a su favor a la finalizacin del contrato (art. 1.345). Para determinar la urgencia en las reparaciones de que se habla en el inc. 3 Vlez Sarsfield particulariza las mismas al decir en el art. 1.544: Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputaran hechos por el locatario en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa arrendada no podan ser demoradas y, le era imposible al locatario avisar al que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Tambin se reputan gastos de esta clase los que el locatario hubiese hecho como pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta. Asimismo el Cdigo prev un sistema de garanta en favor del inquilino respecto del pago de las mejoras, ya que establece la posibilidad para el locatario de compensar los gastos efectuado con los arrendamientos adeudados o a adeudarse en lo sucesivo, siendo esto una compensacin facultativa a la que el arrendatario tiene derecho, si es que no exige el pago inmediato de las mejoras o reparaciones efectuadas. Agregase a su

favor la facultad de retener la cosa arrendada, vencido el plazo estipulado, hasta tanto se le efectivice el pago realizado. La locacin puede resolverse con culpa: o sin culpa del locador y las consecuencias respecto del tema que ya que si la rescisin es sin culpa del arrendador ste no pagar las mejoras: necesarias o tiles realizadas por el locatario; tampoco las realizadas por el locatario por haberse ste obligado a hacerlas, aunque no conste haber recado para ello alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin; y por ltimo las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas (art. 1.552). Si, por el contrario, la locacin se resuelve por culpa del incumbe a ste pagar todas las mejoras y gastos, con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para realizarlas art. 1.551). B) Obligaciones del locatario.

a)

Usar y gozar de la cosa conforme a derecho; alteracin del destino: consecuencias (arts. 1.503, 1.504, 1.554, 1.555, 1.559 y conc.): Podemos considerar que son tres las obligaciones principales del locatario; 1) limitarse al uso o goce estipulado, o al uso al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes; 2) 3) pagar el precio convenido, y restituir la cosa al locador al vencimiento del plazo estipulado.

La primera obligacin tiene estrecha relacin con la obligacin del locador ya analizada respecto de la conservacin de la cosa, y entenderemos que el locatario no cumple con su obligacin cuando use la cosa con destino distinto del estipulado, aunque el nuevo uso no perjudique en modo alguno al locador (art. 1.555). Es de aplicacin estricta la autonoma de la voluntad de que las partes han gozado al celebrar el contrato. Tampoco cumple con su obligacin respecto del uso y goce cuando el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que no es el que est destinado por su naturaleza, o si con un goce abusivo causa perjuicio al locador. Esta actitud facilitara al arrendador a demandar por prdidas e intereses y adems, segn las circunstancia exigir la supresin de las causas del perjuicio o la rescisin del arrendamiento.

b)

Conservar la cosa en buen estado: deterioros; reparacin; obras nocivas; mejoras y su rgimen; caso del incendio (arts. 1.561 a 1.567, 1.572, 1.573. 1.559 y conc.): Deber conservar la cosa en buen estado y responder por todo dao o deterioro que se causare por su culpa o el provocado por las personas de su familia que habitan con l, de sus domsticos. Trabajadores, huspedes o subarrendatarios, debiendo considerarse que no conserva la cosa en buen estado (art. 1.562), cuando la misma se deteriore por su culpa o la de las personas de su familia que habiten con l (citadas en el art. 1.561), o abandonndola sin dejar persona que la conserve en buen estado, aunque se ausente por razones de necesidad personal, salvo que sea por razones de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra. Se trata evidentemente de normas ajustadas a una poca totalmente diferente a la actual, ya que la norma tiende a cuidar el estado de la cosa por sobre toda otra circunstancia, facultando al inquilino a dejar en su reemplazo a alguien que cuide la casa, para que sta no se desmejore. El locador no podr, en consecuencia, cuestionar el derecho del inquilino si ste por razones de viaje, enfermedad, etc. deja en el bien locado a otra persona durante todo el tiempo que dure su ausencia. Slo subsistir su obligacin del pago del alquiler para que, cumplida la misma el locador no pueda reclamar por la ocupacin del tercero. Tambin (art. 1.562, inc. 2) se entender que no se cumple con el uso y goce estipulado cuando haga obras nocivas a la cosa arrendada o que muden su destino, o si realiza sin autorizacin mejoras que alteren la forma de la cosa alquilada, o que hubiesen sido prohibidas por el contrato. Finalmente, tambin se considerar que no cumple con su obligacin cuando no realizare las mejoras a que se obligo por contrato.

Luego Vlez Sarsfield pasa a un detalle exhaustivo de casos concretos para clarificar cundo debemos entender que el proceder del locatario da derecho al arrendador para pedir la resolucin del contrato, con ms prdidas e intereses, eximiendo slo al locatario cuando la prdida total o parcial de la cosa arrendada sea motivada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.568) o por la propia calidad de la cosa, vicio o defecto. La fuerza mayor deber ser acreditada por el inquilino cuando ella no sea notoria, lo mismo que el caso fortuito, ya que se presumir su responsabilidad cuando ello no ocurra y cargar con la prdida o deterioro de la cosa. La prueba se invierte y est a cargo del locador cuando la fuerza mayor o el caso fortuito tienen notoriedad suficiente. En caso de incendio el mismo ser, considerado caso fortuito no imputable al inquilino, a no ser que el propietario acredite mediante la correspondiente prueba que ha habido culpa por el inquilino o las personas de familia o dependientes etc. (art. 1.572 ), precepto en el que Vlez Sarsfield, segn el mismo lo consigna en la nota, se aparta de los arts. 1.733 y 1.734 del Cd. Civil francs, que presupone que es el locador. Son a cargo del inquilino, conforme nosotros ya lo hemos consignado, las llamadas reparaciones locativas que son las que se derivan del deterioro normal por el uso de las personas que viven en la finca.

c)

Pagar el precio: poca, lugar. Derecho de retencin. Privilegio del locador. Pagos adelantados: alcance. Consignacin del Precio (arts. 1.556, 1 parte, 1.558, 1.578, 1.581, y conc.): Nosotros hemos puntualizado que las obligaciones del arrendatario estn tratadas por el codificador en el captulo quinto bajo la denominacin de Obligaciones del locatario, comprendiendo los arts. 1.554 al 1.582. Dentro de dicho capitul la obligacin de pagar el precio, juntamente con la del cuidado de la cosa, la ms importante entre los deberes asumidos por el arrendatario, estn reglamentadas con minuciosidad, estableciendo la ley presupuestos para cada una de las posibles situaciones que se pueden presentar. Lugar de pago, pago anticipado de arriendos, derecho de retencin. privilegios del locador, posible compensacin para el supuesto de mejoras, etc. Dispone el art. 1.556: El locatario est obligado tambin a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convencin, segn los usos del lugar, a conservar la cosa en buen estado y a restituir la misma cosa al locador o a quien perteneciere acabada la locacin. De ello deducimos que el precio o alquiler debe ser abonado: a) al locador con quien se ha celebrado el contrato y b) a quien pertenezca la cosa en los supuestos previstos por los arts. 1.496 y 1.498, caso de sucesor por muerte o enajenacin (art. 9. ley 23.091). El pago debe verificarse en los plazos convenidos contractualmente, sirviendo para ello de base lo establecido por el art. 1.197, autonoma de la voluntad. Las partes podrn, en consecuencia, convenir ya sea alquileres anticipados o vencidos como tambin acordar voluntariamente la forma en que se harn los pagos. Por ello resulta vlido el pago anticipado de todos los meses del contrato de locacin, cualquiera sea su extensin, y las partes lo podrn convenir libremente. Conforme el art. 1.197 las partes estn facultadas para establecer las modalidades, la fecha y el lugar del pago; en caso de silencio se entender que el lugar ser el domicilio del locatario, conforme a lo dispuesto en el cumplimiento del pago en la seccin primera del libro segundo, y la forma en dinero de curso legal, por mes adelantado. En el supuesto de que las partes, conforme a la autonoma de la voluntad, establezcan el pago de los alquileres anticipados, debemos establecer s dicho pago ser siempre oponible a terceros o el codificador ha establecido un rgimen especial diferenciando supuestos que hacen imposible o no vlido oponer dicho pago a terceros interesados y con derecho sobre el locador o el locatario. La norma general surge del art. 1.574 que, faculta al locatario a oponer a terceros los pagos anticipados que hubiese realizado, pero tambin en su parte final el dispositivo legal faculta al perjudicando a cuestionar dicho pago si el mismo no fue hecho de buena fe. Dice, en consecuencia, el mencionado art. 1.574: Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros que estn obligados a respetar la locacin, los

recibos de alquileres o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado si tal pago no fue de buena fe. En consecuencia, reiteramos que son vlidos los pagos anticipados y el locatario los podr oponer a terceros que deban respectar la locacin (supuesto del art. 1.584, acreedores del locador, etc.) siempre y cuando las disposiciones legales que pasamos a analizar no los presuman hechos de mala fe. Hemos dicho que entre las obligaciones del locatario figura la de pagar precio o alquiler, entendindose conforme lo disponen los arts. 765, 1.415, 740 y 742, que los gastos que puede derivarse de dicho pago estarn a su cargo (antiguamente se inclua la estampilla fiscal que deba ponerse en el recibo, el posible gasto de hacerse el pago ante escribano, etc.). El Cdigo por otra parte, por entender lo importante que resulta la contraprestacin del pago del arriendo para el locador es que establece un sistema adecuado para garantizarle dicha prestacin, que nosotros estudiaremos sucesivamente pero que enunciamos para ordenar metodolgicamente su anlisis; se trata de diversas sanciones se convierten en garantas de la efectividad del cobro: d) derecho de retencin que tiene el locador sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble arrendado (art. 1.558); e) privilegio especial que tiene el locador sobre el precio de esas mismas cosas (arts. 3.883 a 3.885); accin ejecutiva que tiene el locador, prevista en los arts. 1.578, 1.580 a 1.582 del Cd. Civil, y tambin las correspondientes normas del Cdigo Procesal; f) el derecho a demandar la resolucin del contrato, norma que contradeca lo dispuesto por el originario art. 1.204 del Cdigo de Vlez Sarsfield.

1)

Derecho de retencin del locador: Conforme el art. 1.558 del Cd. Civil: El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos las frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halla amueblada, guarnecida o provista, y, que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en lo arrendado si no se probare lo contrario. La terminologa empleada por el locador no resulta acertada y, como lo puntualiza Rezznico (Estudio.... cit., pg. 364), la doctrina ha explicado que Vlez Sarsfield no puede hablar de que el locador retenga cosas que no estn en su poder sino que se refiere a la posibilidad de que mediante un embargo el arrendador impida al locatario la disponibilidad de los frutos o cosas que se encuentren dentro de lo alquilado. El privilegio al que la norma se refiere es el contemplado por el art. 3.883 del Cd. Civil que dispone: Gozan de privilegio los crditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas a rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos aos vencidos si se trata de una casa; por tres aos vencidos si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Cdigo, aunque ni pertenezcan al locatario, introducidos all de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. El dinero, los ttulos de crdito que se encuentren en la casa y las cosas muebles que slo accidentalmente estn all de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido instruido de su destino o cuando este le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio. La larga nota explica la motivacin del privilegio y acuerda sentido al dispositivo legal, admitiendo la fundamentacin del artculo que en su amplitud difiere del Cdigo francs que con terminologa equivoca segn apunta Vlez Sarsfield, se refera a que el privilegio alcanzaba a los muebles que adornan la casa, lo que motivo, segn sigue la nota, mil cuestiones entre los jurisconsultos sobre la calificacin de los muebles que adornan una casa. Por ello prefiere el codificador hablar de los muebles que se encuentran en la casa arrendada, segn lo establecen las leyes romanas y la Ley de Partidas. Asimismo, y segn el texto del artculo y se refuerza con lo dicho en la respectiva nota, todos los objetos introducidos en la finca locada servirn de garanta al locador aunque los mismos no sean de propiedad del locatario, con las excepciones que el mismo artculo contempla y que nosotros luego analizaremos. Para fundamentar la amplitud de la garanta que excede de las pertenencias del locatario y abarca a todos

los muebles en la finca, Vlez Sarsfield dice en la nota: Aunque no se pueden adquirir derechos sino sobre los bienes de las personas con quienes se contrata, sin embargo todos los bienes introducidos en la casa alquilada estn comprendidos en el privilegio del locador, pertenezcan o no al locatario, con tal que el locador en el ltimo caso ignore que pertenezcan a un tercero. Por lo tanto la reivindicacin de los objetos que el locatario tiene a ttulo de, locacin o prenda, no pueden daar al propietario de la casa donde ellas se encuentran. El tiene sobre esas cosas una clase de posesin de garanta que le permite oponer la regla de que respecto de los muebles la posesin vale por ttulo. El locador que las ha visto en su casa, ha debido creer que pertenecan a su locatario, y ha contado con ellas como con una garanta de contrato. Machado puntualiza que: no deben confundirse las disposiciones referidas al derecho de retencin, de que se habla en el art. 1.558, con los privilegios acordados al locador y que se concretan en el art. 3.883, ya que este privilegio subsiste aun despus de que el locatario haya sacado las cosas de la finca alquilada y, en consecuencia, no pueda ser ejercido el llamado derecho de retencin previsto por los arts. 3.939 y 3.940, que disponen respectivamente: derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa, y Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de ella. Entiende Machado que este llamado derecho de retencin otorgado al locador slo se acuerda mediante una ficcin, mientras las mismas estn en su casa, pudindose oponer a que sean extradas y teniendo adems el privilegio de embargarlas, conforme el art. 3.883, en caso de que hayan sido retiradas. Este privilegio tambin le permitira embargarlas cuando estaban en su casa que era ocupada con motivo del contrato por el locatario. Admite la doctrina que este derecho de retencin (sui generis) podra haber sido suprimido evitando confusiones, ya que el locador estaba protegido por el privilegio que le concede el art. 3.883. Diremos que como limitacin al privilegio concedido por el art. 3.883, en su tercera parte: El dinero, los ttulos de crdito encuentran que se encuentran en la casa. y, las cosas muebles que slo accidentalmente estn all, de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido instruido de su destino, o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no estn comprendidas en este privilegio. Las excepciones previstas por el codificador se encuentran plenamente justificadas siendo citadas en la larga nota de Vlez Sarsfield y, conforme al enunciado del texto legal, podemos decir que no estn comprendidas en el privilegio: a) el dinero y los ttulos de crdito, por cuanto el destino del primero es gastarlo fuera de la casa y los segundos porque ellos no son parte de las cosas que estn dentro de la casa sino simples instrumentos que sirven para probar la existencia de los crditos (argumentos expuestos por el codificador en la nota); b) las cosas muebles que slo accidentalmente estn all pero que deben ser sacadas y que evidentemente no pertenecen al locatario. Rezznico cita como ejemplos el equipaje del viajero que ha sido puesta en la posada, el reloj entregado al relojero para su reparacin; el mueble (silla, mesa, armario) entregado con el mismo fin. Es de presumir que el locador sabe o debe presumir que dichos efectos no pertenecen al locatario y que slo se encuentran transitoriamente dentro de lo arrendado; c) las cosas que el locador saba que no pertenecan al locatario, ya que en tal caso (argumento de la nota) habra podido exigir otra garanta, dejando aclarado la misma que el conocimiento que se debe dar al locador es en el momento de introducir la cosa en la finca arrendada y no despus ya que de otra forma l hubiese podido considerar con razn que las cosas le iban a servir para garanta de su crdito por alquileres. Un conocimiento adquirido posteriormente le sera ineficaz pues l ha podido considerar como garanta de los alquileres las cosas introducidas por el locatario (texto de la nota);

d) las cosas robadas o perdidas, que no integran el privilegio en funcin de que cuando alguien
permite que el locatario introduzca en la finca arrendada cosas que le pertenecen lo hace sabiendo que el locador podr considerarlas como garanta de su crdito y en su consecuencia debe admitirse el riesgo que el titular debe soportar. Dice la nota: El que preste cosas muebles a un locatario, o que por otra causa las coloca en casa de l, consiente tcitamente en que queden afectadas al locador, pero cuando se trata de un inmueble robado o perdido no puede decirse que su dueo lo ha afectado a la seguridad del crdito del locador, pues ignora en qu casa se encuentra, o si el que lo ha robado o hallado ocupa o no una casa alquilada. En tal caso el derecho de prenda del locador no puede ser ms protegido que el derecho de propiedad. Y ya que el comprador de un mueble robado o perdido no puede conservar el derecho de propiedad que ha credo adquirir, es evidente que el locador no podr, con ms razn, estar autorizado a conservar la prenda de su crdito sobre la cual haba contado. Es decir, el derecho de prenda del que resulta titular el locador debe ceder ante el derecho de propiedad que detenta el verdadero dueo de las cosas, que podr, efectivamente, reivindicarlas de quien las hubiese adquirido. En el ao 1.936 se dict la ley 12.296, sobre inembargabilidad de ropas y objetos indispensables, que agreg como, segundo apartado al art. 3.878 del Cd. Civil el siguiente prrafo: Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podr ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco se podr ejercer el derecho de retencin. Dicha disposicin significo un enorme avance de tipo social pero limito el privilegio del locador para asegurar el cobro de su crdito. Nosotros compartimos la postura del legislador que limito las prerrogativas del locador, atento la finalidad social que inspir la norma, que fue consecuencia de los avances inmoderados que muchas veces debieron soportar los deudores respecto de estos bienes llamados indispensables a partir del dictado de la ley que comentamos y que eran de uso necesario y cotidiano. Asimismo el art. 2 de la ley 12.296 estableci: Modificase el ultimo prrafo del art. 3.883 del mismo Cdigo en la siguiente forma: ... Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio, son todos los muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Cdigo, aunque no pertenezcan al locatario, introducidos all de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. Diremos que la Suprema Corte de Buenos Aires con fecha 14 de septiembre de 1.943, estableci que el privilegio slo cubre los alquileres vencidos, esto es, que los lapsos los cuales se reclama el privilegio deben haber transcurrido; la circunstancia de que se baya pactado que el pago se hara por adelantado no otorga al acreedor ningn privilegio por los perodos no corridos, aun cuando stos fueran (Citado por Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil anotado, Ed. Depalma, t. 3, pg. 257). La interpretacin jurisprudencial ha delimitado con cierta precisin que se deba entender por bienes indispensables por su uso, como tambin los instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesin, arte u oficio (puede consultarse la resea jurisprudencial existente en J.A. ao 1.945-II, sec. doct., pg. 18, y en J..A, t. 49. pg. 576). La Cmara de Paz Letrada ha dicho. En cuanto a los instrumentos necesarios para la profesin u oficio del deudor, se entiende que la ley 12.296 slo excepta a aquellos sin los cuales la profesin, arte u oficio no podran en s mismos y por su naturaleza ser ejercidos. Pero no estn exentos tales bienes si no resultan indispensables para el desenvolvimiento de cualquier actividad propia o vinculada con alguna de esas formas de procurarse los medios de vida; por ejemplo, lo est el instrumental de un cirujano, pero no los muebles y tiles de una clnica de la que es duea (Cmara de Paz Letrada, J.A., t. 59, pg. 1.002). Agregamos, que el art. 3.884 marca el alcance de la garanta estatuida por el art. 3.883, diciendo: El privilegio del locador garantiza no slo los alquileres que se deban sino tambin todas las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento. O sea que el privilegio no slo alcanza a los arriendos sino que se extiende a todas las obligaciones que el contrato hace nacer en la persona del arrendatario es decir, los alquileres, la indemnizacin que el locatario adeuda por los deterioros causados por su culpa en la cosa, o los causados por sus familiares o dependientes, las indemnizaciones debidas por no haber realizando las mejoras a que se oblig, la indemnizacin

nacida, con motivo de haber retenido indebidamente la cosa despus del vencimiento del plazo contractual, etc. La norma en consecuencia, hace nacer un privilegio para todos los crditos que el contrato de locacin produce en favor de la persona del locador, y no solo por el cobro de los arriendos. El art. 3.885, completando el derecho de retencin que hace factible que el locador pueda oponerse a que sean retirados de la vivienda alquilada, y que es de su propiedad bienes muebles existentes en ella, dispone: Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada. el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. En consecuencia, el locador que poda haber ejercido un derecho de retencin del que nosotros ya hemos hablado, puede, durante un mes, ejercer su derecho a hacer embargar los muebles ya retirados de la finca alquilada, aun cuando el entonces poseedor sea de buena fe. Entendemos que los efectos del privilegio del locador respecto de los arriendos y de las obligaciones del locatario surgidas de contrato de locacin son los comunes, a todos los privilegios; es un derecho preferente para cobrarse con el precio que se obtenga de la venta judicial de las cosas que han sido embargadas, en caso de que exista concurrencia con otros acreedores del locatario, con la connotacin indicada por el art. 3.885 que acuerda al locador una accin reipersecutoria brevsima, cuya duracin alcanza treinta das. Como ya lo mencionamos, esta accin puede ser ejercida aun ante terceros de buena fe de una cosa mueble, contrariando lo normado por el art. 2.412 que dispone: La posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. La accin slo desaparece por razn: a) por el vencimiento del plazo de treinta das en que debi ser ejercida; b) cuando el locador hubiese autorizado expresa o tcitamente el retiro de los muebles por parte del locatario. As dice la nota del art. 3.885: El consentimiento del locador para que los muebles se saquen de la casa puede ser expreso o tcito, y en ambos casos no puede reclamarlos. La cuestin de saber si hay sentimiento tcito depende del examen de las circunstancias. Los tribunales apreciaran si los hechos alegados importan un consentimiento tcito....

2)

Pago adelantado de alquileres: Como ya lo manifestamos conforme a la autonoma que surge del art. 1.197, las partes pueden convenir que los arriendos sean pagados por anticipado, no slo en el mes sino aun por todo el plazo de duracin del contrato. Resulta, en consecuencia, un principio vlido que se acuerde pagar por anticipado, todos los arriendos y dicho pago ser vlido, con valor cancelatorio de la obligacin del inquilino, y este podr oponerlos vlidamente cuando se le pretenda cuestionar el mismo. Dicha situacin, sin embargo, admite la posibilidad de que tanto los acreedores del locador como los del locatario puedan cuestionar e impugnar los pagos si se producen las situaciones fcticas que el propio codificador puntualiz en los arts. 1.574,1.575 y 1.576 y que se derivan de la presuncin de mala fe existente en el pago anticipado. Dice el art. 1.574: Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado si tal pago no fue de buena fe, Es decir que la norma general impone la validez del pago anticipado por parte del locatario, debiendo quienes deben respetar la locacin, admitir la validez de los mismos salvo en el supuesto que prev la ley de que dicho pago haya sido hecho de mala fe. Quienes deben respetar la locacin son aquellos que, teniendo relacin con el contrato, han venido a constituirse, por ejemplo, en titulares de la locacin en carcter de locadores: seran los herederos del locador, que como apunta Rezznico no son precisamente terceros, los acreedores adjudicatarios de la cosa arrendada (art. 1.498); los adquirentes de esa cosa y los acreedores del locador, quienes son un supuesto diferente por cuanto su relacin es solamente con el locador y en su carcter de acreedores.

Se deja constancia que los pagos anticipados no sern oponibles al propietario que reivindica la cosa alquilada y triunfa en la reivindicacin, conforme lo entienden Machado, Llerena y otros.

d)

Restituir la cosa; poca, alcances, diversas hiptesis. Consignacin de la cosa (arts. 1.558, 1.615, 1.616, 1.617, 1.609 y conc.): Como consecuencia de la naturaleza misma del contrato de locacin en el cual slo se concede el uso y goce de una cosa sin transferirse la propiedad, el locatario debe, al vencimiento del plazo acordado en el contrato, restituir la cosa alquilada al locador. Ello es lo que dispone el art. 1.615 que dice: Concluido el contrato de locacin, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibi, si se hubiere hecho descripcin de su estado, salvo lo que hubiese perecido o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causas inevitables, significando, en consecuencia, que el uso concedido por un plazo fijado por las partes obliga al locatario, al vencimiento de dicho plazo, a restituir la cosa al locador tal como la recibi. Si no se hubiere hecho inventado o indicado el estado en que la cosa es entregada por el locador al momento de la celebracin del contrato, la ley presume que fue entregada en buen estado. Es lo que establece el art. 1.616, al expresar: S el locatario recibi la cosa sin descripcin de su estado, se presume que la recibi en buen estado, salvo la prueba en contrario. Por su parte, el art. 1.617 establece los parmetros para los supuestos de la locacin de predios rsticos con animales, disponiendo: Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra, y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades, fijando las pautas que hacen de propiedad del locatario todas las posibles cras existentes al momento de la conclusin del contrato. Debemos recordar que el art. 1.604, inc. 1, reconoce que la locacin concluye por el vencimiento del plazo acordado por las partes al momento de la celebracin del contrato, y concordantemente con ello el art. 1.609 establece: Acabado el tiempo de la locacin, hecho a trmino fijo, por el vencimiento del plazo si el locatario no restituye la cosa arrendada, el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e intereses de la demora, con lo cual existe en favor del locador el derecho de exigir la restitucin de la cosa al vencimiento del plazo acordado y adems, por la mora en la entrega, percibir daos e intereses. Por su parte, en los supuestos de falta de plazo o plazo indeterminado, dispone el art. 1.610: Si la locacin no fuese a trmino fijo, el locador no podr exigir al locatario la restitucin de la cosa arrendada, sino despus de los plazos siguientes: a) si la cosa fuese mueble, despus de tres das de haberle intimado la cesacin de la locacin; b) si fuese casa, departamento o pieza, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rstico, despus de tres meses contados del mismo modo; c) si fuese predio rstico en que existiere un establecimiento agrcola, despus de un ao contado del mismo modo; d) si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrcola, despus de seis meses contados del mismo modo (Texto segn ley 11.156). Debemos adems, puntualizar que el locatario tiene derecho de consignar la cosa arrendada en los supuestos previstos por los arts. 1.611 y 1.612 quedisponen: Siendo la locacin de tiempo indeterminado,o acabado el tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restituyere la cosa arrendada y el locador no quisiera recibirla, podr ponerla en depsito judicial y desde ese da cesara su responsabilidad por el alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito y El locatario pondr tambin en depsito judicial la cosa mueble alquilada si llega a saber que ella no pertenece al locador, o que fuese hurtada a su dueo, o que su dueo la perdiera, con intervencin previa de la persona a quien la cosa pertenece, o del locador. En estos supuestos marcados con precisin por el legislador, el locatario tiene derecho a consignar, es decir, a depositar judicialmente la cosa arrendada ante la negativa injustificada del locador a recibir la cosa.

Avisar al locador de toda usurpacin o turbacin de derecho (art. 1.530): Es obligacin del locatario poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, como toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios, y de ser privado de toda garanta por parte del locador. Es lo que establece el art. 1.530 del Cd. Civil siendo la consecuencia de que, detentando la tenencia, el locatario es quien en primer lugar se entera de las posibles turbaciones de hecho y de derecho contra la cosa que le ha sido arrendada. En caso de no hacerlo con la diligencia que se indica en el artculo, el locatario responder por los daos y perjuicios y puede ser privado de toda garanta por parte del locador. Conclusin de la locacin

a) Conclusin de la locacin: causas: Es evidente que siendo la locacin en cualquiera de sus tres modalidades
un contrato esencialmente temporario, el mismo tiene que concluir acabado el motivo de su celebracin o el tiempo en que las partes convinieron su duracin. En el captulo VII, Vlez Sarsfield, bajo el acpite: De la conclusin de la locacin, no slo enumera los motivos que determinan la misma en el art. 1.604, sino que luego precisa diversos supuestos y las consecuencias que se derivan de la terminacin del contrato de locacin de cosas. Destacamos, y luego nos referiremos en detalle, que el codificador va a precisar hasta el especial vicio redhibitorio que admite la locacin de fincas urbanas (art. 1.605), ajena a la estructura de la cosa y a la temporalidad que precisa el vicio genrico que debe preexistir o ser contemporneo a la transmisin o entrega de la cosa que la padece. Tambin se referir a lo que ocurre concluida la locacin con los subarriendos que pudieran subsistir y la posibilidad de que la causa de la terminacin sea la confusin es decir, que se renan en la misma persona la calidad de locatario y la de propietario o usufructuario.

b) Su examen y consecuencia: Dice el art. 1.604: La locacin concluye:

1) si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo; 2) si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por el art. 1.507, cuando cualquiera de las partes lo exija (este texto corresponde a la modificacin de la ley 11.156 y nosotros puntualizamos que actualmente hay que tener presente lo dispuesto por la nueva ley 23.091; 3) por la prdida de la cosa arrendada; 4) por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada; 5) por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario saba de o tena razn de saber; 6) por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato; 7) por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato. Aclaramos que esta enunciacin no resulta taxativa sino simplemente enunciativa, y que podemos acotar como no enumeradas aunque tambin extinguen la locacin: a) la rescisin convenida por las partes conforme a lo que dispone el art. 1.200, primera parte, el posible mutuo disenso al que las partes pueden arribar conforme la facultad que les acuerda el art. 1.197; b) por confusin: si la calidad de locatario se confunde con la de locador, queda por supuesto extinguida la locacin preexistente. Tal situacin puede motivarse por compra, herencia, donacin o por cualquier otro ttulo en que la propiedad quede transferida el locatario. Resulta innecesario que s dicha confusin concluye, como por ejemplo por revocacin de la donacin, subsistir la situacin de locador y locatario originaria;

c) por la resolucin y prdida del derecho del locador a la cosa: se da en el supuesto en que el locador es privado de la propiedad de la cosa por haber sido vencido un el caso de eviccin; d) fin del usufructo; en el supuesto del usufructuario-locador y conforme a la ltima parte del art. 2.870, ... los contratos que se celebren terminan al fin del usufructo, justificando Vlez Sarsfield la solucin adoptada y manifestando en la nota: En cuanto si la ltima parte del artculo, en contra: Cd. francs, art, 595. italiano, 492 y lo siguen el napolitano, 520 y el holands 819 y 820. Pero esto nace de las costumbres de esas naciones sobre los arrendamientos que no pasan de diez aos.... e) quiebra o concurso civil del locatario: de acuerdo con el articulo 161 de la Ley de Concursos, 19.551, respecto del contrato de locacin de inmuebles, si el fallido es el locador, la locacin contina produciendo todos sus efectos legales (inciso 1), pero si, por el contrario, es el locatario y utiliza lo arrendado para la explotacin comercial, rigen las normas de los arts. 148 185 segn el caso. El art. 148, por su parte, contiene la siguiente disposicin (referida al inciso 3 del art. 147) que dice: En los contratos en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentren cumplidas las, prestaciones de las partes, se aplican las normas siguientes;... 3) si hubiere prestaciones recprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolucin del contrato. El supuesto previsto por el inciso 3 del artculo anterior queda sometido a las siguientes reglas: el tercero no fallido debe peticionar al juez la resolucin dentro de los treinta das de la ltima publicacin de edictos en su domicilio o de la ltima publicacin en jurisdiccin del juzgado, si aquellos no corresponden... El sindico puede requerir que el contrato se cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso el pago de la prestacin pendiente con el contratante no fallido. Esta opcin requiere autorizacin judicial previa y debe comunicarse al tercero dentro de los veinte das de notificada la peticin al sndico. Vencido ese plazo se entiende, que el concurso admite la resolucin del contrato. En consecuencia de lo trascripto, debemos admitir que la quiebra o concurso del locador no produce la resolucin del contrato, pero en cambio y con las modalidades especficamente establecidas en la ley 19.551, la quiebra o concurso del locatario s la produce y puede ser peticionada por el locador. Por otra parte puntualizamos como hechos no extintivos del respectivo contrato de locacin: 1) La muerte del locador o del locatario: el art. 1.486 dispone que: Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario, con lo cual vemos que para Vlez Sarsfield la locacin o el contrato de locacin no quedaba concluido ni por la muerte del locador no por la muerte del locatario, ya que los derechos del mismo se transmitan a sus herederos;

2)

la posible necesidad que el locador pudiera tener de la cosa arrendada, ya que el art. 1.497, establece: El locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso o el de su familia. Recordemos que en poca de la vigencia de las leyes de emergencia sta era una de las llamadas causales no culposas de desalojo, y en consecuencia el locador si poda solicitar la rescisin del contrato cuando necesitare la finca la finca arrendada, para si para un familiar, cuando el plazo contractual estuviese vencido y slo subsistiese la relacin locativa como consecuencia de la vigencia de la respectiva norma que regia en ese memento la locacin urbana. Dejamos por otra parte, aclarado que la nueva ley 23.091 contiene una disposicin concreta en el sentido de permitir la rescisin anticipada del contrato de locacin cumplidos determinados plazos ya que su art. 8 expresa: El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locatario con una anticipacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrara lo arrendado. El locatario, en caso de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso. Asimismo, aclaramos que el art. 9 de la misma ley 23.091, dispone, modificando el alcance del Cdigo Civil, que: En caso de abandono de la locacin o del fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr

ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.

c) Vencimiento del plazo; la tcita reconduccin: antecedentes y aplicacin en el Cdigo Civil y en la Ley de
Arrendamientos Rurales: Hemos dicho que el inc. 1 del art. 1.604 dice expresamente: La locacin concluye si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo...; con lo cual, conforme a la programtica y la mentalidad del codificador, la voluntad de las partes que han fijado el plazo por el cual la locacin ha sido contratada hace que el vencimiento del mismo produzca la finalizacin del contrato. Advertimos que el art. 1.604 no slo se refiere a la locacin urbana de viviendas o de comercio, sino a toda aqulla referida a cualquier cosa no fungible ni consumible, por lo que entendernos acertada la conclusin de la locacin por haberse vencido el plazo convenido. Dejamos constancia que, por otra parte, y conforme las leyes 11.156 y 23.091, este plazo no puede ser inferior para las locaciones de vivienda o comercio de dos aos o de tres aos (en la ley 11.156 era de 18 y 24 meses respectivamente). Vencido el contrato la locacin puede subsistir por la conformidad tcita o expresa del locador que recibe los arriendos y por el locatario que sigue con el uso y goce y abonado los alquileres. Es una prrroga que ha motivado en otras legislaciones entender que las partes han consentido una tcita reconduccin, o sea la formulacin de un nuevo contrato en las mismas condiciones que las que las una por el contrato anterior. El tema se relaciona con la conclusin de la locacin y con la posibilidad fctica de que el locatario contine en el uso y goce de la cosa arrendada al vencimiento del plazo contractual vencido, por conformidad tcita o expresa del locador. Ello nos obliga a situarnos en la normatividad concreta del codificador respecto de la terminacin del contrato de arrendamiento y las diferentes situaciones que se pueden presentar segn estemos frente a una relacin con plazo convencional o con plazo indeterminado, as como tambin de que manera est regulada la conclusin del contrato en el Cdigo Civil. Admitimos que para nosotros la regulacin especifica que no ha sido modificada por la norma que, como dijimos en su oportunidad, es ms una ley de promocin de viviendas, que de prrroga locativa, segn los tradicionales presupuestos de la legislacin de emergencia. Entendemos que la situacin derivada por el nuevo, ordenamiento en nada ha modificado el alcance prctico del Cdigo Civil en la materia. Debemos consignar que para el tratamiento del art. 1.622 necesitamos ordenarlo y relacionarlo con el articulado del texto legal concerniente a la conclusin de la locacin y tambin con las disposiciones de la legislacin comparada, donde la postura de Vlez Sarsfield no es seguida en la mayora de los casos, ya que en muchos cdigos encontramos el presupuesto de la tcita reconduccin, tal como lo estableciera en su oportunidad el legislador francs en el art. 1.738, del Cd. de Napolen. Coincidimos en afirmar que resulta necesario interpretar el art. 1.622 congruentemente con las disposiciones de los arts. 1.604, 1.609, 1.610 del Cd. Civil. Nuestra postura va a estar, adems, cimentada con la lgica referencia jurisprudencial.

1) El Cdigo Civil y los proyectos de reforma: Dispone el art. 1622: Si terminado el contrato el
locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin sino la continuacin de la locacin concluida, y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa, es decir, que el codificador rechaza la posibilidad de admitir, la llamada tcita reconduccin por el simple hecho de que el locatario contine en el uso y goce de la cosa una vez vencido el trmino convenido. Para sustentar y justificar su postura, aclara Vlez Sarsfield en la respectiva nota en que cita el comentario de Marcad, referido al art. 1.738 del Cd. francs: Es muy arbitrario crear una reconduccin, un nuevo contrato por la continuacin del arrendatario en el uso de la cosa, que las ms de las veces sucede por una mera condescendencia del locador. La variacin de las diversos cdigos en este punto hace ver que sus disposiciones no partan de ningn principio jurdico ..., para agregar luego de resear los cdigos que la admiten, que ha seguido en el artculo al Cdigo de Prusia que rechaza la tcita reconciliacin sin el consentimiento expreso del locador o propietario.

La postura resulta congruente con la consideracin especifica que nuestro codificador tuvo siempre para el derecho de propiedad, no admitiendo que el simple transcurso del tiempo generosamente permitido por el locador hiciese que ste perdiese su derecho para pedir cuando as lo descare la devolucin de la cosa arrendada. Bibiloni en su anteproyecto respet la norma que reprodujo, admitiendo basta una similar redaccin en el articulado. Para la interpretacin del texto de Vlez Sarsfield debemos tener presente lo dicho por los diversos autores que analizaron el art. 1.622 y lo criticaron o admitieron como resultado lgico de la postura del codificador. Segovia considera necesaria la interpolacin de sin reclamacin por parte del locador, o con su consentimiento tcito o expreso, a continuacin de la expresin cosa arrendada, criticando la solucin del artculo por cuanto entiende, al referirse a la nota y cita de Marcad, que Vlez Sarsfield admiti la reconduccin. Dice Segovia: Es precisamente lo que nuestro artculo hace, por ms que por huir confesarlo diga que hay continuacin d la locacin concluida, en lo que existe verdadera implicancia. Si contina, no ha concluido; y s ha concluido y las obligaciones subsisten, es que hay un nuevo contrato tcito. Por ello es que la crtica aguda de Segovia pone de manifiesto una aparente contradiccin en el texto del art. 1.622, resaltando que resulta equvoca la expresin continuacin de la locacin concluida. Por su parte, opina Machado que cuando la locacin contina sin contrato, el locatario goza de los trminos establecidos por la ley para la locacin sin trmino fijo; arrojarlo antes de aprovechar los trabajos de siembra y recoleccin de frutos implicara autorizar al locador para enriquecerse a costa del locatario, siendo tal conclusin contraria a los principios del derecho y de la justicia. Por ello piensa que debe entenderse que el locatario tiene la cosa sin trmino fijo, estando comprendido dentro de las disposiciones de los arts. 1.506 y 1.610, agregando, en opinin que compartimos, que en vez de echarse la culpa al locatario por no haberse asegurado el plazo que debera tener, debe culparse al locador por no haberla pedido a la conclusin del contrato, cmo tena derecho. Si ha permitido que continuara, se encontrar en las condiciones de todo individuo que alquila sin plazo fijo. Expresa concluyendo: Cuando el artculo dice que podr pedirlo en cualquier tiempo, se entiende dando los plazos determinados por la ley; de otro modo habra dicho: puede demandarla inmediatamente (Machado, Exposicin... cit., t. IV. Ed. Lajouane, Bs. As., 1.899, pg. 410). Segn Rezznico, por el art. 1.622 debe entenderse que contina la locacin primitiva, bajo sus mismos trminos, en el sentido de condiciones, clusulas, estipulaciones, pero no en cuanto al plazo, ya que el locador puede pedir en cualquier momento, pasado el trmino contractual originario, la devolucin de la cosa arrendada y tambin el locatario est autorizado para devolverla si as lo resuelve. Cualquiera sea el trmino de esta continuacin de la locacin primitiva, no implicar que se puede entender tcitamente renovado el contrato primitivo en cuanto a su duracin o plazo, considerando Vlez Sarsfield que estamos siempre frente a una locacin concluida, que hace aplicable el art. 1.609 que ya hemos mencionado (Rezznico, Estudio... cit., t. II, Ed. Depalma, 1.609, pg. 485). Segn Arias, la nota del art. 1.622 es equivoca en relacin al Cdigo de Prusia, citado como fuente por Vlez Sarsfield: Nosotros seguimos al Cdigo de Prusia, que no admite la reconduccin sin el consentimiento expreso del locador; los artculos siguientes al 324 (base de Vlez Sarsfield donde se menciona la conclusin de la locacin en su primera parte, por el solo vencimiento del plazo acordado, sin necesidad de manifestacin alguna), permiten concluir que dicho cuerpo de leyes admiti la tcita reconduccin locativa al establecer expresamente en su art. 327: ... la aceptacin ulterior de alquiler implica confesin tcita del locador para la prolongacin del contrato (Jos Arias, Contratos civiles, t II, pg. 75). Para Salerno, cuya postura respetuosamente no compartimos, la locacin a plazo fijo concluye de pleno derecho al vencimiento del trmino, no siendo necesario promover demanda judicial, y los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de restituir se irrogan a partir del vencimiento de dicho plazo, afirmando finalmente: La continuacin de la locacin concluida es una categora de contrato que difiere

del arrendamiento a plazo fijo y del arrendamiento sin termino determinado, ya que cuenta con reglas y efectos propios (Marcelo Urbano Salerno, Abeledo Perrot, Bs. As., 1.969 pg. 79). 2) Nuestra opinin: Creemos necesario precisar que el texto del art. 1.622, sometido a anlisis, nos permite concluir: I) que Vlez Sarsfield rechaz la llamada tcita reconduccin locativa, entendindose por tal la renovacin del contrato vencido en forma similar al anterior; II) que mientras exista conformidad, aunque ella sea tcita, el inquilino podr continuar en el uso y goce de la cosa arrendada, abonando el alquiler convenido y bajo las mismas condiciones pactadas;

III)

que dicha continuacin no tiene lmite fijo en el texto legal y slo depende de la exclusiva voluntad de las partes, ya que tanto locador como locatario podrn demandar la efectiva conclusin de la locacin; IV) en el supuesto de que no este pactada la mora convencional de pleno derecho para la entrega de la cosa, el locador deber intimar la devolucin de la misma, ya sea a su vencimiento o con anterioridad mediante la llamada demanda de futuro, no habindose modificado tal situacin ni por la reforma de la ley 17.711, art. 509 del Cd. Civil, ni tampoco por el dictado de la ley 23.091. En funcin de la estructura del Cdigo y de la consideracin prioritaria dada al derecho de propiedad por Vlez Sarsfield, consideramos que aunque no sea, exactamente, cierto que se siguieron los lineamientos del Cdigo de Prusia, ya que compartimos la aguda observacin de Arias, la tcita reconduccin en el contrato de locacin fue rechazada por el codificador en el art. 1.622. Si bien entendemos necesario prolongar los plazos mnimos de la locacin urbana, no dudamos en afirmar que el instituto de la posible tcita reconduccin no ha sido admitido y que la locacin preexistente slo subsiste hasta el momento en que cualquiera de las partes lo considere conveniente, pero en modo alguno fundamentando la posible reconduccin en idnticas condiciones que las originarias o anteriormente pactadas, por la simple pasividad del locador que recibe los arriendos y permite la subsistencia temporal del uso y goce en cabeza del locatario.

3) Jurisprudencia: En interpretacin de la norma comentada ha dicho la jurisprudencia de nuestros

tribunales:

I) La circunstancia de que el arrendatario ya concluido el contrato- permanezca en el uso y goce del

predio y se perciban los arrendamientos etc., no implica la tcita reconduccin. Ello es as por aplicacin del art. 1.622 del Cd. Civil (S. C. Bs. 12/4/03. Rep. L.L., XXVI, pg. 979 sum. 409). II) La alternativa de la reconduccin debe descartarse totalmente en materia de relaciones locativas (art. 1.622, Cd. Civil) (S.T. La Pampa, Sala Civ. y Com. 27/8/63, L.L., t. 144, pg. 753).

III) Las circunstancias de que los actores siguieran percibiendo los arrendamientos despus de vencer el
contrato no dio lugar a la tcita reconduccin, sino que significa solamente la continuacin de la locacin originaria hasta el reclamo de la restitucin de la cosa (S. C. Bs. As., 3/3/64 Rep. L.L., XXIX, pg. 126, sum. 462; dem. Pg. 1.426, sum. 463; Rep L.L. XXX, pg. 1.147, sum. 404, etc.). IV) Para que sea de aplicacin el art. 1.622 del Cd. Civil se requieren tres condiciones: 1) 2) que haya un contrato de plazo fijo de duracin, que el plazo de ese contrato se haya vencido;

3) que el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa, bien entendido con el consentimiento del locador. Si cualquiera de estas tres condiciones disposicin deja de ser aplicable (Cm.1 de Apelaciones. Mar del Plata, 22/2/63, L.L. t. 462, pg. 353)

4)

Conclusiones: Por lo dicho, y conforme a las citas doctrinarias apuntadas, la interpretacin de nuestros tratadistas no resulta idntica y tiene diferencias con relacin al art. 1.622, su nota y su aplicacin prctica. El dictado de la ley 23.091, denomina por como de Promocin de Viviendas y no Ley de Emergencia o de Alquileres, ha suministrado nuevos posibles enfoques relacionados con el tema. Insistimos en manifestar que desde nuestra ptica, el sistema instrumentado por Vlez Sarsfield descansa sobre la conclusin de la locacin por el vencimiento del termino acordado por las partes, art. 1.604, inc. 1; con el posible, plazo de gracia que precepta el art. 1.509, si fuese recin demandado por desalojo y estuviese al da en el pago de los arriendos, no siendo aplicable el instituto de la tcita reconduccin, segn lo determina el art. 1.622. Entendernos, por otra parte, que la norma ltimamente mencionada al preceptuar la posibilidad de que el locatario contine en el uso y goce pacfico de la cosa, aun despus del vencimiento del plazo acordado convencionalmente, obliga, en los supuestos de que no exista acuerdo expreso en el contrato, a que la entrega se realice por el solo vencimiento del plazo acordado sin necesidad de interpelacin judicial ni extrajudicial alguna; a que el locador intime la devolucin de lo arrendado en forma expresa, no siendo aplicable la nueva tcnica sentada por el art. 509 despus de la reforma de la ley 17.711. Tampoco el criterio se modifica por aplicacin del nuevo texto de la ley 23.091, que si bien ha convertido al contrato de locacin en un contrato formal solemne (segn Maiorano Quiroga), no ha introducido variantes en la aplicacin del art. 1.622, por cuanto no estamos frente a una, prrroga locativa sino simplemente a la prosecucin temporal de un contrato cuyo plazo ya ha expirado. El art. 1.622 debe interpretarse con el alcance y con la finalidad prevista por Vlez Sarsfield al adoptarlo, siguiendo los lineamientos del art. 324 del Cd. de Prusia, resultando congruente con la postura del codificador que en modo alguno vislumbr necesario reducir el derecho irrestricto de propiedad, prolongando el plazo convencional en forma tcita. El artculo armoniza con la limitacin al plazo mximo concedido en el art. 1.505 y slo hace posible la prrroga locativa por voluntad expresa de las partes y no por el posible consentimiento tcito, que, como bien expresa el texto, no hace factible por s la posible reconduccin del arriendo.

d) Supuesto de plazo indeterminado: Conforme al inc. 2, La locacin concluye si fuese contratada, por tiempo
fijado por el art. 1.507, cuando cualquiera de las partes lo exija, resultando innecesario, destacar que este texto result consecuencia de la ley 11.156 y que ahora debamos concordarlo con el texto de la ley 23.091, qu ha prorrogado o ampliado los plazos en los trminos que nosotros ya hemos expuesto (art. 1.604). Por supuesto que la adecuacin del Cdigo al texto de la ley 11.156 signific que se modificara el alcance y las condiciones establecidas por el art. 1.509 que dispona: En los arrendamientos de fincas urbanas, si no hubiera tiempo sealado, el arrendador puede desalojar al inquilino en cualquier tiempo, pero ste tendr cuarenta das para el desaloj, contados desde el da en que se le intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda, y tambin el inc. 2, del art. 1.604 que estableca: Si fuese contratada por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere. Desde la sancin de la ley 11.156 el alcance de estos textos fue, modificado, por cuanto se reemplaz la normatividad en el sentido de que se coloc plazo mnimo en la locacin urbana para las viviendas y para el comercio. Plazos que han sido modificados amplindoselos con motiv de la sancin de la ley 23.091, que estableci las posibilidades de que el inquilino, tenga dos aos para las locaciones de vivienda y tres aos para la locacin comercial en las reas urbanas. Dejamos constancia de que estos plazos mnimos estn concedidos en favor del locatario, que puede, en el supuesto en que se haya fijado contractualmente ya un plazo menor, considerar que la locacin ha sido convenida por los indicados plazos mnimos. Tambin la ley 23.091 ha introducido en favor del locatario el presupuesto legal de permitirle la rescisin anticipada de la locacin al disponer en su art. 8: El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de

vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador, con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso. Nosotros entendemos que se trata de una rescisin y no de una resolucin como lo dice el articulo trascripto, por cuanto, conforme a la postura sustentada en el captulo respectivo de la parte general de esta obra, opinamos acerca de la terminologa y alcance de los supuestos de conclusin anticipada de la relacin contractual. La norma trata de proteger doblemente al locatario ya que presume un plazo mnimo en su favor y le permite unilateralmente la conclusin del contrato en forma anticipada s as lo resuelve con una mnima indemnizacin ya prefijada por la ley. Pierre sostiene una postura coincidente a la expuesta al decir: Variadas pueden ser las causas-fuentes que nutren el instituto de la resolucin, pero ninguna de la naturaleza mencionada en el artculo octavo de la ley 23.091 (Juan Carlos Pierre, Locaciones urbanas, rgimen jurdico y promocin, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1.985). La nueva ley no derog el texto integro del art. 1.507, reformado por la ley 11.156, y nosotros consideramos que subsiste todo aquello que la nueva norma expresamente no modific. Tngase presente que cambi los plazos mnimos, como ya hemos puntualizado, y adems suprimi la diferencia existente en el articulado anterior aspecto de que las locaciones de piezas o casas amobladas no gozaban del plazo mnimo legal, por cuanto dio el nuevo texto del art. 2: Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo mnimo ser de tres aos para los restantes destinos. (ley 23.091). Por ellos consideramos vigentes la excepciones previstas en el art. 1.507 para excluir el plazo mnimo en los supuestos por l consignados: ...El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas: 1) Falta de pago de dos periodos consecutivos de alquiler: norma reiterativa de lo dispuesto por el art. 1.579 del Cd. Civil.

2) Uso deshonesto de la cosa arrendada, o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su
naturaleza est destinada a prestar; o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los sublocatarios, declarados por sentencia judicial. Estos supuestos son las llamadas causales culposas de todo el tradicional rgimen locativo de emergencia, y a l nos remitimos en cuanto al anlisis de los diferentes supuestos. La norma resulta en algunos supuestos sobreabundante por cuanto ya existan disposiciones, dentro del Cdigo de que en algunos de los supuestos se proceda a la resolucin culposa del arrendamiento.

3) Subarrendamiento de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador respetando lo
preceptuado el art. 1.197 se respeta lo convenido en el contrato y la violacin de la prohibicin de subarrendar produce la resolucin del contrato y la prdida de los plazos acordados. Funcionara como pacto comisorio legal en que el incumplimiento de una de las partes dara a la otra, el cumpliente el derecho de pedir la resolucin del contrato. 4) Ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad, o mejora de la misma, que importen por lo menos un 10 % del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa. Tal vez aqu aparezca con mayor nitidez el carcter de esta ley 11.156 que nosotros podemos marcar como la primera importante Ley de Alquileres que fue sancionada en nuestro pas. En el supuesto que analizamos estarnos frente a las llamadas causales no culposas de desalojo, que toda ley tuitiva que modifica el plazo y el precio el la locacin inserta para resguardar los elementales derechos del propietario y las necesidades habitacionales que han dado nacimiento a la norma excepcional que ha modificado el alcance del art. 1.197 del Cdigo.

La ley 11.156, en consecuencia, puede ser considerada la primera Ley de Alquileres dictada en la Argentina, aunque esto fue en parte desconocido por el simple hecho de que esta ley no funcion independientemente del Cdigo o su texto sino que se insert en l modificando algunos artculos y las futuras ediciones del texto de Vlez Sarsfield directamente colocaban con la debida aclaracin como texto del Cdigo modificado por la mencionada ley. Se trata de supuestos especficos en que importa ms el hacer construcciones, el ampliar la capacidad locativa, el aumentar el cupo de viviendas o espacios para alquilar, que los intereses particulares de las partes, especialmente el del locador. Dado su carcter de ley tuitiva, la 11.156 sanciona el incumplimiento una vez logrado el desalojo para realizar, las construcciones con una indemnizacin en favor del inquilino equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado.

e) Prdida de la cosa arrendada: El inc. 1 del art. 1.604 indica como causal de conclusin de la locacin la
prdida de la cosa arrendada, que puede haber ocurrido por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes que han celebrado el contrato. La resolucin se produce de pleno derecho siempre que la destruccin sea total y resulta ser la consecuencia lgica de la imposibilidad del cumplimiento del contrato por desaparicin del objeto, que resulta imprescindible como elemento esencial en cualquier contrato. La conclusin, en consecuencia, resulta independiente de las posibles indemnizaciones que corrern a cargo del locador o del locatario, segn quin haya sido el causante responsable de la destruccin de la cosa alquilada que ha dejado de existir. En este supuesto opinan Flan Sinayeyski (El contrato de locacin segn el Cdigo Civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1.979, pg. 164): Deber, distinguirse, a efectos de apreciar la responsabilidad y sus consecuencias, si la destruccin fue total o parcial. En este ltimo caso, la locacin puede no concluir si continua siendo apta para cumplir el fin propuesto, disminuyndose el precio como se ha sealado supra. Otra distincin a tener en cuenta a los mismos fines deriva de la existencia o no de la culpa del locador o del locatario. Debemos finalmente puntualizar que la conclusin se produce por la prdida de la cosa, pero no si, lo que se pierde son sus frutos, y adems por la imposibilidad del destino especial para la cual la cosa fue expresamente arrendada. Debe considerarse, en el inc. 4, que el destino tiene que haberse determinado en el momento de la celebracin del contrato y que tal destino era perfectamente permitido en dicho momento. Luego, por causas ajenas a las partes, se produce la imposibilidad del destino especial previsto por ellos y esto origina la conclusin del arrendamiento. Se trata generalmente del supuesto de que, alquilado un local para la explotacin de un mercado, para un teatro, una carnicera, posteriormente la Municipalidad promulga una ordenanza por la cual se prohben tales actividades en la zona en que se encuentra el mencionado local, alquilado para tal fin. Es una consecuencia de una disposicin posterior a la celebracin del contrato la que hace que exista imposibilidad de continuar ejerciendo la actividad que haba sido prevista por las partes al momento en que convinieron la locacin. Ello hace que el destino previsto, origen de la relacin locativa, se haya convertido en imposibilidad material de cumplimiento. En el supuesto en que hemos ejemplificado, la causal del inciso 4, no existe culpa de ninguna de ambas partes y la conclusin de la locacin, entendemos, deber producirse sin motivar indemnizacin alguna para los contratantes. Tambin, y de acuerdo al inc. 5 del art. 1.604, la conclusin se produce por los vicios redhibitorios de ella, que ya existan al tiempo del contrato o sobrevinieron despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario saba de ellos o tena razn de saber. Merece una consideracin especial este inciso puesto por Vlez Sarsfield como causal de conclusin de la relacin locativa, porque de su simple texto advertimos una diferencia con la definicin del requisito exigido por el mismo Cdigo para caracterizar el vicio oculto que puede tener la cosa y que como elemento natural acompaa a los contratos onerosos. Conforme al art. 2.164, son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si

de tal modo disminuyen el uso de ella que, de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella. En el supuesto del inciso cuyo anlisis estamos haciendo el vicio ya preexiste a la celebracin del contrato o bien puede aparecer con posterioridad a dicho momento. Admitimos esta excepcin al principio general por cuanto el locador ha asegurado el uso y goce de la cosa dada en arrendamiento por todo el tiempo que dure el contrato y, en consecuencia, subsiste su obligacin de responder por aquellos vicios que aparezcan o se produzcan con posterioridad a la celebracin del acuerdo. Pero sorprende, y debemos puntualizar que aqu no estamos frente al clsico o comn vicio redhibitorio, cuando Vlez Sarsfield puntualiza en el art. 1.605: Son vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o amenazar ella ruina, ya que se trata de un vicio que resulta ajeno o exterior a la cosa y que slo produce en ella una disminucin de la luminosidad existente al momento en que las partes celebraron el contrato. Pensamos, en opinin compartida por la doctrina, que no existen casos jurisprudenciales que demuestren la aplicacin del artculo a las relaciones entre locadores y locatarios y que, adems, por el simple pero importante hecho de las transformaciones cientficas y tcnicas de nuestra sociedad el hecho de que la casa pueda volverse ms oscura no producira perjuicio alguno ya que la utilizacin de la electricidad obviara cualquier inconveniente. La norma encuentra su razn de existencia en el hecho de que el locador ha prometido el uso y goce de la cosa y en el supuesto de una causa que obste a ello, como puede ser la oscuridad, no se estara cumpliendo con la obligacin contrada. Para Rezznico (Estudio... cit., pg. 500) se debe entender que la mera disminucin de la luminosidad no es suficiente para justificar la rescisin. Sera necesario, agrega, que sea de tal importancia que dificulte el uso normal de la cosa locada, o que la claridad de la finca haya sido o tenida en vista como causa determinante al contratar, sea que por convenirse expresamente el goce de la luminosidad originaria, o que resulte exigida por el destino dado a la cosa, como si por ejemplo se alquila un departamento para taller de un pintor, o para sala de operaciones de un cirujano. Nosotros entendemos, aunque concordamos con Rezznico, cules pueden ser los supuestos tenidos en consideracin por Vlez Sarsfield en este vicio de la oscuridad, si bien ha perdido relevancia por la simple razn, que ya hemos enunciado, de la electricidad. Ha conclusin por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato, segn lo dispone el inc. 6 del art. 1.604. El inciso guarda correlacin con lo dispuesto por el art. 1.522 que dispone: Si por caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecte a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como antes. En la nota, citando a Marcad, Vlez Sarsfield lo transcribe diciendo: Cuando en tiempo de guerra el locatario es obligado a dejar su habitacin, o ni en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la polica sanitaria no se lo permitiese, el locatario, segn las circunstancias, podr hacer rescindir el contrato u obtener la disminucin del precio, o la cesacin momentnea de pago del alquiler. Pero otra cosa sera si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como el llegase a fallar el agua que haga moler un molino, y este suceso se hubiere reproducido por intervalos ms o menos dilatados, si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en el tiempo de guerra o de peste el locatario cesare de ocupar la cosa por su voluntad y slo por precaucin, y no, por orden de la autoridad. En consecuencia del texto de la nota transcriptos surge que el supuesto del caso fortuito no debe ser entendido en cualquier interrupcin momentnea del uso y goce establecidos, motivando ello la conclusin de la locacin. Se trata de situaciones de hecho que quedarn libradas a la justa apreciacin judicial, que deber interpretarlas con la debida precaucin y prudencia ya que la simple interrupcin momentnea del uso y goce no puede originar la conclusin de la locacin, si ella no reviste la suficiente entidad e importancia para ello.

Finalmente el inciso 7 del art. 1.604 dispone que la locacin concluye, por todos los casos, de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato. El inciso evidentemente est vinculado con las obligaciones asumidas por el locador y el locatario al momento de la celebracin del contrato y, en consecuencia, estn incluidos en el precepto los siguientes supuestos de inejecucin o incumplimiento de obligaciones por parte del locador o del locatario. Concluye por culpa del locador, conforme a los arts. 1.519, 1.520, 1.524, 1.525 y 1.531, en los siguientes supuestos: 1) si el locador no cumpliese con su obligacin de cesar en el cobro o producir una rebaja en el alquiler que le corresponde al locatario, cuando efectuase las reparaciones a su cargo que en alguna medida interrumpan el uso o goce estipulado o son muy incomodas al locatario. (art. 1.519); 2) cuando el locador no acceda a la peticin del locatario a la que tiene derecho para obtener una reduccin o cesacin del pago del arriendo cuando al uso o goce se encuentre disminuido o interrumpido por haber tenido que tolerar trabajos realizados por el vecino en las paredes divisorias (art. 1.520); 3) si al locador hace o pretende hacer contra la voluntad expresa del locatario innovaciones u obras que no sean reparaciones en la cosa locada (art. 1.524);

4) si en la cosa locada aparecen vicios o defectos graves que impiden al locatario su uso y goce, teniendo
presente que no los conoca al celebrarse el contrato, respectivo (art. 1.525); 5) si el arrendatario es privado de una parte de la cosa arrendada por haber sido vencido el locador en el juicio que se le ha promovido sobre una parte de la cosa arrendada (art. 1.531). Concluye por culpa del locatario en los siguientes supuestos, conforme a los art. 1.559, 1563, 1.564, 1.566, 1.567, 1.579 y 1.602

6) Si el locatario emplease la cosa alquilada en un uso distinto al convenido en contrato o al propio de la

naturaleza de la cosa (art. 1.559); 7) Si la cosa alquilada se deteriora por culpa del locatario o, por el hacer nocivo de las personas por las cuales responde (arts. 1.563 y 1.561); 8) si el locatario abandonase la cosa alquilada sin dejar persona que haga sus veces y la cuide (art. 1.564); 9) si el locatario hiciese en la cosa arrendada obras que resultaren nocivas o que cambiasen su destino (art. 1.566).

10) si el locatario no hiciera las mejoras prometidas o que se obligo a hacer al momento de celebrar el
contrato, y que deban ser hechas a su costo, es decir por su propia cuenta (art. 1.567); 11) si el locatario dejase de abonar dos periodos consecutivos de alquiler, mora automtica prevista por el codificador en este contrato que recepciona el pacto comisorio tcito, contrariando lo dispuesto por el art. 1.204 del texto de Vlez Sarsfield (art. 1.579) y 12) si el locatario subarrendara o cediera la locacin contra la prohibicin existente en el contrato (art. 1.602).

f) Efectos de la conclusin de la locacin: Necesariamente la conclusin de la locacin por los diferentes

supuestos que hemos enunciado, los previstos por el art. 1.604 y tambin aquellos que son reconocidos por la doctrina aunque no por el texto del Cdigo, produce los siguientes efectos:

1) la restitucin de la cosa alquilada al locador conforme lo disponen el art. 1.609 a 1.617, siendo una de las obligaciones prioritarias asumidas por el locatario la de reintegrar la cosa con motivo de la conclusin de la locacin; 2) terminacin o cesacin del pago del arriendo o alquiler, supuesto que es simple consecuencia de haber cesado el uso o goce de la cosa arrendada debiendo tenerse presente el supuesto contemplado por el art. 1.622 a que ya hemos hecho referencia;

3) pago, retiro o permanencia conforme a los diferentes supuestos, de acuerdo con lo establecido por los
arts. 1.619 a 1.621 de las mejoras efectuadas por el locatario; 4) quedan tambin resueltos los subarriendos que pudieran existir, de acuerdo a lo establecido por los art. 1.606 y 1.608 del Cdigo; 5) el locatario tendr derecho a percibir daos y perjuicios del locador cuando la locacin hubiese concluido por culpa del locador y tambin las mejoras o reparaciones efectuadas de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.551; 6) derecho, del locador en cobrar daos y perjuicios de la locacin se resolviese por culpa del arrendatario, supuestos que nosotros ya hemos analizado.

2. Locacin de servicios
Concepto: El ser humano resulta ser dueo de sus bienes, de su persona y de sus facultades, atributos y potencias fsicas e intelectuales que se ejercitan y traducen en actividad, trabajo; en consecuencia, el hombre puede disponer de ellas, cedindolas tempranamente a otras personas, ya sea en forma gratuita u onerosa, y en este ltimo supuesto mediante la contraprestacin que puede consistir en una cosa, un servicio o una suma de dinero. Ahora bien, cuando la contraprestacin de aquella actividad fsica o intelectual desarrollada a favor de otro consiste en una suma de dinero, la relacin jurdica que se establece es calificada como locacin de servicios o de obra, o tambin como contrato de trabajo o como contrato de empleo. (Conf. Rezznico, Estudio. . . cit.. pg. 536). Vlez Sarsfield, segn lo destacamos en el respectivo captulo al tratar la locacin de cosas, en forma que ha sido criticada englobaba las tres locaciones, en la nica definicin contenida en el art. 1.493, que dispone Habr locacin, cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Adems, en el art. 1.623, el codificador especficamente define de nuevo el contrato: La locacin de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de hacer. Dejamos constancia que, adems, como tambin lo hemos puntualizado como consecuencia del tratamiento de la metodologa del Cdigo Civil, el tratamiento de los tres contratos de locacin es evidentemente de diferente alcance dentro de la normatividad del Titulo VI De la locacin ya que la locacin de cosa est tratada desde el art. 1.493, hasta el art. 1.622 (que concluye con la referencia a la tcita reconduccin) y los otros dos tipos de locacin, la de servicios y la de obra, estn desarrolladas en slo veinticinco artculos, comprendiendo la de servicios desde el art. 1.623, cuyo texto qu a partir del art. 1.629, Vlez Sarsfield dedica el articulado del Cdigo al tratamiento de la locacin de obra. De la definicin del art. 1.623, nosotros puntualizamos que el concepto de la locacin de servicios est referido a un contrato consensual que tiene, adems de los elementos generales de todo contrato (consentimiento, capacidad, objeto lcito y posible), elementos propios especficos; 1) La prestacin de un servicio por parte del locador al locatario;

2) el pago de un precio en dinero (merces), por el locatario, en retribucin del mencionado servicio a que hemos hecho referencia. Es decir, resulta necesario para la existencia del contrato un hacer fsico por parte del locador y una retribucin que deber ser pagada en dinero por parte del locatario Caracteres Los caracteres del contrato de locacin de servicios son los siguientes:

1)

consensual, porque los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebracin del contrato, y por otra parte, en este caso, Vlez Sarsfield al definir la locacin de servicios en el art. 1.623, ha dicho expresamente que es un contrato consensual; oneroso, porque la prestacin a la que se compromete una de las partes, lo hace es en razn de la prestacin de la otra tal como la seala el art. 1.139, las ventajas que procura a una de las partes lo es en razn de una prestacin a la que se compromete la otra parte: por un lado prestar el servicio y por el otro pagar el precio en dinero; conmutativo, no existe lea de ninguna especie y desde el principio cada una de las partes tiene cabal conciencia de la equivalencia de las prestaciones a las que recprocamente se han comprometido; sinalagmtico, porque produce obligaciones tanto a cargo del locador como del locatario; nominado o tpico, ya que conforme el art. 1.143 la locacin de servicios tiene una denominacin especial y se encuentra regulado dentro del Cdigo Civil; no formal, pues el contrato puede celebrarse en la forma que las partes convengan sin tenerse que cumplimentar forma legal establecida alguna. Es comn que el mismo quede celebrado en forma verbal con las connotaciones relacionadas con la prueba en atencin a los montos fijados por el art. 1.193 (no actualizados a pesar de la necesidad de ello).

2)

3) 4) 5) 6)

Relacin con el contrato de trabajo.

1) Inclusin del servicio o actividad humana en los cuadros clsicos o de las locaciones: En este aspecto se ha
sealado que desde hace mucho tiempo se habla de la locacin como un contrato que a la manera como lo define el art. 1.493, engloba el uso y goce de las cosas corporales, lo mismo que el uso y goce del trabajo si se toma en locacin la actividad de una persona como se podra aprovechar tina tuerza de la naturaleza, la energa elctrica, una cada de agua, etc. Ese concepto materialista, sin embargo, no debe afectarnos para la investigacin, pues es necesario sealar que la actividad humana se presenta en el cuadro de las locaciones. En la poca romana exista una situacin perjudicial para quien comprometa su actividad, porque apareca como una especie de esclavitud retribuida; ese concepto se moriger con el transcurso del tiempo, pero, en el cuadro clsico de las locaciones, aparece inserta la actividad humana. Tiene importancia en la poca actual distinguir la bifurcacin producida principalmente cuando se trata de la actividad humana pura para realizar una tarea determinada. Es por eso que se menciona la necesidad de una enumeracin de los contratos cuyo objeto especifico est referido a la actividad humana; en tal sentido, deben mencionarse como tpicos contratos donde se refleja la actividad humana a la locacin de servicios, al contrato de trabajo y a la locacin de obra. Aspectos peculiares tienen los contratos profesionales.

2) Criterios doctrnales sobre identidad o autonoma de los contratos de locacin de servicios y de obra y los
contratos individuales de trabajo:

I)

La doctrina del siglo XIX: En este aspecto hay una triple divisin: la doctrina tradicional sostena primordialmente la regulacin de toda actividad humana por un precio determinado como locacin de servicios o como locacin de obra, segn se tratara de la realizacin de tareas determinadas o se tuviera como propsito la ejecucin de una obra determinada, sin admitirse en esa doctrina tradicional, por no

darse an el fenmeno de la revolucin industrial, la existencia de una autonoma para cierta categora de actividades humanas, en las cuales, si bien se retribua con una suma determinada aparecan como distintas a la tpica locacin de servicios.

II)

La doctrina moderna: En la orientacin produce se produce una divisin, como puede observarse en los autores nacionales y extranjeros. Determinados autores como Borda, equiparen lisa y llanamente la locacin de servicios al contrato de trabajo; en cambio otros autores, como Lpez de Zavalia, sealan con toda claridad que se trata de dos institutos distintos, por cuanto la locacin de servicios est contemplada y reconocida no slo en la ley civil, sino en la actividad normal, por diversas presentaciones de servicios. El contrato de trabajo ha tenido su regulacin legal especifica establecida a travs de normas donde imperan principios de orden pblico y notas de estabilidad, subordinacin y dependencia que no se dan en la locacin de servicios. Otros autores distinguen claramente entre el contrato de trabajo y la locacin de servicios. En el contrato de trabajo, hay una nota caracterstica que es la subordinacin y tambin la continuidad en la relacin adems del carcter de orden pblico de las normas vinculadas con el derecho laboral; en cambio, en la locacin de servicios, existe la voluntad libre de los contratantes para celebrar la relacin jurdica con el objeto de prestar un servicio determinado en base a la retribucin fijada en una suma de dinero. Si bien el locador de servicios debe ajustarse a las instrucciones sealadas para el cumplimiento del contrato, en la mayora de los casos hay autonoma en la decisin, siempre en cuanto no se altere lo que ha el objeto de la relacin contractual, el ejemplo ms clsico est dado por determinadas profesiones liberales, como es el caso de los artesanos, en los cuales se fija por la prestacin del servicio una determinada retribucin un precio, pero sin que ello signifique disminuir su situacin de libre determinacin. Cumplida la prestacin del servicio conforme con las reglas del arte, existe el derecho a exigir el pago del precio pactado, y a veces, el fijado en los aranceles correspondientes, a pesar de ser empleo privado, por contrato temporal. En definitiva, la opinin ms aceptable y por tanto la orientacin moderna es en el sentido que no puede equipararse el contrato de trabajo con la locacin de servicios, por corresponder uno a una rama del derecho donde predomina la intervencin del Estado y el orden pblico y la otra por ser una institucin netamente de derecho civil, donde las partes, en pie de igualdad, celebran la relacin contractual, sin subordinacin plena ni con fines de continuar en el tiempo, ms all del necesario para la prestacin del servicio. Es conveniente recordar algunos conceptos del maestro Lafaille que han sido confirmados con el transcurso del tiempo. En ese sentido ha indicado que si bien no se sancion en su poca el cdigo especial proyectado por Joaqun V. Gonzlez en 1.905, tanto en el orden nacional como en el provincial estaban en vigencia una serie de disposiciones destinadas a reglamentar la hora de trabajo, el descanso semanal, las tareas de las mujeres y d los nios, el trabajo a domicilio, los accidentes, el pago de salario en moneda nacional, etc.; que no slo en teora sino en el derecho positivo, forma ya una rama distinta, la cual conviene mantener separada de los cdigos, par la mayor elasticidad para adaptarse a circunstancias de lugar, de tiempo y a modificaciones continuas que sera engorroso introducir dentro de la ley general. Estos motivos de orden prctico vienen a sumarse a los ms fundamentales que determinan una diferencia especfica entro el derecho obrero y el derecho privado comn, sobre todo por lo que hace a la desigualdad entre las partes que determina la necesidad del control directo del Estado (Lafaille, Contratos, t. II, n 433, pg. 286, Bs. As., 1.928). La notoria clarividencia de este insigne civilista se ha confirmado con el tiempo con la sancin actual del Cdigo de Trabajo, por lo cual ya no hay posibilidad de esa confusin inexplicable entre el contrato de trabajo y la locacin de servicios que contina vigente para muchas actividades humanas (Garrido-Cordobera de Garrido, Contratos tpicos y atpicos, pgs. 118 y ss., Ed. Universidad, Bs. As., 1.984). Objeto, forma y prueba de los contratos Objeto Siguiendo el modelo francs, Vlez Sarsfield adopt en todo su Cdigo una postura congruente en el sentido de quitar validez jurdica a todo acto que fuese contrario a las normas de la moral, el orden pblico, o las buenas costumbres. Siguiendo un orden cronolgico podemos citar, a modo de ejemplo, las disposiciones contenidas en los arts. 21, 502, 953, 974, 1.167, etc., de similar contenido moral y consecuencias fcticas: la no proteccin legal para

todos los actos contrarios a lo que debe entenderse por buenas costumbres, que en el lenguaje del derecho es el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas (nota al art. 530). Conforme al art. 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Y congruente con l, establece el art. 502: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico, normatividad que se completa cuando al establecer el objeto de los actos jurdicos el art. 953 dice: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas... o hechos que no sean imposibles ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes... terminando finalmente el art. 1.167 indica: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. Sin perjuicio de todas estas disposiciones que, como surge de su propio texto, son similares en cuanto preceptan que la normatividad de fondo no amparar el derecho que sea contrario a disposiciones de orden pblico o contrario a la moral y las buenas costumbres, Vlez Sarsfield, siguiendo a Freitas (Esboo, art. 2.695, primer prrafo), estableci expresamente en el art. 1.626: Si la locacin tuviera por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilcitos o inmorales, aqul a quien tales servicios fuesen prestados no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni para exigir la restitucin del precio que hubiera pagado. La norma coincide con el siempre repetido adagio romano de que nadie puede alegar su propia torpeza, y en funcin de dicho principio ninguna de las partes puede prevalerse del acuerdo que se ha realizado en violacin a los presupuestos de la moral y las buenas costumbres. En funcin de ello, ha declarado nuestra jurisprudencia: la nulidad del contrato celebrado para la publicacin de obras obscenas, del acuerdo celebrado para producir la muerte de una persona o para herirla, o los servicios de un pintor para realizar lminas obscenas o un retrato caricaturesco injurioso respecto de una persona, o los servicios de un groupier para levantar falsamente la puja en una subasta judicial, o contratar los servicios de un experto para falsificar moneda; tambin han sido considerados nulos los contratos celebrados para el ejercicio de una profesin en violacin de los reglamentos de dicha profesin, por ejemplo s un dentista, un abogado, un farmacutico prestan su nombre y su ttulo, para que en su nombre otro atienda el consultorio, la farmacia o el estudio. Forma Hemos anticipado que el contrato es esencialmente consensual y no formal, ya que no se requiere forma especfica alguna para su celebracin y habitualmente se contrata en forma verbal ya que corresponde a una obligacin de medios. Las connotaciones especificas del contrato hace factibles que las partes lo acuerden sin necesidad de emplear instrumento alguno. Prueba Como consecuencia de lo expuesto, la prueba del contrato est regida por las normas establecidas en los artculos 1.190 y siguientes del Cdigo, admitindose siempre cualquier clase de pruebas para acreditar existencia del contrato, la sola prestacin del servicio hace presumible el contrato. Acreditados los servicios por cualquier medio que sea, resultara de aplicacin lo normado respecto de las exenciones previstas por el artculo 1.193. Art. 1190 del Cdigo civil: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial.

Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Locacin de servicios excluidas del cdigo civil Luego de definir en el art. 1.623 la locacin de servicios, Vlez Sarsfield procedi, en el artculo siguiente, a establecer exclusiones en diferentes situaciones que puntualiz, debindose notar que la enunciacin del codificador no es excluyente de otras relaciones que tambin por sus caractersticas quedan excluidas de la normatividad civil para este contrato. Conforme al art. 1.624, quedan excluidas de ser reguladas por el Cdigo Civil: a) el servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchabaren para servicio domestico. Ests sern juzgadas por ordenanzas municipales de cada pueblo; b) tambin quedan excluidas las relaciones entre los artesanos y aprendices, las que sern juzgadas por las disposiciones especiales pertinentes, as como tambin las de los maestros y sus discpulos; c) el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua tanto de personas como de cosas, las que sern reguladas por las leyes del Cdigo de Comercio, y tambin por las leyes de este Cdigo respecto de la responsabilidad civil de las cosas que se les entreguen. Como hemos dicho la enunciacin no resulta completa debiendo tenerse presente el desarrollo de la actividad laboral y surgimiento de un derecho especifico para tratar todas las cuestiones relativas a esa actividad, como ser horarios, sueldos, enfermedad, vacaciones, etc. Las relaciones entre obreros y empleados de la industria y el comercio y sus patrones, constituyen actualmente materia especifica del llamado derecho del trabajo o derecho laboral. Existen una gran cantidad de relaciones laborales alcanzadas por las disposiciones especificas de un nuevo derecho regulado por necesidad, que a motivado, por otra parte, la creacin del fuero especifico, el llamado derecho laboral, donde se resuelven todas las cuestiones derivadas de las distintas situaciones conflictivas existentes entre los patrones y empleados. Tambin los empleados y funcionarios pblicos del Estado Nacional, provincial o municipal, se hallan fuera de las normas del Cdigo civil, estando regidas por el derecho privado, configurando un vinculo contractual que corresponde a la esfera del derecho administrativo. La relacin jurdica de todas estas actividades deber ser estudiada ya sea en el derecho laboral o en el derecho administrativo, pero escapa en la actualidad a la normatividad concreta del Cdigo civil, pues reiteramos que no puede equiparse la locacin de servicios con el contrato de trabajo, por corresponder uno a una rama del derecho civil y la otra a la rama donde predomina la intervencin del estado y el orden pblico. Derecho y obligaciones de las partes Conforme a la definicin contenida en el art. 1.493, donde Vlez Sarsfield define las tres locaciones de cosa, de servicios y de obra; y en el art. 1.823, 2 parte, el efecto principal del contrato de locacin de servicios con relacin al locatario es su obligacin de pagar por el servicio prestado un precio cierto en dinero. Recordemos que si el servicio se prestare gratuitamente, habr un contrato innominado, pero no una locacin de servicios, y tampoco una donacin del servicio, segn opcin de Baudry-Lacantinerie, ya que en el caso no existe transferencia de dominio. Si el servicio no ha sido prestado gratuitamente, se debe un precio (art. 1.627, Cd. Civil) aunque no d buen resultado v.gr., el mdico no se compromete a curar al enfermo sino a atenderlo debidamente, o el abogado no puede asegurar el resultado del pleito sino cumplir acabadamente con el cuidado del mismo. Esta norma, por otra parte, fue insertada por Freitas en el art. 2.836 de su Esboo cuando estableci: Los abogados, mdicos y cirujanos tienen derecho a la remuneracin de sus trabajos, aunque stos no den buen resultado. El locador de servicios contrae una obligacin de medios pero no de resultados a no ser que expresamente as se contratase entre las partes. Es tan importante esta obligacin de pagar el precio, que conforme a Pothier, podernos decir que nace de la naturaleza del

contrato y que constituye la causa-fin de la correlativa obligacin del locador de prestar el servicio, la finalidad perseguida por l al momento de celebrar el contrato y obligarse a realizar el trabajo. Por ello es que Vlez Sarsfield le dedica los nicos tres artculos en que se refiere a los efectos de este contrato (arts. 1.626, 1.627 y 1.628). De ellos resulta, conforme a la normatividad del Cdigo, que si los servicios que deben prestarse son imposibles, ilcitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fueron prestados, no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni tampoco para exigir la restitucin del precio que hubiera pagado (art. 1.626). En su comentario, Machado distingue, respecto de la locacin que tiene un objeto imposible, la situacin derivada de que esa imposibilidad sea anterior o posterior al contrato, manifestando que, en el primer caso, el contrato no tiene efecto y que lo entregado como pago deber entenderse como una donacin y, en el segundo, cuando la imposibilidad sea posterior a la celebracin del contrato, proviniendo de la ley o de la naturaleza, el contrato tambin quedar sin efecto pero se devolver lo recibido en su virtud, como si se hubiera pagado a cuenta de la edificacin en un terreno que ha sido expropiado despus por causa de utilidad pblica, o si se contratara la construccin de una acequia y el ro cambiara de curso por un accidente de la naturaleza, haciendo imposible la obra. Aclara el autor que, si bien los supuestos son de locacin de obra y el artculo habla de locacin de servicios imposibles, como en el Cdigo se confunden ambas cosas en su tratamiento corresponde hacer la distincin que acabamos de puntualizar. Asimismo, como el servicio ilcito o inmoral supone torpeza por ambas partes, rige lo dispuesto por los arts; 795 y 953, cuando en la segunda parte del primero se establece: S hay torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiera realizado. Siempre que se trate de un servicio lcito, posible y moral (norma del art. 1.626), se presume que quien lo presta tiene derecho para ser retribuido por el trabajo que realice. Por ello es que el art. 1.627 dispone: El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros. La doctrina se encuentra dividida respecto de la presuncin derivada del artculo, ya que Lafaille, por ejemplo, entiende que el art. 1.627 crea una presuncin juris et de jure, mientras que Llerena y Rezznico entienden que se tratara slo de una presuncin, juris tantum, que podra ser desvirtuada por quien recibi el servicio, probando inequvocamente que le fue prestado con intencin de beneficiar, conforme a lo dispuesto por el art. 1.818, que habla de las donaciones. Los requisitos, bsicos a probar por quien reclama el precio no ajustado contractualmente son los siguientes: 1) Profesionalidad o medio de vida, y 2) Ejecucin de los servicios y realizacin en beneficio de una persona determinada a quien se requiere su pago. Cabe agregar que la onerosidad, como surge de la misma redaccin del artculo, para el que hiciere algn trabajo o prestare algn servicio, el precepto es de aplicacin tanto en la locacin de servicios como en la locacin de obras. La praxis judicial ha desechado la solucin legal y determina, en relacin con las leyes adjetivas, que en un solo juicio se deben acumular el reclamo de prestacin de los servicios y fijacin del precio, siendo el juez quien decide sobre su monto de conformidad con lo alegado y probado. Locacin de servicios profesionales La actividad profesional de quienes estn autorizados para ello por el correspondiente ttulo habilitante, es decir por ej. la relacin existente entre el abogado y su cliente, el mdico, el arquitecto, el ingeniero, ha dado motivo a controvertidas opiniones respecto de la naturaleza jurdica de la relacin que se origina y frente al derecho de la percepcin de honorarios o de retribucin por parte del profesional que ha realizado la actividad especializada que le compete. Se ha discutido, y se discute, en este supuesto de las profesiones liberales, cul es la relacin jurdica y ms an, cul es la naturaleza jurdica existente en la relacin cliente-profesional.

Motiva, tal vez, la dificultad el comienzo de las actividades de los profesionales en Roma, donde se pensaba que no era lgico retribuir la actividad derivada de la inteligencia y que se deba separar claramente el servicio o actividad laboral, de las clases bajas, que eran remuneradas mediante el salario. Es decir, al trabajo de artesanos y siervos los juristas lo encuadraban (confrontar, Alberto Bueres, Responsabilidad civil de las mdicos, Ed. baco, Bs. As., 1.979, pg. 33) en el contrato de locacin de servicios (locatio conductio operatum). pero frente a la labor de los profesionales, la doctrina era remisa en aceptar igual solucin, prefiriendo buscar la causa fuente de las mismas en el contrato de sociedad o de mandato (primordialmente en el ltimo), aduciendo que la retribucin en esos casos no, resultaba ser una merces o salario sino una munera o munis honorarium. Agrega el autor citado, cuyas conclusiones compartimos, que los servicios presados por profesionales liberales eran retribuidos por medio de una ddiva (munera), y que por la fuerza de la costumbre se haba constituido en un deber social sin ostentar carcter obligatorio desde el punto de vista jurdico. Posteriormente, y durante el perodo imperial, y tal vez por influencia de la actividad de los maestros griegos que entendan corresponda la retribucin, se concedi al profesional acreedor la accin extraordinaria cognitio (o persecutio extraordinario), que apuntaba a reconocer que todo profesional liberal se encontraba con derecho a reclamar, lo necesario para satisfacer sus necesidades y las de sus familiares. Segn Borda (Tratado... cit., t. II, pg. 50), existen diferentes interpretaciones para catalogar la naturaleza jurdica de la relacin profesional-cliente. Las podemos agrupar: a) Para algunos autores se trata de un mandato, teora que tiene por fundamento la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locacin de servicios. La idea ha perdido vigencia y es desechada en la actualidad por la moderna doctrina.

b)

Para otros autores se trata de una simple locacin de servicios. Sera una forma ms de trabajo y como tal su asimilacin sera correcta. Coincidimos con Borda en que la doctrina es inaceptable, que el contrato de trabajo supone una subordinacin del trabajador al empleador, situacin que no se da en el caso de los profesionales de actividades liberales, cuya actuacin se caracteriza por la independencia, debiendo reconocerse que slo en muy contados aspectos se aplican las leyes laborales a la actividad profesional. c) Para otros se, tratara de una locacin, de obra, postura que encuentra su primera y fundamental contradiccin en que los profesionales liberales, nunca o casi nunca pueden prometer un resultado, ya que ni un medico, ni un ahogado, etc., un determinado resultado y slo comprometen su actividad de acuerdo a sus especiales conocimientos. Adems, recordemos que, existen posibles grandes diferencias, ya que el que contrata un profesional puede prescindir de sus servicios sin tener que pagarle todo lo que hubiera tenido que pagarle de terminar el profesional todo su cometido (pleito, tratamiento medico, etc.). d) Una moderna corriente ente doctrinaria nos dice que se trata de un contrato multiforme (Conf. Rezznico, ob. cit., pg. 630) que asume, a veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin de obra, otras veces de mandato. En cada supuesto se deber establecer la verdadera relacin que une al profesional con su cliente, a sueldo por una determinada y completa actividad, con representacin del cliente; sern las pautas que marcarn en cada caso concreto el smil que motivara la naturaleza jurdica en ese caso analizado. e) Para Borda se trata de un contrato atpico, al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clsicas (Borda ob. cit. pg. 53); afirma el destacado autor: En suma, el contrato de que tratamos no configura ninguno de los nominados en nuestro Cdigo, es un contrato sui generis, con una regulacin jurdica propia.

f)

Para Bueres (Responsabilidad... cit., pg. 37) un significativo nmero de autores se inclina por hablar de la existencia de un contrato proteiforme o multiforme o, en fin, variable, discutiendo hiptesis que, dada la multiplicidad de hiptesis que pueden surgir en las vinculaciones entre profesional y cliente, cada situacin examinada en relacin a si misma podr ser un mandato, una locacin de servicios o de una obra, o bien un negocio atpico. Agrega el autorizado autor: Sin hesitar nos inclinamos en est ltima direccin pues, a nuestro modo de ver, las diversas actividades profesionales en sus variadas facetas, no pueden fundirse en una sola especie de contrato sea ella en nominada o innominada.

g) Nuestra opinin: entendemos, con relacin a las profesiones, coincidiendo con Bueres, en que se debe aceptar la moderna postura que nos habla de un contrato proteiforme o atpico que en cada supuesto concreto nos permitir regular la situacin jurdica entre el profesional y el cliente. Las connotaciones propias de cada supuesto obligarn a analizar en concreto y, en su justificacin o postura determinando la naturaleza del contrato en funcin de tal anlisis.

3. Locacin de obra
Concepto: El tratamiento de la locacin de obra nos lleva a que, para definir su concepto, recordemos la distincin marcada por Enneccerus, clebre tratadista alemn, para quien en el contrato de locacin de servicios una de las partes promete servicios, esto es, la actividad o el trabajo mismo, no su resultado, y la otra parte promete una remuneracin de cualquier clase; naturalmente eso en la doctrina alemana, porque en nuestro derecho civil debe ser un precio en dinero. Esa actividad forma el objetivo inmediato de la obligacin. El mismo autor nos indica que el contrato de obra aparece cuando una de las partes, el empresario, se obliga a producir un resultado de trabajo, obra, y la otra parte, el comitente, a pagar una remuneracin. Se entiende por obra, en el sentido de este contrato, todo resultado a producir por la actividad o por el trabajo, por ello ejemplifica que la produccin o modificacin de cosas, el transporte de personas o de cosas, la realizacin de una labor cientfica, la creacin de una obra artstica material o inmaterial, constituye locacin de obra. En cambio, considera que en la prestacin de tareas cuyo resultado ulterior esperado es completamente inseguro, como es el caso de las operaciones peligrosas, debe suponerse, en la duda, que slo se promete el primer resultado, o sea, la buena ejecucin tcnica de la operacin misma, no su resultado favorable, es decir, la curacin o mejora. En otras palabras, en el contrato de locacin de obra se promete el resultado del trabajo, en el contrato de locacin de servicios se promete el trabajo sin atencin al resultado. La definicin de la locacin de obra aparece en nuestro derecho con caracteres netos en la definicin general del art. 1.493, comprensiva, de todas las locaciones. Podemos extraerla diciendo que habr locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio determinado en dinero. Al final del mismo artculo Vlez Sarsfield aclara las denominaciones para prevenir el error del derecho romano, donde al que pagaba el precio, en la locacin de obra se lo llamaba locador, y al que lo reciba se lo denominaba locatario; ese error, en nuestro derecho, no puede existir, pero la doctrina ha considerado que en la locacin de obra es ms conveniente usar la denominacin de empresario para quien ejecuta la obra, y de dueo de la obra para quien, en definitiva, pagar el precio una vez obtenido el resultado. Caracteres
1) Bilateral: En primer lugar es bilateral, porque genera reciprocas; para el empresario, ejecutar la obra; para el

dueo de la obra pagar el precio.

2) Consensual: porque los efectos propios del contrato se producen desde la celebracin del contrato, sin

sujecin a una entrega determinada (art. 1.140).

3) Onerosidad: En tercer lugar es oneroso, porque la prestacin de una parte lo es como consecuencia de la

prestacin prometida por la otra parte.

4) Conmutativo: en cuarto lugar es conmutativo, porque las partes buscan la equivalencia de sus prestaciones y

no estn sujetas a lea; sin perjuicio de los efectos que pudiere producir un imprevisible encarecimiento de la mano de obra o de los materiales. Ello provocara la aplicacin del art. 1.193 -imprevisin-. Tipos de locacin de obras

1) Sin provisin de materiales: El empresario no puede reclamar el pago de suma alguna por la destruccin de la
obra antes de su entrega. El otro supuesto, tambin referido al contrato sin provisin de materiales, es que la destruccin se produzca con posterioridad a la entrega de la obra. En este sentido, ya indicaremos el supuesto especial de la ruina; pero si la destruccin acontece por hechos de un tercero extrao a la actividad del empresario, no puede el dueo de la obra negarse al pago de lo que corresponda por el contrato de obra, en virtud de que este acto extrao representa un caso fortuito para el empresario y las cosas perecen para su dueo. Una vez recibida la obra, es el dueo de ella quien tiene el poder jurdico y de custodia de la misma y, si es destruida por un tercero, no puede pretender liberarse de sus obligaciones con respecto al locador o empresario. Naturalmente, siempre que no exista una destruccin originada por la mala calidad de los materiales, porque en ese caso de concurso del hecho del tercero, habr que determinar en qu medida podra continuar vigente el derecho a percibir la retribucin por la obra realizada. Es lamentable sealar en la poca actual muchos casos por acciones de terceros, como el supuesto comn del terrorismo. All no se puede negar el pago de lo pendiente, es un derecho del locador.

2) Contrato con provisin de materiales: En el caso de contrato de locacin de obra, con provisin de materiales,
la responsabilidad, antes de la entrega, recae sobre el empresario. El sigue siendo dueo de los materiales, a pesar de su incorporacin parcial a la obra, mientras no exista entrega. En cambio, si la destruccin es posterior a la entrega, hay que aplicar las disposiciones especficas de los arts. 1.646 y 1.647 bis, donde estn contempladas las posibilidades de destruccin en el art. 1.646, y de todo tipo de obra en el 1.647 bis, para lo cual se requiere que el vicio aparente que luego genera su destruccin no se haya podido advertir en el momento de la entrega, por exigir conocimientos especiales y hay derecho al reclamo hasta sesenta das a partir de su descubrimiento.

3) Ruina de los edificios: Existen en reglas comunes sobre responsabilidad del locador o empresario por ruina
anterior o posterior a la entrega de la obra. Ya indicamos que si es anterior y l ha provisto los materiales, carga con la consecuencia de la ruina. En materia de ruina hay que estudiar el nuevo art. 1.646, sancionado por la reforma; al respecto se ha sealado que nuestra legislacin ha reflejado el criterio de los tratadistas franceses y ha limitado el supuesto de ruina total o parcial a los edificios u obras realizadas en inmuebles. Destina por tanto el criterio de aplicar estos principios a las casas muebles y cabe indicar que la responsabilidad, en el supuesto de las cosas muebles, deber regirse por las normas generales de los vicios redhibitorios (arts. 2.164 a 2.181, pese al criterio adverso de Rezznico). Resulta necesario precisar el concepto de ruina total o parcial pues la norma, se circunscribe a la materia inmobiliaria. Ese concepto ha merecido el anlisis de los tratadistas en la materia, y en concreto se ha precisado que no debe interpretarse segn el significado escrito de cada o destrozo, que etimolgicamente tiene palabra ruina, por ello la doctrina y la jurisprudencia han sealado que la amenaza de ruina es suficiente para que nazca la responsabilidad del constructor, siempre que tal amenaza aparezca como un peligro que no deje dudas respecto a que la ruina se producir. No se exige tampoco una destruccin repentina; por el contrario, puede tratarse perfectamente de una degradacin gradual que comprometa la existencia de la obra y que en definitiva pueda conducir a la ruina. Ese criterio lo ratifica la Suprema Corte de Buenos Aires cuando seala que existe ruina de la obra aunque ella no se haya derrumbado; basta la certidumbre de que as podra ocurrir o de que se destruir paulatinamente. Spota seala que, arquitectnicamente hablando y en el sentido general, arruinar no significa cada de todo o de parte del edificio, sino que se refiere a fenmenos menos graves que de cualquier modo modifican los elementos esenciales de la obra e influyen sobre la duracin y solidez. Comprometen la conservacin; por ello concluye, al tratar el tema de la ruina total o parcial, sealando que la jurisprudencia comprende tambin el supuesto de la amenaza de ruina (Tratado de locacin de obra, t. I, pg. 622). La interpretacin amplia en el significado de ruina y no en el aspecto restringido que algunos pretenden, por eso en la jurisprudencia se considera que comprende no slo la ruina sino la amenaza de ruina. En sntesis, los aspectos contemplados por el art. 1.646 son los siguientes: 1) Se trata de obra en edificios de larga duracin; en inmuebles.

2) Debe existir recepcin de la obra por parte del comitente o dueo.

3) Debe existir ruina o amenaza de ruina total o parcial. 4) Debe proceder de vicio de la construccin, vicio del suelo o mala calidad de los materiales. 5) No interesa s el constructor provey los materiales o si fueron suministrados por el dueo de la obra; tampoco es relevante s se construy en terreno del locatario o del empresario. 6) El plazo de vigencia es de diez aos a partir de la recepcin definitiva de la obra, siguiendo la lnea del art. 1.792, Cdigo francs. 7) La accin prescribe al trmino de un ao de haberse producido la ruina total o parcial, o de la aparicin de los elementos de hecho evidentes o notorios de la amenaza de ruina. 8) La responsabilidad es solidaria entre el director de la obra y el proyectista, segn las circunstancias y sin perjuicio de las acciones de regreso, y est prohibida la dispensa por ruina total o parcial. La insercin de tal clusula en el contrato no causa la nulidad del mismo, sino que debe considerarse como si no estuviera escrita; en lo dems, rige plenamente la relacin jurdica (Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil, 2 ed., pgs. 306 y 307).

4) Deber de custodia: El deber de custodia del empresario tambin existe y especialmente est sealado por
nuestro codificador cuando se utiliza personal indicando que el empresario es responsable del trabajo por las personas que ocupe en la obra. Ello es natural porque el contrato de locacin de obra se hace teniendo en cuenta las condiciones personales del empresario. Art. 1646 del Cdigo civil: [Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. Sistemas de Contratacin Sujetos, terminologa, contratacin directa. La contratacin directa puede realizarse en diversas formas. Tratndose de contratos de locacin de obra de poca importancia, lo normal es establecer directamente entre las partes las condiciones contractuales, no existiendo obligacin de sujetarse a una forma determinada, por lo cual, incluso, es habitual que este contrato de locacin de obra se celebre verbalmente, por ej., cuando entregamos un par de zapatos a un zapatero para que l efecte una reparacin determinada; es otra la situacin cuando la obra reviste importancia, como sera el supuesto de la construccin de una casa-habitacin. En este caso es muy habitual -a pesar de realizarse la contratacin directa-, que se establezcan clusulas para asegurar al empresario, contra los efectos de los procesos de desvalorizacin monetaria por la repercusin de las situaciones imprevistas para las partes. La empresa de construccin y el acto de comercio. Efectos de la contratacin directa. Terminada la obra y recibida por el locatario, aparece la obligacin de pagar el precio convenido, no pudiendo en principio el empresario, reclamar mayores costos por materiales o por mano de obra o por gastos fuera de presupuesto no autorizados. Es por eso que la contratacin directa se sujeta en la mayora de los casos, cuando la obra es importante, a las previsiones contenidas en las leyes para las obras pblicas, en las cuales hay diversos sistemas como el ajuste alzado, y el sistema de costes y costos, que protege la situacin del empresario frente a la repercusin de la inflacin.

Es necesario recordar que el art. 1.633, en su actual texto, segn la ley, 17.711, ha introducido una modificacin en su ltimo prrafo indicando que aunque encarezca el valor de los materiales y de la mano de obra, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art. 1.198. Este articulo mencionado se refiere a la teora de la imprevisin, pero como el proceso inflacionario no est admitido como una causa para fundar la aplicacin de la teora de la imprevisin, es normal en la actualidad, cuando se trata de obras de importancia como la construccin de una casa, que se prevean clusulas en virtud de las cuales -como en el caso de costes y costas- se liquidan los valores al momento de efectuarse el pago, tomando en cuenta las variaciones producidas durante el transcurso de la ejecucin de la obra. Este sistema que naci para las obras pblicas y ha sido previsto en las leyes de obras pblicas, se ha trasladado a las relaciones contractuales del derecho privado. Sistemas por variacin de costas y licitacin. Debemos tener presente que, sin duda, reviste importancia resear lo expuesto. Son dos los sistemas ms importantes. El primero es el de ajuste alzado, cuya vigencia en la actualidad es muy relativa porque fija un precio invariable, se aplica habitualmente para las obras de corta duracin. El sistema de costes y costas al permitir el reajuste del valor de los materiales y la mano de obra e incluso de los honorarios ha sido el sistema preferido para pocas de inflacin. El mtodo para contratar una obra ha sido tambin influenciado con las disposiciones de las leyes de obras pblicas, porque de all ha sacado el derecho privado la posibilidad de realizar los concursos de precios y el sistema de licitacin privada. Los concursos de precios determinan la publicidad de la oferta del contrato pidiendo la ejecucin de una obra y requiriendo a los interesados que ofrezcan condiciones sobre el precio para la ejecucin de esa obra determinada. La licitacin privada tiene mucho ms puntos de contacto con el sistema de la ley de obras pblicas donde se recurre a la licitacin para obras de gran valor y envergadura. En ellas aparece como un elemento fundamental, el pliego de condiciones, al cual las partes deben someterse, porque reviste mucha importancia al ser considerado integrante del contrato. Hay que sealar que si las partes por separado, en documento escrito, insertan una clusula en oposicin a alguna incorporada al pliego de condiciones, sealado como base para la licitacin privada, esa clusula posterior enerva la existente en el pliego de condiciones y debe tener primaca por ser autntica expresin de la voluntad de las partes. En concreto, los concursos y las licitaciones nacidos en el sistema de obras pblicas influyen ahora en la forma de contratacin del derecho privado. Objeto, forma, causa y prueba del contrato Objeto El objeto especifico consiste en crear algo distinto a lo existente; en el plano material no corresponde admitirlo cuando simplemente se acumulan las cosas existentes; se requiere la nueva especie. En las obras inmateriales es primordial la finalidad especfica de la relacin contractual; pero sin duda, siempre se requiere la existencia de un factor personal distinto. No seria una obra intelectual encargar a un copista la trascripcin de determinada categora de decisiones judiciales; en cambio s lo sera requerirle esa recopilacin una sistematizacin y una calificacin, por somera que ella fuera. Forma En este aspecto influyen las reglas generales del Cdigo Civil, pero hay de prohibicin de celebracin para determinadas categoras de personas y funcionarios.

Es necesario, en este aspecto, principalmente en las obras privadas del Estado, tener muy presentes las incompatibilidades y la configuracin penal, en ciertos supuestos; si ello se da la nulidad del contrato opera de pleno derecho y priva al empresario, a ms a su responsabilidad especial, de todo derecho a reclamar prestaciones no ejecutadas por l Estado. Moralidad y licitud: La moralidad y licitud de la actividad humana y de la obra como resultado de ella, aparece como exigencia general emergente del art. 953, Cd. Civil. En el caso de contratar la realizacin de una obra, con un fin ilcito, contrario a la moral a las buenas costumbres, impidi exigir las prestaciones por parte de los contratantes y lo que se hubiera entregado no se puede repetir, ello es as porque nadie puede invocar su propia torpeza. Causa La causa fin especifica es sujetar la realizacin de la obra a las reglas del arte, cuyo conocimiento previo no puede ignorarse por las partes. Hay garantas especiales, previstas en las leyes generales y especiales, para determinados tipos de obras; sus capacidades integran la relacin partes contratantes. Sea la base del negocio jurdico y su cumplimiento inexcusable (art. 1.198, Cd. Civil) Prueba El contrato puede probarse por cualquier medio con excepcin de testigos. Obligaciones de las partes Relacin jurdica entre locador y locatario
a) Deberes de colaboracin: Hay diversos derechos del locador o empresario originados en la relacin

obligatoria creada por el contrato y de las cuales el dueo de la obra o locatario aparece como deudor. Tiene l un derecho a recibir colaboracin, para ello el art. 1.634 indica que cuando la obra se debe hacer a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende reservada al juicio de este ltimo, con lo cual se evita la accin caprichosa por parte del dueo de la obra; por otra parte el art. 1.632 indica que s falta un ajuste sobre el modo de hacer la obra y no existen medidas, planos de extensin (lo cual ser raro si es una obra importante, pero es habitual cuando son obras de pequeo monto) el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideracin al precio estipulado, por tanto, durante la marcha de la obra el locatario debe expresar su opinin al locador y no mantener una actitud de reserva para recin efectuar los reclamos una vez concluida la obra, pues actuara con una finalidad maliciosa de rechazar la obra en definitiva.
b) Precio: En segundo lugar, el locador o empresario tiene derecho al cobro del precio, y el art. 1.636 indica

expresamente que el precio obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella si no hay plazo estipulado en el contrato. Es posible, y muy habitual, la fijacin de pagos segn se vaya ejecutando la obra. Ello, es perfectamente lcito y genera derechos al locador para suspender la ejecucin de la obra si no se efecta el pago; en cierta medida resultara una aplicacin del art. 1.639, segn el cual cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de pliego o de la medida total, el contrato puede resolverse por una u otra parte, concluidas que sean las partes destinadas, pagndose la parte concluida. Si bien en una obra no van a existir tareas a destajo como las que aparecen de este sistema del art. 1.639, de su doctrina emerge que las partes deben ir pagndose segn lo convenido por los contratantes, por el principio de soberana del 1.197.

c) Recepcin de la obra: En tercer lugar hay derecho del locador o empresario a exigir la recepcin de la obra.
Este derecho es muy importante porque le da la base para que se inicie el plazo cuando se trata de la construccin de un inmueble previsto por el art. 1.646. Es normal confundir la entrega previsora y la entrega definitiva. La que tiene importancia es la entrega definitiva, es decir, cuando ya se pone en plena posesin al locatario o dueo de la obra.

La recepcin de la obra est mencionada expresamente en el art. 1.647 bis indicando que, recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado; este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega pues los defectos eran ocultos; en este caso el dueo tendr sesenta das para denunciarlo a partir de su descubrimiento. Esta disposicin indica varias circunstancias: los vicios aparentes exigen un reclamo inmediato, salvo el caso de que no hayan podido ser advertidos en el momento de la entrega, ello ocurre a menudo cuando se efectan trabajos de reparacin en una casa y se omite lo necesario para evitar los defectos de humedad o filtraciones, y al recibir la obra no se observan esos detalles cubiertos por la pintura nueva, pero luego aparecen como notorios. S bien no son vicios aparentes revisten el carcter de defectos ocultos que no pudieron ser advertidos en el momento de la entrega. El dueo de la obra tendr sesenta das para formular el reclamo correspondiente. sta norma del art. 1.647 bis abarca principalmente las obras sobre cosas muebles o aun las cosas inmuebles del art. 1.646 cuando no se, trate de la, ruina total o parcial.

d) Liberacin del locador: En cuarto lugar el locador o empresario tiene derecho a la liberacin. Ello es una
consecuencia natural de la finalizacin del contrato cuando ambas partes han cumplido con las obligaciones a su cargo.

e) Derecho de retencin: En quinto lugar se le reconoce el derecho de retencin, y por aplicacin de los arts.
3.939, 3.940 y 3.943 es posible efectuar la retencin, pero ahora con el agregado el art. 3.943 se evita que el empresario de obra pueda utilizar el derecho de retencin como un medio para coaccionar al locatario, para que ste reciba una obra ejecutada de cualquier manera. Dando la garanta suficiente, el juez debe autorizar al dueo de la obra o locatario para que tome posesin de la obra, generalmente una vivienda construida, y en juicio se dispute respecto de la diferencia en los costos que hubieran surgido entre las partes, ya sea por incremento de valores o por circunstancias determinantes en la mala ejecucin de la obra. El ejercicio del derecho de retencin por parte del locador o empresario normalmente tiene su razn de ser en el incremento del valor de los materiales, pero hay que tener presente el art. 1.633 que indica que aunque encarezca el valor de los materiales y de la mano de obra, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento del precio cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art. 1.198. Esta norma obliga a tener presente que si no concurre el caso de aplicacin de la teora de la imprevisin, si el contrato es por ajuste alzado, el empresario tiene que cumplir y entregar la obra sin pretender una suma adicional. Respecto de la posibilidad de que se considere un privilegio para el empresario, el art. 3.946 ha sealado que si bien el derecho de retencin no impide el ejercido de los privilegios generales, prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si el derecho de retencin ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados y que si existe concurso o quiebra, subsiste el derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin. Es un medio para que, por va indirecta, no se produzca un dao econmico al empresario por falta de cumplimiento de sus o obligaciones por parte del locatario o dueo de la obra. Deberes jurdicos del locatario.

a) Deber de cooperacin: Existen deberes jurdicos del locatario, en primer lugar la cooperacin indispensable
para que la obra se ejecute en debida forma y est reflejada en una norma especial incorporada por la reforma de la ley 17.711, diciendo que el empresario no podr variar el proyecto de obra sin permiso por escrito del dueo, porque si el cumplimento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron acordarse al tiempo en que se contrato, deber comunicarlo inmediatamente al propietario expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado, a falta de acuerdo resolver el juez sumariamente. Ejemplificando: si se contrata el ms habitual de lo contratos de locacin de obra, es decir, la edificacin de una casa, no puede el arquitecto apartarse de los planos aprobados y de pliegos de condiciones debidamente firmados por ambas partes; pero si por alguna disposicin municipal o por la naturaleza del suelo o por otras circunstancias, surgen las necesidades de efectuar alteraciones que no se pudieron prever al tiempo de concretar el contrato, en ese caso el empresario que tenga, que hacer cimientos con mayor profundidad, u otras modificaciones, debe comunicarlo de inmediato al dueo y s ste aduce qu no le afecta la variacin pretendiendo que continu

ejecutando sobre las bases ya fijadas, el empresario puede dirigirse al juez para que est resuelva sumariamente. Vendra luego, la consecuencia de la ruina de la obra con el transcurso del tiempo, en el lapso de diez aos previsto en el art. 1.646 si los cimientos no renen las caractersticas necesarias para sostener la obra proyectada.

b) Pago del precio: Es necesario sealar el pago del precio como un deber esencial del dueo de la obra o
locatario. El art. 1.636 dice que el precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella si no hay plazo estipulado en el contrato. Es un deber esencial.

c) Recepcin de la obra: La recepcin de la obra es tambin un deber a cargo del locatario, muy importante para
el empresario y debe ser en el plazo fijado de acuerdo con lo establecido en el art. 1.635 teniendo efectos para ambas partes la citacin por el juez a falta de un plazo establecido. La recepcin de la obra no libera al empresario respecto de los vicios ocultos, segn lo resuelto por el art. 1.647 bis y tendr el dueo un plazo de sesenta das despus de descubierto para formular el reclamo correspondiente; es habitual la exigencia de dos pasos sucesivos: la recepcin provisoria y la recepcin definitiva. Esta ltima es la que traspasa al dueo de la obra los riesgos, salvo los cubiertos por el art. 1.646 y sus concordantes.

d) Salarios: Los deberes sobre salarios y materiales estn vinculados con lo previsto en el contrato. Si all se
establece que deben pagarse por el dueo de la obra, son obligaciones a cargo del mismo. La responsabilidad del dueo de la obra, est regida por los principios generales en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, ya sabemos que existe el criterio moderno de atribuir no solo la responsabilidad una vez que se ha cado en inejecucin, sino tambin como una parte integrante de la misma obligacin; es decir del deber jurdico a su cargo, consistente principalmente en la recepcin de la obra y en el pago del precio. La locacin y los terceros.

a) Responsabilidad del locador y del locatario frente a terceros: La responsabilidad del locador y del locatario
frente a terceros se bifurca conforme la esfera de cada uno de ellos con relacin al contrato. El locador o empresario respecto a los terceros podr estar vinculado como consecuencia de la situacin mientras se ejecuta la obra y esa responsabilidad podr ser contractual y extracontractual. La responsabilidad contractual estar vinculada con el pago de los salarios y precio de los materiales. La responsabilidad extracontractual se originar si por la ejecucin de la obra se producen daos a terceros, por eso Vlez Sarsfield ha dispuesto en el art. 1.647 que los empresarios constructores son responsables por la insolvencia de las disposiciones municipales o policiales de todo dao que causen a los vecinos, naturalmente es una norma indicativa que se complementa con el art. 1.113 para la responsabilidad extracontractual por el hecho de los dependientes o como consecuencia de la utilizacin de cosas. La responsabilidad del dueo de la obra aparece cuando la misma ha sido entregada y la ha recibido de conformidad, frente a terceros podr emerger de la ruina o daos que se ocasionen a terceros perjuicio de la accin recursiva que pueda tener respecto al empresario de la obra. Hay que tener presente tambin que, de acuerdo con las normas sobre privilegios, el art. 3.893 indica que el vendedor de una cosa mueble no pagada goza del privilegio por el precio respecto del valor de la cosa vendida, que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo; si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio, lo cual significa, por lo tanto, que hay una preferencia para el proveedor de materiales, para cobrarse respecto del precio que pendiente de pago.

b) Cesin del contrato de locacin de obra: Este tema ha originado discrepancias en la doctrina; pero han sido
superadas sostenindose que es admisible dicha cesin, cuando no se haya contratado teniendo en cuenta las condiciones personales del empresario; por ello los ejemplos son claros, si se contrata hacer una excavacin o levantar un muro simple, es normal admitir la ejecucin por otro, en reemplazo del locador de obra; pero ste continua ligado con su responsabilidad respecto del dueo de la obra. Salvo la admisin de la sustitucin en la contratacin.

c) Subcontratacin en la locacin de obra: Es un problema de las obras de envergadura. Ello admitido en las
leyes de obras pblicas, aparece tambin recepcionado en materia de constituciones privadas. La diferencia entre cesin y subcontratacin, aparece en el concepto de cada una; la cesin significa transferir todas las obligaciones vinculadas con la realizacin de la obra, apartndose el locador de obra o empresario, de toda vinculacin con la ejecucin de la obra; en cambio la subcontratacin aparece cuando determinadas tareas o aspectos parciales de la obra general se encargan a otra persona establecindose relaciones contractuales entre el empresario principal y los subcontratistas. En este caso de la existencia de subcontratistas, la responsabilidad, respecto del dueo de la obra, est asumida por el locador de obra o empresario. Las relaciones entre l y los subcontratistas son extraas a la persona del dueo de la obra, quien formula sus reclamos directamente al empresario. Una variante est en las denominadas Obras por Administracin; Pero siempre se mantiene la responsabilidad de control, por la Direccin Tcnica. Es una obligacin de garanta la que pesa sobre el empresario principal, en grado mayor cuando el dueo res inter alios acta respecto de la subcontratacin. El uso de esos contratos parciales, pon la ejecucin de ciertos tipos de tareas, con alto grado de especializacin, es hoy da habitual. Los efectos tanto de la cesin, como de la subcontratacin es que el empresario no queda liberado del contrato; si lo cede, por no haber sido celebrado intituitu personae, siempre ser responsable frente al dueo de la obra y con mayor razn respecto de los subcontratos; all ya l contina ligado con la ejecucin de la obra, habiendo incorporado un factor distinto a su riesgo. En caso de existir cesin del contrato, con interpretacin del comitente o locatario, se producir la liberacin, del empresario o locador de obra, porque el dueo ha autorizado, expresamente, la actuacin del tercero, en la ejecucin del contrato. La buena fe (art. 1.198) justifica la indicada liberacin. En caso de que nada se especifique sobre el particular, hay aplicar los principios de la asuncin de deuda, y el dueo de la obra tendra dos deudores: el original y el indicado para la ejecucin directa de la obra. Responsabilidad despus de entregada la obra Art. 1.646

a) Edificios y obras comprendidos: El art. 1.646, en su nuevo texto, expresa que tratndose de edificios u obras
en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial si sta procede de vicios de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad, de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra, y el plazo de prescripcin de la cesin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. La responsabilidad que este artculo impone se entender indistintamente al director de la obra y al proyectista, segn la circunstancias, sin perjuicio de la accin de regreso que pudiere competer. No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Es conveniente recordar el texto primitivo del art. 1.646, el cual deca: Recibida y pagada la obra por la que se encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor puesto los materiales o hecho la obra en terreno del locatario. En su oportunidad indicamos que las modificaciones introducidas revestan sin duda importancia y corresponda realizar el anlisis detallado de ellas. Era un primer problema determinar las obras comprendidas por la disposicin del art. 1.646. El nuevo artculo se refiere a los edificios u obras en Inmuebles destinados a larga duracin y la disposicin anterior se refera genricamente a la obra que fuera recibida y pagada por el que la encargo. La norma sustituida, en su oportunidad, determin discrepancias con respecto al alcance que

corresponda dar en el supuesto de ruina total o parcial; y se plante, el problema de si exista esta responsabilidad especial en el supuesto de locador de obra en cosa mueble. Rezznico consider, tal como opinaban, Lafaille, (t. II, n 406) y Spota (t. I, Locacin de obras, n 279 y 280), que si bien el texto del art. 1.646 y su nota, parecen referirse a inmueble, el articulado no especifica que la obra de que habla sea inmueble o no. Por tanto, no era justo circunscribir la responsabilidad del locador de obra las cosas inmuebles y menos ante los amplios trminos del art. 1.630 (Rezznico, Contratos t. II, pg. 732, n 96). Ese mismo autor sealaba que, segn el criterio de Llerena, Machado, Salvat y el citado Spota, la nota del art. 1.646 se aplicaba a toda clase de construcciones u obras inmuebles o muebles. Asimismo, indica que la mayora de los autores franceses interpretan que la obligacin de garanta o responsabilidad del locador de obra se refiere slo a las construcciones de inmuebles y transcribe lo expresado por Beranjer en la discusin en el Consejo de Estado, que se puede verificar fcilmente s un mueble est construido como debe serlo, y por tanto es justo que, desde el momento que es recibido por el dueo, el obrero sea exonerado de toda responsabilidad; mientras que, tratndose de un edificio, puede tener todas lo apariencias de la solidez y sin embargo estar afectado por vicios ocultos que lo hacen caer despus, de un tiempo; tambin se indica que por ha aplicacin del art. 1.792 del Cdigo francs, la responsabilidad dura diez aos contados desde la recepcin de la obra. Estimamos que nuestra legislacin ha respetado el criterio de los tratadistas franceses y ha limitado el supuesto de responsabilidad por ruina total o parcial a los edificios u obras realizadas en inmuebles; desestima por tanto el criterio de aplicar esos principios a las cosas muebles. Desde ya debemos indicar que a nuestro criterio la responsabilidad en tal supuesto deber regirse por las normas generales de los vicios redhibitorios (arts. 2.184 a 2.181), pese al criterio adverso de Rezznico (Garrido y Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas, pgs. 305 y 306, 24 ed., Bs. As, 1.971). Spota seala que la obra debe ser en inmueble, o sea adherida al suelo. Del art. 1.646, observa que quedan, pues excluidos los muebles (verbigracia, caldera que no integra un edificio). Agrega que, aun tratndose de una obra inmueble, debe ser de larga duracin (verbigracia: caminos, puentes, canales, etc.). Si es un edificio, toda cada hace aplicable el art. 1.646. Si se trata de construccin no destinada a larga duracin (verbigracia: un stand en una exposicin) no rige el art. 1.646 (Alberto G. Spota, Responsabilidad por ruina de la obra, L.L., 144, pgs. 933 y 934). El concepto de edificio debe ser aprehendido con amplitud; por eso se ha considerado comprendida dentro del rgimen del art. 1.646 del Cd. Civil la accin deducida con motivo de la ejecucin de una estructura de hormign armado en el predio de Avenida Santa Fe 3.202 esq. Malabia 2.946, habindose apreciado la existencia de defectos de construccin del hormign; generando en definitiva la aplicacin de la responsabilidad por ruina del edificio, en divisin adoptada por la Cmara Nacional Civil, Sala F, con fecha de 25 de Noviembre de 1.977, en autos Rimoldi S.A. c/Rosamater S.A., L.L. 1.078, B pg. 517 y ss.

b) Concepto de ruina total o parcial: Este concepto ha merecido el anlisis de los tratadistas en la materia, y en
concreto se ha precisado que no debe interpretarse segn el significado estricto, de cadas o destrozos, que etimolgicamente tiene la palabra ruina. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia han sealado que la amenaza de ruina es suficiente para, que nazca la responsabilidad del constructor, siempre que tal amenaza aparezca como un peligro que no deje duda respecto a que la mina se producir. No se exige tampoco una destruccin repentina, por el contrario, puede tratarse perfectamente de una degradacin gradual que comprometa la existencia de la obra y que, en definitiva pueda conducirla a la ruina (Conf. Fernando F. M, Contrato de construccin privado, pg. 200 y ss.). Este criterio lo ratifica la Suprema Corte de Buenos Aires cuando seala que existe ruina de la obra aunque ella no se haya derrumbado; basta la certidumbre de que as podra ocurrir o de que se destruir paulatinamente. Por ello puede afirmarse que el concepto de ruina total o parcial se contempla el art. 1.646 del Cd. Civil no es restringido, de tal modo que no es necesario que se produzca el derrumbe del edificio o la destruccin total de la obra, bastando un deterioro de tal importancia que determine un peligro cierto o inmediato que acaezca o signifique una amenaza prxima o remota- de que la cosa puede llegar a arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, la solidez y duracin de la obra, es decir, su estabilidad, o que la haga impropia para su destino (Borda, Contratos, t. II, n 1.127 y notas 1.748 y 1.748 bis; Spota, Locacin de obra, 3 ed. II, pg. 263,, n 313, y Salas-Tigo Represas, Cdigo Civil anotado, t. II, pg. 342, comentario al art. 1.646, n 2; Cmara Nacional Comercial, Sala B, L.L., 105, pg. 376; Cmara Nacional Federal, L.L., t. 107, pg. 135).

Por otra parte, en su voto el Dr. Duraona y Vedia indica que el art. 1.646 subsume los casos en que la obra ha sido tan mal realizada que la ejecucin defectuosa equivale o linda con la inejecucin o incumplimiento, absoluto, lo que acontece cuando se produce o no hay duda de que sobrevendr la ruina. Mientras que el art. 1.647 bis se refiere a vicios que no obstante disminuir su calidad no se concretan en una inutilidad de lo construido. De all que, tratndose de vicios aparentes, no quepa oponer la falta de conformidad con el trabajo despus de la recepcin, si en lo concerniente a los defectos ocultos solamente cuenta el locatario con el plazo breve de caducidad de sesenta das para efectuar el reclamo, pero siendo fcilmente enmendables las deficiencias o aprovechable la obra aun con los defectos, la falta de protesta, en el momento de la entrega o en el citado lapso de caducidad, con respecto a las anomalas que recin pudieron ser advertidas despus, implica que el dueo se conform con la deficiente calidad. Pero cuando adquieren una magnitud o proporcin que se traduce en una definitiva imposibilidad de aprovechamiento o en la necesidad de trabajos costosos para reacondicionarla o para evitar su ruina, no es dable argumentar con la recepcin de la obra aunque los defectos fueran en parte aparentespara sustraerse a la responsabilidad contractual de un cumplimiento defectuoso, en grado tal que equivale a una total inejecucin (art. 625, Cd. Civil). Agrega Duraona y Vedia que a ello se oponen las reglas generales de la responsabilidad civil (art. 505, inc. 3, 511, 512, 519, 520, 521, 625) de acuerdo con los cuales parece ms razonable el plazo de garanta de diez aos que prev el art. 1.646 para el caso de un incumplimiento de ese carcter. En el caso en tratamiento, donde era una estructura de hormign, los vicios aparentes resultaban visibles, pero el examen tcnico luego demostr deficiencias profundas en el llenado de las columnas, se consider por el tribunal interviniente que se daba el supuesto de la situacin de ruina contemplada por el art. 1.646 del Cd. Civil en su apoyatura se invoc que as lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia al sealar que si bien la recepcin provisoria o definitiva de la obra cubre los vicios aparentes, lo es siempre que los mismos no hubieran sido la causa adecuada de la ruina total o parcial del edificio (Borda, ob. cit, t. II; pg. 148, n 1.193, 1.194; Cmara Nacional Civil, Sala C, L.L, 132, pg. 523; E.D., t. 45, pg. 672; E.D., t. 26, pg. 69, etc.). El indicado criterio de apreciacin, receptado en el fallo indicado (L.L., 1.978-B, pgs. 518 y 519), nos est demostrando que existe amplitud en el criterio de apreciacin para establecer la existencia de ruina, no siendo por tanto necesaria la cada del edificio o la absoluta inutilidad de la obra ejecutada; ser suficiente que la situacin de estabilidad o de vicios existentes la hagan inadecuada para su destino para que se configure el supuesto de ruina. Asimismo, es necesario tener presente que la amenaza cierta de produccin del dao, irreparable en lo futuro, constituye tambin el supuesto previsto por la norma en examen. En las IV jornadas Sanralaelinas de Derecho Civil se trat el tema La ruina de edificios y la responsabilidad del constructor (art. 1.646 del Cd. Civil), donde en el despacho de la comisin se expres lo siguiente: 3) El concepto jurdico de ruina: comprende tanto la destruccin total o parcial como la amenaza de ruina asimismo es comprensivo de la ineptitud funcional de la obra (Juris, boletn n 5.875, del 28 de abril de 1.976). Spota, al ocuparse del concepto de ruina, manifiesta que el cada actual o inminente de la obra por su falta de estabilidad. Es decir que debemos hallarnos ante la cada del edificio o de toda construccin destinada a larga duracin (puentes, puertos, caminos, diques, etc.), o la inminencia de su cada. Nos agrega que los romanos decan que una pared se hallaba en ruina cuando se haba desplazado el eje de la tercera parte de su espesor. La ruina era inminente. Esa pared resultaba condenable, o sea, que haba que demolerla (ajusticiarla), ya que si bien estaba, constitua un peligro de derrumbe. Tambin aclara que por ruina se entiende no slo la cada de una obra, sino la inminencia de la cada; una obra puede ser considerada en ruinas: a pesar de que no laya cado. La expresin de la ley ruina tiene que ser entendida en sentido amplio. Es decir que por ruina debemos entender toda cada o toda inminencia de cada cuando la obra no concluyo su vida tcnica o econmicamente til (Spota, Responsabilidad por ruina de la obra, L.L., t. 144. pgs. 930 y 934).

c) Causas de la ruina: 1) Vicio del suelo: Spota considera que por vicio del suelo, debe entenderse toda construccin hecha
sobre un lugar que no tiene aptitud para la transmisin la carga que se pretende hacer soportar; o sea que cuando la cimentacin o el sistema de fundacin no es adecuado para el tipo de suelo de que se

trata y sobreviene una ruina, tenemos un vicio del suelo. Pero tambin puede sobrevenir un vicio del suelo cuando se sobreeleva una construccin ya existente sin tener en cuenta si lo de abajo poda permitir esa sobreelevacin (L.L, t. 144, pg. 934). Las aseveraciones del conocido publicista nos determinan a formular estas consideraciones. La construccin, cuando se efecta sobre un suelo estudiado en forma inadecuada, genera las consecuencias indicadas de la ruina de la obra. Es por ello certero el criterio indicado respecto del dficit en la cimentacin o en el sistema de fundacin para soportar las cargas. Ese dficit se origina en una inadecuada valoracin de los efectos recprocos entre las caractersticas del suelo y la estructura planificada para ejecutar la obra de larga duracin. Por ello es evidente que en cierta medida la tipificacin del vicio del suelo guarda directa correlacin con el vicio de la construccin donde podra subsumirse, pero es conveniente su caracterizacin como causa autnoma porque si se demuestra la existencia de circunstancias de falta de calidad, para la ejecucin de obras con determinada estructura, se da ya el cumplimiento de la causa indicada por la ley. Por tanto el error de clculo, en la estructura necesaria, puede ir a tipificarse como vicio de la construccin; pero, en cambio, conserva autonoma cuando el carcter movedizo, o de conformacin inadecuada para obras edilicias, permiten calificar directamente al suelo como vicioso para este tipo de obras.

2) Vicio de construccin: Spota dice claramente que consiste en no ceirse a las reglas del arte y ello
ocasionar la cada total o parcial del edificio (verbigracia: no llenar adecuadamente una columna con hormign y por ello se desploma una parte o todo el edificio) (L.L., t. 144, pg. 934). Este ejemplo corresponde al caso citado, resuelto por la Cmara Nacional, Sala F, donde precisamente, una de las causas para tener por caracterizada la situacin de ruina, han sido los dictmenes tcnicos demostrando las fallas importantes en el llenado de las columnas de hormign generando la posibilidad de ruina total del edificio por cuanto an no se haba procedido a efectuar la carga total del mismo y era absolutamente previsible esa consecuencia por los defectos determinados por las pericias respectivas.

3) Vicio de los materiales: Spota indica que consiste en utilizar materiales no idneos o que no
respondan a las especificaciones legales y convencionales, por ej.. cemento ya fraguado (L.L., t. 144, pg. 934). En esta materia la amplitud resulta plena en virtud de la variedad de elementos fsicos a implementar recprocamente para efectuar la construccin, por ello, bsicamente, es tema remitido a la prueba pericial. Spota agrega un cuarto supuesto de vicio del plano, expresando que significa no slo un proyecto que no tenga aptitud para hacer estable el edificio, sino tambin un proyecto que tenga infracciones al Cdigo edilicio o normas administrativas y que en virtud de la infraccin, la autoridad administrativo ordena la demolicin. En su opinin esta demolicin es una suerte de ruina de la obra. La admisin o no de este cuarto supuesto de vicio del plano, estar en directa relacin con la caracterizacin de los vicios enunciados el art. 1.646 como causa de ruina total o parcial o amenaza por ruina. Se vinculan con la interpretacin de la carga de la prueba a considerar en el apartado siguiente, pues si la responsabilidad se considera existente por el solo hecho de la produccin del evento ser admisible en carcter enunciativo de los vicios sealados en el art. 1.646, y en cambio ello ser admisible si la prueba est a cargo del locatario que reclama la re reparacin de los perjuicios.

d) Carga de la prueba: Este tema fue considerado en las IV jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, en la
comisin a cuyo cargo elaborar despachos sobre el tema 1, La ruina de edificios y la responsabilidad del constructor. No existi criterio unnime en la Comisin, por lo cual sobre este punto s elaboraron tres conclusiones distintas. La primera estableci que, producida la ruina, se presume que ella es debida a uno de los vicios mencionados -construccin, materiales, o suelo- y se presume a la vez la imputabilidad objetiva en cabeza de los personajes

intervinientes -constructor, director de obra y proyectista-; la prueba en contrario, respecto de la relacin causal y de la imputabilidad es a cargo de dichos personajes (Jorge Mosset Iturraspe). El segundo dictamen expres: No se presume la existencia de vicio de construccin, vicio del suelo o mala calidad de los materiales, en los casos de ruina total o parcial o amenaza de ruina (Roque Fortunato Garrido, Eduardo Mundet, Mara Emilia Lloveras de Resk). En tercer lugar, en disidencia parcial del miembro de la comisin, Gustavo Ral Meilij, con la recomendacin de Mosset Iturraspe, expresando que respecto de los responsables legales habr que acreditar culpa de aquellos con los cuales el locatario no tenga un nexo contractual directo. No votndose en el plenario no existi sino el pronunciamiento de los integrantes de la comisin, por lo cual el rico tema ha quedado a consideracin de un estudio detallado en lo futuro; pero reiteramos que para considerar a la enumeracin del art. 1.646 como en enunciativa debe admitirse la necesidad de probar la causa de la ruina por el locatario que reclama los perjuicios. En el caso de inclinarse la doctrina y jurisprudencia por el sistema objetivo propuesto por Mosset Iturraspe, que seduce por su sencillez, se deber entender que la ley establece un catalogo estricto de causas de ruina que generan responsabilidad a cargo del locador. Spota expresa que, cuando la ruina sobreviene con posterioridad a la recepcin definitiva, es necesario, para que el locador sea responsable, demostrar que ha sido provocada por uno de los vicios mencionadas. No resulta suficiente demostrar que se cay la construccin, sino que es necesario demostrar el nexo de la causacin adecuada entre el vicio y al cual se refiere la ley y la cada de la obra. Producida esa demostracin, surge la responsabilidad ministerio ley (L.L., t. 144, pg. 933). Art. 1646 del Cdigo civil: [Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. Conclusin de la obra: causales

a) Finalizacin de la de obra: Est previsto en el Cdigo Civil, indicando que la locacin se acaba por la
conclusin de la obra o por la resolucin del contrato. El cumplimiento del contrato requiere que exista la finalizacin de la obra, la cual, cuando reviste importancia (verbigracia, la construccin de una casa), se exteriorioriza por el certificado final de obra. A ello debe agregarse la entrega de la obra y la recepcin, por el dueo o locatario, de plena conformidad.

b) Desistimiento: El art. 1.638 Cd. Civil ha previsto la posibilidad de que el dueo de la obra pueda desistir de
la ejecucin, por su sola voluntad, aunque se haya empezado; debe indemnizar al locador todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener por el contrato; empero el locador no, podr pretender una indemnizacin exorbitante y el art 1.838 faculta a los jueces, a reducir, equitativamente, la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. Esta ltima parte ha sido agregada por la ley 17.711; porque la aplicacin de la primera parte texto anterior- poda llevar a una situacin de tremendo desequilibrio patrimonial, al disponer que el dueo deba pagar toda la utilidad prevista por el empresario. c) Discrepancias entre el dueo de la obra y el empresario: Esas discrepancias, representaban, para el dueo de la obra, una situacin de desventaja; ello no era justo pues deba pagar la totalidad de la utilidad prevista por el empresario; ello estar ahora sujeto al criterio de valoracin equitativa del juez. Este artculo lo hemos comentado en Reformas al Cdigo Civil, Por Garrido-Andorno, 2 edic. pgs. 302 a 304.

d) Muerte desaparicin o falencia del empresario: Existen supuestos de muerte, desaparicin o falencia del
empresario que originan la finalizacin del contrato, los arts. 1.640 y 1.641, toman en cuenta el fallecimiento del empresario, como causa para resolver el contrato de locacin de obra; en cambio, no produce su fin la muerte del dueo de la obra o locatario. Producido fallecimiento del empresario, es deber del locatario, pagar a los herederos, en proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados si estos fueren tiles a la obra. Ello no excluye, si se acepta por el dueo de la obra o locatario, que los herederos del locador pueden continuar la construccin de la obra; ello es as cuando no se exigieren en el empresario cualidades especiales. En caso de divergencia debe resolverse por va de la justicia. La imposibilidad por desaparicin del empresario tambin origina el fin de la locacin de obra, y naturalmente, tambin el caso de falencia; ello es as pues faltara el respaldo econmico para el cumpliendo de la locacin de obra. As lo, dispone el art. 1.643 Cd. Civil segn el cual puede el contrato ser resuelto por el locatario si desaparece el empresario o por su falencia; es necesario aclarar que ser indispensable recurrir a la intervencin judicial. Para aplicar el pacto comisorio tcito, por va extrajudicial deber intimarse el cumplimiento por quince das (art. 1.024) y vencido se podr encargar la continuacin a otro locador o empresario. La imposibilidad aparece en el art. 1.642 disponiendo que puede resolverse el contrato, por el locatario o por el empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra; en este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho. Hay que aclarar que no es admisible esa resolucin, si ha existido culpa por parte del empresario; en ese caso l deber pagar daos y perjuicios. El art. 1.644 se refiere al incumplimiento del dueo de la obra y nos dice puede tambin ser resuelto porque el locatario o dueo de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pago las prestaciones convenidas; si bien no est expresamente previsto si hay notoria mala ejecucin, hay tambin incumplimiento.

e) El pacto comisorio tcito y la locacin de obra: El pacto comisorio tcito, tratndose de un contrato bilateral
y oneroso, comprende en sus previsiones a este tipo contractual; de acuerdo al art. 1.204 en caso de incumplimiento, para la resolucin extrajudicial, se deber intimar por el lapso de quince das la falta de toda actividad para cumplir, segn el mecanismo de la ley, autoriza para tener por resuelto sin ms. Es el medio adecuado para evitar por discrepancias, la paralizacin sine die de las obras de ejecucin diferida o continuada.

f) Teora de la imprevisin y locacin de obra: La teora de la imprevisin, en materia de locacin de obra,

aparece expresamente mencionada en el art. 1.638 cuando indica que ajustada la obra a un precio determinado no puede el locador o empresario pretender un mayor valor por el encarecimiento de los materiales o de la mano de obra, salvo que el supuesto del art. 1.198. La aplicacin de la teora de la imprevisin adquiri en el derecho argentino una mltiple aplicacin por una inconsulta devaluacin dispuesta por el Estado, en los aos 1.975 y 1.981, quebrando la base negocial de los contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo; por ello tuvo aplicacin en materia de locacin de obra. Por aplicacin del art. 1.198 se reajustaron muchas relaciones contractuales, porque ambas partes comprendieron la necesidad de mantener en lmites legtimos sus respectivas prestaciones. Variedades de locacin de obra Contrato de edicin (artculos 37 al 44 de la Ley 11.723) En el art. 17 de la Constitucin sancionada en 1.947 se estableci que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. Y resulta ser esta propiedad intelectual, que corresponde al ingenio humano en materia cientfica, artstica o literaria, la materia del denominado contrato de edicin. La edicin tiende a difundir la obra intelectual de un autor, habiendo sido reglada en nuestro pas por la ley 11.723, arts. 37 a 44, ley sancionada en 1.933, reemplazando a la ley 7.092 de 1.910 que trataba de la propiedad cientfica, literaria y artstica.

El art. 37 de la ley 11.723 define el contrato de edicin diciendo: Habr contrato o de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla. Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin. Vemos as el carcter amplio de la norma supra mencionada, dado que el titular referido puede ser el propio autor o un sucesor legal en sus derechos (arts. 4 y 5) de la ley 11.723, de Propiedad intelectual. Por su parte en el art. 1.173 del Cd. Civil, Vlez Sarsfield al referirse en la seccin Tercera De las obligaciones que nacen de los contratos, Ttulo I, Captulo 3: Del objeto de los contratos expresa que cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlas est subordinada al hecho, si llegase a existir, salvo si los contratos fuesen aleatorios. Cabe puntualizar que la doctrina no es uniforme sobre la naturaleza de este contrato, no legislado por Vlez Sarsfield, ya que si bien Lafaille lo trat al terminar el estadio de la locacin de obra como una variedad de la misma, sistema aplicado en el mtodo de enseanza, Salvat, por el contrario, la trata despus de la gestin de negocios ajenos, considerando que, segn los trminos y condiciones de aquellos, existira algunas veces una locacin de obra, otras, una verdadera sociedad, y otras, la simple venta o cesin de derechos de autor. Digamos que el Cdigo Civil brasileo legisla la figura despus de la gestin de negocios, en un captulo especial, al que le sigue otro dedicado al tratamiento de la representacin dramtica. Se define en este cdigo a la edicin en el art. 1.348, que expresa: Mediante el contrato de edicin, el editor, obligndose a reproducir mecnicamente y a divulgar una obra cientfica, literaria, artstica o industrial, que el autor le confa, adquiere el derecho exclusivo, a publicarla y explotarla. Tambin el Cdigo Civil peruano de 1.936 legisla el contrato de edicin, a continuacin de la gestin de negocio, en un ttulo especial que comprende los arts. 1.665 a 1.678, y a continuacin trata los contratos de radiodifusin, de adaptacin cinematogrfica representacin teatral (arts. 1.679 a 1.685). La norma constitucional citada (art. 17), que establece que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley, es la fuente verdadera de la legislacin protectora de las creaciones intelectuales. En su virtud se dict, en 1.910, la ley 7.092, que segn opinin de la doctrina fue sancionada tal vez apresuradamente y con motivo de visita al pas del clebre autor francs Clemenceau. Dicha ley 7.092 fue reemplazada en el ao 1.933 por la ley 11.723, Rgimen de la Propiedad Intelectual, que contiene ochenta y seis artculos, integrados por normas de derecho privado (interno e internacional) y de derecho pblico (en materia administrativa, penal y procesal). Como dato ilustrativo, diremos que la ley se compone de las siguientes secciones o captulos: 1) Obras protegidas. 2) De las obras extranjeras. 3) De la colaboracin. 4) Disposiciones especiales (sobre discursos, artculos periodsticos, retratos fotogrficos, cartas, derecho moral). 5) De la edicin. 6) De la representacin. 7) De la venta. 8) De los interpretes. 9) Del registro de obras.

10) Del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual. 11) Foment de las artes y de las letras. 12) De las penas. 13) De las medidas preventivas. 14) Procedimiento civil. 15) De las denuncias ante el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual. 16) Disposiciones transitorias. Como vemos, la ley 11.723 no slo contiene normas relacionadas con el llamado derecho de autor, sino que es una ley compleja que regula, adems, los denominados, en algunas legislaciones, derechos conexos afines o vecinos como son los derechos de los intrpretes o aristas ejecutantes (art. 56); sobre la propia imagen (arts. 31 y 33); sobre material periodstico (art. 28); sobre la correspondencia epistolar (arts. 32, 33, y 35). La ley (arts. 69 y 70) dedicaba tambin una seccin al fomento de las artes y de las letras, que estableca el destino de los fondos recaudados en funcin de las disposiciones de la misma ley, y la creacin de la Comisin Nacional de Cultura, organismo promotor de las artes y las letras. Estos artculos han quedado derogados por el dec. ley 1.224/58 como consecuencia de la creacin de organismos estatales que se encargarn de cumplir tal funcin: el Fondo Nacional de las Artes y la Subsecretara de Cultura, de la Nacin (decreto 3.266 del ao 1.964). Como hemos dicho, el art. 37 de la ley 11.723 define el contrato de edicin diciendo. Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla. Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin. La definicin es similar a la contenida en el art. 1.665, del Cdigo de Per, que dispone: Por el contrato de edicin el autor de una obra literaria, cientfica o artstica, se compromete a entregar dicha obra al editor, obligndose ste a publicarla y propagarla. El derecho de autor comprende todas las producciones del dominio literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o la forma de expresin. S bien en la definicin 1 contenida en la ley 11.723 no figura la posible retribucin que el editor deber abonar al autor, este contrato resulta oneroso y generalmente se fija un porcentaje, que en materia de obras literarias se hace sobre la base del llamado precio de tapa, por el cual el editor abonar al autor una determinada proporcin de dicho precio una vez que libro salga a la venta; generalmente, dicho pago se hace mensualmente, pero teniendo presentes las liquidaciones que se van produciendo mes a mes. Caracteres

1) Bilateral, ya que del contrato surgen prestaciones para ambas partes contratantes. Para el autor realizar y
entregar la obra concluida; para el editor, hacer la impresin, distribucin, y venta de la misma.

2) Oneroso, porque las ventajas que para las partes se producen estn originadas en una contraprestacin que
realizan o se obligan a realizar.

3) Consensual por cuanto queda formalizado con el consentimiento de las partes, sin necesidad de la entrega de
la cosa.

4) Nominado por cuanto tiene denominacin y se encuentra legislado en la ley 11.723, teniendo regulacin
especfica y propia.

5) En principio, debe tener la forma escrita ya que la ley 11.723 indica algunas enunciaciones necesarias, pero no
sera nulo por haber convenido las partes en forma verbal y sin constancias escritas. Se motivar en tal supuesto una dificultad referida a la prueba pero existe la posibilidad de que el contrato haya quedado perfeccionado sin necesidad de la instrumentacin escrita.

6) Conmutativo por cuanto, desde el inicio, las partes saben cules son sus obligaciones y tambin sus posibles
ventajas o prdidas. No resulta aleatorio por la simple circunstancia de que en el momento, de la celebracin no se pueda determinar el xito de la edicin y, en su consecuencia, cules han de ser las ventajas patrimoniales que cada una de las partes obtendr de la edicin de la obra. Objeto Conforme lo dispone el art. 1 de la ley 11.723, resulta amplio el posible objeto del contrato en estudio ya que dice el texto de la ley citada: A los efectos de la presente ley las obras cientficas, literarias y artsticas, comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin; las obras dramticas, composiciones musicales, dramtico musicales; las cinematogrficas coreogrficas y pantommicas; las obras de dibujos, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas, los plsticos, fotografas, grabados y discos fonogrficos en fin, toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica, sea cual fuere el procedimiento de reproduccin, lo que permite inferir la mayor amplitud en cuanto al objeto referido a las diferentes maneras en que puede realizarse una obra literaria, artstica o cientfica cuya edicin se contrate con el editor. Por otra parte, nosotros debemos recordar que en la materia del objeto juega con valor predominante la limitacin contenida en el art. 953 del Cd. Civil, que referida al acto jurdico, es de aplicacin obligatoria en los contratos, aunque como bien lo puntualiza Borda (Tratado... cit, pg. 168, n 1.220) , el principio de la libertad de prensa llevando en nuestros das a limites extremos, har muy difcil que se declare nulo un contrato de edicin sobre una obra inmoral, si es que sta se puede defender de alguna manera del ngulo literario o artstico. Agrega el destacado autor que solamente la grosera pornografa ser reputada ilcita. Completando la idea diremos que ha pasado tiempo desde que Borda expuso su pensamiento sobre el objeto de edicin, respecto de la posibilidad de atacado por contrario a las buenas costumbres conforme a las disposiciones del art. 953, y que lo que y enunciaba como problemtico ahora se ha convertido en improbable, pues la sociedad ha modificado en el tema sus parmetros y valoraciones, resultando difcil marcar pautas validas para considerar pornogrfico un libro, una obra de arte, una cinta cinematogrfica, etc. Naturaleza jurdica La naturaleza jurdica del contrato de edicin ha suscitado dificultades doctrinarias como consecuencia de las diferentes formas o maneras en que las partes llegan a acordarlo o celebrarlo. Dice Salvat (Tratado... cit. t. III, pg. 638. n 2.651) que en la generalidad de los casos el contrato de edicin se celebra siguiendo las particulares modalidades de la locacin de obra, de la compra venta o de la sociedad. As, por ejemplo s el autor toma a su cargo los gastos de la impresin y el editor recibe por sus trabajos, relacionados con esa operacin material y con la difusin y venta de la obra, una comisin determinada, el contrato se asemeja a una locacin de obra en que el editor pone sus trabajos para la ejecucin de ella y venta de la obra y recibe por su actividad un precio fijo en dinero. Pero si, en cambio, es el editor el que carga con lo gastos de la impresin, repartindose entre l y el autor las posibles utilidades de la venta que luego se produzca; es decir, las partes liquidarn las ganancias que se obtengan en la proporcin y forma en que lo hayan convenido, el contrato tiene una enorme similitud con el de sociedad, del que se podra diferenciar por no haber asumido el autor responsabilidad personal alguna con relacin a las posibles prdidas materiales, ya que alguna prdida ha sufrido como consecuencia de su actividad en la creacin de la obra. Apunta la doctrina que aqu el contrato presenta todos los caracteres de la sociedad; ya que hay aportes recprocos, pues el editor corre con los gastos y el autor debe aportar la obra; habra participacin en las ganancias y tambin en las prdidas ya que ambos integrantes de esta sociedad perderan sus aportes: el autor, el trabajo que le cost hacer la obra; el editor, lo invertido en la edicin y distribucin. Por otra parte, he ha admitido la posibilidad de que el contrato se celebre como si fuera de locacin de cosas; por ejemplo, si el autor cede al editor, sea por tiempo determinado, sea por un nmero de ediciones previamente establecido, no la propiedad de la obra sino solamente el derecho de publicarla por un precio cierto y fijo en dinero previamente convenido.

Adems, exista la posibilidad de que el autor ceda definitivamente su obra al editor, sin fijacin de plazos, ni nmero de ediciones, y ello por un precio global en dinero previamente determinado y convenido que el editor debe abonar: en este supuesto estaramos frente a un contrato de compraventa. Ello ha motivado que la doctrina se haya decidido entre los que afirman que el contrato de edicin no puede ser considerado como contrato autnomo, diferente, con individualidad propia y slo deber ser considerado segn la forma en que quede celebrado como asimilado o como modalidad de los tradicionalmente conocidos como de compraventa, cesin, sociedad, locacin de obra, etc. Opinan de esta forma. Baudry-Lacantinerie y Wahl, Planiol y Ripert, y Salvat, quienes estiman que el contrato de edicin encuadra siempre en uno u otro de los contratos regulados por el Cdigo, no siendo necesario hacer una categora especial de contrato sujeto a reglas independientes de los nominados o tpicos, postura compartida por Rezznico (Estudio... cit., pg. 944). Para Borda, por el contrario, se trata de un contrato distinto de los romnicos; tiene una naturaleza propia, una tipicidad peculiar, una regulacin legal especial e, inclusive, un nombre que lo diferencia de los dems (Borda, Tratado... cit, t. II, pgs, 171 y 1.221). El destacado autor cita al pie de pgina a quienes comparten su criterio: Acua Anzorena en Salvat, Contratos, t. 3, n 2.651, in fine; Daz de Guijarro, Contrato de edicin, J.A, t. 18, sec. doct., pg. 36; Lafaille, t. 2, n 491, etc. Nosotros tambin participamos de este criterio que hace del contrato de edicin un contrato autnomo, con peculiaridades propias, que tiene una regulacin especfica, y coincidimos con Borda hasta con nombre propio. Su similitud con otros contratos no autoriza, a considerarlo una simple modalidad de ellos y quitarle su particular identidad, que lo tipifica e independiza. Contrato civil o comercial. Tambin se discute en la doctrina si estamos frente a un contrato de naturaleza civil o comercial siendo predominante la postura que sostiene conforme lo establecido por el art. 7 del Cd. de Comercio y atendiendo que siempre el editor tiene carcter comercial, que estamos frente a un contrato comercial. Tal ha sido tambin la interpretacin de nuestros tribunales, que se han inclinado por esta solucin en forma casi unnime. Forma Ya nos hemos referido al carcter aparentemente formal del contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 40 de la ley 11.723: En el contrato deber constar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como tambin la retribucin pecuniaria del autor o su derechohabientes; considerndose siempre oneroso el contrato, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran se estar a los usos y costumbres del lugar del contrato, aunque debemos admitir que, segn lo puntualiza Borda (Tratado... cit, n l.225), se trata simplemente de recomendaciones de la ley, que no alcanzan a tener carcter excluyente, ya que en el supuesto de que los contratantes hayan omitido el cumplimiento de tales formalidades, el contrato seria igualmente vlido, estando a los usos y costumbres del lugar, conforme lo dispone el ltimo apartado del articulo que acabamos de transcribir. Prueba Con respecto a la prueba, no existiendo disposiciones en la ley 11.723, son de aplicacin las normas que sobre el particular y con carcter general rigen en el Cdigo Civil, arts. 1.190 y ss. de dicho ordenamiento. Efectos: Derechos y obligaciones de las partes Son derechos del autor, creador de la obra: 1) Traducir, transformar, refundir su obra: Conforme el art. 31 de la ley de propiedad intelectual: El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo renunciare por el contrato de edicin. Puede traducir, transformar, refundir, etc, su obra y defenderla... 2) Recibir una retribucin por su obra, conforme lo dispone el art. 40 de la ley 11.723, la que puede ser una cantidad determinada, invariable, fija, establecida por el autor con el editor, o bien un determinado porcentaje

sobre el precio de cada libro vendido o tambin sobre las utilidades que la venta le produzca al editor. Para el supuesto de que las partes no hayan establecido la retribucin que percibir el autor, se deber estar a los usos y costumbres del lugar (art. 40 in fine). 3) Habindose convenido un porcentaje sobre la venta de la obra o sobre las utilidades que perciba el editor, el autor tiene derecho a controlar tanto sea el nmero de ejemplares vendidos (lo que habitualmente se hace firmando o numerando los ejemplares antes d que los mismos salgan de la editorial), como las ganancias que por la venta obtenga el editor. 4) Como consecuencia de una costumbre aceptada unnimemente por los editores, el autor tiene el derecho de que un nmero limitado de ejemplares de su obra le sean entregados gratuitamente. Habitualmente tal modalidad figura en el respectivo contrato de edicin y en caso de silencio se estar a los usos y costumbres del lugar. 5) Tambin en razn de las costumbres puede exigir que su nombre figure en los lugares habituales. Son obligaciones del autor: 1) Entregar la obra debidamente terminada al editor, debiendo, por otra parte hacerlo en el plazo convenido. Para el supuesto de que no exista plazo fijado por las partes deber estarse a lo dispuesto por el art. 37 de la ley 11.723, que dispone: No habiendo plazo fijado para la entrega de la obra por el autor o sus derechohabientes o para su publicacin por el editor, el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente. 2) Asegurar al editor la autenticidad y disfrute de la obra: Quien contrat como autor tiene que ser el propietario exclusivo de la obra cuya edicin persigue, o bien resulta propietario por haber sido heredero del originario autor, ya sea, por sucesin, compra, cesin, donacin, etc, por cuyo motivo tiene derecho para hacerla publicar. Si no resulta ser el propietario, por no haberla escrito, o por haber cedido o vendido los derechos de autor, deber defender al editor contra las posibles acciones que se puedan intentar contra l por aquellos que esgriman o pretendan derechos adquiridos sobre la obra. Deber admitirse, completando esta obligacin, que el autor puede traducirla y, de no existir prohibicin contractual, hacerla publicar en otro pas, ya que en este supuesto la obra estara dirigida a un pblico diferente del que est en relacin comercial con el editor.

3) Obligacin de efectuar las correcciones de la impresin: La obligacin no est contenida en la ley 11.723, y en
doctrina se discute si se trata de una obligacin o de un derecho del autor, debiendo dejarse constancia que el Congreso celebrado en Miln en 1.904 (ct. por Rezznico, Estudio... cit, pg. 953) aprob como ponencia: El autor esta obligado a corregir las pruebas y a devolvrselas corregidas al editor despus de ocho das de recibidas. Tendr derecho a dos pruebas de galera y otras dos definitivas. Cada prueba deber ser remitida al autor en doble ejemplar y ste podr conservar uno en su poder. Son derechos del editor: 1) Imprimir, distribuir y vender la obra, conforme al art. 39 de la ley 11.723 que dispone: El editor slo tiene los derechos vinculados a la impresin, difusin y venta, sin poder alterar el texto y slo podr efectuar las correcciones de imprenta si el autor se negare o no pudiera hacerlo. 2) Podr, en el supuesto de que el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones, efectuarlas debidamente, debiendo atenerse al texto original y sin poder modificarlo. Son obligaciones del editor: 1) Deber proceder a la impresin de la obra ajustndose a lo convenido con el autor y en falta de estipulacin expresa a las usos y costumbres del lugar. 2) Por su parte, proceder a la distribucin de la obra y venta de la obra, reconociendo las comisiones de costumbre o de prctica con relacin a los libreros e intermediarios.

3) Deber abonar al autor la retribucin convenida en el contrat o lo que determinen los usos y costumbres, que podrn ser fijadas judicialmente. Si se estableciese, como es habitual, un porcentaje sobre las ventas que efectivamente se realicen de la obra, ello llevar implcito el deber del editor de rendir cuentas al autor sobre las efectivas ventas realizadas. 4) Deber respetar en un todo el texto original y no podr enmendar el mismo limitndose, en el caso de efectuar las correcciones de pgina, a corregir los posibles errores de imprenta. 5) Deber registrar la obra ya que, segn lo dispone el art. 57 de la ley 11.723. En el Registro Nacional de Propiedad intelectual deber depositar el editor de las obras comprendidas en el art. 1, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de tres meses siguientes a su aparicin. Agrega la disposicin legal: Si la edicin fuere d lujo o no excediera de 100 ejemplares, bastar con depositar un ejemplar.

6) Debe responder al autor o derechohabientes por la posible prdida de la obra, ya que el art. 41 de la ley 11.723
dispone: Si la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada, ste deber al autor o, a sus derechohabientes como indemnizacin la regala o participacin que les hubiera correspondido en caso de edicin.... Es decir que el editor responde por la perdida de la obra y deber a abonar al autor o sus derechohabientes la regala o participacin que les hubiera podido corresponder en caso de haberse producido la edicin. Entendemos que, en el supuesto, esta indemnizacin corresponder a la venta total de los ejemplares establecidos para la edicin de que se trate. La doctrina discute si en el supuesto de prdida la responsabilidad del editor puede o no ser atenuada por el supuesto del caso fortuito o la fa mayor. El silencio, guardado por la norma que acabamos de transcribir hizo que parte de la doctrina se inclinara por entender que, si la ley no ha hecho distingos, debe entenderse que el editor responde an en estos supuestos. Nosotros disentimos con esta postura y pensamos con Borda (Tratado... cit, pg. 179, p. 1.232, f.) que el silencio de la ley obedece a que resulta innecesaria la enumeracin de los supuestos del caso fortuito y la fuerza mayor, atenta la clara disposicin de los arts. 513 y 888. Conclusin o extincin del contrato de edicin. Diversas son las posibles causales de la extincin o conclusin del contrato de edicin, las que se encuentran enumeradas en la ley 11.723. 1) Prdida de los originales de la obra (art. 41 de la ley 11.723). 2) Resolucin por incumplimiento del autor o del editor a las obligaciones contradas por el respectivo contrato celebrado entre ellos. Es decir, la resolucin producida conforme a la clusula resolutoria expresa o tcita art. 1.204 del Cd. Civil). 3) Vencimiento del plazo acordado por las partes. Dispone el art. 43 de la ley 11.723: Si el contrato de edicin tuviere plazo y al expirar ste el editor conservase ejemplares la obra no, vendidos, el titular podr comprarlos al precio de costo, ms un diez por ciento de bonificacin. Si no hace el titular uso de ese derecho, el editor podr continuar la venta de dichos ejemplares en las condiciones del contrato fenecido. 4) Agotamiento de la edicin, ya que establece el art. 44: El contrato terminar cualquiera sea el plazo estipulado si las ediciones convenidas se agotaran. 5) Muerte o incapacidad de las partes: S el autor llegase a morir antes de concluir la obra se sobreentiende que dicha muerte produce la extincin del contrato, salvo el supuesto de que sus herederos estn capacitados para concluirla y ello sea aceptado por el editor. Puede darse el supuesto de que la muerte se produzca despus de concluida la obra pero antes de su entrega al editor; en tal caso los herederos estarn en condiciones de efectivizar la entrega conforme el art. 3.417 del Cd. Civil. Contrato de representacin teatral (Artculos 45 al 60 - Ley 11.723) Concepto

Este contrato que no fuera legislado dentro del ordenamiento de nuestro Cdigo Civil, tambin ha sido legislado en la ley 11.723, que en su art. 45 lo define diciendo: Hay contrato de representacin cuando el autor o sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y este acepta una obra teatral para su representacin teatral o para su representacin pblica. Si bien la definicin del art. 45 es con concebida en funcin de la representacin teatral, conforme lo dispone el art. 50 de la misma ley: A los efectos de esta ley se, consideran como representacin o ejecucin pblica la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisin o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica d toda obra literaria o artstica, el alcance del precepto tambin se extiende a este tipo d representaciones, lo que hace que Borda lo trate como contrat de representacin pblica (Borda, Tratado... cit, n 1.245). Digamos que el ttulo XIII, de la seccin quinta, del libro quinto del Cdigo Peruano, uno de los pocos Cdigos que tratan este contrato, es expresamente denominado Del Contrato de radiodifusin de adaptacin cinematogrfica y de representacin teatral, disponiendo en su art. 1.679: El autor de una obra literaria o artstica destinada a la radiodifusin, a la adaptacin cinematogrfica o a la representacin teatral no podr hacer en ella modificacin sustancial alguna, sino de acuerdo con el empresario que la ejecute o la pone en escena, mediante contrato. Esta disposicin se acerca a toda nueva comunicacin al pblico por hilo o sin hilo, por alto parlante, o por cualquier medio anlogo, as como a toda circulacin de las adaptaciones cinematogrficas y a la representacin y ejecucin pblicas de las obras adaptadas. Como apunta Salvat (Tratado... cit., n 2.674), en el contrato de edicin se trata de la impresin de una obra cientfica o literaria, mientras que en el contrato de representacin estamos frente a la representacin o ejecucin de una obra literaria especial, la obra teatral, cuya caracterstica especifica es su representacin ante el pblico. Debernos admitir la posibilidad de que una obra pueda ser editada o formar parte del contrato de edicin celebrado por el autor con un editor y, adems formar parte de un contrato de representacin; es decir, el autor de una comedia, un drama, etc., puede, por una parte, hacerla editar, autorizando su venta y distribucin como obra literaria y, adems, celebrar un contrato con un empresario teatral para que la obra sea representada-interpretada ante el publico en la sala que se convenga. Caracteres.

a) Bilateral: por cuanto desde el juicio del contrato surgen prestaciones para ambas partes contratantes, para el
autor entregar la obra terminada y para el empresario ocuparse de su representacin.

b) Oneroso: porque las ventajas para ambas partes estn condicionadas a la prestacin que realizan o se obligan a
realizar.

c) Consensual: porque queda perfeccionado para producir sus efectos desde el momento que en que las partes
prestan el consentimiento.

d) Nominado o tpico: por cuanto el contrato ha sido tipificado y tiene su ordenamiento legal a partir de la
sancin de la ley 11.723, en los arts. 45 a 50 ambos inclusive.

e) Es no formal: aunque se admite que debe tener la forma escrita para poder acreditar su existencia. f) Es conmutativo por cuanto desde el inicio del contrato las partes saben cules son sus prestaciones y tambin
de que forma se abonarn los dividendos convenidos y se soportarn las respectivas prdidas. Naturaleza jurdica. Siendo notoria la similitud entre el contrato de edicin y el de representacin, nosotros reiteramos lo que expusimos cuando hablamos de la naturaleza jurdica del contrato de edicin. Por ello tambin entendemos que el contrato de representacin es autnomo, con peculiaridades propias, tiene regulacin especifica y tambin agregamos nombre propio, por haber sido caracterizado y denominado ley 11..723. arts. 45 a 50, ambos inclusive. Efectos.

I)

Derechos del autor: 1) Hacer representar la obra, haciendo respetar los originales. 2) El autor puede introducir las reformas que estime convengan a la obra realizada, debiendo, en el supuesto que ello implique mayores costos, indemnizar al empresario de tales gastos extraordinarios. 3) Puede intervenir en los ensayos, siendo habitual que exista colaboracin entre el autor y el empresario en esta etapa previa a la representacin oficial ante el pblico asistente. 4) Recibir la suma convenida o retribucin establecida con el empresario, que puede ser fija o supeditada al resultado de la representacin en pblica. En el supuesto de que la retribucin no haya sido establecida por las partes, podr demandar la fijacin judicial para que se le abone la suma que corresponda.

5) Concurrir a presenciar la representacin a los efectos de verificar la fidelidad de la versin que se

haga. Como apunta Borda (Tratado... cit., prrafo 1.249), este derecho no existira por las connotaciones propias de la clase de representacin de que se trata en los supuestos de la radi o la televisin. II) Obligaciones del autor: 1) En primer lugar, hacer entrega de la obra prometida, completa y en condiciones para representacin. su

2) Garantiza al empresario de la autenticidad de la obra, es decir, indemnizar al empresario por las consecuencias que se pudieran derivar de que un tercero pretenda tener derechos de autor respecto a la obra entregada. 3) Participar y prestar la colaboracin necesaria en los ensayos para poder corregir los posibles defectos que existan en la interpretacin de la obra.

III)

Derechos del empresario:

1) Hacer representar la obra, ajustndose a los originales recibidos y pudiendo en la generalidad de los
casos por haber as convenido con el autor, elegir los intrpretes, poner en escena la obra, disear los decorados, eligiendo en principio la fecha del estreno que no podr postergase por ms de un ao desde que la obra le fuera entregada. Dispone el art. 46 de la ley 11.723: Tratndose de obras inditas que el tercero o empresario debe hacer representar por primera vez, deber dar recibo de ella al autor o sus derechohabientes y les manifestar dentro de los treinta das de su presentacin si es o no aceptada. Toda obra aceptada debe ser representada dentro del ao correspondiente a su presentacin. No sindolo, el autor tiene derecho a exigir como indemnizacin una suma igual a la regala de autor correspondiente a veinte representaciones de una obra anloga. 2) Percibir el importe correspondiente a in entradas que abonen los que concurren a ver el espectculo siempre que sea ste teatral o cinematogrfico, debiendo, por supuesto, abonar al autor la retribucin convenida.

IV)

Obligaciones del empresario: 1) Hacer representar la en la poca, convenida, o dentro del ao de recibida conforme el art. 46 de la ley 11.723, que hemos trascripto anteriormente. 2) Abonar al autor o sus derechohabientes la retribucin fijada o convenida.

3) Responder ante el autor por la destruccin de la obra, parcial o total que haya sido destruida por su culpa o dolo. Asimismo, deber responder ante el autor o sus derechohabientes en el supuesto de que la obra se reprodujera o representara, sin autorizacin del autor. Contrato de publicidad Concepto Se dice que hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos por encargo de un comitente y recibiendo por ello una retribucin en dinero. En el diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio leemos, en la voz Contrato de publicidad, que el mismo no est contemplado en muchas legislaciones, entre ellas la argentina, pero que en doctrina se lo define diciendo que es el que se celebra entre una persona, el empresario de publicidad (generalmente el propietario de una publicacin peridica o el dueo de una agencia o un agente de publicidad) y otra persona, el anunciador o anunciante, para que se inserte un anuncio o un aviso, que, por lo general, resulta ser de propaganda comercial (aun cuando tiende a intensificarse la de ndole poltica o ideolgica), con caractersticas determinadas en cuanto a dimensiones o medidas, espacio, texto, lugar, tiempo y nmero de publicaciones, mediante el precio, que se fije y que debe ser pagado por el anunciador o anunciante. Resulta admisible que el contrato tambin pueda celebrarse respecto de la publicidad que se efecte por radiofona o por televisin, en los cuales la duracin de la propaganda, las horas en que se concrete y los programas en que se intercale adquieren matices diversos, que hacen a su presunta eficacia y que inciden en el precio o tarifa que se cobre por la publicidad concretada. Puede tambin revestir una modalidad ms modesta, como en el supuesto que se contrate una publicidad ambulante, mediante el trabajo de peatones o de vehculos, en la va pblica o en lugares de reuniones colectivas. Caracteres a) Bilateral: ya que existen prestaciones reciprocas o a cargo de cada una de las partes. b) Oneroso, porque las, ventajas para ambas partes estn condicionadas por la prestacin que realiza o se obliga a realizar. c) Consensual, ya que queda perfeccionado por el mutuo acuerdo de las partes sin necesidad de perfeccionarse con la entrega de la cosa. d) An no se encuentra regulado dentro de nuestro derecho civil positivo, por lo que resulta para nuestra legislacin un contrato atpico o innominado, atendiendo a esta circunstancia. e) No formal, porque el contrato no requiere formalidad para su celebracin y en muchos supuestos, como, por ej., en el del anunciado ambulante, se celebra oralmente, sin necesidad de escrito. f) Conmutativo, ya que ambas partes tienen, desde el momento de la celebracin, claras las ventajas y prdidas que el contrato les podr producir o tambin que clases de prestaciones son las que debern realizar en cumplimento de lo acordado. Naturaleza jurdica: La doctrina en general, participa del criterio de que estamos frente a una locacin de obra, por la cual una de las partes, el locador, se compromete a realizar una publicidad a cambio de una retribucin pagada por el locatario. Apunta Ossorio (Diccionario... cit, voz Contrato de publicidad) que la naturaleza jurdica en general se cataloga como locacin de obra, en la cual el locador es el empresario de publicidad y el locatario es el anunciador o quien, encarga la publicidad. Agrega que, para algunos autores, el contrato puede ser de locacin de cosas cuando el procedimiento utilizado para la publicidad consista en que el anunciador contrate con el propietario de un inmueble el derecho de colocar, en lugar visible del edificio por ejemplo, caflanes, tejados, balcones, medianeras el anuncio de que

se trate. En esta modalidad puede darse la posibilidad de que exista una triple relacin, ya que el dueo del inmueble puede ceder el lugar a una empresa, la que, a su vez, contrata independientemente con quien quiere publicitar en el lugar. Habra una situacin similar a la sublocacin por parte del locatario. Efectos del contrato.

a) Son obligaciones del locador o empresario de publicidad: 1) el empresario est obligado a efectuar los anuncios o la publicidad en la forma convenida utilizando
los medios de difusin establecidos, por el tiempo y con las modalidades; establecidas, como da, lugar, programa, etc.

b) Son derechos del empresario:

1) percibir la suna convenida por la publicacin que se obliga a efectuar mediante el contrato, y 2) Solicitar del anunciante el clis del anuncio para no tener posibles dificultades con lo que se publique o difunda.

c) Son obligaciones del anunciante:

1) abonar el precio convenido por la publicacin o difusin de la propaganda, en el tiempo y en la forma establecidos. En el supuesto de que nada se haya convenido es factible que el monto sea determinado por el juez, de conformidad con la costumbre. Es factible, adems que existan tarifas prestablecidas que serian aceptadas aun tcitamente por el anunciante al aceptar celebrar el contrato; 2) conforme el texto o clis previamente a su publicacin o emisin para evitar posibles dificultades posteriores.

d) Son derechos del anunciante: exigir del locador el cumplimiento del contrato, es decir, la publicacin
convenida, o la emisin oral en la radio, o la de imagen en la televisin. Exigir que dicha propaganda o publicidad se haga en la forma convenida y establecida en el contrato. La locacin de obra en el mbito comercial. Puntualizamos que el contrato de locacin de obra no est legislado en forma independiente dentro del texto del Cdigo de Comercio, pero debernos entender, de acuerdo con lo manifestado por Martn Erdozain (Contratos civiles y comerciales, en Contratos, Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federic, N. Videla Escalda, Ed. Victor P. de Zavala. Bs. As., 1.971, pg. 108) que a los contratos especficamente regulados por el Cdigo de Comercio y sus leyes complementaras deben aadirse otros que, estando regulados por el Cdigo Civil, deben ser considerados comerciales por aplicacin de los arts. 5 y 8 del Cd. de Comercio. El primero de ellos establece: Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. En consecuencia, para la aplicacin de la jurisdiccin comercial debe tenerse presente la calidad de comerciantes, por la cual ser esta calidad la que determinar que en algunos supuestos la locacin de obra convenida con empresas o sociedades annimas deber admitir la jurisdiccin comercial, aunque su normatividad surja de las disposiciones del Cdigo Civil. Hasta tanto se produzca la unificacin de que hemos hablado, en nuestro pas existir la posibilidad de que un contrato regulado por normatividad civil deba someterse a las disposiciones del Cdigo de Comercio en cuanto a interpretacin, prueba, forma, etc.

4.Deposito civil y comercial

Deposito civil y comercial concepto y diferencias. Concepto:

El contrato, de depsito es definido por Vlez Sarsfield en el art. 1.182, que dice: El contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. Explicitando el alcance de la figura contractual del depsito, el codificador aclara en la respectiva nota: Pero no siempre que se guarda gratuitamente una cosa, hay depsito. Para que la entrega de una cosa tome el carcter de depsito, es preciso que ella tenga por fin principal la guarda de la cosa. Cuando la guarda de la cosa es slo secundaria, cuando no es sino la consecuencia, de un contrato ya perfecto, en nada cambia la naturaleza de este contrato. Si yo, por ejemplo, os encargo recibir de un tercero una cosa, y guardarla hasta que disponga de ella, el contrato es mandato y no depsito. Lo mismo sera si por resultado de una convencin, quedare en poder del mandatario una suma de dinero, y el mandante le encargare que se la guarde hasta disponer de ella .... Con relacin al objeto que puede ser materia del contrato de depsito civil, tambin en la nota Vlez Sarsfield manifiesta: ...En los Cdigos y entre los jurisconsultos hay variedad de juicio sobre la naturaleza de la cosa que debe ser el objeto del deposito Voet y Domat juzgan que el depsito puede tambin ser de cosas inmuebles. Pothier y Heinecio, que slo puede ser de cosas muebles; la citada Ley de Partida, que puede ser tanto de muebles, como de inmuebles; y los Cdigos de Francia, de Npoles, sardo, holands y de Lusiana, disponen que el depsito no puede tener por objeto, sino cosas muebles. Nosotros seguimos la disposicin de la Ley 2 de Partida, pues el objeto principal del acto es la guarda de una cosa. No encontrarnos razn para que se diga que una persona que cierra su casa y deposita en otra las laves de ella, no efecta deposito sino locacin de servicios, pues el objeto de ese acto ha sido depositar la casa, aunque, subsidiariamente se exija algn servicio del que la recibe. No se niega que el secuestro puede ser de cosas inmuebles; pero el secuestro no es sino un depsito judicial y por consiguiente, aunque el acto no sea un contrato, puede concluirse que no es de la esencia del depsito el que la cosa depositada sea mueble.... Diferencias: Por ello, marcarnos como aspecto distintivo del depsito civil que puede ser de cosas muebles o inmuebles y que resulta esencialmente gratuito. Por su parte el Cdigo de Comercio a travs de diferentes normas en que trata este contrato establece las siguientes pautas: a) el art. 8 dice que: La ley declara actos de comercio en general: 5 Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra... con lo cual las empresas de depsitos realizan actos de comercio; b) el artculo en su inc. 11, agrega que tambin son actos comerciales los dems actos especialmente. legislados en este Cdigo por lo cual, estando el contrato de depsito expresamente legislado por los arts. 572 y ss., en los supuestos all contemplados estaramos frente al deposito comercial; c) en el ttulo VIII del libro II, a partir del art., 572 el Cdigo legisla este contrato desde su posibilidad concreta, de que se trate de depsito comercial. El art. 572 caracteriza comercialmente el contrato diciendo: Slo se considera comercial el depsito que se hace con un comerciante por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio, agregando el carcter oneroso en articulo o siguiente que dispones: El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada, una comisin estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisin se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la plaza, ser determinada por arbitradores. El depsito gratuito no se considera contrato de comercio. En consecuencia, de las diferentes disposiciones civiles y comerciales transcriptas nosotros podemos establecer que las diferencias existentes entre el de carcter civil y el comercial estara dado: 1) Porque el comercial esta vinculado a la empresa de depsito, lo que hace que una de las partes, el depositario, sea comerciante; 2) Por que contrariamente a la gratitud establecida en el Cdigo Civil, el depsito comercial es siempre oneroso y; 3) porque el depsito comercial es sobre cosas muebles.

Como el Cdigo de Comercio no define el depsito, sobre su caracterizacin debernos atenernos a lo dispuesto por el Cdigo Civil, marcando las pautas diferenciadoras que acabamos de establecer. El art. 2.182 indica que existe contrato de depsito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa, mueble o inmueble que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. Esta definicin del codificador nos permite establecer las condiciones para que haya depsito:

1) la entrega de una cosa; 2) guarda de la cosa; 3) inters exclusivo del depositante; 4) gratuidad de la guarda;
5) transferencia exclusivamente de la tenencia, salvo la excepcin de depsito irregular, y 6) autonoma del contrato, pues s es consecuencia de otra relacin jurdica no es contrato de deposito. La nota al art. 2.182 aclara que se puede depositar tanto una cosa mueble como inmueble; all vemos la referencia a la discrepancia doctrinaria en el derecho francs y la posicin de nuestro codificador aceptando la tesis de la 2 Partida, por la finalidad esencial de la guarda de la cosa. Indica que no hay para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra persona, las llaves de ella, no efecta depsito sino locacin de servicios, pues el objeto ha sido depositar la casa aunque subsidiariamente se exija algn servicio del que la recibe, Vlez Sarsfield no niega que el secuestro puede ser de cosas muebles; pero el secuestro, dice, no es ms que un depsito judicial y aun el acto no sea un contrato, se puede sostener que no es de la esencia del depsito de que la cosa sea mueble. Tambin aclara que no es de la esencia del depsito que sea gratuito. Acotamos que con ello queda determinado que la existencia de una gratificacin por el depsito, no quita a ste su carcter de gratuito; ello quita importancia porque no existe expansin de las obligaciones a cargo del depositario. El art. 2.183 aclara que una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito. Podemos, por lo tanto, indicar que se permite la remuneracin voluntaria; s hay exigencia no es depsito sino locacin de servicios. Art. 2.182 del Cdigo civil: El contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. Art. 572 del Cdigo de comercio: Slo se considera comercial el depsito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio. Caracteres Tiene los siguientes caracteres:

1) Es real, porque los efectos del contrato exigen, como presupuesto, la entrega de la cosa; ello no excluye el
desplazamiento ficto en el caso de encontrarse en la tenencia de la cosa, por otra causa jurdica.

2) Es Unilateral, porque surgen obligaciones exclusivamente para el depositario, como son guardar la cosa,
conservarla como las propias y restituirla a su dueo.

3) Es gratuito, pues ya indicamos que no se altera por una remuneracin voluntaria.

4) No es intuitu personae, porque el codificador ha indicado que el error sobre la identidad personal del uno o
del otro contratante no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, podr restituir inmediatamente el depsito (art. 2.184). Respecto del carcter de unilateral, cierta parte de la doctrina tiende a considerarlo sinalagmtico, imperfecto, por las obligaciones eventuales del depositante; se originaran en gastos de conservacin y e las mejoras reembolsables. En el aspecto del error en la persona, en esta disposicin no ha sido necesario referirse al derecho del depositante de disponer el inmediato, reintegro (art. 2.17). Objeto Cosas muebles e inmuebles para el deposito civil (Art. 2.182 del Cd. civil) y solo de cosas muebles para el deposito comercial (Art. 572 del Cd. de comercio). La cuestin de la gratuidad y onerosidad. Como ya lo hemos puntualizado, existe diferenciacin manifiesta entre el depsito civil y el comercial en cuanto a la posibilidad de que sea remunerado u oneroso. Como ya ha quedado explicitado, conforme al art. 2.182 y su nota, el depsito civil es siempre gratuito y, por el art. 573 del Cd. de Comercio, el comercial es siempre oneroso, fijando la posibilidad de que no habindose convenido el precio, l sea fijado por rbitros. Clases de deposito Fuentes del depsito: El art. 2.186 en su primera parte indica cundo existe un depsito para la ley civil; dice que no habr depsito para la ley civil sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. Por ello, a continuacin agrega que el que se arrogare la detencin de una cosa ajena, no ser depositario de ella y queda sujeto a las disposiciones, de este cdigo sobre la disposiciones del poseedor de mala fe. Esta ltima parte tiene capital importancia referida a la devolucin de los frutos, a las diligencias muy especiales en el cuidado de la cosa con la carga del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 1.435 del Cd. Civil), con la posibilidad de aplicacin del art. 2.436.

1) Voluntario: son las mismas partes las que por su propia voluntad deciden realizar el deposito. Ser voluntario
cuando la eleccin del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante; cabe acotar que si hay error, la facultad de requerir la inmediata devolucin est en el art. 2.217. El art. 2.185 indica que las disposiciones de este ttulo del Cdigo se refieren slo al depsito convencional y no a los depsitos derivados de otra causa que no sea un contrato. Nos agrega que en todo lo, que respecta a los efectos del depsito, las disposiciones de este titulo rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables, para tales situaciones jurdicas. Enumera esos otros depsitos en la forma siguiente: 1) al deposito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad; 2) al depsito judicial en virtud de embargo, prenda, etc.; 3) al depsito o de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales; a los depsitos en Cajas o Bancos pblicos a los cuales se deben aplicar con preferencia, la leyes que le sean especiales.

En un sentido menos amplo, el depsito puede clasificarse en regular o irregular. Por ello el art. 2.188 dice que el depsito voluntario es regular o irregular.

a) Regular: El depsito es regular:

1) Cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella. 2) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante la entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta, o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga. 3) Cuando representase el titulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiese autorizado al depositario para la cobranza. 4) Cuando representase el ttulo de un derecho real, o de un crdito que no sea dinero (art. 2188).

b) Irregular: El depsito es irregular:

1) cuando la cosa depositada fuese dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas, o se las entrega sin las precauciones del artculo anterior, apartado 2, aunque no le concediese tal uso y aunque se lo prohibiere; cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizo al depositario para su cobranza (art. 2.189).

2)

Es conveniente sealar las diferencias esenciales entre ambas clases de depsitos. Respecto a la entrega de la cosa, en el deposito regular, lo es para su guarda; en el depsito irregular, aun con oposicin el destino es el consumo. Respecto del derecho trasmitido, en el depsito regular se trasmite la tenencia de la cosa; en el irregular se trasmite la propiedad de la cosa. Respecto de las categoras de cosas, en el regular pueden ser inmuebles o muebles no fungibles, si se tratara de cosas fungibles o consumibles, para ser regular la entrega debe ser en saco cerrado, sin autorizacin del uso. En el irregular se trata de la entrega de cosas fungibles o consumibles. Respecto de la prdida de la cosa por caso fortuito, no puede alegarse en el depsito irregular porque el gnero nunca parece y el depositario ha consumido; admitir lo contrario consagrara un enriquecimiento sin causa. En principio pareciera existir una contradiccin en nuestra legislacin entre el art. 2.189, inc. 1, 2 parte, donde se dispone el traspaso de propiedad, si no se ha hecho uso de la entrega de cosas consumibles en saco cerrado, con lo dispuesto en la 2 parte del art. 2.191. La doctrina adecuada deslinda entre depsito de dinero o de cosas consumibles. Respecto del dinero, ser irregular si lo depositado es una suma de dinero o de un ttulo de crdito con facultad de cobrarlo. Con referencia a las cosas consumibles, debe distinguirse si la entrega ha sido efectuada en saco cerrado; sin entrega de la llave o con cualquier medio de distincin. En ese case es depsito regular; si no se adoptan las precauciones, se aplica el art. 2.189, inc. 1; no tiene relevancia la prohibicin de consumo.

2) Necesario: El depsito es necesario cundo se haga por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina,
saqueo, naufragio, u otros semejantes, que someta a las personas a una necesidad, o de efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. a) Legal: si la orden la da la ley. b) Judicial: si se hace en un juzgado. Alcances del caso fortuito:

1) En el depsito regular: como todo deudor de cosa cierta, si el depositante la restituye deteriorada, se presume culposo, si no demostrase lo contrario. La fuerza mayor lo exime de responsabilidad, a menos que acuerde lo contrario en el contrato, o que el acontecimiento haya ocurrido despus de constituido para la entrega, en este caso no responder si demuestra que la cosa hubiera sido destruida igual, estando en poder del acreedor. 2) En sentido irregular: al pasar la cosa en propiedad al depositario, este carga con su perdida o destruccin, subsistiendo su obligacin de entregar cosas de la misma especie y calidad y en cantidad de la cosa depositada que en las suyas propias. Derechos y obligaciones de las partes

1) Obligaciones del depositario: I)

Conservacin de la cosa depositada: El art. 2.202 dique que el depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias. Es lgico que no se le exija en abstracto, la conducta de un buen padre de familia, como se requiere en otros contratos, por ejemplo comodato -art. 2.266- porque en el deposito, el depositarlo no obtiene ventajas; por ello es justo que se limite al cuidado otorgado a sus propias cosas. El art. 2.203 indica que el depositario no responde de los acontecimientos: de fuerza mayor o de caso fortuito, sino cuando ha tomado sobre s los casos fortuitos o de fuerza mayor o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir, la cosa depositada. Se trata de la reiteracin de los principios generales de los arts. 512, 513, 508 y 509, 584 a 587; por lo cual en cierta medida resulta, como en muchas partes del Cdigo, una reiteracin de principios justificada a la poca de la sancin del cuerpo legal. Respecto de la extensin de deber de guarda, Celso, en su respuesta como jurisconsulto romano, fijo el criterio (reproducido por Vlez Sarsfield de las fuentes que cita). En opinin de Nerva, se requera una culpa ms lata, pero no fue aceptado por Prculo: Porque si alguno tambin no es diligente de la manera que requiere la naturaleza de los hombres, sin embargo, si a su modo no pone cuidado en el depsito, no carece de fraude, porque con buena fe no pondr en aqullas menor diligencia que en sus propias cosas (Digesto, 16/3/32, Cuerpo del derecho civil romano I, pg. 843, Barcelona, 1.889).

II)

Secreto de depsito hecho en bulto o caja cerrada: El art. 2.205 dispone que la obligacin del depositario de conservar la caja o bulto cerrado incluye la de no abrirlo, si para ello no estuviere autorizado por el depositante. Es la reproduccin del principio romano pues Paulo ya deca: S yo hubiere depositado una bolsa o plata sellada y aquel en cuyo poder se deposit hubiere usado de ellas contra mi voluntad, me compete contra l tanto la accin de depsito la de hurto (Digesto 16/3/29 pr.). El art. 2.206 presume la autorizacin de uso cuando la llave de la caja cerrada le hubiese sido confiada al depositario, y tambin cuando las ordenes del depositante respecto del depsito, no pudiesen cumplirse sin abrir la caja o bulto depositado. El deber de guardar secreto respecto del contenido lo impone imperativamente el art. 2.207 y lo hace responsable de todo dao que se causare al depositante, en razn del conocimiento del contenido del depsito, a menos que el secreto por la calidad de la cosa depositada lo expusiese a penas multas.

III) Uso de la cosa depositada: En principio, no existe posibilidad jurdica de utilizar la cosa
depositada, pues la finalidad esencial es la guarda y el hecho de evitar su deterioro o desgaste por el uso indicado. A pesar de ello Vlez Sarsfield, en el art. 2.208, si bien reitera que el depsito no transfiere al depositario el uso de la cosa, permite que pueda servirse de la cosa depositada por un permiso expreso o presunto del depositante; por ello resulta necesario establecer cundo hay autorizacin presunta. Es una cuestin de hecho, vinculada a la naturaleza de la cosa o a requisitos de su conservacin. P. Ej.: Un caballo de silla debe ser ejercitado cotidianamente para mantener su estado; una vaca de cra requiere que se extraiga l exceso de produccin lechera para evitar trastornos y riesgos; as huta el infinito

pueden imaginarse los supuestos. Ser el juez quien lo determine en cada caso y, en la duda, debe considerar existente la autorizacin. Hay que establecer las consecuencias del uso de la cosa respecto del depositario, cuando no ha existido autorizacin presunta o expresa. El art. 2.209 nos dice que si el depositario usare la cosa depositada sin consentimiento del depositante, es responsable por el alquiler de ella desde el da del contrato como locatario, o pagara los intereses de ley como mutuario a ttulo oneroso, segn fuese la cosa depositada. Respecto de la naturaleza del depsito con autorizacin de uso, Vlez Sarsfield en la nota del art. 2.208 explica que no se pierde el carcter de depsito, pues el fin es la guarda de la cosa. Asimismo, es necesario tener presente la transparencia de riesgos que se genera, incluso del caso fortuito, cuando se usa de una cosa depositada, sin autorizacin expresa o presunta (arts. 2.203, 512 y conc.).

IV) Gastos de conservacin: El art. 2204 indica que es obligacin del depositario, dar aviso al
depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservacin de la cosa, y de hacer los gastos urgentes que sern a cuenta del depositante. Faltando a estas obligaciones es responsable de las prdidas e intereses que su omisin causare. Los gastos urgentes pueden realizarse sin aviso previo, porque su omisin generara la destruccin de la cosa, es una cuestin de hecho; pero lo adecuado es que el depositario documente la urgencia e importancia en relacin con el valor de la cosa, para evitar un ejercicio abusivo del derecho (art. 1.071 del Cd. Civil). Los otros gastos requieren autorizacin previa porque no existe urgencia y, por su importancia, puede el depositante tomarlos directamente a su cargo u omitirlos. Los principios referidos a mejoras son aplicables, con las limitaciones indicadas (589, 591, 2.428, 2.429, 2.430, 2.440, 2.441 y conc. del Cd. Civil.

V) Deber de restitucin: Al tratar de los caracteres de este contrato, indicamos que le es propia la
obligacin de restituir la cosa. Hay que reiterar que el art. 2.217 indica que, aunque se hubiere determinado un termino para la restitucin del depsito, ese termino es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depsito antes del trmino. La razn es simple; la guarda es en inters del depositante y a no corresponde determinar la cesacin del contrato.

VI) Forma de la restitucin: La enseanza romana segn la cual el depsito debe ser restituido en aquel
lugar en que se halla sin dolo de aquel en quien se deposit... (Digesto, 16-3-12-1) no es aceptada por nuestro codificador, siguiendo las fuentes indicadas en su nota, por ello en el art. 2.216 dice que la cosa debe restituirse en el lugar en que se hizo l depsito, estableciendo, por tanto, salvo autorizacin o necesidad probada, el deber de evitar el traslado de la cosa. En otro aspecto, respecto del lugar y gastos de restitucin, adopta la solucin romana: Pomponio nos dice que, si hubiere depositado en Asia para que se devuelva en Roma, se entiende que se trat de que se haga esto no a costa de aquel en cuyo poder se haya depositado, sino del que deposit. (Digesto, 16-3-12 pr.). Vlez Sarsfield adopta tal decisin pues en la 2 parte del art. 2.216 indica que si en el contrato se hubiera designado otro lugar, debe transportar la cosa a ste, siendo de cuenta del depositante los gastos que el transporte causare.

VII) Objeto de la restitucin: Lo aclara el art. 2.210, pues el depositario debe restituir la misma cosa
depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentra, sin responder de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa. Las acciones o acrecentamientos naturales por aluvin o avulsin no generan ningn inconveniente; se han incorporado al inmueble, por lo cul, es natural su restitucin. En los supuestos de edificacin, adjuncin, mezcla y confusin corresponde atenerse a la doctrina de los arts. 2.589 a 2.600 (Garrido-Andorno, Cdigo... ct., Derechos reales, t. II; pgs. 242 a 264).

Respecto de los frutos, existe coincidencia en nuestra doctrina de la exigencia de tu restitucin, pero, referidos a los naturales; ello es as porque el depositario no es responsable por la falta de produccin de frutos; su obligacin es de guarda.

VIII) Responsabilidad de los herederos por enajenacin de la cosa: El art. 2.212 indica que los herederos
del depositario, que hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depsito ignoraban, no estn obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido. La buena fe de los adquirentes de los herederos los protege, frente al depositante, al crear la imposibilidad de reivindicacin por aplicacin del art. 2.412, Cd. Civil, pero la regla d equidad, vigente desde el derecho romano, obliga a los herederos a devolver el precio que hubiesen recibido. En caso contrario existira un enriquecimiento sin causa. Tambin, se impone la actualizacin al momento del efectivo pago, para paliar, parcialmente, el efecto inflacionario.

IX) Persona a quien debe restituirse: El depositario debe hacer la restitucin al depositante, o al individuo
indicado para recibir el depsito o a sus herederos. Si el depsito ha sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a este o a sus herederos. Si hubiere muerto el depositante, o el que tiene derecho a recibir el depsito, debe restituirse a sus herederos s todos estuvieren conformes en recibirlo. Si los herederos no acordasen recibir el deposito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez de la sucesin. Lo mismo debe observarse cuando fueren dos o ms los depositantes, y no se acordare en recibir el depsito (art. 2.211 del Cd. civil). Las diversas hiptesis contempladas en esta disposicin legal indican la conveniencia de considerarlas separadamente. En primer lugar, la restitucin debe hacerse al depositante, salvo indicacin en contrario. En el supuesto de fallecimiento del depositante o de la persona indicada, debe restituirse a los herederos del depositante. En segundo lugar, s el depositante ha obrado como mandatario, efectuando el depsito a nombre de un tercero, al vencimiento del plazo, o una vez efectuada la intimacin de reintegro, debe ser restituido a ese tercero, o a sus herederos. En tercer lugar, en el caso de restitucin por muerte del depositante, o del que tiene derecho a recibir el depsito, debe restituirse a los herederos pero con unnime conformidad; en cas d discrepancia entre los mismos, el depositario cumple con su deber legal depositando la cosa a la orden del juez de la sucesin. En cuarto lugar, en el caso de dos o ms depositantes, la restitucin, en forma conjunta, debe hacerse a los mismos; si falta acuerdo debe ponerse a la orden del juez, para que cada depositante reclame, segn su derecho.

X) Depsito por el representante: Hay que distinguir las dos

responsabilidades principales: en primer lugar, en el caso de efectuarse el deposito por un tutor o administrador, una vez concluido el depsito o reclamada la restitucin, debe devolverse a dicho depositante si no hubiera cesado en su representacin legal o convencional.

En segundo lugar, en el caso de conclusin d la facultad de administrar, el art. 2.213 nos da la solucin del caso diciendo que s el depsito hubiera sido hecho por un tutor o un administrador, en calidad de tales, no debe ser restituido, acababa la administracin, sino a la persona a quien el depositante representaba. Hay que aclarar, siempre que existe capacidad en el representado; porque en caso contrario la restitucin debe hacerse al nuevo representante. En el caso de faltar la capacidad en el propietario y no existir representante, la cosa debe ponerse a disposicin del juez competente por razn de la materia. El art. 2.214 establece que si el depositante hubiere perdido la administracin de sus bienes, la restitucin debe hacerse a la persona a quien hubiera pasado la administracin de sus bienes; en este caso se trata de una persona capaz, constituye el depsito, la cual cae en interdiccin; en ese caso, el depositario, para cumplir con la ley, debe restituir al designado administrador.

XI) Prueba de propiedad de la cosa depositada: El principio esencial est enunciado en la primera parte
del art. 2.215, segn el cual el depositario no puede exigir que el depositante pruebe la propiedad de la cosa depositada. En nuestra doctrina se ha interpretado que importa la habilitacin para efectuar el depsito por todos, quienes tienen un poder de hecho sobre la cosa mencionndose, al propietario y al poseedor. La ley civil, en la segunda parte del art. 2.215, indica el supuesto de descubrir que la cosa ha sido hurtada y la determinacin de quien es su dueo. Establece el deber de hacer saber a ste el deposito, para que lo reclame en un corto trmino. El concepto de cosa hurtada no debe tomarse en sentido legal estricto, porque comprende tambin la situacin del apoderamiento de una cosa perdida, lo cual esta previsto por el art. 2.539 al decir que comete hurto el que se apropiare de las cosas que hallare y no procediese segn las disposiciones de los artculos anteriores (denuncia y entrega) y tambin el que se apropiare de los despojos de naufragios o las cosas arrojadas por alije de barcos. El depositario no tiene deber de dar intervencin al juez; es suficiente el aviso al propietario. Si este no reclama judicialmente para evitar la entrega de la cosa, hay que aplicar la ltima parte del art. 2.215 cuando dice que s el dueo no lo reclamare en corto trmino, el depositario debe entregar el depsito al depositante. Esta solucin se justifica por la naturaleza gratuita del contrato, y ser en favor del depositante; no es posible que el depositario cubra la negligencia del depositante.

XII) Plazo para el reintegro: El art. 2.217 que aunque se haya designado un trmino para la restitucin del
depsito, ese trmino es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depsito antes del trmino. Es una consecuencia natural de la caracterstica de este contrato; su fin es favorecer al depositante con la guarda gratuita de la cosa. Es el depositante quien juzga sobre el tiempo necesario. A pesar de ello, el art. 2.218 reconoce al depositario el derecho de retener la cosa depositada, hasta el pago total de lo que se deba por razn del depsito; pero no por el pago de la remuneracin que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depsito le hubiese causado, ni por otra causa extraa al depsito. El codificador ha sido estricto, admitiendo como base del derecho de retencin lo debido por gastos de conservacin de la cosa o para evitar daos. Hay que tener presente lo establecido para el rgimen de mejoras, del cual puede surgir el derecho de retencin, pero no fundado en el depsito sino en las mejoras. Por otra parte, es oportuno recordar la modificacin del art. 3.943 por medio del agregado, con el cual se evita la utilizacin de la retencin como un medio de coercin. Las exclusiones del codificador son lgicas; si procede el interesado podr intentar las pertinentes medidas precautorias. El problema referido a la prescripcin de la accin de restitucin no est previsto en forma especfica a partir del art. 4.020. Respecto de ello, en primer lugar, mientras exista la detentacin a nombre verdadero propietario, sin pretender una relacin de seoro exclusivo sobre la cosa, no existe ningn problema, por cuanto no correra ningn plazo de prescripcin para pedir la restitucin de la cosa depositada. En segundo lugar, puede darse la situacin de que sin invocar posesin se niegue la entrega de la cosa, violando el deber de restitucin. La actio depositaril directa del derecho romano puede ejercerse, por ser personal hasta el lapso de diez aos desde la fecha de la negativa (art. 4.023). En tercer lugar, en caso de interversin, de titulo, debe considerarse que la accin reivindicatoria es imprescriptible, alguien adquiera la propiedad de la cosa, por la posesin de mala fe, de veinte aos. Respect de los muebles, adherimos al criterio de Mosset de Espans, propugnando la aplicacin de ese lapso para la adquisicin de la propiedad de cosas muebles, por los poseedores de mala fe. 2) Deberes del depositante: reembolso de gastos

El art. 2.224 dispone que el depositante est obligado a reembolsar al depositario todos los gastos que hubiere hecho para la conservacin de la cosa depositada, y a indemnizarlo de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depsito.

1) Indemnizacin de perjuicios: Se rige por las disposiciones establecidas en las normas generales;
pueden originarse en el incumplimiento contractual, cuando, por ejemplo, no entrega la cosa habiendo originado gastos al depositario. Por otra parte, la negligencia cuasidelictual puede devenir de la conducta dolosa o culposa de depositar una cosa, susceptible de generar daos.

2) Recibir la cosa: La obligacin de recibir la osa tambin emerge de las disposiciones generales, por lo
cual el acreedor que se niegue a recibir la cosa incurre en mora, con transferencia de riesgos desde que es constituido en mora (art. 513 del cd. Civil), sin perjuicio de aplicar el procedimiento de los arts. 764 y 765. Efectos del deposito irregular Los tratan los arts. 2.220 al 2.223, Cd. Civil. Consisten principalmente en la obligacin de devolver la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma calidad y especie; por otra parte, al ser depsito irregular es natural el derecho de uso de la cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. No se puede invocar la imposibilidad de devolucin, porque el genero nunca perece. El art. 2.223 se refiere especficamente a la compensacin, estableciendo que el depositario puede retener el depsito por compensacin de una cantidad concurrente que le deba el depositante, tambin por depsito, sin embargo, si se hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar, en poder del depositario, la cantidad depositada. Extincin del deposito El fallecimiento del depositante o del depositario no extingue el contrato de depsito; pasa a los respectivos herederos que suceden activa y pasivamente al causante (arts. 3.279 y 2.225, Cd. Civil). Hay causas especficas previstas en el art. 2.226 consistente en: a) b) c) d) vencimiento del plazo contractual; en caso de plazo indeterminando, cuando cualquiera de los contratantes lo solicite; por la prdida total de la cosa, y por la enajenacin de la cosa depositada.

Las consecuencias de la conclusin del depsito por las causales enumeradas han sido analizadas al considerar las respectivas obligaciones del depositario y del depositante. El comodato: breves nociones y comparacin con otras figuras El concepto romano no ha sufrido mayor variante: por ello se admite al considerar al prstamo de uso o comodato como un contrato de buena fe, por el mal una de las partes entrega una cosa a la otra para que se sirva gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para que se sirva gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para un uso determinado, con el cargo de devolver dicha cosa (Institutas de Justiniano, 3-14-2). Nuestro codificador, con esta base, define el comodato en el art. 2.255 diciendo que habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra, gratuitamente, una cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla.

La definicin ha sido observada por la doctrina, porque no enuncia la obligacin de devolver esa situacin ha sido contemplada por el codificador en diversas disposiciones que es conveniente tener presente, porque el lapso est determinado, segn el art. 2.271, por el uso, para el cual la cosa fue prestada y una vez concluida la necesidad del mismo, en el caso de no haberse fijado un trmino expreso. Por otra parte, el art. 2.284 ha previsto la situacin de la necesidad imperiosa del comodante, por lo cual tambin se le autoriza a pedir la restitucin de la cosa. El art. 2.285 se refiere al prstamo precario, sin determinacin de plazo o de sujecin a un uso determinado, en el cual se permite requerir la restitucin cuando as lo estime el comodante. Es una facultad del mismo requerir, en cualquier tiempo, la devolucin de la cosa. Aplicacin en materia comercial Dentro del Cdigo de Comercio no existen disposiciones referidas al contrato de comodato, pero como bien apunta Malagarriga (Tratado... cit., t. II, Pg. 265), si bien el comodato de bienes inmuebles no interesa al derecho mercantil, s puede interesarle el comodato de bienes muebles, que por otra parte resulta frecuente o de empleo generalizado con respecto a la venta de productos envasados, cuyo envase debe ser devuelto o reintegrado al comerciante. Cabe, pues, convenir que cuando se produce la venta de ciertos productos de algo contenido en un envase que se separa de dicho producto, y que luego debe devolverse, estaramos frente a dos contratos diferentes y que podemos separar. La venta del producto por un lado, el litro de vino, de aceite, de vinagre, etc., y por el otro el comodato o prstamo de uso respecto del envas que debe ser devuelto o reintegrado al comerciante. La Cmara de Paz, Sala III, en fallo de 15/12/41, publicado en Gaceta de Paz, t. 43, pg. 77, sostuvo que ... l hecho de que el envase -en el caso, de nafta- sea obligatorio, no influye sobre la naturaleza la convencin por la cual la vendedora entreg gratuitamente los recipientes al comprador, con cargo de que le fueran devueltos luego de haber sido consumido el contenido. Esa convencin configura un comodato. Art. 2.255 del Cdigo civil: Habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla. Es un contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa, gratuito, conmutativo, etc. Caracteres: Debemos seguir en detalle los antecedentes del derecho romano, para ver cmo sus caracteres han persistido por siglos. Entre sus caractersticas pueden enunciarse:
1)

es contrato real: ello es as porque siempre fue necesaria la entrega de la cosa al comodatario o tomador del prstamo de uso. La simple convencin de prestar no es ms que un pacto que no engendra accin alguna (Institutas de Justiniano, 3-14-2 y art. 2.256, Cd. Civ. Arg.); el comodato es esencialmente gratuito, por ello ya se enseaba en el derecho clsico romano que cuando el uso de una cosa se ha concedido mediante cierta retribucin hay locacin si consiste en una suma de dinero, y contrato innominado en los de ms casos (Digesto, 13-6-5-12 y 19-5-17-3); las cosas no fungibles pueden ser objeto del comodato lo cual estn excluidas las consumibles, a menos que hubieran sido prestadas para un uso momentneo que no exige su consumo, como ocurre con las monedas de oro para exhibicin. Por otra parte el comodato comprende tanto a los muebles como a los inmuebles (Digesto, 13-6-3-6 y 13-6-4) el comodato es un contrato unilateral: as ya se consideraba en el derecho romano; pero si bien se tom en cuenta que el nico que se obliga es el comodatario, en el momento que se celebra, para devolver la cosa, puede, accidentalmente, el comodante tambin estar obligado; por eso exista la actio comodati directa y la actio comodati contraria, en favor del comodatario. Salvat en nuestro derecho es contrario a la categora del contrato sinalagmtico imperfecto; pero en la realidad jurdica no se puede negar, la

2)

3)

4)

existencia en ciertos supuestos, de obligaciones a cargo del comodante, las cuales determinaremos ms adelante, al tratar de las obligaciones eventuales. Elementos. De la definicin de comodato que hemos trascripto, dada por el art. 2.255: Habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla, nosotros deducimos que son elementos del contrato de que se trata: a) b) que exista entrega de una cosa mueble o raz, dicha entrega hace al nacimiento del contrato ya que el mismo es real y slo se perfecciona por la entrega; que dicha entrega por parte del comodante sea gratuita y con facultad de usarla en favor del comodatario. Dejarnos constancia de que este derecho de uso a favor del comodatario es de carcter personal, segn resulta de lo manifestado expresamente por Vlez Sarsfield en la respectiva nota que dice: El derecho del comodatario es un derecho puramente personal. Bajo esta relacin se distingue de los derechos del usuario y del usufructuario, que son derechos en la cosa. A ms, el derecho del usuario v del usufructuario, comprende en todo o en parte los frutos producidos por la cosa, mientras que el comodatario no tiene sino el uso de la cosa en el sentido estricto de la palabra. Si por el contrato les es permitido tomar una parte de los frutos, habr adems de comodato una donacin de frutos ..., y existe una obligacin del comodatario de restituir la misma e idntica cosa, situacin o elemento que surge del texto expreso del art. 2.271, ya que no figura contenida en la respectiva definicin. Dice l art. 2.271: Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibi en buen estado, hasta que se pruebe lo contrario.

c)

Comparacin con otros contratos.

1) Comodato y locacin: Ambos tienen por objeto el uso de cosas no fungibles; pero la diferencia esencial es
la existencia de precio en la locacin. Es onerosa. A ello se agrega que en la locacin la produccin de los efectos es inmediata, es un contrato consensual. No existe supeditacin a la entrega de la cosa. Puede existir promesa de locacin y, adems, hay contrato de locacin desde que se celebra, aun cuando no se entregue el bien; emergera la accin de entrega pero el contrato ya existe, con todos sus efectos. El comodato no existe como tal sino a partir de la entrega de la cosa; es un contrato real.

2) Comodato y usufructo: En ambos existe el uso de la cosa; asimismo no se puede alterar la sustancia de la
cosa. La ley dispone que el comodatario no tiene derecho a los frutos (art. 2.265); en cambio la percepcin de los frutos es de la esencia del usufructo. Por otra parte, del contrato nace el derecho real de usufructo y para su constitucin debe procederse a la entrega, pero es valido el celebrado previo a la entrega, generado efectos y admitindose la accin de entrega. Una vez producida esa entrega y cumplida la exigencia del art. 577 nace el derecho real de usufructo.

3) Comodato y mutuo: Ya indicamos las diferencias al tratar del mutuo; la diferencia esencial est en la clase
de cosas y el destino respectivo; en el mutuo es el consumo y en el comodato lo es el uso; por ello, a pesar de que ambos son contratos reales que se perfeccionan con la entrega, en el uno el mutuario puede usar la cosa y consumirla, siendo su obligacin la restitucin de una idntica cantidad de cosas de la misma especie, y calidad. En el comodato, el comodatario slo puede usar de la cosa pero no consumirla, estando a su cargo el cuidado de la misma hasta el momento de su efectiva devolucin.

4) Comodato y donacin: Aqu las diferencias aparecen ms notorias, ya que el contrato de donacin es un
contrato consensual que queda perfeccionado por el simple consentimiento de las partes, mientras que en el comodato, al tener carcter real, slo queda perfeccionado por la entrega de la cosa que hace el comodante al comodatario. Por otra parte, y como nota diferencial, debemos destacar que en la donacin se produce la transferencia de la cosa donada del donante al donatario, mientras que en el comodato tal transferencia no existe y slo el comodante permite el uso gratuito de la cosa entregada.

Obligaciones de las partes Comodante (beneficiario) Cuidar la cosa ajena como si fuera suya propia, es responsable por cualquier dao o deterioro. Cuando se tratare de cosas no consumibles debe devolverlas a su dueo transcurrido el plazo del prstamo. Obligaciones del comodatario (dueo) Entregar la cosa Garanta de eviccin y vicios redhibitorios

BOLILLA 7: Contratos de gestin y cooperacin

1. Teora de la representacin.
Concepto: Representacin, poder y mandatos. La teora de la representacin debe ser estudiada con motivo de los actos o negocios jurdicos, no obstante lo cual, atentos a la sistemtica de nuestro cdigo y a la ntima relacin, con la materia de los contratos, sealaremos ahora sus aspectos ms relevantes. Mientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para cuidar de los intereses propios, el poder de obrar se otorga por la ley o por el interesado, para cuidar intereses ajenos. Los incapaces de obrar por s, personas fsicas o personas jurdicas reciben por voluntad de la ley un representante, denominado necesario: padre, madre en ejercicio de la patria potestad, tutor y curador, curadores especiales, sndicos y liquidadores de las quiebras o concursos, administradores. Pero tambin las personas capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden designar un representante, llamado voluntario, para que coopere en sus propios negocios. Existe representacin cuando una persona -representante-, declara su voluntad y nombre por cuenta de otra persona -representado-. Son dos, en consecuencia, los presupuestos de la representacin directa; declarar en nombre

ajeno quiere decir hacer saber al tercero que quien contrata -representante- no es aquel que adquiere los derechos o contrae las obligaciones por ser parte en la relacin jurdica -el representado-; y actuar por cuenta ajena o en inters ajeno significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro. La actuacin en nombre y por cuenta ajena se da en las hiptesis de representacin necesaria y en el mandato definido en el art. 1.869 del cd. civil. Puede existir, asimismo, actuacin en nombre propio y en inters ajeno; es el supuesto del -mandato oculto o comisin civil, aludido en el art. 1.929. No hay verdadera representacin, a pesar de lo cual parte de la doctrina habla de una representacin indirecta, impropia o interposicin gestoria. Puede darse, finalmente, una actuacin en nombre ajeno y en inters propio. Es el denominado procurator in rem suam, excluido por el art. 1.892, in fine del cd. civil. Lo expuesto hasta aqu es suficiente para distinguir al representante- que declara su voluntad negocial en nombre y por cuenta de su representado- del nuncio o mensajero que no es ms que un trasmisor de una voluntad ajena -al que aludimos al estudiar el consentimiento entre ausentes. Precisamos la diferencia entre el representante, que declara su voluntad destinada a la celebracin de negocios jurdicos, y el mero ejecutor de hechos materiales en inters ajeno, locador de servicios o empresario de obras. Y, finalmente, distinguimos el contrato que se celebra en, nombre y por cuenta ajena -con poder representativo o sin l-, del contrato que se celebra prometiendo en nombre propio el hecho ajeno -arts. 1.163 y 1.177- y del contrato que se celebra a favor de un tercero, art. 504 del cd. civil. Segn Jos Mara Gastaldi (Representacin, poder y mandato, en Enciclopedia Jurdica Omeba), la cuestin ofrece ciertas dificultades en cuanto a la distincin conceptual entre los institutos jurdicos; mandato, representacin y poder, conceptos que se encuentran vinculados entre si y que adems se relacionan estrechamente, estrechamente, en muchos casos coexistiendo en una relacin jurdica y tambin debindose reconocer que muchas veces la doctrina los ha confundido y an los confunde, por la influencia de la posible redaccin de los Cdigos, a tal punto que la mayora de los vigentes por la influencia del francs probablemente- no legislan, orgnica y separadamente, dichos institutos. Tcnicas legislativas ms modernas han entendido la autonoma necesaria de las instituciones y, por ejemplo, el Cdigo Civil alemn, en su Ttulo quinto, de la Seccin tercera, del Libro primero, referido a la parte general que trata de Los negocios jurdicos, est dedicado a la representacin. En cuanto al poder, el sistema es elogiado por Lafaille (Curso... cit, t III, Contratos unilaterales privilegios, Ed. Biblioteca jurdica Argentina. Bs. As., 1.928, pg. 83, pr. 106), quien afirma que es el sistema que resalta ms perfecto, que por ello ha trascendido a la enseanza, reflejando claramente el concepto de que la representacin no se confiere tan slo por medio del mandato, sino por obra de otros resortes jurdicos. Concepto de representacin. La representacin, segn el Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, de Osorrio, es la capacidad general de las personas cuando sta es suplida por la patria potestad, la tutela o la delegacin de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad, jurdica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. Es, en consecuencia, la posibilidad de que alguien resulte representado por otro para ejercitar uno o varios actos jurdicos; en los supuestos de la llamada legal es una forma de proteger los intereses de los incapaces que estn bajo la patria potestad o la tutela. Pero tambin esa representacin puede surgir como consecuencia de la voluntad contractual y se origina cuando se celebra el contrato de mandato. Concepto de poder: terminologa. Acto de apoderamiento: concepto y naturaleza jurdica. Relacin con la representacin y el mandato. La voz poder es definida por Ossorio (Diccionario... cit.) como la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombr y por su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura pblica o por instrumento privado.

Referido al tema nosotros recordamos las disposiciones del Cdigo digo Civil y, en primer lugar, el art. 1.873 que establece: El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas y tambin verbalmente. Debemos relacionar esta norma con el art. 1.184, inc. 7, que establece que deben ser hechos por escritura pblica ...los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica.... Ello motiva la preocupacin de determinar la relacin existente entre mandato y poder, y concluimos, coincidiendo con Gastaldi, en que el inciso se est refiriendo a situaciones que pueden existir independientes de un mandato. Aparece el supuesto de que pueda darse un poder a un abogado para la actuacin en juicio, lo que resulta independiente de toda relacin de mandato que puede existir o no entre las partes, dicho poder tendr connotaciones propias y crear obligaciones para el apoderado, relaciones, ex lege, nacidas de la ley, que originarn la obligacin de cumplimiento de determinados actos como, por ejemplo, los procsales. Debemos tener present para el esclarecimiento del tema el juego armnico de los arts. 1.891 y el 1.912. Por el primero, Vlez, Sarsfield estableci: El mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario ni a este contra el mandante, salvo el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito. Y el art. 1.912 dispone: Si por ser ilcito el mandato resultasen ganancias ilcitas, no podr el mandante exigir que el mandatario se las entregue pero si, siendo licito el mandato, resultasen ganancias ilcitas por abuso del mandatario, podr el mandante exigir que se las entregue. En estos supuestos, por tener objeto ilcito no existira mandato, y a quien acta lo hace por haber recibido un poder y desconocer la ilicitud del mandato que pretenda otorgarle el mandante. Es decir, subsiste la relacin de poder, ya que no se perfecciono el contrato por carecer de objeto lcito, pero ha existido un poder y en base a l actu quien contractualmente no ha llegado a ser mandatario, aunque s haya sido apoderado. Por su parte, el art. 1.982 dispone: El mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el inters comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero, cuya interpretacin nos demuestra que la muerte del mandante ha extinguido el contrato, que necesita imperiosamente la existencia de dos partes. Lo que realmente subsiste es el poder. Finalmente, destacamos que la conceptualizacion aparece clara en lo dispuesto por el art. 1.572, que dice: El poder que el mandato confiere est circunscrito a lo que el mandante podra hacer, s l tratara u obrara personalmente, por cuanto, como surge del texto del artculo, el mandato confiere el poder, le da origen, pero no resulta ser el poder mismo, el cual existir independientemente con posterioridad de haber sido creado por el mandato o contrato celebrado. Conclusiones: De todo lo expuesto concluimos afirmando que la representacin debe ser legislada como lo hacen los Cdigos modernos, en la parte destinada a los actos jurdicos en general, y no relacionarla exclusivamente con un contrato determinado. Ella puede existir aun en actos unilaterales, no siendo necesario que estemos frente a un contrato o relacin bilateral. Con relacin al poder, puntualizamos que debe ser separado conceptualmente con relacin al acto que le da nacimiento, que resulta ser un acto jurdico unilateral, debiendo como tal ser regulado separado del contrato al que puede acceder, que resulta ser, lgicamente, un acto jurdico bilateral. Art. 1892 del Cdigo civil: El mandato puede tener por objeto uno o ms negocios de inters exclusivo del mandante, o del inters comn del mandante y mandatario, o del inters comn del mandante y de terceros, o del inters exclusivo de un tercero; pero no en el inters exclusivo del mandatario. La relacin de representacin es l vinculo directo que se forma entre el representado y el tercero; las relaciones internas entre representante y representado son distintas e independiente de la relacin de representacin. Clases de representacin Para nuestro estudio interesan los hechos humanos, voluntarios, llamados actos jurdicos (Art. 994). Dentro de estos, hay que distinguir los actos jurdicos materiales y las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin llamados negocios jurdicos.

En los actos jurdicos materiales, basta la ejecucin del hecho para que los efectos recaigan sobre el sujeto del inters (ej.: si alguien comete un hecho ilcito actuando en inters ajeno, har responsable al sujeto del inters (Art. 1.113, 1.118 y 1.119). Tradicionalmente se distingue: 1. La representacin impropia, indirecta o mediata, se da cuando el sujeto de la declaracin de voluntad (en este caso, mal llamado representante), la emite como voluntad propia; los terceros ignoran que lo hace para servir un inters ajeno. El sujeto del inters solo tiene accin contra el sujeto de la declaracin de la voluntad, ninguna accin directa tiene contra el tercero, por ej. comisin y el seguro por cuenta ajena). 2. La representacin directa o propia se da cuando el sujeto de la declaracin de la voluntad al celebrar el negocio con el tercero, lo hace en nombre del sujeto del inters; as, el negocio produce efecto entre el sujeto del inters (representado) y el tercero. Diferencias con el mandato Vlez Sarsfield, siguiendo la postura del codificador francs, la mencion en la definicin, ya que el art. 1.869, dispone: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos d esta naturaleza, de cuyo texto se derivara como primera conclusin que las nociones de mandato y representacin (expresin que figura en la definicin) van unidas en lo jurdico y hasta pueden confundirse. Como seala Gastaldi en la obra ya citada, el art. 1.869 parecera eliminar toda discusin acerca de la asimilacin de los conceptos mandato y representacin. Sin embargo, agrega el citado autor, Vlez Sarsfield advirti la existencia de ciertas situaciones semejantes al mandato, a las que era factible y conveniente, por esa similitud, aplicar las disposiciones de ese contrato. Es que, evidentemente, la confusin de trminos no poda llegar a extremos que implicaran dejar de lado numerosas representaciones que no emergan del contrato de mandato. Por ello es que, casualmente en el articulo siguiente al 1.809, donde pareca que mandato y representacin se encontraban estrechamente vinculados, el codificador aclar que las disposiciones de este ttulo son aplicables a una serie de representaciones, siete en total, que no son mandatos pero que admiten que las disposiciones del titulo se apliquen a esas representaciones. Por ello entendemos como primera pauta identificatoria que hay representaciones que no tienen su origen en la celebracin del contrato de mandato, y que tal circunstancia es especficamente reconocida por el codificador en la enunciacin mencionada de art. 1.870. A los efectos de clarificar la situacin que emerge de las disposiciones del Cdigo Civil en la materia, resulta imprescindible valorar el supuesto contemplado por el art. 1.929, el que regula el llamado mandato oculto, y que expresamente dispone: El mandatario puede, en el ejercicio d su cargo, contratar en propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. Opina Gastaldi que el supuesto demuestra la separacin conceptual a la que nos hemos referido, y que si bien no ha existido mandato que define el art. 1.869, el. mandante puede exigir que le sean traspasadas las acciones emergentes del acto. Garrido opina que la representacin existe pero no se exterioriza en el mandato oculto, ya que no se puede negar que s se ha otorgado mandato en realidad se tiene la representacin. Debemos tambin tener presente para el anlisis del tema otros artculos del Cdigo Civil, como por ejemplo, l art. 1.931, que dispone: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los lmites del mandato, y el mandante no ratificase el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante, nulidad que puede ser superada si el mandante conforme al art. 1.161 ratificase el negocio jurdico celebrado. Es decir, como apunta Gastaldi, no podemos decir que ha existido mandato por cuanto no se dan los extremos del art. 1.869 y, en el caso del art. 1.931, no ha existido mandato por cuanto el mandatario ha actuado por encima de sus facultades; pero pese a ello es posible la ratificacin del acto por el mandante, lo que suple la inexistencia del mandato y hace nacer las lgicas consecuencias jurdicas. Dentro de nuestro rgimen legal puede existir un mandato representativo (mandato estricto sensu) y un mandato sin representacin (comisin).

El representante tiene la facultad de concluir el negocio, en tanto que el mandatario solo tiene la facultad de deliberar porque el negocio es concluido directamente por el mandante. El mandato civil y el comercial Concepto: El contrato de mandato tiene connotaciones que pueden marcar una diferencia entre el de carcter civil y el de carcter comercial; por otra parte, como puntualiza Malagarriga (Carlos A. Malagarriga, Tratado... cit, t. II, Contratos y papeles de comercio, Tea, Bs. As., 1.958 pg. 51), el contrato por el cual se confiere esa facultad de actuar por otro constituye el mandato, que es comercial cuando se otorga para realizar actos de comercio. Nosotros entendemos que, si bien es cierto que cuando se trata de actos comerciales el mandato ser comercial, en alguna medida difiere el civil del comercial segn las diferentes, definiciones contenidas en los arts. 1.869 del Cd. Civil 221 del Cd. de Comercio, respectivamente. Dice el art. 1.869 del Cd. Civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esa naturaleza. Dice el art. 221 del Cd. de Comercio: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. Por ello trataremos de separar las connotaciones civiles y comerciales que se pueden producir los diferentes supuestos. El mandato civil. La definicin que hemos trascripto nos permite comenzar el tratamiento del mandato civil destacando, desde ya, dos aspectos importantes de dicha definicin. En primer lugar, que no slo debe existir el encargo realizado por una parte a la otra, sino que debe darse la aceptacin de sta para que se configure el contrato de mandato. Tiene carcter consensual, porque sus efectos se producen desde el momento en existe el acuerdo de voluntades. En segundo lugar, la finalidad concreta del mandato en nuestro derecho civil es la realizacin de actos jurdicos, con lo cual emerge la clara diferencia con otras instituciones como, por ejemplo, la locacin de servicios, donde lo se encarga son actos materiales; en el mandato, el encargo es de realizar actos jurdicos. El moderno derecho italiano clarifica el concepto central dado por Vlez Sarsfield, al indicar en el art. 1.703 como nocin del mandato lo siguiente: El mandato es el contrato por el cual una persona s obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta de otra. Cabe aclarar que, concebida expresamente en el derecho itlico, en el mandato con y sin representacin, arts. 1.704 y 1.705, se da una diferencia respecto de nuestro sistema, que dilucidaremos al estudiar el denominado mandato oculto. La definicin del art. 1.703 del Cd. Civil Italiano de 1.942 ha permitido a Messineo indicar que, en cambio, la realizacin de actos jurdicos es un rasgo distintivo entre mandato y contrato de obra (art. 2.222) y contrato de trabajo, desde este punto de vista, el primero se diferencia de los otros puesto que estos ltimos son onerosos, implican una actividad no negocial, sea intelectual o material (por ejemplo, no es una actividad de mandatario la actividad informativa); adems, en el caso de contrato de trabajo hay subordinacin y dependencia, mientras que el mandatario, cuando tambin el mandante es empresario, no es dependiente de l; en todo caso, presta una actividad autnoma (Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. 6, Relaciones obligatorias singulares, Bs. As., 1.979 parg. 155, pgs. 36 y 37). En el derecho francs se ha indicado que el mandato es el contrato por el cual una persona (mandante) da a otra (mandatario) el poder de realizar en su nombre uno o varios actos jurdicos (art. 1.984). El escrito en el que consta este, contrato se llama poder (procuration); segn Ripert y Boulanger, el art. 1.984 lo emplea errneamente como sinnimo de mandato.

Estos autores aclaran que la definicin dada por el Cdigo hace aparecer el carcter esencialmente representativo del mandato. Aqu, opinan, se, manifiesta la innovacin realizada con relacin al derecho romano que no haba llegado a consagrar la nocin de representacin con la plenitud de sus efectos y admita un concepto mucho ms amplio que el mandato (Ripert y Boulanger, Tratado... cit., segn el Tratado de Planiol, t. VIII, Contratos civiles, Bs. As., 1.965, n 2.131, pg. 439). En la nota al art. 1.869 cuya lectura se recomienda-, siguiendo el Cdigo francs y ampliando su texto, Vlez Sarsfield afirma el carcter representativo del mandato y, en especial el hecho de que constituye un contrato porque supone que la persona a quien se dirige puede o no aceptarlo. Ello se debe, como veremos al examinar el punto siguiente, a las diversas acepciones posibles de los trminos mandato, poder y representacin. En el derecho espaol, a nuestro entender, por la imprecisin legislativa, se debi realizar un verdadero esfuerzo para distinguir los alcances de los arts. 1.709 y 1.544 del Cd. Civil. En el art. 1.544 se dice, que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto; en el art. 1.709 del Cdigo hispnico se indica que por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algn servicio a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo d otro. Consideramos atinada la forma en que Puig Brutau resuelve la ardua cuestin cuando estima que en el contrato de mandato el mandatario gestiona los intereses de su principal frente a terceros y, por el contrario, el contrato de prestacin de servicios y en el de ejecucin de obras no existe el encargo de obrar con eficacia jurdica frente a terceros, sino la exclusiva previsin de una reciprocidad de prestaciones entre las dos partes, contratantes (Jos Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Contratos en particular, Barcelona, 1.956, pg. 352). Observamos, por lo tanto, que en el derecho de la madre patria el alcance del concepto de mandato tiene la amplitud sealada en el derecho germnico, pero sin la limitacin expresa de la gratuidad que ha determinado el tratamiento especifico, por parte del derecho alemn, del terna de la representacin. Las formas de aceptacin del mandato estn indicadas en el Cdigo Civil: art. 1.875 (expresa o tcita), arts. 1.876 y 1.877 (entre presentes), y art. 1.878 (entre ausentes). En conclusin, en nuestra opinin, nuestra definicin resiste la crtica y permite observar claridad conceptual en nuestro codificador, pues cie la esfera de aplicacin del mandato a los actos jurdicos y precisa, con claridad, la existencia de representacin cuando se lo otorga y ha sido aceptado, la observacin de la doctrina nacional sobre la posibilidad de mandato sin representacin la analizaremos al tratar el mandato oculto. El mandato comercial: En el ttulo segundo, del libro segundo, De los contratos del Comercio, y bajo la denominacin genrica del Mandato y de las comisiones o consignaciones se encuentran en el Cdigo de Comercio las disposiciones que reglamentan el mandato comercial y todo lo concerniente a las comisiones o consignaciones. El art. 221 define el contrato diciendo: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual, una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. En el art. 222 el codificador diferencia el mandato propiamente dicho de la comisin o consignacin, diciendo: Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio bajo la razn social que representa. En opinin de Castillo (Curso de derecho comercial, t. II, pg. 179), es criticable la expresin administrar, y habra sido ms acertado que el artculo se hubiese referido a la gestin o ejecucin de negocios por cuenta del mandante. Art. 1.869 del Cdigo civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza.

Art. 221 del Cdigo de comercio: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito. Diferencias: El mandato comercial se diferencia del civil fundamentalmente en la naturaleza de los actos encomendados al mandatario, ser comercial el acto encomendado es de ese carcter y ser, por el contrario civil cuando el acto tenga naturaleza civil. Asimismo, hemos destacado que el mandato civil y comercial se diferencian en: 1) La forma de aceptacin, pues conforme al art. 1.878 del Cd. civil; Entre ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio, sino en los casos siguientes: 1) Si el mandante remite su procuracin al mandatario y este la recibe sin protesta alguna; 2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuestas a las cartas. Mientras que el art. 235 del Cd. Comercio establece: El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehsa debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo; si no lo hiciere ser responsable de los daos y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo el comerciante que fuese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un crdito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin en el caso de que, rehusndola, se perdieran el crdito o los derechos cuya conservacin se trataba de asegurar. El mandato comercial jams se presume gratuito, mientras que el civil conforme lo dispone el art. 1.871, en principio se presume gratuito cuando no se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. En el segundo apartado de dicho articulo 1.871 aclarase que por el contrario se presumir oneroso cuando consista, en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. Caracteres. Hay que tener presente que, en consonancia con lo que dice el Cdigo Civil, el mandato se presume gratuito pero en ciertos casos puede ser considerado oneroso. El art. 1.871, estableciendo la presuncin de que es gratuito cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba retribucin por su trabajo, da el concepto general; sin embargo, se presume que es oneroso si consiste en atribuciones o en funciones conferidas por la ley el mandatario, y si se refiere a los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. La ltima parte del articulo tiene importancia porque es aplicable a la profesin de procurador, en virtud de que la representacin que se ejerce en juicio, por medio del poder donde consta el mandato para actuar en justicia, significa el ejercicio de tal actividad profesional, para la cual se est habilitado, por el otorgamiento del correspondiente ttulo, el cual permite presumir que se trata de una profesin lucrativa. En particular este carcter est atribuido por leyes orgnicas de los tribunales y por los cdigos de procedimientos. El mandato es consensual porque los efectos se producen desde la aceptacin por el mandatario, sin estar supeditado a la realizacin del acto jurdico encomendado. Es no formal, y as resulta expresamente de los textos legales -Cdigo Civil, arts.- 1.874 y 1.873-, expresando -este ltimo que el mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por carta. y tambin verbalmente. Volveremos sobre este aspecto al tratar la forma de constitucin del mandato. Es representativo, Lafaille indica que el mandato se distingue de los dems contratos anlogos por la funcin representativa que el mandatario ejerce. Aclara que, precisamente, eso sirve como pauta para separarlo de la locacin

de servicios porque el locador que recibe un precio por sus servicios no representa al locatario, y as lo recuerda la nota del Cdigo Civil al art. 1.869. Afirma que este elemento no exista en el antiguo derecho y especialmente en Roma, donde el mandatario no constitua una misma persona con el mandante, quien permaneca extrao a las relaciones de derecho creadas entre aqul y los terceros (Lafaille, Curso de contratos, t III, n 114, pg. 89, Bs. As. 1.928). Examinando el derecho francs, se ha indicado que la especificidad del mandato est dada por su carcter respectivo. En la tnica jurdica actual el mandato es una condicin de la representacin convencional. Hay mandato siempre que una persona confiera a otra los poderes necesarios para que se produzcan directamente sobre su persona los efectos de un acto jurdico en cuya formacin no participa. Se agrega, que no importa que los terceros no conozcan ms que al mandatario, como en el caso de la comisin, ni tampoco ignora el mandato como en el caos del prestanombre. Pero no hay mandato sin o cuando hay representacin (Ripert y Boulanger, Tratado... . . cit, n 2.136, pgs. 441 y 442). Al examinar el concepto de mandato ya vimos que el derecho espaol sigue, tambin, la misma lnea para distinguirlos de los de servicios y de obra; pero ser conveniente, al tratar de la representacin, volver en detalle sobr este tema, en especial con una referencia a los antecedentes romanos, por las aseveraciones tan terminantes al negar al mandato romano el carcter representativo. Objeto

a) Objeto especifico: Para la determinacin de cul es el contenido u objeto de este contrato debemos, de acuerdo
con el art. 1.889, decir que debe ser todo acto lcito por del cual se puede llegar a la adquisicin, modificacin o extincin de derechos. Por otra parte, tiene aspectos especiales el objeto del contrato de mandato, para lo cual, observando las disposiciones de los arts. 1.890 a 1.892, vemos que no estn comprendidas las disposiciones de ltima voluntad y tampoco se puede otorgar para actos entre vivos que estn prohibidos por el Cdigo. Asimismo, si se otorga un mandato para realizar un acto ilcito, imposible o inmoral, ese mandato no da accin alguna al mandante contra el mandatario (Ortolan, pg. 359, n 7). Por otra parte, segn el art. 1.892 el mandato puede de tener por objeto actos en inters exclusivo del mandante, en inters del mandante y del mandatario, o tambin en inters del mandante y de un tercero; pero si se trata de un negocio en inters exclusivo del mandatario, en ese caso, segn el art. 1.893, se tratara de un simple consejo, o recomendacin salvo que fuere de mala fe.

b) Rgimen del mandato para realizar actos ilcitos, imposibles o inmorales: Conforme lo dispone el art. 1.891:
El mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito, norma que resulta concordante con lo establecido por el art. 953, objeto del acto jurdico. Las consecuencias de la ilicitud, adems de la nulidad del mandato, originan la no posibilidad de reclamos por parte del mandante y tambin por parte del mandatario, salvo la posible ignorancia de la ilicitud, imposibilidad o inmoralidad Forma y prueba Forma a) El mandato en principio, es no formal, admitindose la posibilidad de que pueda ser concluido, en forma tcita o verbal. En consecuencia, es necesario admitir la libertad de formas en este contrato que, a pesar de ello, en los supuestos del art. 1.881, establece en 17 incisos qu mandatos deben ser otorgados mediante poderes especiales.

b) Exigencias de escrituras pblicas para el otorgamiento del poder: En este sentido debemos tener presente lo
estatuido en el art. 1.881, inc. 7 donde se seala la necesidad de escritura pblica para el otorgamiento de poderes especiales; tambin es necesaria la escritura pblica para el otorgamiento de poderes generales de

administracin o aquellos poderes que se refieren a actos jurdicos vinculados con la adquisicin de bienes inmuebles o la constitucin de derechos reales. Prueba del mandato 1. Entre mandante y mandatario rige el Art. 1.193, no pueden ser probados por testigos cuando tienen por objeto una cantidad de mas de $10.000. 2. Los terceros pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia del acto. Pero la mejor prueba de que el mandatario ha obrado dentro de los limites de sus facultades es el poder. Capacidad para ser mandante 1. Si tiene por objeto actos de administracin, debe tener capacidad para administrar sus bienes (Art. 1.894). Art. 1.894 del Cdigo civil: El mandato para actos de administracin debe ser conferido por persona que tenga la administracin de sus bienes. 2. Si tiene por objeto actos de disposicin, se requiere capacidad para disponer (Art. 1.895). Art. 1.895 del Cdigo civil: Si el mandato es para actos de disposicin de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona capaz de disponer de ellos. Capacidad para ser mandatario

a) Elementos necesarios para la plena validez del contrato de mandato: En ese sentido, en primer lugar se deben
tener en cuenta los principios generales y las reglas especiales sobre capacidad negocial, por lo cual debe concluirse que el mandante debe tener al momento de otorgar el mandato, la plena capacidad civil; con respecto al mandatario normalmente- ste debe ser tambin, plenamente capaz lo que ha introducido un poco de confusin y sobre lo cual ya nos expidiramos con anterioridad, es el contenido de las disposiciones comprendidas en los arts. 1.897 y 1.898, referente a la posibilidad de otorgar mandato a una persona incapaz. Rechazamos, de acuerdo con gran parte de la doctrina, que pueda otorgarse mandato a una persona absolutamente incapaz; no es posible concebir que pueda ser mandatario ni un menor impber, ni un demente declarado tal en juicio, ni. un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero s es posible que revista el carcter de mandatario un menor adulto, es decir, relativamente incapaz y por lo tanto para coordinar estas disposiciones especiales con las normas generales la conclusin debe ser que se admita el otorgamiento del mandato a un incapaz relativo, es decir a un menor adulto, nica categora subsistente, porque respecto de las mujeres casadas, conforme a lo dispuesto por la reforma de la ley 11.357 y la reafirmacin por la ley 17.711, stas son plenamente capaces. Ello significa que el incapaz al cual Vlez Sarsfield se ha referido, es el incapaz relativo, que en su poca pudo ser un menor adulto o una mujer casada y que en la actualidad, despus de la ley 11.357, de Derechos Civiles de la Mujer y lo dispuesto por la ley 17.711, nicamente podr referirse como persona relativamente incapaz al menor adulto, siendo -lo reiteramos- absolutamente inaceptable la posicin de Borda de que pueda otorgarse mandato a un menor impber o a otro tipo de incapaz absoluto.

b) Pluralidad de mandantes y mandatarios: Las disposiciones de los arts. 1.900 y 1.945. En el primero se dice
que cuando han sido nombrados, los mandatarios, para funcionar todos o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato ser aceptado separadamente. Esta disposicin indica la posibilidad de mandato conjunto, sucesivo, alternativo o sustituible. Por otra parte, el art. 1.945 nos dice que si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedarn obligados solidariamente para todos los efectos del contrato, con lo cual claramente presenta la hiptesis de que puedan existir varios mandantes y un solo mandatario; tambin es admisible que existan varios mandantes y varios mandatarios. Las procuraciones judiciales nos presentan el caso comn de mandato conjunto, sucesivo o alternativo; la buena doctrina, en este caso debe ser que puede aceptarse por cualquiera de ellos. Los otros, al tomar

intervencin sern considerados aceptantes del mandato desde el comienzo indica que puede representarlo en forma conjunta, separada o alternativa: la intervencin demuestra la aceptacin del mandato. En el art. 1.901, el codificador se ha colocado en otro supuesto, en que el mandato se otorga en forma supletoria; es decir, se designa un mandatario para intervenir a falta de otro; en ese caso, la ley dice que el nombrado en segundo lugar no podr aceptar el mandato sino en falta del nombrado en primer lugar y as en adelante. La falta tendr lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiese aceptar el mandato, o aceptado no pudiere cumplirlo adecuadamente. El art. 1.902 dice que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiese hecho el nombramiento en orden numrico, o llamado en primer lugar a uno y en segundo lugar al otro. El art. 1.903 contempla los efectos de la renuncia o fallecimiento y la vigencia del orden establecido.

1)

Pluralidad de mandantes: Arts. 1.941 y 1.945: el primero dispone claramente que el otorgamiento en forma conjunta, por dos personas de un mandato a un solo mandatario, no crea solidaridad con respecto a los terceros; pero de acuerdo con el art. 1.945 si aparece la solidaridad con respecto al mandatario. Art. 1.896 del Cdigo civil: Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas. Art. 1.897 del Cdigo civil: El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. Art. 1.898 del Cdigo civil: El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho. Derechos y obligaciones de las partes

1) Obligaciones del mandatario: 1) ejecutar el mandato: Respecto de los deberes jurdicas del mandatario que pueden generarle no slo
una deuda, sino tambin responsabilidad, el art. 1.905 indica que el mandatario debe limitarse a la extensin de su mandato y la naturaleza de este determina la extensin de sus poderes. En principio no se considera, segn el art. 1.906, que ha traspasado los lmites del mandato cuando ste ha sido cumplido de una manera ms ventajosa que la sealada en dicho mandato. Hay una obligacin importante para el mandatario que es la de dar cuenta y la de entregar lo que haya recibido con motivo de ejecucin del mandato, segn resulta de los arts. 1.909 y 1.911. Entre los deberes jurdicos del mandatario est el de rendir cuentas de su accin. Est previsto en los arts. 1.909 y 1.910; en ese sentido, su obligacin de rendir cuentas existe, salvo que hubiera sido liberado expresamente y, aun en este caso, a pesar de haber sido liberado de rendir cuentas, puede el mandante efectuarle reclamos que pudiera demostrar en juicio y que no tengan ya su origen, en la rendicin de cuentas. Tiene obligacin de pagar intereses de acuerdo con el art. 1.913. Esa obligacin se da cuando el mandatario aplica las cantidades que hubiera cobrado a nombre de su mandante, para un uso propio, desde el da en que lo hizo y de las que resten en su poder, desde el momento en que hubiera sido constituido en mora. Hay que tener presente los nuevos criterios en materia de deudas de dinero, para las cuales segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin y tribunales de todo el pas, se puede aplicar la desvalorizacin monetaria cuando ha existido mora en la restitucin de la suma de dinero.

El mandatario tiene, adems, otros deberes. Es ese sentido el Cdigo dispone que el mandatario tiene la obligacin de entregar la cosa que hubiera recibido, con razn del cumplimiento del mandato. Comprende todo lo que el mandante le confi y le impuso por su orden, todo lo que recibi de terceros aunque lo recibiese sin derecho, todas las ganancias resultantes del negocio que se le encarg y ttulos y documentos que el mandante le hubiese confiado, con excepcin de aquellas comunicaciones que se libraron con motivo del mandato: as lo dispone el art. 1.911.

2) Su responsabilidad: A este respecto debemos mencionar el principio general del art. 1.904, por el cual
el mandatario queda obligado por la aceptacin, a cumplir el mandato, y responde por todos los daos y perjuicios que se ocasionen por no cumplir en forma adecuada con su mandato. La excepcin de prdidas a que se refiere el art. 1.915, corresponde a los valores en dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante y, por tratarse de una cosa consumible -adems de fungible-, parece lgica la solucin del artculo de que esas cosas perecen para el mandatario, aun cuando la desaparicin se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, salvo el caso de que estuvieran eran contenidas dentro de una caja, de un saco cerrado, porque, en esos casos, aparecen como si fuera un cuerpo cierto. De acuerdo con el principio general, perecen para su dueo, es decir, que se perderan para el mandante si no existi ninguna culpa por parte del mandatario. Respecto de la solvencia de las personas con las que contrata el mandatario a nombre del mandante, en principio, salvo culpa grave de su parte, no tiene por qu responder de la insolvencia de los contratantes, siempre que haya cumplido el mandato dentro de los lmites del mismo; sin embargo, puede lo dice el art. 1.914- por un pacto especial, tomar el mandatario sobre si la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Si adopta esta actitud, lo dice el art. 1.914, se constituye en deudor principal para el mandante y en el futuro ya responde como deudor directo, por lo cual tiene tambin las consecuencias del caso fortuito y de la fuerza mayor con respecto a la solvencia de los verdaderos deudores. De los diversos criterios para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario, cabe distinguir entre el mandato gratuito y el mandato oneroso. En el mandato gratuito o se considera suficiente la adopcin de las medidas de vigilancia tpicas del cuidado de los propios bienes. En cambio, en el mandato oneroso s exige un deber de vigilancia ms estricto, por parte del mandatario; parte de la doctrina ha estructurado la figura del buen padre de familia, es decir que se debe aplicar en los negocios jurdicos encargados por el mandante toda la vigilancia que hara una persona media, un hombre diligente, que es lo que significa el concepto de buen padre de familia. Respecto del grado de responsabilidad del mandatario incapaz negocial relativo, y la regla del art. 1.898, ya hemos indicado que el mandante carga con las consecuencias de haber adoptado la postura de otorgar mandato a un incapaz relativo. La ltima parte de este art. 1.898 le da derecho al mandante para reclamar, de este mandatario incapaz relativo, aquello en lo cual se hubiera enriquecido; es una aplicacin del principio general del enriquecimiento sin causa. En el supuesto de la ejecucin con exceso en el mandato hay que tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 1.905 y 1.906. Por el primero, por el art. 1.905. la naturaleza del negocio marca la extensin de los poderes del mandatario, pero por el art. 1906, aun cuando l haya actuado con exceso, se considera que no se produce ese traspaso si lo realizado resulta ms ventajoso para el mandante. Ahora, si excede sin que signifique una ventaja para el mandante, y, por el contrario, significa un perjuicio, ese perjuicio est a cargo del mandatario.

3) Sustitucin del mandato: casos y efectos: La posible sustitucin del mandato, que en principio estara
contrariando el carcter muy personal de este contrato cuyo origen histrico fue una verdadera demostracin de confianza del mandante al mandatario, est regida en el Cdigo Civil en los arts.

1.924, 1.925, 1.926, 1.927 y 1.928 que, en principio, como regla general, da al mandatario la posibilidad de sustituir el mandato. Dispone el art. 1.924: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido ese poder, sin designacin de la persona en quien poda sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. En consecuencia, la norma general admite la sustitucin pero estableciendo las siguientes pautas o responsabilidades en el mandatario que sustituye: a) responde por la persona que ha sustituido, si no ha recibido en el mandato autorizacin para sustituir; b) tambin responde a pesar de la autorizacin recib a sin especificacin de quin ser el sustituto, cuando el elegido sea un individuo notoriamente incapaz o insolvente. El mandatario que ha sustituido el mandato a favor de un tercero puede revocar tal sustitucin cuando lo juzgue conveniente, pero mientras ella subsiste es de su obligacin la vigilancia en el ejercicio de los poderes al sustituto. En consecuencia, existe la facultad, del mandatario de revocar la sustitucin, pero tambin la ley le fija la obligacin de vigilancia en los actos que realice el mandatario sustituyente por l elegido (art. 1.925). Adems, el Cdigo establece que relaciones surgen entre el mandante y mandatario sustituido, disponiendo el art. 1.928: El mandante en todos los casos tiene una accin directa contra el sustituido, en razn de las obligaciones que ste hubiere contrado por la sustitucin; y recprocamente el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato. Finalmente, diremos que el mandante tiene accin directa contra el sustituido, toda vez que por una culpa que ste hubiere cometido fuese responsable de los daos e intereses (art. 1.927), reposando la disposicin en la idea de la posible culpa en el hacer del sustituido. Las normas que tratan las relaciones entre el mandante y el sustituido concluyen cuando el art. 1.928 dispone: Las relaciones entre el mandatario y el sustituido por l, son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario, con lo cual Vlez Sarsfield admite que las relaciones entre el mandatario y aquel con quien ha sustituido el mandato se rigen por las establecidas entre mandante y, mandatario.

1) Obligaciones del mandante: En tal sentido el art. 1.946 indica que si los actos se cumplen dentro de los
lmites del mandato, se consideran como si se hubieran ejecutado por el propio mandante y, naturalmente, como ya hemos explicado, existe el deber de reintegro de todos los gastos en que hubiera incurrido el mandatario, como as pagarle intereses si el mandatario ha anticipado los fondos necesarios. Reiteramos que es necesario considerar que puede ser aplicable la obligacin de restituir las sumas invertidas teniendo en cuenta la desvalorizacin monetaria. Tambin deben pagarse intereses: si se restituye lo gastado tomando en cuenta la desvalorizacin monetaria, hay que pagar un inters mnimo que, segn el criterio general, es del, 6% anual; en cambio, si no se paga con desvalorizacin monetaria, los intereses deben liquidarse segn lo fijan los bancos para las operaciones normales de descuento. Tambin existe un deber de indemnizacin por prdidas; en ese sentido, el art. 1.953 fija el deber de indemnizar al mandatario por las prdidas que hubiese sufrido en sus gestiones, sin falta que le fuese imputable. Adems, debe cumplir con el deber de liberar de responsabilidad o deuda al mandatario; sin duda alguna, ese deber aparece implcito en el art. 1.959, al se dice que una vez que el mandante haya pagado los gastos y la retribucin del mandatario, lo debe liberar de cualquier responsabilidad emergente del cumplimiento del mandato si se ha hecho dentro de los del lmites del mismo.

Otra de las obligaciones del mandante es la de retribuir la gestin. Al definir el mandato, el codificador, tal como lo indicamos, deca en el art. 1.871 que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y que se presume que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, o en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. Hay tres posibilidades para retribuir la gestin: la primera, que no haya acuerdo entre las partes ni existieran aranceles legales; en ese caso, el mandatario debe recurrir a la justicia para que fije los honorarios por la realizacin de su tarea en cumplimiento del mandato. En segundo lugar, puede suceder que exista un arancel; en ese caso, se debe proceder a pedir, por la va legal correspondiente, es decir por va judicial, que se proceda a la regulacin fijando la retribucin o, en su caso, los honorarios. En tercer lugar, puede existir un pacto de honorarios o un pacto de cuota litis; en ese caso estos pactos son de cumplimiento obligatorio para las partes, siempre que no violen lo normado al respecto o vulneren los arts. 953 y 1.071 del Cd. Civil. El art. 1.958 del Cd. Civil se refiere al caso en el cual no concluye la gestin del mandatario por una causa extraa a su voluntad; en esta ocasin el mandante tiene la obligacin de pagarle lo que se establezca que corresponde al servicio hecho hasta el momento de la revocacin del mandato o de producirse el hecho que genera la imposibilidad de cumplimiento.

2) Derecho de retencin del mandatario. Este derecho de retencin del mandatario est previsto en el art. 1.956,
donde se establece que hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribucin o comisin, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallan a su disposicin. Es decir que hay una doble causa para la retencin, en primer lugar los adelantos para, gastos y en segundo lugar los adelantos que corresponda en concepto de retribucin o comisin. El derecho de retencin est legislado en nuestro Cdigo en el Libro IV, art. 3.939 y siguientes, pero lo que interesa es el agregado al art. 3.943 de que: El Juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. En este caso, el mandante, para evitar que el mandatario utilice la retencin como un medio coercitivo, al exigir, por ejemplo, una retribucin excesiva por el ejercicio del mandato, puede ofrecer una garanta y el juez se la puede aceptar, con lo que luego se dirimir en el juicio respectivo cul es la verdadera retribucin que corresponde pagar al mandatario. En primer lugar hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 1.946, los actos ejecutados por el mandatario, dentro de los lmites del mandato se consideran como si se hubieran efectuado por el propio mandante; es decir, que se crea una relacin directa entre los terceros y el mandante; por eso se habla de actos cumplidos dentro de los lmites del mandato, y en ese caso no hay problemas porque los terceros conocan la existencia del mandato y el mandatario ha obrado dentro de los lmites del mandato. Por eso el art. 1.934 dice que un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los limites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubiere, en realidad, excedido el lmite de sus poderes. Es decir que, en principio, si est de acuerdo con el mandato otorgado, se crea la relacin directa entre el mandante y los terceros. Respecto de los arts. 1.946, 1.947 y concordantes, cabe observar que estas disposiciones establecen que la relacin pasa, a ser directa entre el mandante y los terceros, por lo cual el mandatario nada puede reclamar a nombre propio, sino que, una vez ejecutado el mandato, es el mandante quien se debe dirigir a los terceros para obtener el cumplimiento que tuvieren pendiente en caso de que ya hubiera terminado el cumplimiento del mandato otorgado al mandatario, pero s todava quedara pendiente alguna tarea a cargo del mandatario, ste debe continuar ejecutndola hasta cumplir fielmente con todo lo encomendado por el mandante. El art. 1.943, por su parte, refiere el caso en que diferentes personas contratan, sobre la misma cosa, con el mandatario y, con el mandante; la ley resuelve que, si no pueden subsistir los dos contratos, debe subsistir el

de fecha anterior, y la solucin para la responsabilidad del mandatario est dada por el art. 1.944, donde seala que, en ese caso si el mandatario actu de buena fe, no tiene ninguna responsabilidad y, si hay perjuicio para terceros, ste, est a cargo del mandante, pero si actu de mala fe, slo m responsable de todo perjuicio el mandatario.

3) Exceso en el cumplimiento del mandato: Nos hemos referido a los actos cumplidos por el mandatario dentro
de los lmites del mandato. Cabe ahora ocupemos de aquellos actos realizados por el mandatario fuera de los lmites del mandato. La regla es la del art. 1.931 segn el cual s contrata fuera de los lmites del mandato no crea responsabilidad para el mandante y se crea una relacin directa entre el mandatario y los terceros segn el art. 1.933; pero existen excepciones como es la sealada por el art. 1.906 cuando, excediendo el mandato eso resulta ventajoso para el mandante. En este caso no se considera que se ha obrado fuera de los lmites del mandato. Relaciones entre el mandante y mandatario y los terceros principio general y casos especiales. La ratificacin.

1) Supuestos de mandato y mandatario aparente: En ese sentido no se puede crear obligacin por la simple
apariencia del mandato para los terceros, pero puede suceder que haya una ratificacin por parte del mandante aparente, como resulta del art. 1.935 cuando dice que la ratificacin tcita del mandante respecto de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiese contestado sobre la materia; el art. 1.936 agrega que la ratificacin equivale al mandato y tiene, entre las partes, efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato, pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin.

2) Ratificacin del mandato: Ya hemos visto, al tratar el art. 1.161, que nadie puede contratar a nombre de otro
sin tener por la ley su representacin o estar investido de mandato; sin embargo, l interesado en ese negocio jurdico lo puede ratificar, y entonces se considera como si hubiera existido siempre el mandato al respecto: por ejemplo, el que estando facultado para hipotecar en lugar de hacerlo -por entender que es una operacin ms conveniente- procede a vender el bien; esa venta est hecha con exceso del mandato y no es vlida de acuerdo a lo que hemos visto en la materia; sin embargo, si se ratifica, se considera como si siempre hubiera existido mandato en ese sentido. El art. 1.936 deja bien a salvo el supuesto de que el dueo de la cosa, es decir el mandante, hubiera construido un derecho a favor de un tercero que no puede ser perjudicado por ese acto posterior, aun cuando lo ratifique l mandante; es decir, que puede ratificarlo siempre que no perjudique a un tercero.

3) Modos de ratificacin: Esa ratificacin, tal como hemos destacado anteriormente, puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando se manifiesta por actos exteriores, que llegan a conocimiento de las partes; en cambio, es tcita cuando se ejecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturaleza; en ese caso, esa ejecucin del contrato aparece como una ratificacin tcita de lo que se hubiera realizado por el mandatario. Especies de mandato

a) Especies y extensin del mandato: expreso y tcito: No siendo un contrato formal, el mandato admite en
principio que las partes lo constituyen en la forma que determinen, y, frecuentemente, se admite la posibilidad de que no sea expreso y s resulte tcito. Dispone el art. 1.873: El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas, y tambin verbalmente. La posibilidad de que puede celebrarse en forma tcita es explicada en la nota por Vlez Sarsfield, quien define su postura diciendo: ...Nosotros, consecuentemente con los principios que hemos asentado en otros ttulos, que el consentimiento en los actos jurdicos puede resultar del silencio mismo, y de la regla del derecho, romano qui non prohibet pro se intervenire manare videtur, L. 60, Digesto: De regulis juris, no trepidamos en establecer mandato tcito....

Por su parte, el artculo 1.874, definiendo caracterizando al mandato tcito, establece: El mandato tcito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe est haciendo algo en su nombre. Como afirma Arias (Contratos... pg. 260), el Cdigo al hablar de mandato tcito se refiere particularmente a la oferta; por ello es que a la aceptacin tcita surge del art. 1.875 que dispone: El mandato puede ser aceptado en cualquier forma, expresa o tcitamente. La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso. El art. 1.876 precisa que, La aceptacin tcita resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato, o de su silencio mismo. Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el mandante entreg su poder al mandatario, y ste lo recibi sin protesta alguna (art. 1.877). Entre ausentes el Cdigo regula la aceptacin tcita diciendo en el art. 1.878: Entre ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) S el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste lo recibe sin protesta alguna; 2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas.

b) Mandato general y especial, en trminos generales y especiales o expresos: En primer lugar, hay que
clasificar a los mandato en generales y en especiales, estableciendo como caracterstica de los mandatos generales la de abarcar la generalidad de los actos jurdicos que debe realizar una persona, vinculados con su patrimonio: los especiales son los mandatos otorgados para la realizacin de un determinado acto jurdico. Las diferencias estn sealadas por las disposiciones de nuestro Cdigo, en los arts. 1.880 y 1.884, y pueden resumirse en que el mandato, general debe interpretarse en el sentido de que est referido exclusivamente a los actos de administracin y que, en cambio, el mandato especial es necesario cuando deba realizarse cualquier tipo de acto de disposicin referido a los bienes que integran el patrimonio de una persona determinada -en este caso el mandante- con la aclaracin de que hay supuestos en que tambin se necesitan poderes especiales, tales como los enumerados en el art. 1.881 del Cd. Civil. El art. 1.881 contiene diversos incisos, entre los cuales conviene destacar, especialmente, el que trata de la necesidad de un poder especial para vender bienes inmuebles, para adquirirlos, para gravar bienes inmuebles, del mandante, con derechos reales de garanta, para aceptar herencias, aun cuando puede como clusula especial figurar en un mandato general. El poder para contraer emprstitos o darlos debe ser especial. 1) Interpretacin del poder especial: Hay que remitirse a lo dispuesto en los arts. 1.884, 1.883, 1.885, 1.886 y 1.887 del Cd. Civil, cuya lectura arroja como conclusin general que los poderes especiales se deben interpretar en forma limitativa, no es posible interpretarlos en forma extensiva; por el contrato, si hay duda, sta debe ser en el sentido en que no exista la facultad que es pretende ejercer, Vlez Sarsfield ejemplifica diciendo, por ejemplo, en el art. 1.882 que si se ha otorgado un poder especial para transar, no comprende el poder de comprometer en rbitros. En el art. 1.883 se dice que si se ha otorgado un poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, y recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago. Los poderes especiales, en definitiva, deben interpretarse y aplicarse, en forma estricta, al negocio jurdico determinado.

2) Aplicacin jurisprudencial del art. 1.881: Es una enunciacin de casos, pero el principio general es su
exigencia para los actos de disposicin; en cambio, la interpretacin predominante es la admisin de poderes generales para actos de administracin. Existe jurisprudencia que admite, en un poder general, la insercin de clusulas especiales. Existen casos muy especficos, como el supuesto de reconocimiento de hijos naturales donde la individualizacin debe ser muy precisa. En caso de formacin de sociedades, segn el art. 1.881, inc. 13, o para dar fianza, inc. 14, para el primer supuesto debe indicarse el tipo de sociedad y con quin; respecto de la garanta, el tipo aceptado de fianza.

c) Extensin y lmites del mandato comercial: El mandato comercial puede ser, como ocurre con el civil,
general o especial, o sea, comprender todos los negocios del mandante o slo uno o varios negocios determinados, pero debe acotarse que aun siendo general, el mismo no se extiende o no comprende los actos de carcter civil, a no ser que se hubiera convenido lo contrario expresamente. El art. 223 del Cd. de Comercio dispone: El mandato comercial, por generales que sean sus trminos, slo puede tener por objet actos de comercio. Nunca se extiende a actos que no sean de comercio, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder. La doctrina ha entendido que esta limitacin o exclusin del acto civil, no se opone a que el mandatario comercial realice actos accesorios a incidentales de carcter civil, que resulten necesarios para el cumplimiento del encargo que se le haya sido encomendado (conf. Malagarriga, Tratado... cit, pg. 56). Debernos puntualizar que la norma queda completada en su alcance por lo que disponen los arts. 225 y 226 que respectivamente establecen: art. 225: Cuando en el poder se hace referencia a reglas o instrucciones especiales, se consideran stas como parte integrante de aqul, y art. 226: Si la ejecucin del mandato se deja al arbitrio del mandatario, queda obligado el mandante a cuanto aqul prudentemente hiciese con el fin de consumar su comisin.

d) Mandato oculto: concepto y rgimen legal; mandato colectivo: El art. 1.909 del Cd. Civil dice que: El
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto d terceros. Este, sin embargo puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos y puede ser obligado por los terceros acreedores, que ejercieren los derechos del mandatario, a llenar las obligaciones que de ellos resultan. Hay supuestos en que no se desea que se conozca la realizacin de un acto jurdico y por eso se otorga un mandatos oculto, actuando el mandatario en nombre propio; la ley ha establecido que en ese caso, cuando el mandatario acta a nombre propio, a pesar de tener un mandato que lo oculta, no se origina un relacin directa entre el mandante y el tercero; sin embargo, como la ley no puede favorecer una simulacin ha establecido que el mandante puede, exigir subrogarse en la situacin del mandatario. Tambin si los terceros llegan a tomar conocimiento de la existencia de ese mandato oculto, tienen derecho para exigirle al deudor, en este caso al mandante, el cumplimiento de su cargo. En la discusin doctrinal sobre s es un mandato sin representacin nos inclinamos por la opinin de que es un mandato con representacin, esa representacin existe, pero no se exterioriza; no puede negarse, que si se ha otorgado el mandato, en realidad se tiene la representacin: mantenerlo oculto es una simulacin que puede traer para las partes las consecuencias que estn previstas en la ley, consistentes en que el mandatario, a pesar de haber adquirido a nombre propio, no adquirir la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su derecho, lo cual le crea obligaciones frente a los terceros si stos toman conocimiento de la existencia del mandato. Supuestos especiales del mandato comercial

a) El factor de comercio: El ttulo IV, Captulo IV, del libro I del Cdigo de Comercio estableci las normas
referidas a los factores o encargados y los dependientes del comercio, definiendo a la figura del factor en el art. 132 que dispone: Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular. Nadie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para ejercer el comercio. Entiende Malagarriga (Tratado... cit., pg. 62) que en la situacin del factor hay caractersticas del mandato y de la locacin de servicios y por ello el Cdigo de Comercio no usa el vocablo mandato, sino que se refiere en el art. 27 a los poderes que le sean otorgados a aqul -o a los dependientesy as en el art. 133 dispone: Todo factor deber ser constituido por una autorizacin especial del proponente o sea la persona por cuya cuenta se hace el trfico. Esta autorizacin slo surtir efecto desde la fecha en que fuere asentada en el Registro de Comercio. La ltima parte del artculo es coincidente con el art. 27 que dispone: La matrcula del comerciante debe hacerse en el Registro de Comercio, presentando el suplicante peticin, que contenga: ...4) el nombre de gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento.

La formalidad exigida, autorizacin inscripta por ante el Registro Pblico de Comercio no cumplida slo produce efecto entre el principal y su factor, pero no de los terceros con quienes haya contratado (art. 134). En relacin a las facultades de los factores, dispone el art. 135: Los factores constituidos con clusulas generales, se entienden autorizados para todos los actos que exige la direccin del establecimiento. El propietario que se proponga reducir estas facultades, debe expresar en la autorizacin las restricciones a que haya de sujetarse el factor. El factor debe estar el negocio en nombre de sus comitentes. En todos los documentos que suscriben sobre negocios de stos, deben declarar que firman con poder de la persona o suciedad que representan (art. 136) y, como consecuencia de esta actuacin, en nombre del dueo del negocio. El art. 137 dispone: Tratando en los trminos que previene l artculo antecedente, todas las obligaciones que contraen los factores recaen sobre los comitentes. Las acciones que se intenten para compelerles, a su cumplimiento, se harn efectivas en los bienes del establecimiento, y no en los propios del factor, a no ser que estn confundidos con aquellos de tal modo, que no puedan fcilmente separase. El art. 141 contiene una prohibicin importante en cuanto dispone: Ningn factor podr negociar por cuenta propia, ni tornar inters bajo nombre propio ni ajeno, en negociaciones del mismo gnero de las que le estn encomendadas, a no ser que sea con expresa autorizacin del principal. S lo hiciera, las utilidades sern de cuenta del principal, sin que est obligado a las prdidas, con lo cual la actuacin, del factor debe limitarse a la encomendada por el principal, y en ningn supuesto sin expresa autorizacin podr contratar para s en negocios similares a los que le han sido encomendados en su designacin por el titular o dueo.

b) El dependiente como mandatario: En situacin similar a la del factor, en cuanto se combinan en su situacin
el mandato y la locacin de servicios, se hallan, segn Malagarriga (Tratado... cit., pg. 69, las que el Cdigo espaol de 1.829 llamaba mancebos y el argentino de 1.859-62 dependientes, auxiliares del giro de un establecimiento y autorizados, a tal efecto, dentro de ciertos lmites predeterminadas. El dependiente resulta ser un empleado autorizado para determinados actos o especies de actos. Conforme al art. 148 existe deferencia entre el factor consignado en el apartado primero y los dems dependientes o empleados. Creemos necesario seguir la disposicin legal porque ella marca la diferencia entre el factor y el resto del personal, situacin que ser totalmente clarificada por los arts. 147 y 148. Dice el art. 146: Slo tiene el carcter legal de factor para las disposiciones de esta seccin, el gerente de un establecimiento comercial o fabril, por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario. Los dems empleados con salario fijo, que los comerciantes acostumbran a emplear como auxiliares de su trfico, no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales, a no su que tal autorizacin les sea expresamente concedida, para las operaciones que con especialidad les encarguen, y tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para contratar validamente. Por su parte, completando la diferenciacin entre el factor y el dependiente, el art. 147 precisa respecto de este ltimo: El comerciante que confiera a un dependiente de su casa el encargo exclusivo de una parte de su administracin, como giro de letras, la recaudacin y recibo de capitales, bajo firma propia, u otras semejantes en que sea necesario firmar documentos que produzcan obligacin y accin, sta obligado a darle autorizacin especial para todas las operaciones comprendidas en el referido encargo, la que ser anotada y registrada en los trminos prescriptos por el art. 133. No ser licito por consiguiente, a los dependientes de comercio girar, aceptar ni endosar letras, poner recibo en ellas, ni suscribir ningn otro documento, de cargo ni descargo, sobre las operaciones de comercio de sus principales, a no ser que estn autorizados con poder bastante legtimamente registrado.

c) El gerente: Si bien nuestro Cdigo utiliza indistintamente la expresin gerente y factor, pues el art. 146 y el
Diccionario... de Ossorio parecen asimilarlos, en general se considera que s bien todo factor es gerente, no todo gerente resulta ser factor, en cuanto los auxiliares designados con la denominacin de gerentes no tienen en muchos casos la amplitud de facultades que son propias del factor, sino se encuentran con una limitacin de ellas, que realmente caracterizan al dependiente, Opinamos, con Malagarriga (Tratado... cit. pg. -72), que

estos gerentes no sern, entonces, ms que dependientes y a ellos sern aplicables las normas que hemos citado cuando tratamos de los dependientes y no aquellas especficas de los factores de comerci (arts. y 133 del Cd. de Comercio).

d) El despachante de aduana: La figura sta regulada en el texto de la ley 17.325, cuyo art. 1 define al
despachante de adunan diciendo: Revisten el carcter de despachantes de aduana las personas que, encuadradas en las disposiciones de la presente ley, intervienen ante las aduanas y receptoras de la Repblica en los trmites y diligencias relativas a la importacin y exportacin de mercaderas y dems operaciones aduaneras. Los despachantes de aduana se juzgarn agentes auxiliares del comercio, sujetos a las normas pertinentes de la legislacin mercantil. Los despachantes de aduana y sus apoderados se inscribirn en la aduana o receptoria en que ejercern su actividad, previo informe favorable de la Direccin Nacional de Aduanas, sin cuyo requisito no podr acordarse la inscripcin solicitada (art. 5), siendo requisitos para la inscripcin de acuerdo a lo que dispone el art. 7: 1) Ser persona fsica con capacidad legal para contratar, administrar libremente sus bienes y ejercer el comercio. 2) Ser egresado de un instituto de enseanza secundaria; 3) haber aprobado los cursos o exmenes de capacitacin sobre aspectos vinculados a la materia aduanera, que determine la Direccin Nacional de Aduanas; 4) acreditar actuacin real y efectiva, mnima de dos aos, como apoderado de despachante inscripto; 5) acreditar domicilio real; 6) constituir domicilio, legal, en el lugar donde va a ejercer sus funciones, 7) presentar certificados de buena conducta expedidos por la Polica Federal y la que corresponda al lugar donde solicita su inscripcin; 8) Otorgar la garanta en favor del fisco a que se refiere el artculo siguiente. La ley 17.325 determina diversas obligaciones y responsabilidades; las obligaciones tienen una relacin directa con lo establecido en los arts. 17, 33, 44, 54 y 67, del Cd. de Comercio. Por su parte, el art. 8 establece en cuatro incisos las diferentes garantas que en favor del fisco deber constituir quien pretenda su inscripcin como despachante de aduana. Entendemos que estas exigencias son consecuencia de la actividad especfica que cumple en materia tan delicada como la importacin y exportacin de productos el despachante de aduana.

e) El martillero: Tambin resulta ser un auxiliar de comercio, regulado en nuestro Cdigo a partir del art. 113,
bajo la denominacin De los rematadores o martilleros. Se trata de los generalmente llamados martilleros o rematadores, cuya actividad profesional consiste en la venta de, bienes en pblica subasta, ya sea ella judicial o particular, sujetndose a determinadas normas legales y llevando libros que la ley establece. Segn lo dispone el art. 113, para ser rematador se requieren las mismas cualidades y circunstancias que para el corretaje. Son aplicables a los rematadores las disposiciones los arts. 89, 90, 105, 106 y 110.

f) El corredor y el viajante: El Cdigo de Comercio a partir del art. 88 regula la actividad de los corredores,
auxiliares de comercio, cuya actividad especifica es el corretaje o sea que su actividad profesional es tratar de acercar la oferta con la demanda, a efectos de promover la contratacin. Resulta ser un intermediario entr quien ofrece una cosa y quien puede o quiere tomarla, a fin de ponerlos de acuerdo para terminar el negocio jurdico de que se trate. Como ya manifestamos, el corredor no acta como mandatario de las partes interesadas, en el negocio, que puede producirse por su gestin, que no es otra que realizar una conexin entre las partes.

El viajante de comercio, por su porte, resulta ser un corredor especialmente dedicado a las ventas en diferentes lugares, a veces con exclusividad con alguno firma pero tambin, habitualmente en representacin de diversos productos de diferentes caractersticas. Ossorio define al viajante diciendo que se denomina as al trabajador que en representacin de uno o ms comerciantes o industriales, concierta mediante remuneracin, negocios relativos al comercio o industria de sus representados, sin ms limitacin, cuando la representacin sea mltiple, de que no est referido a mercaderas de idntica calidad y caractersticas.

2. Contratos de agencia
Este contrato es definido por el nuevo texto del Cdigo Civil italiano como aquel en que una parte asume establemente el encargo de promover, por cuenta de otro, mediante la retribucin, la conclusin de contratos en una zona determinada, con lo cual nosotros podemos considerarlo como el que celebra el comitente que deja a cargo del agenciero la tratativa necesaria para promover la celebracin de contratos relacionados con su actividad especifica, y que en determinados supuestos hasta la autoriza para celebrarlos. La dificultad de su pertinente individualizacin hizo que Zavala Rodriguez, en su ponencia al Congreso Nacional de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1.969, mocionara en el sentido de que todava no se legislase, por cuanto aun el instituto segua evolucionando. Es decir, el contrato, a pesar de su utilizacin en el derecho privado comercial, an continuaba en la evolucin lgica que, necesita toda institucin jurdica para completar su alcance y significado. La ponencia fue aceptada por el mencionado congreso que declaro que slo deben ser sancionadas aquellas figuras contractuales con naturaleza jurdica propia, cuya aplicacin madura revele que existe conciencia comercial y jurdica sobre sus alcances, sus caractersticas y la necesidad de su regulacin legal. pronuncindose, en definitiva, por considerar tipificado el contrato de agencia como aquel en el qu dos partes se relacionan en forma generalmente estable, encargndose una de ellas de modo autnomo de la promocin o concertacin de negocios en inters de otra. Si bien carecemos de una regulacin legal que especifique y determine el supuesto del contrato de agencia, nosotros podemos decir con la jurisprudencia dominante, que es aquella negociacin por la cual el proponente encarga al agente la promocin de la venta de sus productos y la conclusin de negocios de venta de stos, dentro de una zona determinada, y generalmente en un rgimen de exclusividad, o tambin que es el contrato por el cual a travs del mismo una de las partes intermedia de manera estable y autnoma promoviendo o concluyendo contratos en inters de otra, percibiendo por ello una retribucin fijada de comn acuerdo. Como el contrato resulta de uso frecuente en nuestra actividad comercial y no existe todava la correspondiente regulacin normativa, los diferentes autores buscaron la forma de hacer aplicable al mismo una regulacin legal. Deveali opina que en el supuesto de que el verdadero agente cuente con una organizacin propia, utilizando los servicios de personal permanente, le sern aplicables las normas atinentes el mandato, sin perjuicio de reconocer las posibilidades de que tambin se apliquen las de la locacin de servicios en aquellos supuestos en que realice la actividad en forma personal, siendo su actividad similar o parecida a la del viajante, aunque se reconoce que goza de una libertad de movimiento. Para Fontanarrosa, por el contrario la actividad de agente configura una locacin de obra, si bien a veces, cuando se dan al agente facultades de concluir negocios podra verse en ella un mandato o una comisin. Para Satanowsky, se tratara de un mandatario o comisionista, segn acte en nombre propio o en nombre del mandante, resultando mandatario en sus relaciones con el comitente. Para Malagarriga deber contemplarse la verdadera naturaleza de las relaciones entre los contratantes en cada supuesto u ocasin, y si las mismas se asemejan a las que, caracterizan al contrato de agencia, le seran aplicables supletoriamente las disposiciones del mandato a la luz de los principios rectores del primer contrato. Para Farina, la carencia de normas reguladoras de numerosas figuras contractuales que resultan creadas por las necesidades y nuevas modalidades del comercio, de la realidad socioeconmica del pas y tambin del progreso

tcnico cientfico, motiva que se deba recurrir a la va analgica aplicando por extensin disposiciones que muchas veces pueden adaptarse o no a la problemtica del contrato de comisin, o teniendo que apelar a usos mercantiles de vigencia difusa como para regular cuestiones de fondo. Lo expuesto nos demuestra las dificultades an existentes para caracterizar la naturaleza jurdica del contrato de agencia as como tambin para posibilitar su regulacin especfica y la aplicacin de normas concretas que servirn para dirigir u orientar las conclusiones jurisprudenciales. Desde un punto de vista prctico, nosotros podemos caracterizar al contrato de agencia marcando sus particularidades que llamaremos propias, dejando constancia de que el agente debe actuar.

a) Autonoma del agente: El agente debe desarrollar sus actividades con autonoma e independencia con relacin
a la empresa proponente o que le ha encargado el contrato o actividad de agencia. La empresa podr o no impartirle directivas pero es evidente la necesidad de que el agente se nueva en un plano de libertad y autonoma potencial, relacionado con sus virtudes profesionales y su aptitud en el ramo o negocio especfico que represente. No existe, en consecuencia, una dependencia laboral ya que entre ambos debe existir una situacin de igualdad. Por ello nuestra jurisprudencia ha podido establecer: El agente comercial ejerce en forma autnoma su propia actividad, sin otra sujecin con la empresa que la que impone el cuidado de los intereses de sta y la necesidad de buscar negocios a la misma.

b) Organizacin empresarial: Para el ejercicio efectivo de la actividad profesional, que tiene que realizar a su
cuenta y riesgo, resulta indispensable y previo para el agente, disponer de una organizacin empresaria propia, y hasta en muchos casos se le exige contar con un establecimiento que cumpla determinadas condiciones. Por ellos la Jurisprudencia ha dicho: El agente de comercio tiene que crear una organizacin propia de la que sea dueo, aunque al cumplir la funcin mediadora haya de sujetarse a instrucciones del empresario principal. Sin esta nota caracterstica sera imposible su distincin de otros productores de venta o de negocios en general, como suelen ser los viajantes de comercio. La casa del agente no es un establecimiento del dueo de la empresa proponente sino una hacienda mercantil propia de aquel, y a la que puede unir cualquier otra actividad comercial o no, dada incuestionable autonoma de su funciones.

c) Estabilidad en las relaciones: El contrato de agencia conlleva una relacin estable, continuada y duradera
entre el agente y el proponente. El contrato resulta de ejecucin continuada porque comprende una pluralidad de operaciones y no simples actos aislados. Por ello debe mediar una relacin permanente sin la existencia de momento en que se rompa la relacin y el vinculo entre el empresario y el agente. La relacin debe ser estable y permanente. d) Zona de actuacin: Resulta ser el lugar geogrfico o territorio en que las partes convienen en que se desarrollar la actividad del agente. Es decir, al celebrarse el contrato de agencia las partes van a indicar y delimitar en que zona o territorio cumplir sus funciones el agente, sin olvidar lo que hemos dicho respecto de la necesidad de una organizacin empresarial y tambin de la existencia de local fijo para que el agente cumpla acabadamente sus funciones. Resulta necesaria esta determinacin para establecer acabadamente la recproca relacin existente entre las partes y delimitar las responsabilidades del empresario cuando, violando lo establecido originariamente en la celebracin del contrato, invada la jurisdiccin del agente y ya sea por s o por terceros realice negocios comerciales en detrimento de la actividad especfica del agente. Resulta, por otra, ser un elemento de control del cumplimiento de la clusula de exclusividad por parte de aquel a cuyo favor se haba pactado.

e) La exclusividad: Esta ltima caracterstica armoniza con las ventajas y necesidades del contrato de agencia,
pero no resulta imprescindible segn opinin de algunos para la existencia del contrato de agencia.

Ahora bien, atenta la circunstancia de que el agente por razn de su vinculacin con la empresa, renuncia expresamente a realizar negocios similares a los de aquellos que la convenido realizar para la empresa, con frecuencia se le concede el llamado derecho de exclusiva con respecto a determinado territorio y, por supuesto, a determinada promocin o actividad comercial (venta de productos de una marca determinada, etc.). Por ello resulta, comn que esta exclusividad acordada al agente tenga los siguientes caracteres: 1) la renuncia del comerciante o empresario a otorgar el carcter de agentes o nombrar viajantes en el territorio concedido en exclusiva al agente; 2) la renuncia a gestionar por s o por terceros negocios similares que los que debe realizar el agente, sin su intervencin. Es decir, se trata de un compromiso de no hacer que asume el empresario por s y tambin para no gestionar por terceros negocios similares a los que ha encomendado al agente, que goza de exclusividad. A veces puede reservarse la posibilidad de aceptar propuestas espontneas que reciba en la empresa, ya sea por personas residentes en el lugar en que se ha concedido la exclusiva o por quienes se encuentren en otro lugar. Habitualmente y con el propsito de no perjudicar la relacin con el agente se acostumbra a reconocerle la suma convenida para el supuesto de que el negocio se realice en forma directa por el empresario. Si bien la exclusividad, como hemos dicho, no resulta una caracterstica esencial tipificante de este contrato, la razn de su utilidad hace que en la prctica se la respete para no entorpecer la gestin y trabajo del agente, que figura legtimamente como representante de la empresa y desvirtuara su gestin si terceros o la misma empresa realizase por s la gestin encomendada. En la prctica podemos decir que la exclusividad se impone expresamente o se desprende del conjunto de previsiones que sustentan la relacin, observndose sin imposicin pero como una necesidad de hecho, surgida de la naturaleza misma del contrato que estamos analizando.

f) Derechos y obligaciones de las partes: 1) Del agente: En primer lugar, debemos referimos el derecho a percibir la retribucin convenida con el
empresario conforme a las estipulaciones conceptuales que han originado la relacin entre el agente y el empresario. El derecho del agente nace para la retribucin en cada una de las concreciones del negocio que realice mediante su gestin directa o por medio de sus dependientes. Como, consecuencia, culmina en principio con la completa ejecucin del asunto a favor del proponente, y ello aun cuando se produzca una vez extinguido el contrato de agencia qu haba celebrado. Por ello l Cdigo italiano establece: El agente tiene derecho a comisin slo por los negocios que hayan tenido ejecucin regular. Si el negocio ha tenido ejecucin parcial la comisin corresponde al agente en proporcin a la parte cumplida. Tiene derecho a la proteccin de su clientela, crdito propaganda y otros valores de su empresa que fueron creados por su propio esfuerzo. La manera corriente de protegerlo es mediante la clusula de exclusividad.

2) Del proponente o empresa: Tiene derecho de exigir del agente que preste su cooperacin para obtener
la conclusin de los negocios, puede formular directivas respecto de la actividad, y adems podr exigir en todo momento la correspondiente rendicin de cuentas documentada.

g) Deberes: 1) Del agente: Cooperar y cumplimentar lo acordado en e contrato celebrado con la empresa respetando
las condiciones establecidas.

2) Del empresario: Abonar la retribucin acordada en cumplimiento de lo establecido en el respectivo

contrato.

Contrato de concesin Intermediacin comercial y contratos de colaboracin empresaria: Un gran desafo del actual derecho mercantil finca en la comprensin del fenmeno circulatorio de bienes y servicios, en el cual la empresa constituye de modo incontrastable uno de los trminos de cada relacin jurdica que lo compone. Y con ello se trastoca el criterio objetivo para atender al protagonismo que asume la empresa como movilizadora de la actividad comercial: el subjetivismo nos permite ahondar en la idea del profesionalismo que ordena la produccin y distribucin para ser volcada a la masa de consumidores. La adquisicin que el pblico efecta al comerciante no es ms que el ltimo eslabn de una trama de operaciones diversas, encarnadas por empresas en un sistema integrativo (o por lo menos, coordinado) de los esfuerzos productivos. La gama de figuras contractuales es ampla, y casi podra afirmarse que conforma un objeto de estudio, en particular dentro del derecho comercial moderno. Ello es as, no obstante la ausencia prcticamente absoluta de regulacin legal en nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en las naciones industrializadas. Funcin econmica del contrato de concesin. Concesin para la venta de automotores: Procedente de su homnimo de derecho pblico, la concesin de servicios pblicos, el trmino en materia comercial ofrece distinta implicancia. El fabricante tiene a su alcance un instrumento ms eficaz que los representantes para colocar su produccin. La racionalizacin empresaria, especialmente en determinados ramos de actividad, requiri una delegacin de funciones en comerciantes independientes pero sujetos a una estrategia comn. A partir de all, el productor se desentiende personalmente de la venta al pblico, concentrndose en el proceso estrictamente productivo, con una mayor rentabilidad. A su vez, el concesionario se inserta en el mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que limita su riesgo comercial. Sin embargo, la aplicacin del instituto se verifica principalmente en bienes o mercaderas de alto costo y tecnologa, aun cuando pueda extenderse el concepto a determinados servicios, como, por ejemplo, los bares o restaurantes dentro de un establecimiento mayor. Pero es justo remarcar que la verdadera explicacin del surgimiento de la figura se relaciona con la industria automotriz, a punto tal que es la concesin para la venta de automotores el paradigma actual de la figura que estudiamos. Concepto: definicin y elementos propios. Naturaleza jurdica: La doctrina ha formulado una serie de definiciones acerca del contrato de concesin comercial, tanto en los autores nacionales como extranjeros. Tomaremos algunos rasgos que permitan rescatar un concepto unvoco y abarcador; diremos, pues, que es el contrato segn el cual un comerciante o empresario (concedente ) otorga a otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra, de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este ltimo, que pone su empresa a disposicin de aqul en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento. La amplitud de la nocin ensayada exige precisar los elementos esenciales del negocio. Ellos son:

a) Explotacin a nombre del concesionario: Es caracterstica a del contrato de autonoma jurdica del
concesionario que la prestacin del servicio de venta (e incluso el de posventa) se ejecuta a nombre, por cuenta y a riesgo de ste. Esto abre la problemtica de superar la apariencia jurdica respecto de la responsabilidad frente a los terceros contratantes, como se ver ms adelante. Por lo pronto, lo indudable es que el concesionario constituye una persona jurdica distinta de la del concedente.

b) Subordinacin econmica y tcnica: Lo expresado anteriormente no obsta a considerar la superioridad

econmica del concedente, que habr de redundar necesariamente en su favor. Se traduce en un poder de direccin o control, vital para los intereses de su esfera. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al concesionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominacin entre las partes. En l se detallan minuciosamente los requisitos que debe cumplir el concesionario durante toda la vida del acuerdo, adems de contener con frecuencia clusulas que amplan las prerrogativas del concedente.

c) Exclusividad relativa o unilateral: El concesionario tiene vedada la posibilidad de comercializar en el mismo

ramo para otro fabricante. En cambio, puede el concedente designar otros concesionarios, lo cual de hecho

sucede en casi todos los casos, dado que el concedente acta a travs de una red de concesionarios que operan sobre la base de normas uniformes. Se aprecia entonces que el pacto de exclusividad se estipula en beneficio del concedente, de all la calificacin de relativa o unilateral. Nos quedamos con la opinin de Marzorati, entendiendo que se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, que pesa sobre el concesionario. De las notas reseadas es dable inferir que estamos ante una figura de contornos propios, cuya naturaleza difcilmente encaje en otros institutos jurdicos, a pesar de que se ha dicho que participa de los caracteres de la compraventa, la locacin de servicios y el mandato, y aun cuando no se descarta la, aplicacin subsidiaria de las normas relativas a tales contratos, en el caso concreto. Caracteres: El contrato de concesin participa de los siguientes caracteres:

a) Bilateral: Crea obligaciones para ambas partes. b) Oneroso: Cada uno de los contratantes procura obtener ventajas a cambio de un sacrificio que brinda. El
concesionario adquiere las mercaderas a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final.

c) Consensual: Los efectos se producen desde el momento en que se forma el consentimiento. d) Atpico e innominado: Carece de recepcin legislativa y de toda otra alusin por ninguna ley. e) Conmutativo: El valor de las prestaciones se determina de antemano. f) No formal: Su atipicidad determina la ausencia de una forma legal, si bien se impone la instrumentacin del
acto.

g) De tracto sucesivo: Las obligaciones emergentes no se agotan instantneamente. Es un contrato de ejecucin

continuada o peridica.

h) Colaboracin empresaria: Se dijo al principio que se trata de una relacin de cooperacin entre empresas,
mediante actividades concurrentes. Algunos autores observan un fenmeno de concentracin vertical de empresas.

i) Normativo: El reglamento de concesin establece las pautas de las futuras relaciones entre las partes, con un
criterio de previsin contractual.

j) Por adhesin: Propiciamos esta denominacin no slo para aquellos contratos que involucran al consumidor
como persona individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de los contratantes -el ms fuerte econmicamente- integra por s solo el contenido contractual, aun siendo la parte que se conforma, otra empresa. Es el caso de la concesin.

k) Intiitu personae: Resulta espacial la eleccin de la persona del concesionario, habida cuenta del elemento
de confianza que subyace en esta clase de negocios. Comparaciones: Un cmulo de similitudes se advierte al comparar el contrato de concesin con una serie de figuras afines, algunas atpicas. Puntualizaremos las diferencias ms notables, si bien en algn supuesto stas son sutiles.

a) Con la agencia: Son las siguientes:

1) El agente no concluye los negocios; solamente vincula al eventual contratante con el proponente, salvo estar investido de representacin. Acta a nombr y por cuenta de otro. El concesionario efecta la prestacin a nombre y por cuenta propia, aun cuando no exista mandato.

2) El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de operatividad: cuenta con exclusividad geogrfica. El concesionario puede o no tener exclusividad en un mbito territorial determinado. 3) La remuneracin del agente proviene de la comisin pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada articulo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien es adquirido por el pblico.

b) Con la distribucin: La distincin se encuentra apuntada al tratar dicho contrato. All remitimos. c) Con el suministro: Hallamos varias diferencias, a saber:
1) El suministrado no debe ser necesariamente empresario o comerciante. El concesionario debe contar con una organizacin adecuada de medios tcnicos y econmicos para la explotacin. 2) El suministrado puede utilizar o consumir los productos para s. l concesionario es un intermediario frente al pblico consumidor. 3) En el suministro es esencial la determinacin exacta de las cantidades a comercializar entre las partes, desde el inicio de la relacin. En la concesin no resulta mayormente relevante la cuanta de los bienes qu componen las sucesivas entregas.

d) Con el contrato estimatorio: Podemos apuntar las siguientes diferencias: 1) En el contrato estimatorio, el accipiens no se obliga a procurar las ventas. El concesionario se
compromete a la colocacin de un mnimo, bajo apercibimiento de rescisin.

2) El accipiens no se sujeta a instrucciones del tradens. El concesionario debe respetar las condiciones de
ejecucin que imparte el concedente. 3) El contrato estimatorio es un contrato real. La concesin es consensual.

e) Con la comisin: Las diferencias con este contrato son:

1) El comisionista acta por cuenta ajena aunque a nombre propio. El concesionario opera siempre por cuenta propia. 2) El comitente debe retribuir al comisionista o consignatario un porcentaje del monto de las operaciones realizadas, tal como se pacta usualmente. El concesionario -como se dijo-, obtiene una diferencia del precio final. 3) El comitente debe sufragar los gastos en que hubiere incurrido el comisionista, as como los perjuicios derivados de la gestin. El concedente es ajeno, en principio, a los avatares de las negociaciones del concesionario con los terceros.

f) Con la franquicia: Como expresin ms moderna de la evolucin de los sistemas de circulacin comercial, la
franquicia o franchising resulta una tcnica de aplicacin econmica muy paralela a la concesin aunque ms sofisticada. Aqu la distincin aparece ms compleja. No obstante, logramos, compulsar algunas diferencias: 1) En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios de los ms variados (indumentaria, alimentacin, hotelera, etc.), mientras que la concesin se centra principalmente en la venta de bienes, como los automotores. 2) La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligacin disciplinada de fabricacin por el franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar. 3) La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, as como los de garanta.

4) Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un pago en concepto de regalas, al iniciar el negocio y peridicamente. El otorgamiento de la concesin no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario corno canon, pero s se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente.

5) En su forma tpica, la franquicia importa la cesin del mtodo de produccin y comercializacin

(licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante (licencia de marca). En cambio, en la concesin, las, pautas de comercializacin son menos rgidas y no existe la cesin de licencia por parte del concedente. Formacin del consentimiento: Forma y prueba: El reglamento. El concedente disea una poltica empresarial que se plasma en las condiciones generales de contratacin, uniformes para todos los concesionarios que integran la red. Son acuerdos tipo, frente a los cuales solamente cabe adherirse al esquema contractual fijado por quien goza de un mayor poder. Ya nos pronunciamos sosteniendo que se trata de verdaderos contratos por adhesin, a pesar de la autorizada opinin de algunos autores (Videla Escalada, Gastaldi). Adems se establecen condiciones particulares, donde se regulan las cuestiones atinentes a cada concesionario en particular, segn las circunstancias de persona, tiempo y lugar, entre otros factores. Vemos cmo existe una forma tpicamente social, consistente en la redaccin de tales instrumentos contractuales, sin los cuales es casi inimaginable el funcionamiento eficaz del sistema. Las condiciones generales volcadas en el reglamento contienen as una cantidad de especificaciones que ponen de manifiesto el poder de direccin que esgrime el concedente, en funcin del control de la actividad; los enunciamos a continuacin: afectacin de capitales mnimos, fijacin de precios y descuentos, acumulacin de stock, utilizacin de emblemas o smbolos del concedente, cupo mnimo de ventas, instrucciones y capacitacin del personal, prestacin de servicios de posventa, rgimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposicin de sistemas contables, control de ingresos, auditorias, etctera. Finalmente, y como extrema manifestacin de la situacin de predominio en la relacin jurdica, el concedente se reserva la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando as lo requiera el inters de la explotacin. Duracin del contrato: De acuerdo con la ndole de esta categora de contratos, basados en la integracin, las notas de continuidad o estabilidad temporal son vitales para el desarrollo del negocio. De la realidad contractual surgen dos modalidades respecto de la duracin de tales convenciones:

a) Contrato de plazo determinado: Es habitual que se pacte una duracin mnima con la posibilidad de una
prrroga al cabo de ese trmino. Esta modalidad -cuando el plazo es muy breve y ante la falta de renovacingenera incertidumbre en el concesionario, ya que corre el riesgo de no poder cubrir el volumen de sus inversiones de instalacin e infraestructura, que slo le son de utilidad en ese ramo de actividad. Asimismo, se puede estipular una duracin larga, en cuyo caso el concedente se guarda la facultad de rescindir el convenio en cualquier momento, en desmedro de la posicin jurdica de su contraparte.

b) Contrato de plazo indefinido: Consiste en pactar desde el inicio una relacin sin plazo, lo cual es acompaado
generalmente con el derecho de rescisin unilateral a favor de ambas partes, con un preaviso en trmino convenido. Esta clusula es la que ha suscitado la mayor parte de los planteos judiciales, cuando concedente decide poner fin a la relacin a poco tiempo de comenzada sta, sin necesidad de alegar una causa justificante. Creemos que a los fines de corregir los desequilibrios sealados, se impone establecer, por va legislativa o convencional, un plazo mnimo, durante el cual no sea posible el distracto unilateral sin causa suficiente. Una duracin razonable, en el mbito de la concesin para la venta de automotores, podra ser de cinco aos (Marzorati), y con la posibilidad de renovacin por otro tanto, o bien por un trmino menor o mayor. De tal modo se ven convenientemente resguardados los intereses del concesionario, mientras que no se obliga al concedente a pemanecer ligado por un tiempo excesivamente prolongado.

Efectos. Obligaciones del concedente y del concesionario: Si bien el contrato crea obligaciones para ambas partes, es el concesionario quien asume los compromisos fundamentales, conservando el concedente los resortes del sistema. Sistematizaremos, sin embargo, las obligaciones de cada uno.

a) Obligaciones del concedente: Son las siguientes:

1) Mantener una corriente de aprovisionamiento. Ello no significa que se comprometa a la entrega de una cantidad determinada, sino solamente lo que fuere preciso para mantener el ritmo de la explotacin programada. 2) Proporcionar la informacin tcnica y la capacitacin para la atencin del usuario. 3) Instalar talleres de comercializacin para hacer efectivas las garantas y suministros de repuestos para toda la red. 4) Promover la publicidad de los productos en forma global.

b) Obligaciones del concesionario: Siguiendo a Molas, las agruparemos as: 1) De organizacin: Disponer de un establecimiento adecuado, mantener un equipo de personal
capacitado, cumplir con las instrucciones en materia contable y administrativa, aprovisionarse exclusivamente del concedente, permitir las inspecciones del concedente.

2) de promocin: Promover la venta de los productos, realizando un mnimo de operaciones; efectuar la

publicidad cuando sea aprobada por el otorgante; no comercializar bienes competitivos; asesorar a los clientes respecto de los productos.

3) De service: Efectuar las reparaciones y prestar los servicios que requieran los efectos vendidos;
contar con un inventario de repuestos acorde con las responsabilidades.

4) De garanta: Ejecutar el servicio de garanta frente a los clientes. 5) De Informacin: Mantener informacin actualizada sobre operaciones, movimiento, nmina de
usuarios, datos sobre el mercado de su zona y toda referencia de inters. En general, el concesionario se obliga a cumplir con todas las directivas que imparta el concedente durante la vida del negocio. Extincin. La Clusula rescisoria unilateral y su ejercicio: jurisprudencia: El contrato de concesin. concluye de modo normal, por el cumplimiento del plazo, cuando se ha pactado un trmino fijo, sin haberse renovado. Pero los supuestos ms comunes -y a la vez conflictivos- se presentan al articularse la rescisin por una de las partes, lo cual origina diversas consecuencias. Sobre el particular distinguimos dos hiptesis, que ya han sido adelantadas:

a) Contratos de plazo determinado: Aqu la regla es simple: el contratante que pretenda rescindir
anticipadamente (sea que la clusula haya sido pactada en favor de ambos o slo respecto del concedente) deber acreditar la existencia de una justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la prestacin esencial (p. ej., falta de entregas, no pago de los productos, etc.), en cuyo caso la bilateralidad de la convencin lo facultara a operar el pacto comisorio (art. 1.204, Cd. Civil), sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal como la prdida de confianza, ausencia de cooperacin o escaso incentivo

productivo. En tal situacin entendemos procedente la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente, toda conducta rupturista podr ocasionar daos al cocontratante, con derecho al resarcimiento.

b) Contratos sin plazo: Es el supuesto ms complejo. Estipulada la facultad rescisoria, incausada para cualquiera
de las partes y en cualquier momento, podr exigirse, la existencia de una causa justificante, aun en contra de la previsin contractual? Parecera, en principio, que no hay razones para mantener a rajatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, entonces, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisin, en especial por parte del concedente. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errtico. En una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesin sin una causa que lo justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron modelndose algunas sentencias que establecieron que de otro modo se avalara el abuso de derecho (CN Com, Sala A, 11/9/83. Dillon c/Ford, LL, 152-250; d., Sala B, 14/8/83, Cilam c/IkaRenault, ED, 104-183). Pero un trascendente fallo de la Cort Suprema ha venido a modificar dicha doctrina: el caso Automotores Saavedra SACIF IF c/Fiat Argentina SA (CSJN, 418188, LL, 1.989-B-4). El decisorio en cuestin revoca el pronunciamiento d segunda instancia y sienta algunos postulados que es menester puntualizar: 1) Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin expresin de causa, si as se ha convenido (art. 1.197, Cd. Civil). 2) Sostiene una aplicacin restrictiva de la teora del abuso de derecho (art. 1.071, Cd. Civil). 3) Asimismo, entiende que la regla de la buena fe en la interpretacin de los contratos (art. 1.198, parte 1, Cd. Civil) no debe conducir a pensar en la duracin indefinida de las convenciones, mxime cuando, como en el caso de autos, el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversin (Automotores Saavedra haba sido concesionario de Fiat durante diez aos). Ms all de la polmica que desata la doctrina vertida por la Corte Suprema y de la justicia que trae respecto del caso concreto sometido a su juzgamiento, el tema merecer luego algunas reflexiones. Sin embargo, un fallo posterior de la Corte Suprema (CSJN, 5/11/91, Cerr Hasso c/ The Seve Seven Up, D./, 1992-1-1072), viene a apartarse del criterio sentado en Automotores Saavedra. El tema, aunque no referido propiamente a una concesin para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricacin y distribucin d gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no constituye por s slo una presuncin de real amortizacin de las inversiones, sino que hay que indagar la realidad econmica d la empresa que sufre la cancelacin. Procuraremos razonar sobre la problemtica hasta aqu presentada, no obstante subsistir criterios jurisprudenciales encontrados. En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, ya vio slo en la faz vital del acuerdo, sino tambin en lo que atae a la ruptura del vnculo: la buena fe contractual, los estndares de la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos. Los contratos de colaboracin empresaria estn regidos por: 1) normas imperativas (arts. 953, 1.071, 1.198, etc., Cd. Civil); 2) autonoma de la voluntad; 3) normas generales, si son compatibles con la economa y finalidad del negocio, y 4) usos (Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1.991).

Si bien est claro que las fronteras precisas de lo abusivo son difcilmente mensurables, no debemos olvidar que estamos frente a situaciones de subordinacin econmica y tcnica de una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la prdida de la concesin, es probable que tal medida afecte seriamente su estructura (montada en funcin exclusiva de este negocio y no de otro). Deber el concedente probar efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Cualitativamente diversa ser la situacin del otorgante que, en el peor de los casos, contar con una boca de expendio menos. No se trata aqu de consagrar una suerte de empleo empresario, asimilando el negocio a una relacin laboral. Lo que se impone es la necesidad de fijar pautas qu impidan que el ejercicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional. Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solucin -como lo estableci la Corte Supremaverificar si la parte ms dbil ha podido, razonablemente, amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido de ejecucin del contrato hara presumir dicha amortizacin, es d apreciar la existencia de inversiones sucesivas y posteriores, adems de la inicial. En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opinin sobre la exigencia d un preaviso rescisorio. Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del convenio, mayor deber ser el trmino del preaviso. Un plazo estimativo podra ubicarse entre los noventa y los ciento veinte das. Efectivizada la rescisin del contrat, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aquella fuera intempestiva o sorpresiva. Habr que determinar cuales son los perjuicios indemnizables para el concesionario. Obviamente, esta hiptesis no es contemplada en el reglamento, que generalmente contiene una renuncia anticipada a los daos derivados del distracto unilateral. Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado d las indemnizaciones por despido del personal empleado por el concesionario (conf. CNCom, Sala B, 26/2/92, Distribuidora Aguapey SRL c/Agip Argentina SA, JA, 1993-1-387). Se ha debatido tambin sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el dao moral, sobre los cuales no hay uniformidad de opiniones, en el derecho nacional y extranjero. Creemos que toda respuesta apriorstica resulta inconducente, debiendo dilucidarse el problema de acuerdo con las peculiaridades de cada relacin. Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock del concesionario. Parece razonable, permitir a ste la realizacin de tales bienes, pese a haber, cesado el vnculo, procurando hacer pblica la disolucin de la concesin. Responsabilidad del concedente frente a los terceros. Examen crtico: De lo explicado se desprende que el concesionario mantiene dos tipos de relaciones jurdicas: con el concedente, por una parte y, por otra, con los clientes consumidores, asumiendo frente a stos la calidad de proveedor de los bienes cuya titularidad pertenece a la empresa concedente. Ello nos introduce en la problemtica de la responsabilidad que la venta de los productos ocasiona frente a los terceros consumidores. En otras palabras, ante un incumplimiento contractual por parte del concesionario respecto del consumidor final, cabe preguntarse si podra responsabilizarse al fabricante (concedente) par los daos experimentados por el cliente. Se trata entonces de analizar la viabilidad de una extensin de la responsabilidad del concesionario al concedente. En materia de vicios redhibitorios en la unidad adquirida, el fabricante es responsable de tales defectos en virtud de la garanta de buen funcionamiento que, en su condicin de tal, presta ordinariamente. Slo as se explica

la posibilidad de hacer efectiva la garanta fuera de la zona geogrfica del concesionario, o incluso fuera del pas. La garanta otorgada por la terminal viene a adicionarse a la que legalmente atae al concesionario-vendedor (CNCiv, Sala F, 19/12/61, LL, 106-351; C2 CivCom La Plata, sala II, 12/12/89, LL, 1.991-B-54). Coherentemente, la doctrina acuada en torno a la responsabilidad por productos elaborados se inclina por consagrar -sea fundada en un factor de atribucin objetivo o subjetivo- el deber de reparar los daos ocasionados al consumidor dentro de la rbita aquiliana. La misma solucin adoptaba el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial (art. 2.176, parte 2). Distinta es la situacin que se plantea ante cualquier otra clase de incumplimiento contractual, (p. ej., falta de entrega de la unidad adquirida, cambio de modelo, sobreprecios, etc.), tanto en la modalidad de venta ortodoxa como en los contratos, de ahorro previo. Sobre el particular, la jurisprudencia nacional se ha mostrado refractaria a acoger la idea de extender la responsabilidad al concedente, haciendo lugar a la excepcin de falta de accin opuesta, sistemticamente, por las terminales, siempre que los usuarios accionaron contra el concesionario y el concedente, en sus obligaciones respectivas. El argumento utilizado no es otro que el efecto relativo de las consecuencias derivadas del acuerdo al debate entre las partes. En este sentido, el fabricante se ampara en el carcter de tercero que reviste respecto de la relacin concesionario-cliente. Muchas son las injusticias que derivan de esta interpretacin dogmtica en perjuicio del consumidor. Pero adems, entendemos que la aplicacin mecnica de este criterio no se condice con la realidad econmica que gobierna el negocio jurdico. Pinsese, por ejemplo, en el gran predicamento que la marca y los emblemas ejercen sobre el pblico: en los contratos de compraventa o ahorro previo, las referencias a aqullas (por ende, al fabricante) son permanentes: el derecho que se reserva de introducir cambios en la unidad, la indicacin de otro vendedor (por el hecho de haber cesado el concesionario originario), etctera. Se ha hablado tambin de culpa in eligiendo o in vigilando de la concedente (C2 CivCom SMartn, 15/9/88, Tenca c/Ford Motor Argentina). Aunque ms controvertible, en algunas hiptesis se advierte la necesidad del fabricante de crear una barrera frente a la masa de consumidores, que viene a corporizarse en el concesionario. De esta manera, su responsabilidad queda aislada, ya que nunca habr de contratar directamente con el usuario final. No obstante, debe admitirse como remota la posibilidad de considerar la existencia de un grupo econmico entre ambas empresas, a fin de comunicar responsabilidades, ya que no puede hablarse de concentracin financiera o traslado de utilidades y prdidas (conf. Matta y Trejo, Rodrguez Olivera): subsiste aqu la autonoma jurdica y patrimonial del concesionario. Menos probable todava resulta la extensin de la quiebra del concesionario al concedente por no encajar en la norma del art. 161 de la ley concursal, referida al control interno de sociedades, lo que implica que el acreedor del concesionario deber verificar su crdito, careciendo de toda otra accin contra el otorgante. En sntesis, entendemos propicia la extensin de la responsabilidad al fabricante sobre las siguientes bases:

a) Se trata de una responsabilidad de carcter objetivo y extracontractual, fundada en la idea del riesgo
provecho, por ser el agente que se sirve (econmicamente) de la cosa (art. 1.113, parte 1, Cd. Civil).

b) El supuesto encaja asimismo en la previsin de los arts. 33, inc. 2, y 54, de la ley 19.550 (modif. por ley
22.903), que introducen en el derecho societario argentino la nocin de control externo de hecho y contractual. Esta figura permite atribuir responsabilidad frente a terceros, a aquella sociedad (controlante) que, mediante los especiales vnculos existentes, configure una dominacin econmica (no jurdica) sobre otra sociedad (controlada). El caso de la concesin es el supuesto tpico. No obstante lo expresado, en el estado actual de la legislacin nacional, las soluciones parecen relegadas a una apreciacin altamente crtica del magistrado, pero que no violente excesivamente la seguridad contractual.

Estas dificultades podran ser salvadas, en muy buena medida, con una regulacin integral de tutela al consumidor. Contrato de distribucin Origen. Evolucin: La produccin de bienes y servicios en serie, y a gran escala, surgida a partir de la Revolucin Industrial, trajo consigo la aparicin de la gran empresa y determin, consecuentemente, la desvinculacin entre el productor o fabricante de los bienes y servicios, y el consumidor, relacin que anteriormente se proyectaba en forma directa, en virtud de la produccin artesanal. Enfrentados a estas circunstancias, los productores o fabricantes se vieron en la necesidad de adecuar las formas de comercializacin de sus productos a la realidad econmica cambiante, relacionndose, a tal fin, con personas o entidades diversas, encargadas de hacer llegar los bienes o servicios producidos al pblico y que actuaban en calidad de intermediarios, colaborando as con la gran empresa para colocar su mayor produccin en plaza, ampliando la clientela y logrando la finalidad econmica perseguida por el productor. Originariamente, estas funciones de intermediacin y colaboracin eran ejercidas por agentes dependientes del productor o fabricante, quienes se encargaban de la distribucin al pblico de los bienes o servicios producidos por el primero, hasta que dicha funcin comenz a ser ejercida por empresas autnomas, surgiendo as esta modalidad contractual. Esta modificacin en la forma de comercializacin de los bienes y servicios incidi de tal modo en la realidad socioeconmica, que como respuesta a dicha transformacin, y para adecuarse a la nueva realidad, surgi esta prctica contractual, evidencindose el dinamismo y adaptacin constante a las circunstancias, propios del derecho comercial, y reforzndose as la nocin del contrato como instrumento jurdico que posibilita el acceso a bienes y servicios. Concepto. Mecanismo: La jurisprudencia ha definido al contrato de distribucin como un contrato atpico, de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombre propio, se promueve la introduccin en el mercado de una demarcacin territorial, de un determinado producto manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado, y con exclusin de la competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de ambos (CNCiv, Sala C, 14/3/78, LL, 1.978-B-213). En un sentido genrico podemos conceptualizar a esta figura diciendo que es aquel contrato en virtud del cual u una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra parte, llamada distribuido, mercaderas generalmente de consumo masivo (bienes de bajo valor o baja tecnologa), para su posterior colocacin en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulndose como contraprestacin de la intermediacin un beneficio o margen de reventa. De lo expuesto podemos inferir, entonces, cul es el mecanismo de este instituto: el contrato vincula a un productor o fabricante de bienes y servicios (distribuido), y a un distribuidor, encargndose este ltimo de la intermediacin entre el primero y los consumidores en la cadena de comercializacin de dichos bienes y servicios. En efecto, el distribuido suministra una cantidad de productos al distribuidor, quien, a su vez, compromete toda su estructura comercial para venderlos en el mercado (ya sea directamente al consumidor o a otro comerciante). Es frecuente que se pacte un nmero mnimo de ventas, con derecho a resolver el contrato en caso de no colocar la cantidad fijada. Los productos son comercializados por el distribuidor a un precio mayor que el de adquisicin, y ese margen o diferencia con el precio de costo, representa la remuneracin por su intervencin. El rasgo que caracteriza a este intermediario es su autonoma e independencia con respecto al productor o fabricante, puesto que no lo une a ste relacin de dependencia alguna, y ejerce sus funciones en la forma que considera ms adecuada (sin perjuicio del derecho del distribuido de fiscalizar la organizacin y actividad del distribuidor tendiente a lograr los fines previstos en la relacin contractual que los vincula). La planificacin comercial, que atae a la esencia de esta modalidad (al imponer precios de venta, rgimen de mercado, programas de publicidad, etc.), no desnaturaliza la independencia del distribuidor.

Partes: Las partes integrantes de este contrato son las siguientes:

a) Productor, Fabricante o distribuido: Es aquel que fabrica o produce los bienes o servicios, proveyndolos con
carcter estable y duradero al distribuidor. Puede tratarse tambin de un importador.

b) Distribuidor o intermediario: Actuando en su propio nombre e inters, es quien adquiere los bienes o,
servicios que le provee la otra parte contratante, para su comercializacin en el mercado. Debe remarcarse la autonoma e independencia del distribuidor con relacin al productor o fabricante, nota que es propia de este contrato, y lo distingue de otras figuras. Efecto de lo antedicho resulta la actuacin del distribuidor frente al consumidor, en su propio nombre y cuenta, por lo que ste deviene responsable por la calidad de los productos vendidos, sin perjuicio de hallarse a su vez facultado para su posterior reclamacin al productor o fabricante. Tpicamente no es un representante del vendedor, aun cuando tal trmino sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales. Regulacin Legal: Esta figura carece de regulacin legal en nuestro pas por la sencilla razn de haber nacido y adquirido importancia con posterioridad a la redaccin de los cdigos. Ante la ausencia de un tipo que la reglamente, segn nuestra jurisprudencia y conforme el art. 1.143 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, es norma da fundamentalmente mediante: a) Lo pactado por las partes para cada caso en concreto, en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1.197, Cd. Civil). b) La costumbre mercantil (regla V, Cd. de Comercio, y art. 17, Cd. Civil). c) Normas anlogas a que deba recurrirse (art. 16. Cd. Civil). d) Disposiciones de carcter general relativas a los contratos, contenidas en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Comercio. e) Los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. En algunas oportunidades, en razn de celebrarse el contrato verbalmente, y a consecuencia de la falta de regulacin especfica, surgen severas dificultades en sede judicial para resolver los conflictos que pudiesen derivarse de l. Es inapreciable la labor de nuestros tribunales en este aspecto, a tal punto que la doctrina judicial, elaborada sobre la base de la repeticin constante de sus elementos en la prctica negocial, ha llevado a considerarlo un contrato con tipicidad social. La falta de caracterizacin legal, entonces, no es bice para una configuracin generada en el trfico. As lo entiende la jurisprudencia, al expresar que el servicio consistente en tomar la produccin para colocarla en comercios al menudeo sitos en una zona geogrfica determinada, significa montar un sistema de distribucin, aunque no se haya pactado por escrito, ni previsto la estabilidad de la situacin, ni convenido la decisin unilateral de no vender ms por parte de la productora (CNCom, Sala C, 5/11/81, ED, 97-691). Las nicas especies dentro del gnero contrato de distribucin que en nuestro derecho estn legisladas en determinados aspectos, son:

a) Distribucin de diarios y revistas: Regulada por el decr. 24.095/49, por resoluciones de la Secretara de
Trabajo y Previsin y por ordenanzas municipales (principalmente la res. 185/46). La finalidad que inspira esta normativa es la de nivelar las relaciones entre las partes (empresas editoras-distribuidores), dado el carcter aleatorio de esta negociacin y la frecuente negativa de las empresas periodsticas a recibir los ejemplares no vendidos reintegrando el importe pagado por ellos. Es as que el decr. 24.095/49 otorga en su art. 1 el derecho a tal devolucin. Por esa caracterstica especial, se ha calificado a la distribucin de publicaciones peridicas como contrato de distribucin comercial impropio, ya que desnaturaliza la asuncin de los riesgos de comercializacin que, por definicin, recaen sobre el distribuidor.

b) Distribucin de pelculas cinematogrficas: Este contrato deriva del rgimen de la ley de propiedad
intelectual 11.723, que comprende la comercializacin de la obra cinematogrfica. Dicha comercializacin ofrece tres momentos perfectamente individualizables, y que dan lugar, al empleo de tres modalidades contractuales: 1) contrato de produccin (locacin de obra); 2) contrato de distribucin, y 3) contrato de exhibicin. En lo que respecta a la distribucin especficamente, est contemplada en algunos aspectos en los decrs. 98.342/41 y 18.406/43, en el decr. ley 16.995/66, y tambin en el decr. 2.979/63, que cre un registro especial donde deben inscribirse, entre otros, los distribuidores y constituir un depsito en garanta para poder actuar como tales. Naturaleza jurdica: Como ya expresamos, el contrato de distribucin es atpico, salvo los dos supuestos especiales mencionados. Dadas sus caractersticas propias, es imposible ubicarlo dentro de algn tipo legal. sta figura ha agrupado o combinado distintos elementos de contratos tradicionales, y a raz de ello algunos autores, considerando individualmente esos elementos, lo identifican con contratos similares, como la compraventa mercantil, el suministro, la consignacin de mercaderas, o incluso explican su naturaleza a travs de teoras mixtas (compraventa-mandato, contrato nico de suministro que incluye sucesivas compraventas independientes) que hacen hincapi en la conjuncin de elementos definitorios de otras modalidades contractuales que se incluyen genricamente en la prctica de este negocio. As, se ha dicho que es sustancialmente una compraventa mercantil, porque de ambas figuras surge la obligacin de transmitir definitivamente el dominio. Pero aun cuando esto sea cierto, es evidente que la finalidad tenida en cuenta al formalizar el acuerdo de voluntades no es precisamente sa. La causa fin de este contrato reside en la intermediacin que este adquirente debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por el fabricante o importador. Tal asimilacin simplifica demasiado el anlisis de este nuevo instituto, trayendo aparejadas consecuencias impropias. En efecto, tomar como base la efectiva transmisin del dominio (una vez ejecutado el contrato) desvirta el hecho fundamental de que la compra realizada por la distribuidora responde de a la necesidad del distribuido de colocar sus productos en el mercado. Si admitiramos tal identidad, cabra preguntarse cul sera la solucin dada al supuesto en que el distribuidor comprara toda o gran parte de la produccin y no la pusiese en circulacin. Aplicar las normas de la compraventa conduce a afirmar que quien compr tendra derecho a hacer lo que quisiese con lo adquirido, imposibilitndose as la venta al pblico. La jurisprudencia tambin consider que constituye un contrato de consignacin de mercaderas contemplado en el Cdigo de Comercio (art. 232 y siguientes). Sin embargo, el contrato en cuestin no encuadra exactamente dentro del tipo contractual de la consignacin o comisin. Nuestra opinin al respecto es que estamos frente a una nueva modalidad contractual, que si bien coincide en algunos aspectos con otras figuras existentes, tiene caractersticas propias y una finalidad particular que tornan inadecuado cualquier intento de asimilacin. Se trata de un instituto originado en las necesidades del trfico moderno de mercaderas. Es un contrato sui generis, con individualidad propia, sin perjuicio de la aplicacin analgica, cuando sea pertinente, de las normas legales aplicables a los contratos con los cuales presenta marcadas semejanzas. Caracteres: El contrato de distribucin goza de los siguientes caracteres:

a) Consensual: Nuestros jueces han entendido que es un contrato consensual que otorga el derecho a vender en
un sector determinado por lo que recibe una remuneracin. Este contrato se perfecciona con la manifestacin del consentimiento de las partes (arts. 1.140 a 1.142, Cd. Civil).

b) Bilateral: Desde el momento de su celebracin surgen obligaciones para ambas partes (art. 1.138, Cd. Civil),
como ya mencionamos.

c) Oneroso: De l se derivan ventajas recprocas (art. 1.139, Cd. Civil). La obligacin de entregar las
mercaderas a cargo del distribuido, tiene su razn de ser en la contraprestacin del distribuidor de pagar su precio.

d) Conmutativo: Desde el momento de la celebracin del contrato, las partes conocen las ventajas y los
sacrificios que el negocio comportar, y adems, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se presumen equivalentes (art. 2.051, Cd. Civil). Este carcter es independiente de la existencia del riesgo propio de todos los negocios.

e) Nominado: Goza de un nomen iuris (art. 1.143, Cd. Civil): Sin embargo, su denominacin no es ttulo
suficiente para encuadrarlo en alguna de las categoras tpicas previstas por las normas mercantiles o civiles (CNCom, Sala A, 9/8/79, ED, 85-486).

f) Atpico: Como lo expusimos anteriormente, se trata de un contrato que no est caracterizado legalmente
(carece de una regulacin expresa), salvo los supuestos de distribucin de diarios y revistas, y de pelculas cinematogrficas en algunos aspectos. Todo ello sin perjuicio de tratarse de un contrato usualmente tpico (tipicidad social).

g) No formal: Como consecuencia del carcter anterior; no hay ley que imponga el cumplimiento de
solemnidades especficas.

h) De adhesin: Sin embargo, dada la particular situacin de las partes puede prestarse a la negociacin
individual. Esto suceder cuando distribuido y distribuidor dispongan del mismo poder tcnico y econmico.

i) Normativo: Por medio de l las partes regulan las modalidades de futuras negociaciones (emergentes de este
especial vnculo contractual), para el caso y el momento en que se produzcan ellas.

j) Intuitu personae: Las aptitudes de las partes (morales, tcnicas, financieras) son tenidas en cuenta cuando
se selecciona al cocontratante. Esta particularidad traer efectos en cuanto al error en la persona y la posibilidad de cesin del contrato.

k) De Tracto sucesivo: Las obligaciones que han asumido las partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato
de duracin, y esa duracin se impone como una necesidad para alcanzar la causa-motivo de la vinculacin contractual. En la prctica suelen pactarse plazos de un ao, sin tcita reconduccin, y la razn de esta limitacin temporal reside en la mutua conveniencia de las partes, de poder liberarse de un contrato que no responde a los fines perseguidos. Como vemos, tambin se relaciona con el carcter intuitu personae; la existencia de un plazo breve permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario y a ste apreciar las calidades, del producto a distribuir.

l) De colaboracin: Las partes desarrollan una actividad en concurrencia, las impulsa una finalidad comn (la
venta a terceros de la mercadera en cuestin), pero conservando siempre su independencia.

m) Comercial o de empresa: Ya sea que se tome en cuenta un criterio objetivo (realizacin de actos de
comercio), o un criterio subjetivo (el carcter de comerciante de las partes). Elementos del contrato: Los elementos del contrato pueden agruparse en dos grandes categoras: generales y particulares.

a) Generales: Dentro de este primer grupo, encontramos los siguientes:

1) Consentimiento: La formacin del consentimiento en el contrato de distribucin puede asumir la

modalidad de la contratacin por adhesin, en razn de encontrarnos, en determinados casos, frente a un fabricante o productor que predispone las condiciones de la contratacin y a un distribuidor que ve limitado su poder de negociacin, y slo puede aceptar o rechazar las clusulas incluidas en formularios tipo previamente, impresos (modalidad que se da con mayor frecuencia en la distribucin de diarios y revistas). Por el contrario, cuando el acuerdo se celebra entre dos empresas que se encuentran en un relativo plano de igualdad jurdica no puede hablarse de predisponente y adherente, como partes desiguales en cuanto a su posicin en las tratativas tendientes a la celebracin del contrato, sino de partes que, guiadas por un objetivo comn, cooperan recprocamente para alcanzarlo, recobrando vigencia el principio de autonoma de la voluntad.

2) Objeto: El objeto del contrato vara segn el tipo de distribucin de que se trate. (Puede referirse tanto
a la venta de productos manufacturados que el distribuidor adquiere del productor o importador para su reventa, o a la distribucin del mero uso, como sucede cuando se distribuyen pelculas cinematogrficas para su exhibicin. Tratndose de un contrato de distribucin, la jurisprudencia entiende que tambin ntegra su objeto la obligacin del distribuidor de incentivar el producto y obtener la mayor colocacin, siendo este deber un elemento esencial de la figura, que lo diferencia de otros contratos.

3) Causa: Si entendemos a este elemento como el fin inmediato y concreto que impulsa a las partes a
contratar, vemos identifica con su funcin econmica. En efecto, la causa fin del contrato de distribucin consiste en la comercializacin de productos o servicios, y en est forma las partes podrn prever con un apreciable grado de exactitud la cantidad de unidades a cuya provisin y colocacin se comprometen, su precio y condiciones de venta, las campaas publicitarias y, eventualmente, tambin servicios de reparacin. En definitiva, todo lo que se refiera a la planificacin comercial, que atae a la esencia de este contrato. Si analizamos este elemento desde el punto de vista individual de cada una de las partes, la causa fin del distribuido ser su necesidad de expansin econmica en el mercado que le es propio o, en otros, la colocacin de sus productos por auxiliares autnomos e independientes. De esta forma evitar los elevados costos que el montaje de toda una estructura de ventas le ocasionara, simplificando no slo sus gastos de organizacin tcnica y administrativa, sino tambin los de contratacin de personal especializado bajo relacin de dependencia. La causa que impulsar al distribuidor a celebrar el acuerdo ser la obtencin del margen o diferencia entre el precio de compra de los bienes o servicios y su precio de venta, lo que representar su ganancia. Cuando se pactare en el contrato una clusula de exclusividad, el distribuidor encontrar un mayor incentivo para contratar, dado que al implicar sta una limitacin a la concurrencia, le brinda la posibilidad de constituirse en el monopolizador de la mercadera de que se trate, logrando una situacin de relativo predominio en el mercado, que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la ubicacin de sus productos (CNCom, Sala D, 13/5/77, Cinepa Cinematogrfica y Anexos SA c/Ca. de Productos Braun SA).

b) Particulares: Entre estos elementos hallamos los siguientes: 1) Intermediacin: La colocacin de los productos adquiridos por el distribuidor, ya sea a otros
comerciantes (mayoristas o minoristas) o directamente al consumidor, constituye un elementos esencial de este contrato, que lo diferencia de la compraventa. Es consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta al formalizar el negocio jurdico. El distribuidor que acta en nombre y riesgo propios, compra al productor y vende a terceros esas mercaderas; la ausencia de este elemento desnaturaliza el contrato.

2) Actuacin a nombre y riesgo propios del distribuidor: Tpicamente no es un representante del

distribuido. Este elemento que lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuentemente se lo confunde. Su intermediacin desvincula a quien le vende los bienes de aquellos que los adquieren, salvo

los derechos del consumidor. Slo en el supuesto de distribucin de diarios y revistas, por aplicacin del decreto reglamentario citado, el distribuidor no asume los riesgos propios de la comercializacin, de ah que se hable de un caso de distribucin impropia.

3) Planificacin Comercial: La planificacin comercial hace a la sustancia de este contrato; es uno de

los rasgos ms caractersticos de la distribucin, y se vincula con su carcter de contrato de colaboracin empresaria. Para que el contrato se tipifique se requiere la configuracin de este elemento, a travs de clusulas que establecen precios unitarios, rgimen de mercados, programas de publicidad, obligatoriedad de tener establecimiento abierto, stock de una determinada cantidad de mercaderas, etctera. La jurisprudencia ha reconocido la importancia de este elemento al permitir que cualquiera de las partes denuncie el contrato de distribucin, sin necesidad de preaviso, cuando no se d sta, porque en realidad el contrato no se habra caracterizado como tal.

4) Margen de reventa: Es la remuneracin del distribuidor, consistente en la diferencia entre el precio de

compra y el de venta de las mercaderas distribuidas. Este ltimo puede ser fijado por el fabricante o importador, si as se lo previ en el instrumento contractual. El elemento en estudio es propio de los contratos que tienen por objeto actos de comercio y evidencia su carcter mercantil.

5) Exclusividad: Se discute en doctrina si es un elemento natural o accidental del contrato. Entendemos

que dada la atipicidad de esta figura, y el hecho de que slo ciertos tipos de productos requieran una distribucin exclusiva, las partes deben pactarla en el contrato (elemento accidental), as como el. plazo de su duracin y la zona a que se refiere. La exclusividad puede, entonces, estar o no estipulada en el contrato. Habitualmente suele incluirse este pacto especial, ya sea bilateral (el fabricante se compromete a no efectuar ventas en territorio del distribuidor, y ste a no comerciar productos que compitan con los del distribuido), o unilateral (afecta a una sola de las partes). ste elemento, para nosotros accidental, implica una limitacin de la concurrencia, restringiendo la libertad econmica, por lo que requiere una limitacin temporal (si no se la previ, las partes pueden denunciarla en cualquier momento) y espacial (en su defecto, se entiende que est referida a la zona de actuacin habitual del distribuidor). Relacin con otras figuras contractuales: Tanto el contrato de distribucin como los de franchising, concesin y agencia son convenios de colaboracin empresaria. Todos ellos constituyen sistemas de distribucin comercial, evidencindose algunas similitudes que llevan a confundirlos. Sin embargo, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida prctica mercantil, por lo que merece analizarse la vinculacin existente entre estas nuevas formas de contratacin.

a) Contrato de agencia: Siendo el agente un mediador o promotor de negocios, la finalidad del contrato de
agencia reside en procurar al proponente un resultado derivado de su actuacin. En cambio, en la distribucin, la finalidad del distribuido consiste en que su produccin llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela. Sin embargo, la forma de actuacin de estos auxiliares independientes del comercio difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderas en cuya colocacin interviene. Por otra parte, el agente, si bien puede actuar con o sin representacin, siempre lo har por cuenta del proponente, mientras que el distribuidor vende en el mercado por cuenta y riesgo propios.

b) Contrato de concesin: La distincin entre estas dos figuras se ve complicada por la confusin jurisprudencial
y doctrinaria al respecto, creando aun mayores dificultades el inters en alterar su naturaleza con el fin de limitar el alcance de la responsabilidad que frecuentemente se observa en el mbito mercantil. Podernos sealar como diferencias ms importantes las siguientes: 1) En la concesin existe una subordinacin tcnica y econmica por parte del concesionario al concedente (el propio contrato establece por medio de un reglamento las directivas a que debe ajustarse el concesionario); en la distribucin, l distribuidor conserva una mayor autonoma. 2) El concedente no tiene bocas de expendio propias, a diferencia del distribuido, que puede tenerlas.

3) Para algunos, autores, el contrato de concesin s refiere a bienes de alto costo y envergadura tecnolgica, no siendo as en el contrato de distribucin. 4) Tambin puede distingurselos en lo que respecta al rgimen de publicidad. En la distribucin se publicita tanto el producto y su marca como la empresa distribuidora. En la concesin se publicita slo la marca del producto y ste en s mismo. 0bligaciones figura de las partes: La primera obligacin que se genera en esta figura contractual deriva directamente de uno de sus caracteres y atae, a la esencia de las prestaciones a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cumplimiento impedir la subsistencia de este contrato, destinado a una vida ms o menos prolongada. Nos referimos al deber de cooperacin entre las partes, qu debe regir durante la vida del contrato, quedando comprendida dentro de este concepto la diligencia y el empeo que todo empresario u hombre de negocios debe poner a disposicin de la actividad comn, a fin de lograr el objetivo que fue tenido en miras por los contratantes al decidir vincularse mediante esta figura. Tratndose la distribucin de una figura normativa, en virtud de cuyo contenido las partes fijarn las pautas que regirn su vida, a ms de las obligaciones bsicas que de l devienen, debe tenerse presente que de las estipulaciones que las partes libremente pueden pactar -las cuales dependern del caso en concreto- se derivarn consecuentes derechos y obligaciones para los contratantes. Se analizan a continuacin las obligaciones que nacen de la distribucin. Cada obligacin a cargo de una de las partes se corresponde con el derecho de la otra a exigir su cumplimiento.

a) Del Distribuido: Las obligaciones del distribuido son las siguientes: 1) Hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el tiempo, la forma y el lugar que fueron
convenidos por las partes. En virtud de esta obligacin de suministro que asume el distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bienes sobre los cuales verse la contratacin, debiendo aplicarse al respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e identidad de stos. 2) En caso de haber establecido las partes la exclusividad a favor del distribuidor, el distribuido deber dar cumplimiento a ese compromiso, segn las modalidades convenidas. 3) Si se fij un plazo de duracin del contrato, debe permanecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Ante la eventual decisin del distribuido de rescindir el acuerdo antes del vencimiento del plazo previsto, deber indemnizar a su cocontratante. Por los daos y perjuicios que la ruptura extempornea del vnculo le hubiese ocasionado. Asimismo, si no se pact un plazo y denuncia del contrato en forma intempestiva (sin el oportuno preaviso) deber la correspondiente indemnizacin. La misma obligacin rige con respecto al distribuidor. 4) En razn de ser la distribucin un contrato oneroso, el distribuido asume la garanta de eviccin y vicios redhibitorios, generndose una responsabilidad de tipo objetivo (art. 2.165. Cd. Civil). Adems, teniendo en cuenta que la distribucin se inserta generalmente en una cadena de comercializacin, debe remarcarse que el damnificado por la adquisicin de un producto en mal estado cuenta con un cuadro de legitimacin pasiva amplia, es decir que podr demandar a cualquiera de los proveedores de bienes que intervienen en el circuito que posibilita la llegada al consumidor final de la mercadera en cuestin. Entre ellos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables -fundamento en el art. 1.113, parte 1, Cd. Civil-, sin perjuicio de las correspondientes acciones de regreso (posicin corroborada por los arts. 13 y 14 de la ley de defensa del consumidor, que lamentablemente fueron vetados). 5) Cuando disponga del derecho a fijar los precios de venta de los bienes a los consumidores, debe hacerlo segn procedimiento acordado en el contrato. La facultad de determinar el precio de venta a los consumidores, por parte del distribuido, es un elemento accidental del contrato (ya a existir cuando las partes lo pacten). Resulta conveniente definir, en el momento de celebrarse el contrato, cul ser, el criterio utilizado, por aqul a tal fin, puesto que de este modo, el distribuidor podr prever razonablemente

-y en base a un mtodo conocido- cules sern las variaciones experimentadas por los precios finales de venta, y acorde con ello planificar su giro comercial en orden a la colocacin de las mercaderas. 6) Las partes tambin pueden convenir obligaciones a cargo del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo que a ste corresponder dar cumplimiento a ellas.

b) Del distribuidor: Son varias las obligaciones del distribuidor, a saber:

1) Su principal obligacin ser pagar el precio de las mercaderas adquiridas al distribuido. 2) Poner a disposicin del logro de la finalidad contractual toda su estructura empresaria, adecuando la organizacin de sta (estructura edilicia, planificacin de ventas, contratacin de personal idneo, etc.), para lograr la colocacin en el mercado de los bienes segn lo convenido, y tendiendo a lograr el progresivo aumento de las ventas. Esta obligacin se correlaciona con la eventual estipulacin por las partes, de una venta mnima a cargo del distribuidor, que autoriza a la empresa productora a la cancelacin en caso de no llegar al lmite, fijado. 3) De haber asumido el distribuidor obligacin de exclusividad, ste deber respetar tal compromiso, segn lo pactado, generando los siguientes deberes a su cargo: a) b) no adquirir de terceros los bienes fabricados por el distribuido; no realizar ventas o promociones fuera de su zona exclusiva, y

c) no vender productos que se encuentren en competencia con aquellos fabricados por el distribuido (concurrencia desleal). Para la proteccin de la exclusividad se pueden prever medidas disciplinarias aplicables a los distribuidores que violen algunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensin de entregas o asignacin del margen de reventa correspondiente a las operaciones efectuadas fuera de su zona, al distribuidor exclusivo de esa rea. 4) De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la publicidad de los productos a comercializar, debe dar cumplimiento a lo acordado, segn las modalidades previstas. En caso de que nada se hubiese pactado al respecto, se desprende como consecuencia de la puesta a disposicin de toda su estructura, su obligacin de realizar las publicidades y promociones necesarias para una ptima colocacin de los productos. Cabe aclarar que, en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1.197, Cd. Civil), el programa de propaganda o publicidad puede estar centralizado por el productor, por el distribuidor, o compartido por ambos. 5) Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalizacin y el control de su empresa por parte del distribuido. Este control se considera implcito en los contratos donde se pacta una clusula de exclusividad en favor del productor.

6) Mantener un stock de mercaderas que le permita hacer frente a mayores e inusuales demandas por
parte de los consumidores. 7) Realizar estudios de mercado, investigacin de la clientela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas. 8) Responde por eviccin y vicios redhibitorios con respecto a los terceros adquirentes de los productos distribuidos. Tambin es responsable por los daos provocados por las cosas que introdujo en el mercado. Es un proveedor profesional de productos, que interviene en el proceso de circulacin de bienes y servicios, debiendo verificar el estado de stos. Puede responsabilizrselo por aplicacin de la teora del riesgo provecho (art. 1.113, parte 1, Cd. Civil), ya que, como el fabricante, se sirve de la cosa.

c) Relaciones con terceros compradores: Consecuencia directa de que el distribuidor es un comerciante

independiente y autnomo, que acta a nombre y riesgo propios cuando coloca las mercaderas del productor, fabricante, o importador, es que no se establece ninguna relacin jurdica entre el ltimo y el tercer adquirente. Precisamente, el distribuido acude a este intermediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la comercializacin directa de sus productos (entre ellos, la cobranza de los crditos a una multitud de compradores individuales). Por medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cuyo crdito y situacin econmico-financiera son tenidos especialmente en cuenta al contratar. Es as que el distribuidor tambin responde por la calidad de los productos distribuidos, habiendo la jurisprudencia sostenido al respecto que no est liberado de la obligacin de verificar el estado de las cosas compradas el distribuidor exclusivo, alegando, que no puede abrir los paquetes que estn destinados a la reventa (C 1 CivCom BBlanca, 31/3/66, ED, 16-899, y LL, 123-399). Pero como ya tuvimos oportunidad de expresar, el damnificado podr dirigir su accin por responsabilidad, civil contra el distribuidor o contra el distribuido, porque pesa sobre cada uno de los sujetos que intervienen en la cadena de produccin y comercializacin un deber de control de la calidad de todos los bienes objeto de esta operatoria. Extincin: La distribucin se extingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos; sin embarg, algunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiaridades de la figura en cuestin. Existen, adems, causales de extincin propias de este contrato. Pondremos, entonces, especial nfasis en el desarrollo de estas ltimas. Al efecto, deben diferenciarse dos supuestos: a) En caso de tratarse de un contrato de plazo determinado, no pueden las partes apartarse de la relacin antes de su vencimiento, salvo la configuracin de una causal de resolucin expresamente prevista por las partes, o el incumplimiento de una prestacin esencial por cualquiera de las partes que d lugar a la aplicacin del art. 216 del Cd. de Comercio. Si no se estableci una clusula de tcita reconduccin, ambas partes conservan su derecho a dar por finalizado el vnculo, con la nica limitacin de que ste no sea ejercido abusivamente (art. 1.071, Cd. Civil).

b) En caso de tratarse de un contrato de plazo indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cualquier
momento, siempre que el ejercicio de dicha facultad no sea antifuncional (art. 1.071, Cd. Civil), estando adems obligadas a otorgar el preaviso pertinente a la otra parte contratante. Es conveniente que se establezcan en el contrato las modalidades y plazos para el cumplimiento de este deber. Si no estn estipulados surgirn de los usos y costumbres mercantiles. La jurisprudencia ha entendido que el preaviso no es exigible cuando el distribuidor no asumi ninguna obligacin concreta en orden a la comercializacin de los productos del distribuido; esto sucede, por ejemplo, cuando no se han precisado todava las bases para determinar las cantidades y las cualidades de las mercaderas a revender, y ello porque al estar ausente la planificacin comercial, en realidad no se tipifica un contrato de distribucin; ergo, tampoco surtir sus efectos propios. La razn de ser del preaviso se encuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de un tiempo para suplir la futura falta de colaboracin de la parte denunciante. Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisin o resolucin del contrato. En cuanto a stas, los tribunales han dicho que slo cabe poner fin al contrato en virtud de causales legtimas y serias, sealando en numerosas oportunidades cules renen tales exigencias. Frecuentemente, suelen dar lugar a la resolucin de estos contratos las siguientes causas: 1) La quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes. La muerte o prdida de capacidad de uno de los contratantes (por ser un contrato intuitu personae). La transmisin del fondo de comercio.

2)
3)

4) El cambio de actividad y, con respecto a las personas de existencia ideal, la transformacin de sta, el cambio del objeto social, la reduccin del capital y otras circunstancias semejantes. 5) 6) Las condenas de naturaleza penal. La no colocacin de la cantidad mnima de mercadera prevista en el contrato.

7) La calidad de los productos, distinta a las condiciones que fueron tenidas en cuenta como necesarias al contratar. La rescisin unilateral del contrato, sin causa justificada, o no acordada expresamente, que provoca un dao a la otra parte, da origen al derecho del contratante perjudicado, de reclamar la reparacin correspondiente. La cuanta de la indemnizacin se determina segn los daos efectivamente probados, y comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante (ganancias correspondientes al perodo necesario para que el deudor restablezca su ciclo de operaciones -si no existe plazo de duracin-, o las que hubiese obtenido hasta el vencimiento del trmino contractual -cuando se lo pact-). Con respecto al resarcimiento del dao moral, si bien la jurisprudencia no es uniforme, entendemos que el afectado por la ruptura intempestiva del contrato podr reclamarlo. Si el demandante es una persona de existencia ideal, la doctrina judicial considera que su configuracin se debe apreciar con especial desconfianza. Contrato de Franquicia o Franchising. Introduccin: Uno de los temas de estudio ms importantes para la poca actual es el relativo al franchising. Tambin lo es en materia de bienes y servicios, dadas las caractersticas del plan econmico implementado en el denominado ajuste estructural de la economa, iniciado en 1.990. Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o transnacionales establecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este tipo de contratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no slo por l modelo econmico asumido, sino tambin porque la poblacin (especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas, y, por ltimo, porque la publicidad transnacional tiene especial penetracin, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un seuelo importante. Hoy en da, el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. A modo ejemplificativo podemos mencionar los siguientes: fast foods (Mc Donald's, Pumper Nic), vestimenta (Pierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian Dior), artculos de tocador (Martha Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Dufour, Adidas), heladeras (Massera, Freddo, Tucn), zapateras (Grimoldi, Gustavo Cassin, Bata), peluqueras (Roberto Giordano, Giorgio), y muchos otros ms. Trataremos de brindar un somero panorama del contrato de franchising y abordar los principales problemas de responsabilidad. El contrato de Franchising: La idea central es que el dueo de la marca, mtodo, organizativo o know how, llamado franquiciante, genera un entorno de xito por eficiencia, calidad y renombre en consideracin a determinado producto o servicio que comercializa. El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte sin tener que realizar, estrategias de marketing o penetracin de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante. De esta forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad y de beneficios. Por esta metodologa se realiza una colaboracin empresarial entre franquiciante y franquiciado, tanto en el campo econmico como tecnolgico, manteniendo ambos independencia jurdica.

Mediante esta colaboracin se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias de globalizacin en la obtencin de nuevos mercados. Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el franchising es la intensidad y excelencia del desarrollo tecnolgico, que lo distingue de la masificacin con que se opera en bienes y servicios, que slo poseen las empresas transnacionales, ya que se trata de una costosa inversin o mtodos de investigacin cientfica con proteccin de patentes, como lo hace Estados Unidos, Japn y el Mercado Comn Europeo. Esto supone la homogeneizacin de los bienes y servicios que se ofrecen segn tcnicas cientficas y comerciales ya experimentadas y controladas en los pases de origen. Por un lado, el franquiciado relega la investigacin cientfica, lo que supone un ahorro en inversin educacional, y el franquiciante, que realiza la inversin, multiplica las posibilidades de venta o locacin de los servicios, e incluso, obtiene regiones de comercializacin cautivas, especialmente en pases subdesarrollados. De esta manera, los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependencia. Adems, se conexionan otros contratos (v. gr., Service de aparatologa, controles o auditorias, etc.) como lo ponen de manifiesto Surez, Capusco y otros en la obra Autonoma nacional o dependencia poltica cientfico-tecnolgica. Formas contractuales del Franchising: La comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesarrolladas se puede realizar mediante, distintas modalidades como la integracin, con cierta independencia funcional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos. Cada una de ellas posee ventajas e inconvenientes. La primera modalidad, de integracin empresarial, se desarrolla a travs de la creacin de sucursales o filiales. De esta forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aqul. Esta primera modalidad es de suma importancia porque, el usuario posee su contrato de servicios, o adquisicin del bien con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la prctica se desvanece porque estas filiales asumen el carcter de sociedades independientes y limitan as su responsabilidad. Fue utilizada con mayor intensidad en la dcada del 60 en la comercializacin de bienes, pero hoy casi est en extincin; era el modelo de las empresas estadounidenses. El segundo modelo es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues ste realiza una locacin o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa. Esta independencia obviamente es condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalacin y organizacin, hasta el modo de comercializacin de los bienes y servicios. Esta situacin significa una estandarizacin de la poltica comercial en forma vertical, e implica control de precios, calificacin de servicios, etctera. La logstica del franquiciante es una cuestin estratgica -muchas veces con contrato conexionado- que en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo mayor del franquiciado. Es la metodologa ms usada y la que, desde el usuario, trae ms problemas para el encuadre de la responsabilidad, sobre lo que volveremos especialmente. Por ltimo, la tipologa asociativa puede revestir a su vez dos metodologas de integracin: la conformacin de un nuevo tipo societario o, simplemente, la unin transitoria de empresas o un joint venture; en este aspecto nos remitimos a lo expuesto en los captulos especficos. La posibilidad de combinacin de los contratos de franchising y de joint venture, podra darse mediante el aporte a cargo del franquiciante consistente nicamente en brindar tecnologa, saber hacer, mtodos organizativos, etctera.

Si conforman un nuevo tipo societario, se regirn por la ley de sociedades (19.550) en lo atinente a la tipologa que asuman (annima, de responsabilidad limitada, etctera). La inversin que los pases desarrollados realizan en investigacin cientfica y tecnologa muchas veces se materializa en registracin de patentes, marcas y licencias, sean stas de aparatologa, procesos, medicamentos, etc, que exportan a los pases subdesarrollados, con la finalidad de obtener nuevos mercados y penetrar en sus economas dependientes, segn lo analizamos en el captulo atinente a transferencia de tecnologa. Sin embargo, pueden combinarse ambos contratos, ya que la empresa, licenciante vende o arrienda la licencia a otras empresas (licenciatarias) a cambio de un precio o canon y, luego, puede existir entre estos dos contratos (licencia y franchising) una excelente coordinacin a travs de contratos vinculados, con lo cual la debilidad del control del licenciante se ve fortalecida por la del franquiciante. El anlisis de la relacin contractual y la responsabilidad es ms complejo, pues los contratos suelen ser independientes pero conexionados; francamente representan obras de ingeniera jurdica. El franquiciado y licenciatario -reunido en una misma empresa- se ve favorecido por un doble ahorro de inversin, que simplemente, reproduce un bien o un servicio experimentado, comercial y cientficamente. Modalidades o operatorias del Contrato de "Franchising": En general, se esbozan tres modalidades operacionales: el franchising master, el franchising directo o internacional y el franchising para desarrollo de tecnologa:

a) En el primero de ellos, tambin denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa
intermedia que realiza la seleccin de posibles franquiciados en un determinado pas o regin y que acta a modo de administradora y controladora del sistema; tambin suele hablarse en estos casos de contratos de subfranquicias. De esta forma, el franquiciante delega en la empresa master todo el cometido, recibiendo de sta los pagos correspondientes. A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante; sin embargo, en la actualidad, en el rea del Mercado Comn Europeo se estn desarrollando empresas independientes dedicadas exclusivamente a este servicio.

b) Una segunda modalidad es el franchising directo internacional. Es el que se real realiza por contrato directo
entre franquiciante y franquiciado. Generalmente se efecta en los pases donde no existen sistemas proteccionistas, de fcil penetracin por las multinacionales. Esto implica para el franquiciante una mayor rentabilidad y rapidez de los ingresos -tpica de los Estados Unidos de Amrica-, y permite una mayor comercializacin ms sectorial (v.gr. bienes o servicios para determinados estratos sociales profesionales).

c) La tercera es la modalidad que suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnolgico del
franquiciado; se utiliza nicamente entre los pases desarrollados (p. ej., Estados Unidos con Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado a la obtencin de tecnologa propia. Podemos sealar algunas otras caractersticas que aparecen invariablemente en la contratacin global de franquicia: exclusividad regional; contratos de duracin indefinida, con fuertes indemnizaciones para el franquiciante en caso de rescisin unilateral del franquiciado; contratos conexionados con bienes complementarios o medicamentos, laboratorios, etctera. Generalmente implica para el franquiciado un doble pago: el derecho de entrada, y los royalties o canon o participacin en las ganancias, o varios de ellos en conjunto. Implementacin y desarrollo del contrato de "Franchising": Es interesante ver cmo o s concretan pragmticamente estos contratos, pues a menudo implican un contrato preliminar en donde el franquiciado debe cumplimentar ciertas pruebas e implementar determinados requisitos.

Respecto de las pruebas, podemos sealar la formacin de equipos y su entrenamiento en el know how especfico, la disciplina del personal, la capacitacin, etctera. En cuanto a los requisitos, se suelen incluir la ubicacin zonal, la ornamentacin de edificios -que en materia de bienes son bastante rigurosos-, el suministro exclusivo por el franquiciante de papelera, membretes, etctera. Una cuestin de trascendencia es lo atinente al sistema organizativo en las relaciones franquiciante-franquiciado, franquiciados entre s (por sistemas de derivaciones y franquiciados-usuarios, debindose adoptar directrices muy especficas, instrucciones, normas referentes al personal, prestacin de servicios adicionales a usuarios, etctera. El conjunto de estas realizaciones para el acceso al contrato definitivo debemos encuadrarlo en s mismo, como una situacin contractual -por asimilacin debe aplicrsele esta normativa, pues no existe una regulacin especfica-; sin embargo, como complejo contractual, respecto del contrato definitivo, funciona como hecho condicional y constituyen situaciones precontractuales. En el contrato definitivo sobresalen algunas cuestiones que queremos resaltar por su importancia. As, existen tres obligaciones que para los franquiciantes son muy relevantes y usualmente ponen especial nfasis: el secreto del know how, la no competencia y el reingreso de informacin.

a) El primero apunta a una cuestin fundamental, pues el valor de la informacin, mtodos, etc., es tan
importante que implican en esencia, de la fabricacin o la exclusividad del mtodo cientfico. Esta obligacin se mantiene aun a posteriori de finalizado el contrato de franquicia, con fuertes penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y bancarios, etctera. b) El segundo acpite se relaciona precisamente con la proteccin legal de la franquicia. En los Estados Unidos de Amrica son muy rigurosos en el tratamiento de las indemnizaciones por incumplimiento de ests obligaciones y las consideran dentro del mbito de los ilcitos de competencia desleal entre empresas. c) En cuanto al reingreso de informacin implica no slo la posibilidad de obtener informacin para el franquiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franquiciado, o visto desde, la otra ptica, la posibilidad de un mayor control. En esto hay que ser muy prudentes, pues la informacin puede involucrar a los usuarios del sistema que, en principio, gozan de la proteccin y derecho a disponer de esa informacin. Actualmente, esto tiene especial incidencia en materia de informacin sobre situaciones personales (v.gr., estados civil y patrimonial). d) Otras consideraciones que se tienen en cuenta son las atinentes a publicidad (a veces va ligado a la realizacin por determinadas agencias y de determinadas formas, siendo esto comn a todas las franquicias); el equipamiento de personal sometido a reglas rgidas, etctera. Relaciones del Usuario, Franquiciante y Franquiciado: La cuestin ya ha sido debatida en general respecto de la franquicia. Kemelmajer de Carlucci, seal que frente al consumidor, debe aparejar la responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El fundamento es que tratndose de daos a la salud [el consumidor puede dirigirse] contra quien aparece a sus ojos como el que lanz el producto al mercado y esa identificacin proviene de la marca; en otros trminos, es la marca la que seala al responsable (Aproximacin al franchising. Especial referencia al rgimen de la responsabilidad civil, p. 314). Tambin recuerda esta distinguida jurista mendocina que la solucin ya haba sido consagrada por el art. 2.176 del vetado Proyecto de Unificacin Civil y Comercial: Cuando se trate de productos de consumo se aplicar la imputacin objetiva de la responsabilidad del art. 1.113. Respondern concurrentemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso.

Coincidimos ideolgicamente con la opinin de Kemelmajer de Carlucci y con la regulacin del Proyecto; sin embargo, como principio general, la figura de la franquicia en la economa capitalista tiene la funcin del traslado de riesgo econmico, de all que sera el franquiciado quien debera asumir la reparacin econmica. Pensamos que, aun sin una legislacin especfica, acarrea la responsabilidad del franquiciado (por contrato) y del franquiciante (por ser dueo del servicio; equiparado a la cosa por va de los arts. 1.123, 2.311 y 2.312, Cd. Civil, o considerando al franquiciado como dependiente -Kemelmajer de Carlucci-, o como preferimos, por la consideracin de la figura de grupos econmicos o agrupacin econmica de control). Igual sentido y razonamiento jurdico puede aplicarse al licenciante. Recordemos que la ley de defensa de los derechos del consumidor (24.240), estableci en el art. 13 la responsabilidad solidaria en la cadena de comercializacin, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo.

3. Contrato de comisin.
Concepto Para el Cdigo de Comercio argentino, art. 222, la comisin es una especie de mandato comercial, por la cual quien acta por cuenta ajena, lo hace en relacin a uno o varios negocios determinados, pero obrando ante los terceros con quienes l contrata a nombre propio. Por ello dice la segunda parte del art. 222: Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razn social que represente. Por ello, puede afirmar Malagarriga (Tratado... cit, pg. 75), que entre nosotros existe el mandato civil, que es aquel que define el art. 1.896 del Cd. Civil y que no se desnaturaliza aunque el mandatario obre en nombre propio (art. 1.929) y el mandato comercial que podemos subdividir en mandato comercial propiamente dicho (art. 222, primera parte y, la comisin que se definida por el art. 222 segunda parte). En el mandato comercial propiamente dicho, el que administra el negocio obra en nombre de la persona que le ha encomendado tal tarea, mientras que en la comisin la persona que se desempea por otros, en negocios individualmente determinados, obra en nombre propio o bajo la razn social que representa. Recordemos que el Cdigo de Comercio de Espaa, al legislar sobre la comisin mercantil, en la seccin primera del ttulo III, del libro II, dice en el art. 244: Se reputar comisin comercial el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operacin de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista. Agrega el art. 245: El comisionista podr desempear la comisin contratando en nombre propio o en el de su comitente. En consecuencia de lo dicho, para que haya comisin es necesario que se acte por cuenta ajena, que ello se haga en nombre propio y adems que se trate de un acto o una serie de actos determinados y que se o esos actos sean

de comercio. Si los actos no fueran de comercio, nos encontraramos frente al mandato civil, aunque el encargo haya sido para se o esos actos y no en trminos generales y aunque el encargo se cumpla sin invocarse el nombre de quien lo confiri. Art. 222 del Cdigo de comercio: Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados obra a nombre propio o bajo la razn social que representa. Caracteres: Son caracteres de la comisin:

a) Es bilateral: por cuanto desde el momento en que se celebra ambas partes adquieren obligaciones
reciprocas entre si;

b) es oneroso: porque las ventajas de una u otra de las partes no les son concedidas sino por una
prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle;

c) es consensual: ya que queda perfeccionado con el simple consentimiento que realizan las partes, sin
necesidad para su perfeccionamiento de la entrega de la cosa;

d) es nominado porque se encuentra legislado en el Cdigo de Comercio en el Capitulo 2. De las

comisiones y consignaciones ( desde el art. 232 al art. 281);

e) es no formal, porque no exige formalidad alguna para su celebracin. f) es conmutativo, porque las ventajas y prestaciones son conocidas ab initio o sea en el momento en que
se contrata, y no dependen de un acontecimiento incierto. Clases Por su parte ha dicho la jurisprudencia uruguaya que el comisionista difiere del empleado en que si bien como ste pone al servicio de otra persona su actividad, contrae su propia responsabilidad y realiza, en oficinas propias, por cuenta de otros, operaciones aisladas y transitorias (conf. Malagarriga, Tratado... cit, pg., 80). Objeto del contrato de comisin Nos remitimos al objeto del mandato: Debe ser licito Art. 1889 del Cdigo civil: Pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Es nulo cuando se da alguno de los siguientes supuestos: representacin de un incapaz de derecho. Art. 1890 del Cdigo civil: El mandato no da representacin, ni se extiende a las disposiciones de ltima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios se prohbe en este Cdigo, o en otras leyes. cuando el mandato tenga por objeto un negocio de inters exclusivo del mandatario.

Art. 1892 del Cdigo civil: El mandato puede tener por objeto uno o ms negocios de inters exclusivo del mandante, o del inters comn del mandante y mandatario, o del inters comn del mandante y de terceros, o del inters exclusivo de un tercero; pero no en el inters exclusivo del mandatario. Situacin jurdica del comitente, del comisionista y de los terceros contratantes. En el mandato comercial cuando el mandatario contrata con un tercero, lo hace a nombre del mandante, por lo tanto el mandante y el tercero quedan vinculados como si entre ellos hubieran realizado la operacin directamente. Entre el tercero y el mandatario no se establece relacin alguna, porque en realidad el tercero contrato con el mandante y no con su representante. Art. 232 del Cdigo de comercio: Entre el comitente y el comisionista, hay la misma relacin de derechos y obligaciones que entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este Captulo. Art. 233 del Cdigo de comercio: El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que stas tengan accin contra el comitente, ni ste contra aqullas, a no ser que el comisionista hiciere cesin de sus derechos a favor de una de las partes. En cambio la comisin crea dos clases de relaciones: a) entre el comisionista y el comitente se rige por las mismas normas que se refieren a la mandante y mandatario. relacin entre

b) entre el comitente y el tercero contratante no hay relacin alguna

Aceptacin de la comisin Antiguamente, conforme lo establecan las Ordenanzas de Bilbao, todo comerciante a quien otro encargase la compra de cualquier gnero de mercaderas deba atender el pedido, cosa similar a lo dispuesto en el antiguo derecho italiano. No es sa la solucin en la actualidad y, a propsito, dispone el art. 235, Cd. de Comercio: El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo; si no lo hiciere ser responsable sable de los daos y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo, el comerciante que fuese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un crdito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin, pero en caso de que rehusndola, se perdiese l crdito o los derechos para la conservacin se trataba de asegurar. En consecuencia del texto trascripto, nosotros debemos puntualizar: 1) que el comisionista es libre de aceptar o no la comisin encomendada, y 2) que en el supuesto en que la rechace debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas o por el segundo correo En el caso de que no enviase ase la comunicacin en el trmino y forma establecidos, el comisionista que no aceptase la comisin slo responder por los daos y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido el aviso fijado por la ley. El sistema difiere de la solucin del Cdigo Civil, ya que de acuerdo a los arts. 1.877 y 1.878, el mandato entre presentes se presume aceptado si el mandante entrego su poder al mandatario, y ste lo recibi sin protesta alguna (art. 1.877), ente ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) s el mandan remite su procuracin al mandatario, y ste lo recibe sin protesta alguna, y
2) si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su profesin o modo de vivir

acostumbraba recibir las cartas. En cambio, de acuerdo al art. 235, en caso de silencio el comisionista que no aceptase la comisin y que no hubiese comunicado en trmino tal decisin, responder de los daos y perjuicios debiendo realizar las gestiones que prescribe el art. 236 y 237 del texto del Cdigo.

En el texto trascripto conforme la ltima parte del artculo, existe un supuesto de aceptacin obligatoria y es aquel en que el encargo que un comerciante da a otro de diligencias para conservar un crdito o las acciones que las leyes otorguen, se perdera. En este supuesto dice el Cdigo, ...el comerciante... no puede dejar de aceptar la comisin, en el caso de que, rehusndola, se perdiere el crdito o los derechos cuya conservacin se trataba de asegurar. Respecto de la forma de ejecucin nos debemos atener al art. 238, que expresamente dispone: El comisionista que aceptase el mandato, expresa o tcitamente, est obligado a cumplirlo, conforme las rdenes o instrucciones del comitente. En defecto de stas, o en la imposibilidad de recibirlas en tiempo oportuno, o si le hubiere autorizado para obrar a su arbitrio u ocurriese suceso imprevisto, podr ejecutar la comisin obrando como lo hara en negocio propio, y conformndose al uso del comercio, en casos semejantes. Es decir, en primer lugar conforme lo especifica el artculo, el comisionista debe seguir las instrucciones del comitente. Pero si no existieran ellas o s tuviese autorizacin para obrar a su arbitrio o finalmente ocurriese un suceso imprevisto que modificase el alcance de las instituciones recibidas, el comisionista deber ejecutar la comisin obrando: 1) como lo hara en negocio propio y 2) formndose al uso del comercio, en casos semejantes. Agregamos que el art. 239 establece que la comisin es indivisible, y que sea una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no est completamente concluido. Art. 235 del Cdigo de Comercio: El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo; si no lo hiciere, ser responsable de los daos y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo, el comerciante que fuese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un crdito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin, en el caso de que, rehusndola, se perdiere el crdito o los derechos cuya conservacin se trataba de asegurar. Indivisibilidad Art. 239 del Cdigo de Comercio: La comisin es indivisible. Aceptada en una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no est completamente concluido. Sustitucin de la comisin legitima y voluntaria; sus efectos Sustitucin legitima: a) cuando esta autorizada. b) cuando la naturaleza de la comisin as lo exige. c) cuando sucede en un hecho inslito e imprevisto. En este caso, si hay responsabilidades, no responde el comisionista siempre y cuando demuestre que transmiti fielmente al sub -comisionista las rdenes impartidas por el comitente. Sustitucin voluntaria Si la sustitucin se hubiera hecho sin necesidad o sin mediar autorizacin, el comitente tiene accin directa contra el sustituido y el sustityete.

Comisin de garanta. Art. 256 del Cdigo de comercio: Cuando el comisionista, adems de la comisin ordinaria, percibe otra llamada de "garanta", corren de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando en la obligacin directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor a los mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador. Si la comisin de garanta no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista, y en defecto de estilo, la que fuere determinada por arbitradores. Art. 258 del Cdigo de comercio: El comisionista no responde en caso de insolvencia de las personas con quienes contratare en cumplimiento de su comisin, siempre que al tiempo del contrato, fuesen reputadas idneas, salvo los casos del artculo 256, o si obrare con culpa o dolo. Efectos: derechos y obligaciones del comisionista y del comitente. Prohibiciones: El art. 232 dispone: Entre el comitente y el comisionista, hay la misma relacin de derechos y obligaciones que entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este capitulo, y por ello es que debemos tener presente las disposiciones contenidas para el mandato comercial y tambin para el mandato civil. Sern de aplicacin los arts. 1.948 y 1949, en cuanto que el comitente debe anticipar al comisionista las cantidades necesarias para la ejecucin de la comisin, si as lo pidiera aqul (Conf. art. 1.948, Cd. Civil); en caso de que el comisionista las hubiere anticipado, debe el comitente reembolsarlas aunque el negocio no le haya resultado favorable y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal de que no pueda imputarle falta alguna al comisionista y que no se probase que no fueran realmente excesivos (art. 1.949 del Cd. civil). El comisionista est obligado: 1) en forma directa hacia las personas con quienes contrata, sin que stas tengan accin contra el comitente, ni ste contra aquellas, ya que establece el art. 233: El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que stas tengan accin contra el comitente, ni ste contra aquellas, a no ser que el comisionista hiciere cesin de sus derechos a favor d una de las partes; 2) a responder ante el comitente por los daos y perjuicios si se apartare de las instrucciones recibidas o s en la ejecucin de la comisin no satisficiera lo que es estilo en el comercio (art. 242). El artculo atena las consecuencias disponiendo: ... Sin embargo ser justificable el exceso de comisin: 1) si resultase ventaja al comitente; 2) si la operacin encargada no admitiese demora, o pudiese resultar dao de la tardanza, siempre que el comisionista haya obrado segn la costumbre generalmente practicada en el comercio; 3) si mediare aprobacin del comitente o ratificacin con entero conocimiento de causa; 3) a cumplir con las leyes y reglamentos fiscales, por expresa disposicin del art. 244, que dice: Es de cargo del comisionista cumplir con las obligaciones prescriptas por las leyes y reglamentos fiscales en razn de las negociaciones que se le han encomendado. Si se contraviniera a ellas o fuese omiso en su cumplimiento, ser suya la responsabilidad, aunque alegase, haber procedido con orden expresa del comitente; 4) a comunicar puntualmente, a su comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado, para que ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes, y en el caso de haber concluido la negociacin, deber indefectiblemente darle aviso dentro de las veinticuatro horas, o por el correo ms inmediato al da en que se cre el convenio. De no hacerlo, adems de las responsabilidades ordinarias, sern a su cargo todos los perjuicios que pudieran resultar de cualquier mudanza que acordare el comitente sobre las instituciones. Esto es lo que expresamente dispone el art. 245;

5) a responder, adems, si no verifica en trmino las cobranzas comprendidas en el encargo que se le diera por el comitente (art. 260), y tambin responde si se le ha encargado la construccin de un seguro no lo ha hecho, salvo que no tuviera fondos suficientes del comitente para contratarlo y pagar las primas, o que, imposibilitado de celebrarlo, con tiempo le diese aviso a su comitente (art. 2.073); 6) a responder de la prdida o extravo de los fondos metlicos o moneda corriente que tenga en su poder, pertenecientes al comitente, aunque el dao o prdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo contrario se haya pactado expresamente y salvo las excepciones que nacieran de circunstancias especiales, cuya apreciacin queda librada a la prudencia y circunspeccin de los Tribunales (art. 270); 7) a rendir cuenta detallada y justificada de su gestin al comitente (art. 277). El comisionista tiene derecho: 1) a percibir una comisin por su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada, ser determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiera ejecutado la comisin (art. 274); 2) a sustituir en otro la comisin aun cuando para ello no tenga expresas facultades, si as lo exigiere la naturaleza de la operacin, o si fuere indispensable por algn caso imprevisto o inslito. La sustitucin puede hacerla a su nombre, o al del comitente. En el primer caso, contina la comisin por medio del subcomisionista. En el segundo, pasa enteramente a ste (art. 251);

3)

de retencin y privilegio por los desembolsos que legtimamente hubiese hecho, as como por la comisin que le sea debida. Dispone el art. 279: Los efectos consignados as como los adquiridos par cuenta del comitente, se entienden especialmente obligados al pago de las anticipaciones que se hubieren hecho, gastos de transporte conservacin y dems legtimos, as como a las comisiones e intereses respectivos. Son consecuencias de dicha obligacin:

1) que ningn comisionista puede ser compelido a entregar los efectos que recibi o adquiri en comisin, sin
que previamente se reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses, si los hubiere; 2) que en caos de falencia ser pagado sobre el producto de los mismos gneros, con la preferencia establecida en el art. 1.500. Recordemos que esta ltima cita es con referencia al art. 130, inc 8 de la ley 11.719 derogada por la ley 19.551. El comitente est obligado: 1) a abonar las comisiones y gastos que demande la actividad del comisionista; 2) a remitir las sumas que le sean solicitadas para el cumplimiento de la comisin encargada; 3) debe remitir las rdenes e instrucciones que pretende sean seguidas por el comisionista. El comitente tiene derecho: 1) a exigir el cumplimiento de las instituciones dadas; 2) a que se le rinda cuenta documentada de los gastos que haya realizado el comisionista; 3) a exigir del comisionista que responda de las consecuencias perjudiciales de un contrato, cuando no ha seguido las instrucciones oportunamente dadas (art. 243); 4) a exigir del comisionista el cumplimiento de las leyes y reglamentos fiscales, conforme el art. 244; Al comisionista le est prohibido conforme a las deposiciones legales del captulo que estudiamos:

1) alterar sin tener autorizacin para ello las mareas de los efectos que hubiera comprado o vendido en cumplimiento de la comisin (art. 254); 2) apropiarse de las economas o ventajas que consiguiere con su gestin cumplida (art. 255); 3) adquirir por si o por interpsita persona, salvo si tiene autorizacin expresa para ello por parte del comitente, los efectos que se le encarg vender (art. 262); 4) cumplir la comisin adquiriendo efectos propios o ajenos que tenga en su poder salvo tambin si tiene conformidad del que le dio el encargo (art. 263); 5) tener efecto, de una misma especie pertenecientes a diversos dueos bajo una misma marca, sin distinguirlos con una contramarca (art. 265); 6) distraer del destino ordenado los fondos que tuviere del comitente (art. 269). 7) verificar una operacin, sin autorizacin expresa, a precios y condiciones que no fueran los corrientes (art. 272); 8) tampoco puede, sin autorizacin de su comitente, hacer prstamos, anticipaciones o ventas al fiado, conforme el art. 257, ya que de hacerlo toma a su cargo todos los riesgos inherentes a tal conducta. Distribucin comercial Agencia Acta por nombre y cuenta del mandante. No adquiere la propiedad de los bienes La ganancia es una comisin o un porcentaje sobre las ventas. Tiene zona exclusiva. Distribucin Comisin Franquicia Acta en nombre y por Acta en nombre y por Acta en nombre y por cuenta cuenta propios. cuenta propios. propios. Adquiere la propiedad de Adquiere la propiedad de los los bienes. bienes y adems asume garanta de buen funcionamiento y servicio. Obtiene la concesin de la marca o el producto, asesoramiento acerca de los mtodos de produccin y medios de venta. La ganancia es la La ganancia es la diferencia Regalas, precio fijo, porcentaje diferencia entre el precio de entre el precio de compra y el sobre las ventas. compra y el precio de venta precio de venta de los de los productos. productos. Tiene zona determinada. Tiene zona de actuacin pero Tiene zona exclusiva. no siempre es exclusiva.

Caractersticas comunes a) Son contratos celebrados por adhesin. b) Son contratos atpicos, es decir que no estn regulados legalmente aunque tienen tipicidad social. c) Son contratos intuit person. Por ello en los pases que tienen reguladas estas figuras se considera que el agente distribuidor o concesionario es persona fsica, su incapacidad o muerte es causa de extincin del contrato. d) Esta en una relacin de sustitucin tcnica respecto del principal. e) Son contratos de duracin destinados a crear una relacin estable de modo que les permita amortizar las inversiones realizadas y obtener una ganancia razonable.

4. Contrato de sociedad civil

Concepto: Es necesario, en primer trmino, destacar la importancia del rgimen de las sociedades en el derecho privado. En la actualidad predominan las sociedades comerciales, pero an interesa el sistema de las civiles principalmente porque las normas del derecho civil, en materia comercial, son supletorias. Hay que destacar que la modificacin del art. 33, Cd. Civil, ha puesto fin al problema antiguo de la sociedades, pues su segunda parte, en el apartado respectivo que se refiere a las personas jurdicas de derecho privado, menciona expresamente a las sociedades civiles y comerciales. Naturalmente, deben ser constituidas de conformidad con la ley. El. art. 1.648 nos da el concepto cuando dice que habr sociedad si dos o ms personas se hubieran mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que se dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Esta definicin indica que la existencia de la sociedad civil, est ntimamente ligada a la voluntad de las utilidad de efectuar prestaciones, con un fin determinado, obtener utilidad y dividirla. La proporcin de divisin no es inexorablemente igual; pero desde ya sealamos que es nula, s alguno de los socios slo obtiene ganancias y no participa en las prdidas. Art. 1.648 del Cdigo civil: Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Caracteres:

1) Es un contrato conmutativo: porque las prestaciones de las partes estn efectuadas con el fin de mantener el
equilibrio entre el respectivo aporte y la participacin en prdidas y ganancias.

2) Es un contrato oneroso, porque las prestaciones de cada socio tienen vinculacin con las prestaciones que
realice el otro socio o los otros socios; se tiene en cuenta el importe de la prestacin de cada socio.

3) Es consensual; en mrito a este carcter, una vez prestado el consentimiento nacen las obligaciones de las
partes y se generan los efectos; ello sin perjuicio de que los aportes se incorporen al haber social con posterioridad.

4) Es intuitu personae, porque se celebra teniendo en cuenta la persona de los otros socios; no es posible en el
contrato de sociedad civil, la sustitucin de los socios sin consentimiento de los restantes.

5) Es un contrato de gestin colectiva, porque cada uno, en todo conforme al contrato, debe cumplir su funcin. 6) Es un contrato de tracto sucesivo; no tiene por fin una sola operacin, es para actividades que pueden generar
ganancias a dividir entre los socios de conformidad con sus aportes. En el derecho romano, entre las diversas especies de sociedades se aceptaba la constituida para un negocio determinado (Inst., d Justiniano, 3-25-6 conf. Ortolan, Instituciones, II, pg. 344; Namur, Instituciones II, pg. 285, C, pg. 49, ed. 1.890; Arias Ramos Derecho Romano, parg. 238, pg. 647, 10 ed, Madrid). La misma situacin se reiteraba en el Cdigo de Comercio (art. 395 y ss.), y en la actual Ley de Sociedades Comerciales, tenemos la regulacin de los arts. 361 y ss., situacin que no se da en el Cdigo Civil; oportunamente volveremos para establecer, si aun en materia comercial, importa una sociedad o en participacin.

7) Es plurilateral: porque es admisible la pluralidad de socios. En caso de limitarse a dos, es bilateral porque
genera obligaciones recprocas (art. 1.138, Cd. Civil).

8) Es formal porque tiene prescripto, normalmente, una forma determinada (arts. 1.162 y 1.184, inc. 3). En
materia comercial, el art. 4 de la ley 19.550 dispone que el contrato por el cual se constituya o modifique una

sociedad ser otorgado por instrumento pblico o privado. Es la norma general. Respecto de algunas (v.gr., annimas) es exigida la forma instrumental ad solemnitatem.

Elementos (de la sociedad civil) Elementos generales: a) Consentimiento. b) Formalidades. c) Fin. d) Objeto Social. Sociedades civiles y comerciales Las sociedades pueden revestir carcter civil o comercial como consecuencia de una doble normativizacin que integran el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio (ste conforme a la modificacin en el tema, introducida por la ley 19.550/72) y la- posible valoracin diferencial est dada por las definiciones expresadas en el art. 1.648 del Cd. Civil y en el art. 282 del Cd. de Comercio, modificado por el art. 1 de la ley 19.550. Dice el art., 1.648 del Cd. Civil: Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividira entre si, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere apartado, poniendo nfasis en la nota de Vlez Sarsfield, para significar la necesidad de que la utilidad sea apreciable en dinero y no una utilidad meramente moral. Por su parte, el art. 1 de la ley 19.550/72 (art. 282 del Cd. de Comercio) define a la sociedad comercial de la siguiente manera: Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previsto en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas, debindose acotar que las sociedades son comerciales cuando tienen por objeto de la realizacin de actos de comercio, pero tambin debemos puntualizar que las sociedades annimas o las de responsabilidad limitada son siempre comerciales, cualquiera sea su objeto por haberlo as dispuesto la norma que rige las sociedades comerciales. Dentro del derecho positivo argentino, en consecuencia, nosotros encontramos la llamada sociedad civil regida por el Cdigo Civil a partir del art. 1.646 y las llamadas sociedades comerciales regidas desde el ao 1.972 por la ley 19.950, que se introdujo dentro del texto del Cdigo de comercio, derogando a partir del art. 232 las disposiciones que en l se referan a las sociedades comerciales, actualmente sometidas a la nueva normatividad mencionada. Segn Borda (ob. cit, n 1.284), la distincin interesa desde varios puntos de vista: 1) 2) 3) 4) Las sociedades comerciales tienen que inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, a no ser que slo se trate de sociedades con participacin: las sociedades civiles estn eximidas de tal requisito; las sociedades, si son civiles, se constituyen siempre intuitu personae; por el contrara ello no resulta imprescindible en las sociedades comerciales; la competencia resulta civil o comercial segn el carcter de la sociedad; en la forma de las sociedades la normas son singularmente diferentes ya que las comerciales tienen la forma que determina la ley de sociedades y en las civiles juega como principio genrico el establecido por el art. 1.662 del Cd. Civil: El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito por instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia..., norma que se contradice con lo dispuesto por el

art. 1.184 inc. 3, donde establece que, cualquiera sea el capital, la sociedad debe constituirse por escritura pblica.

a) El sistema en nuestro derecho positivo: Debemos puntualizar que, dentro de nuestro derecho positivo, la
teora general del contrato se encuentra incluida dentro del texto del Cdigo Civil, a partir del art. 1.137 donde el codificador la trat sucesivamente en seis captulos, del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de las formas, de la prueba y del efecto, para luego tratar los contratos en forma particular. El sistema del Cdigo de Comercio trata la teora general del contrato en un captulo nico de normas generales pero sin desarrollarla, y especificando en el art. 207: El derecho civil en cuanto no est por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales, con lo cual existe un verdadero predominio en la normatividad civil general, sobre la posible comercial, que slo en caso de modificar el alcance del primero produce su aplicacin concreta en l negocio jurdico de que se trate. Como afirma Malgarriga (Carlos Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. II, Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As. pg. 4): La teora general de los contratos no es pese a ello, materia del derecho comercial, sino del derecho civil. Aqul slo aporta a esa teora principios de excepcin, destinados a hallar aplicacin, tan solo a los contratos calificados de comerciales.... Para el citado autor, el derecho comercial es algo as como vanguardia del derecho obligacional, la parte de este derecho en plena y constante evolucin, y es tambin el derecho de la libertad, en cuanto, como dice Ascarelli, libertad contractual es sinnimo de libertad de iniciativa y de eleccin y el contrato el instrumento jurdico de esta libertad, tendiendo su disciplina, por un lado, a conciliar aqullas con el respeto a las exigencias de carcter general y, por otra a regular los opuestos intereses de los contratantes, tutelando en forma equitativa a ambos en lo que concierne a la expresin y libertad de su consentimiento. Si bien sta, resulta ser la postura y el criterio de un comercialista, nosotros debemos admitir que el derecho comercial, por razones de elemental urgencia, sufre permanentemente de una necesaria adecuacin normativa para las nuevas formas contractuales que da a da aparecen en este conflictivo y cambiante mundo patrimonial privado. Pero reiteramos, las sociedades tienen una doble normatividad en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, siendo trascendente reconocer que la teora general del contrato est en el Cdigo Civil, de permanente aplicacin supletoria en el derecho comercial, conforme al art. 207 de este ordenamiento y de que los contratos en particular son regulados en forma independiente en las sendas disposiciones contenidas en los respectivos cdigos.

b) Posibilidad de unificar sus normas: Creemos que cada vez resulta ms serio considerar posible una
unificacin legislativa de la materia obligacional y contractual. Existen hasta proyectos concretos en ese sentido que ya han tenido entrada en el Poder Legislativo aunque todava no se haya producido su aprobacin. Con reservas participarnos de esta posibilidad concreta de unificacin de normas en materia contractual, que hara posible tambin un tratamiento nico para las sociedades, cuya importancia comercial resulta evidente por razones econmicas. Art. 1 de la Ley 19.950: Concepto. Tipicidad. Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas. Diferencias

Sociedades Civiles Sociedades Comerciales no deben inscribirse en ningn registro para poder funcionar. No hay deben inscribirse en el Registro Pblico de intervencin estatal. Comercio. Deben tener autorizacin para funcionar. Se constituyen siempre intuit person. No es necesario de que se constituyan teniendo en cuenta la personalidad de los socios.

el contrato de sociedad civil debe ser hecho escritura pblica, pero no el contrato de sociedad comercial puede ser es necesaria la inscripcin (esto se encuentra regulado en el art. 1.184, celebrado por instrumento publico o por oponindose a lo dispuesto en el art. 1.662). instrumento privado. no estn obligadas llevar contabilidad. estn obligadas organizada. llevar contabilidad

Objeto, forma y prueba del contrato de sociedad civil. Objeto

a) objeto especifico del contrato: Al respecto, el art. 1.649 indica que las partes pueden realizar prestaciones de
dar o prestaciones de hacer. La parte que da prestaciones de dar es considerada como socio capitalista, y el que concurre con prestaciones de hacer, es decir, con su labor personal, es socio industrial. El capital social, segn este art. 1.649, est constituido exclusivamente por las obligaciones de dar; no se toman en cuenta las obligaciones de hacer, ni se le da a lo mismas un valor econmico como para computarlas como partes integrantes del capital social dado que la responsabilidad de la sociedad con respecto a terceros estar dada por los bienes que integren el capital social.

b) Licitud de objeto y finalidad de la constitucin: El art. 1.655 del Cd. Civil determina que la sociedad debe
tener un objeto lcito. Para establecerlo hay que recurrir a la normas segn las cuales ningn acto jurdico puede ser contrario a la moral, a las buenas costumbre o al orden pblico. Una sociedad que tenga por objeto, v. gr, la explotacin d juegos prohibidos, cometer robos, el contrabando, etc., ser una sociedad nula. Hay normas especiales que establecen incorporar al contrato de sociedad ciertas condiciones esenciales para su existencia. Al respecto el Cdigo Civil en los arts. 1.650, 1.651 y 1.652 hace especial referencia. As vemos que el art. 1.650 declara la nulidad del contrato de sociedad cuando se pretende contribuir a la sociedad nada ms con la influencia, y no hacer aporte de dar o de hacer; esas sociedades de influencia son nulas. Por ms vinculaciones que tenga una persona, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo en el art. 1.650 a que hacemos referencia, su aporte a una sociedad no puede consistir nada ms que en el uso de su influencia o de su vinculacin, por que se es, evidentemente, un objeto ilcito. Por otra parte segn el art. 1.651 es nula la sociedad cuando se pretende que se aporten todos los bienes presentes y futuros de los socios; no solo se admite que todos los bienes presentes cuando stas son designados detalladamente, en forma especfica, segn el art. 1.651.

El art. 1.652 establece un principio cardinal en materia societaria, consistente en que no se puede, por el contrato social, dar todas las ganancias a un socio y que el otro socio absorba la totalidad d las prdidas. Puede haber una cierta diferencia, pero debe ser dentro de lmites que no vulneren lo establecido por el art. 1.198, como lo estipula expresamente el art. 1654 en su inc, 3; es decir que no imprescindible que la ganancia de cada socio sea igual a la de los otros socios, pero tiene que guardar una equivalencia a las prestaciones realizadas y a la importancia de su actividad en la sociedad y siempre se debe tener presente la posibilidad de simulacin en funcin del art. 1.198 y del abuso del derecho e incluso de la lesin del art. 954.

c) Condiciones do moralidad o licitud de los prestaciones: Sobre estas condiciones no puede haber duda alguna.
La forma escrita genera un problema por la exigencia de lo dispuesto en el art. 1.184, inc. 3, y lo dispuesto en el art. 1.662. Si nos referimos al art. 1.184. inc. 3, habra que hacer el contrato social por escritura pblica, pero el art. 1.662 permite realizarlo por todos los medios, incluso verbalmente; una forma de armonizar estas disposiciones consiste en que si las prestaciones a dar para integrar el capital de la sociedad consistieran en inmuebles, es imprescindible la aplicacin del art. 1.184, inc. 3, y en cambio, si se tratara de otro tipo de prestaciones de dar consistente en cosas muebles y naturalmente respecto de las prestaciones de hacer- podra aplicarse lo preceptuado por el art. 1.662. Asimismo debemos tener presente que, de acuerdo con el art. 1.658, s un socio aport el producto de actos ilcitos no puede reclamar luego la restitucin de ese aporte a los otros socios. Por otra parte, conforme al art. 1.659, en el caso de tratarse de una sociedad ilcita no hay accin entre los socios ni respecto de terceros. Existen clusulas esenciales para la plena validez del contrato de sociedad y por eso se considera que es nula la sociedad que establezca que todos los beneficios corresponden a una persona determinada o que la liberare de la contribucin en caso prdidas. Aparte de ello (art. 1.653), son nulas si se establecen las siguientes estipulaciones: 1) 2) 3) 4) permitir la renuncia del socio en cualquier momento; el retiro de los aportes en otra poca que la establecida en el contrato; la restitucin al socio, capitalista de su capital, con ms un premio, aunque no hubiera ganancia; dar garanta al socio capitalista respecto de la respecto de la restitucin de su capital;

5) establecer al socio industrial una retribucin aun en el caso de que no existan ganancias de ninguna naturaleza. Reiteramos: estas estipulaciones estn expresamente prohibidas; en cambio, las enunciadas en el art. 1.654 estn permitidas y dan cierta ventaja a alguno de los socios, pero sin alterar el principio de reparticin de las prdidas y de las ganancias. Asimismo, es conveniente sealar que de acuerdo con los arts. 1.658 y 1.659, quien contribuy a formar la masa comn con el producido que hubiera obtenido de hechos ilcitos no puede requerir ninguna restitucin a los otros socios y, en el, caso de constituirse una sociedad ilcita, los socios no tienen accin para requerir a los otros socios ningn tipo de rendicin de cuentas, ni pueden pretender el ejercicio de acciones contra terceros. Art. 1655 del Cdigo civil: La sociedad debe tener un objeto lcito. Forma Nosotros hemos puntualizado que la sociedad es un contrato consensual y que, en consecuencia, es necesario el consentimiento de las partes para que exista la sociedad creada por convencin, postura que es ratificada por el art. 1.662, que dispone: El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de l est sujeta a lo dispuesto respecto de los actos jurdicos. El valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de la ley.

El articulo contiene disposiciones que nosotros podemos individualizar o separar, ya que primero se habla de la forma, y luego de la posible prueba. Con relacin a la forma, Vlez Sarsfield establece plena libertad para que las partes puedan celebrar el contrato de sociedad an verbalmente. Debemos, adems, puntualizar que el artculo contradice lo establecido por l art. 1.184, inc. 3, del Cd. Civil que dispone: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: ... inc. 3) Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Este texto fue corregido por la ley 17.711 que suprimi el limite puesto originariamente por el codificador, que en el inciso tercero haba adoptado la siguiente resolucin: Los contratos de sociedad, y la prrroga de ellos, cuando el capital de cada socio pase de mil pesos, o cuando algunos de los bienes aportados sean inmuebles. Luego de la reforma todos los contratos de sociedades civiles debern ser hechos por escritura pblica, sin limitacin de montos respecto de los aportes de cada uno de los socios. Se ha entendido que esta aparente contradiccin, entre el art. 1.662 y el 1.184, resulta superada interpretando que el primero tambin tiene vigencia ante la posible constitucin de una sociedad de hecho, en la que no hay instrumento escrito de ninguna naturaleza o se den cosas muebles o prestaciones de hacer. Art. 1.662 del Cdigo civil: El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de l est sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurdicos. El valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de la ley. Art. 1.184 del Cdigo civil: [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3. Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4. Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5. Toda constitucin de renta vitalicia; 6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8. Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9. La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.] (texto segn ley 17.711.) Prueba La prueba de la sociedad, conforme a la segunda parte del art. 1.662, ya transcripto, se rige por las normas genricas establecidas en el art. 1.190 y ss. del Cd. Civil.

Slo debemos acotar qu diferente resulta probar la existencia de la sociedad y la de sus actividades sociales, ya que stos son hechos y como tales pueden acreditarse por cualquier medio, incluso por testigos, cualquiera sea el valor del contrato. Dispone el art. 1.663: Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones hechos en comn, la participacin de las ganancias y de todo lo adquirido en comn sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. La norma tiene su complemento en lo dispuesto por el art. 1.664 cuyo texto es el siguiente: En el caso del artculo anterior, podrn los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella. Como vemos, el artculo contiene dos normas diferentes que se individualizan porque la primera contiene la permisin dada a los socios para demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieran contratado, sin que los terceros puedan alegar la inexistencia de la sociedad, por falta de instrumento que lo acredite. Es decir si los terceros pueden demandar a los socios independientemente de la existencia o no de la sociedad, en cuanto al cumplimiento de su forma, las obligaciones por ellos contradas en funcin social, es comprensible que tambin los socios puedan exigir de los mismos el cumplimiento de las prestaciones, a las que se haban obligado frente a los socios. Adems, respecto de la posible prueba de su existencia, dispone el art. 1.665: En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley, tales son: 1) 2) 3) 4) Cartas firmadas por los socios, y escritas en el inters comn de ellos; Circulares publicadas en nombre de la sociedad; Cualesquiera documentos en los cuales los que lo firman hubiesen tomado las calidades de socios; La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales.

Con relacin al ltimo inciso trascripto debemos indicar la limitacin que contienen el art. 1.666, cuyo texto dice: La sentencia pronunciada declarando la existencia de la sociedad en favor de terceros, no da derecho a los socios para demandarse entre si, alegando tal sentencia como prueba de la existencia de la sociedad. La prueba en las sociedades de hecho o irregulares. Las llamadas sociedades de hecho e irregulares son aquellas que no han cumplimentado la formalidad de su constitucin mediante la correspondiente escritura pblica (art. 1.184, inc. 3), y, en su consecuencia, respecto de la prueba de su existencia ser de aplicacin lo establecido por el art. 1.663 y 1.665, y los socios podrn recurrir a cualquiera de los medios de prueba enunciados por el Cdigo en los arts. 1.190 y 1.665. Art. 1.663 del Cdigo civil: Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido en comn sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. Art. 1.664 del Cdigo civil: En el caso del artculo anterior, podrn los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella.

Art. 1.665 del Cdigo civil: En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley, tales son: 1. Cartas firmadas por los socios, y escritas en el inters comn de ellos; 2. Circulares publicadas en nombre de la sociedad; 3. Cualesquiera documentos en los cuales los que los firman hubiesen tomado las calidades de socios; 4. La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales. Aportes Concepto Los mismos son esenciales para la existencia de la sociedad. Existen diversas clases de aportes El art. 1.649 indica que las prestaciones que deben aportar los socios consistiran en obligaciones de dar o en obligaciones de hacer. Los aportes consistentes en obligaciones de dar son los que constituyen el capital social (art. 1.649, in fine). En el mismo no a computan las prestaciones de los socios que consistan en obligaciones de hacer. Influye ello en la denominacin de los socios; aportando prestaciones de dar, se es socio capitalista; el aporte de obligaciones de hacer genera el carcter de socio industrial (art. 1.649, 2 prr.).

a) Aporte de crdito personal: El art. 1.650 lo rechaza, expresando que es nulo el contrato de sociedad cuando
alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, y slo concurra con su crdito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiera. Esa sancin de la ley es adecuada; la ley civil requiere aportes reales de los socios; por otra parte, en la mayora de los casos se violara la regla moral si se aportara nicamente la influencia personal.

b) Aporte de bienes de uso: El art. 1.703 del Cd. Civil contempla la posibilidad de aportar, el uso y goce de
determinados bienes. Esa norma manifiesta que los bienes aportados por los socios se juzgan transferidos en propiedad a la sociedad, siempre que no conste expresamente que los socios le transfirieron slo el uso o goce de ellos.

c) Garantas de los aportes: El art. 1.706 permite presumir que slo existe autorizacin de uso cuando se trata de
una sociedad de capital e industria. Lo nico garantizado es el libre uso. En caso de una sociedad de este tipo, producida la disolucin de la sociedad, la accin del socio capitalista consistir en pedir la restitucin de los bienes en el estado en que se encuentren; salvo la responsabilidad por prdida o deterioro, en caso de culpa del a los socios industriales (art. 1.706, Cd. Civil). En el coso de aportes de bienes muebles o inmuebles en propiedad, el socio es responsable por eviccin (art. 2.132); la responsabilidad es por las prdidas e intereses, por los daos causados a la sociedad o a los otros socios. En el caso de aportes de obligaciones de hacer el socio debe prestar el servicio prometido, si no lo hace por su culpa ser excluido como socio industrial; si lo es sin culpa, podr disolverse la sociedad. En caso de interrupcin existe disminucin en las ganancias (art. 1.709).

d) Aportes suplementarios: Dispone el art. 1.710, respecto de la posibilidad de la exigencia de que los socios
realicen aportes suplementarios una vez constituida la sociedad y tambin una vez efectuados los aportes a que se haban obligado: Ninguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayora de los socios lo exija para dar mayor extensin a los negocios de la misma; pero si no pudiese obtener el objeto de la sociedad, sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello podr retirarse, y deber hacerlo s sus consocios lo exigen.

En consecuencia, extraemos del texto transcripto que: 1) no resulta, exigible vlidamente que los socios hagan prestaciones suplementarias si a ello no se han obligado por el contrato suscripto; 2) que si tales aportes suplementarios son considerados necesarios o imprescindibles para obtenerse el objeto de la sociedad, el socio que no efecte este tipo de aportes suplementarios podr retirarse de la sociedad y 3) deber hacerlo si los otros socios se lo exigieren.

e) El propsito de lucro: De la propia definicin del art. 1.643 dada por Vlez Sarsfield, se desprende que en el
contrato de sociedad existe el fin de obtener alguna utilidad o un beneficio del hacer de la sociedad o de los negocios que realicen los socios como consecuencia del contrato. Dice el art. 1.648: Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, qu dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. En la parte final de la nota, Vlez Sarsfield explicita: ...La utilidad debe ser apreciable en dinero (Cd. de Chile. art. 2.055) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para objetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de sociedades.... Borda afirma (Tratado... cit., n 1.276) que tal vez hubiera sido preferible no hablar de utilidad apreciable en dinero, sino de beneficio. Agrega que algunos contratos modernos van ms all y entienden dentro del concepto de sociedad civil toda unin de esfuerzos y recursos patrimoniales para lograr fines comunes -que pueden ser puramente cientficos- pero concluye que tal extensin del mbito de aplicacin de la sociedad civil resulta quizs excesivo.

f) La divisin de los utilidades y de las prdidas: Resulta necesario admitir como propuesta bsica de la
sociedad civil, la participacin de todos los socios en la distribucin de los beneficios y tambin en participar y soportar las cargas o prdidas; si alguno de los socios no participare de las ganancias o de las prdidas la sociedad ser nula. Dispone el art. 1.652 del Cd. Civil: Ser nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o qu alguno de los socios no participe de los beneficios. Es cierto que no resulta indispensable que las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni tampoco que la proporcin en las prdidas sea igual que la de las ganancias. Recordemos que el art. 1.654 en sus incs. 1) y 5) establece que son validas las siguientes estipulaciones: 1) que ninguno de los socio perciba menos que los otros, aunque su prestacin en la sociedad sea igual o mayor y, por el inc. 5) que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias.

g) Affectio societatis: Histricamente era postura doctrinaria mayoritaria admitir como necesario,
imprescindible, para la existencia de la sociedad el denominado, affectio societatis. Se consideraba que para que pudiese constituirse una sociedad civil contractual era prioritario, que entre los socios hubiese una voluntad de unin, como un vnculo de simpata y animus de trato igualitario (Spota, t. VII). No haba, en consecuencia, sociedad convencional creada para realizar negocios en comn y luego repartirse los beneficios, si entre los que la componan no haba un vinculo afectivo, que era en principio, el determinante de la creacin de esa persona jurdica diferente de la persona de cada uno de los socios. Era como si fuese necesario darle a la nueva persona jurdica una voluntad comn nacida de la relacin afectiva existente entre lo socios que la componan. La postura ha perdido preeminencia, doctrinaria y ha hecho, por otra parte, camino y es admitida por la mayora la postura que sostiene que no resulta necesario el mentado affectio societatis entre los socios, siendo solamente necesaria la existencia de un fin comn.

Por ello ha podido decir Arauz Castex, en voto citado por Borda (Tratado... ct., n 1.278): Lo que no puede pretenderse es que en materia de sociedad haga falta siempre que la socios se profesen algn particular sentimiento o cosa por el estilo y en los dems contratos no, porque en algn caso el juez se hallar en presencia de una comunidad en que los miembros se recelen o se odien y, sin embargo, tendr a bien considerarla como sociedad si se han obligado cada uno con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirn entre s. Los socios y la administracin de la sociedad. Los socios El comienzo de la existencia de la sociedad como sujeto potencial del criterio de Vlez Sarsfield se produce cuando todos los socios prestan su consentimiento en legal forma; debemos recordar que se trata de un contrato consensual y por lo tanto los efectos se producen desde el momento en que se celebra el contrato y existe el consentimiento sano y libre de los socios.

a) Relaciones de los socios entre s: 1) Determinacin: Deben regirse por los arts. 1.667 y 1.668, a cuyo tenor cabe concluir que se considera
socios a quienes figuran en el contrato social, en forma primitiva o por posteriores incorporaciones, en un todo de conformidad con las previsiones del contrato social, el socio oculto es socio con respecto a quienes resulten partes del contrato social, ms no lo es respecto de terceros, aun cuando el contrato social. El socio es extensible o prestanombre no reviste el carcter de socio; pero responde frente a terceros por las deudas sociales, sin perjuicios de su accin recursiva (art. 1.668).

2) Derechos del socio: Es titular del derecho a participar en la ganancia (art. 1.648); a dirigir o
administrar la sociedad, a falta de administrador designado, ya sea en el contrato social o por los mismos socios (arts. 1.667, 1.676 y 1.678, Cd. Civil), e inclusive puede solicitar su disolucin (arts. 1.759, 1.767, 1.773, 1.774, 1.775 y 1.776).

3) Calidad de socio: El art. 1.667 establece quines tienen la calidad de socios, distinguiendo cuatro
categoras principales, a saber: I) Las personas que como tales fueron parte en el primitivo contrato de sociedad; es decir, las personas que concurrieron a su constitucin y otorgaron el contrato. II) Las que entraren despus en la sociedad por alguna clusula del contrato. El principio del art. 1.197 del Cd. Civil permite que los constituyentes de la sociedad establezcan la previsin de la incorporacin posterior, como socios, de determinadas personas. III) Los que despus entraren en la sociedad por contrato posterior con todos los socios. Al significar una modificacin del contrato social es lgica la exigencia de la ley del consentimiento, por parte de todos los socios. Se ha estimado por la doctrina que la exigencia de la conformidad de todos los socios responde al carcter intuitu personae del contrato de sociedad civil, pues se celebra en consideracin a las personas. IV) Tienen, tambin, calidad de socios las personas admitidas por los administradores autorizados al efecto. Esto erige la existencia de una clusula expresa e indubitable en el contrato de la sociedad o, por acto separado, una resolucin de todos los socios adoptada con posterioridad a la celebracin del contrato original; pues, como se trata de un acto modificatorio de la sociedad, excede los poderes generales (art. 1.694).

4) Socios ostensibles: El art. 1.668 nos dice que el que slo fuere socio ostensible por haber
simplemente; prestado su nombre, no ser reputado socio en relacin con los verdaderos socios, auque stos le den algn inters, mas lo ser cm relacin a terceros con derechos contra los verdaderos socios, para ser indemnizados de lo que pagar a los acreedores de la sociedad. En la relacin interna de los socios, en ese caso, prevalece la situacin real sobre la aparente; en efecto no es socio el ostensible y sera contrario a la realidad del contrato reconocerle tal carcter. No es suficiente alguna recompensa establecida por ese carcter de socio ostensible. La situacin cambia con respecto a los terceros porque constando el nombre en la sociedad, afectara la buena fe si los terceros no tuvieran accin contra el socio ostensible. La ley reconoce expresamente la accin recursiva a favor del socio ostensible, en cuanto deba pagar, obligaciones propias de la sociedad.

5) Socios Ocultos: El art. 1.669 del Cd. Civil determina que el que fuese socio no ostensible, ser
juzgado socio con relacin a las personas con quienes contrat esa sociedad, mas no con relacin a terceros, aunque no tuviesen conocimiento del contrato social. Tal la solucin de la ley porque responde a la realidad jurdica y la libertad contractual (art. 1.197 Cd. Civil); respecto de los terceros su conocimiento del contrato social no altera la verdadera configuracin jurdica de la sociedad como persona autnoma respecto de los socios y naturalmente, siendo socio oculto no figurar en el contrato social. Respecto de la prueba tanto en lo referente a los socios ostensibles como a los socios ocultos se trata en realidad de hacer valer su convenio y al tiempo actual establecido, para la prueba, en el caso de simulacin relativa.

6) Socios herederos o legatarios: El art. 1670 resuelve el problema de la continuacin de los negocios
sociales, con el heredero o legatario del socio fallecido. En ese sentido establece que no tienen calidad de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no consintiesen en la sustitucin, o si sta no fue convenida con el socio fallecido como clusula del contrato social y aceptada por el heredero. Examinando la norma, observamos los diversos requisitos establecidos:

1) Todos los socios sobrevivientes deben prestar su conformidad con posterioridad al

fallecimiento o habiendo sido establecido en el contrato social. 2) No hasta la convencin celebrada con el socio fallecido, incorporada al contrato social; se requiere expresamente la aceptacin, por el heredero. El principio lo seala Vlez en la nota diciendo que nadie puede ser socio por herencia o de otra manera, contra su voluntad. Es un justo respeto a la autonoma de la voluntad; con ello se iba superado, la incongruencia del derecho civil francs y del modelo de Freitas.

b) Cesin de derechos sociales: El principio general lo establece el art. 1.973, segn el cual les est prohibido a
los socios ceder sus derechos sociales si esa facultad no se la hubieren reservado en el contrato social. Si se hubiere convenido que pudiese ser hecha a los, otros socios o a extraos, si los socios no la aceptaren, el socio cedente est obligado a manifestar a los socios el valor y todas las condiciones que le ofrecen. En primer lugar, por tanto, es principio general la prohibicin de ceder los derechos sociales, basada en una doble circunstancia, el carcter intuitu personae del contrato social y la necesidad de la affectio societatis. El principio de libertad contractual (art. 1197) permite, sin embargo, la reserva del derecho de ceder la cuota social. En este aspecto de cesin de la cuota social, existiendo convencin autorizante para realizar en favor de otros socios o de extraos, la ley contempla una doble situacin. En el caso de aceptacin por parte de los otros socios, el porcentual de la cuota social deber ser distribuido entre los mismos a su participacin en la adquisicin de la cuota social.

En el caso el caso de haber sido ofrecida a extraos, existe para el cedente el deber de comunicar a los otros socios por intermedio de la sociedad en la persona del administrador, el valor y todas las condiciones ofrecidas para la cesin. Existe una preferencia, tambin denominada derecho de tanteo, por parte de los socios, los cuales pueden disponer que la adquisicin se realice por la sociedad pasando a distribuirse entre ellos, en la proporcin determinada, para establecer su participacin en el capital social. La indicada prohibicin general de cesin de las cuotas sociales est establecida, en principio, por el art. 1.671 cuando dice que tampoco tienen calidad de socios las personas a quienes stos (es decir, los socios) cediesen, en parte o en todo, sus derechos sociales, si igualmente todos los otros socios no consintiesen en la sustitucin; o si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el contrato social. Es posible la cesin sin ajustarse al contrato social o sin el con sentimiento de todos los otros socios. En ese caso, s alguno de los socios transfiere su derecho, no obstante la prohibicin virtual o expresa del contrato social, no perder por esto su calidad de socio, y la cesin no ser obligatoria para la sociedad; pero producir sus efectos entre el cesionario y el cedente, quedando ste, constituido en mandatario del primero (art. 1.674. Cd. Civil). Respecto de los efectos de la cesin de la cuota social se indica que el cesionario admitido como socio quedara obligado con la sociedad, o para con los socios y los acreedores sociales, como el propio cedente, cualesquiera hayan sido las clusulas de la cesin (art. 1.671). Naturalmente que existen clusulas limitativas respecto de la participacin en las prdidas, se necesita una aceptacin expresa por parte de todos los socios; en caso de no existir ese aspecto, no juega con respecto a la situacin del cesionario. Asimismo, corresponde establecer que el cesionario ingresa a la sociedad con todos los derechos que correspondan a su antecesor. La administracin

a) Administracin de la sociedad: 1) Principio general: En tal sentido el poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios;
se reputa ejercido por cada uno de ellos si no constare que, para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios. Por ello, a falta de designacin especifica de administracin, esa facultad puede ejercerse por cualquier socio, a pesar de que habitualmente uno de ellos se ocupen de los negocios sociales. Respecto de las relaciones internas de los socios entre s se liquidaran conforme a lo que oportunamente se pruebe, en caso de no existir administrador designado.

2) Obligaciones de la administracin: El supuesto del art. 1.676, en su realizacin prctica genera

diversas circunstancias; por ello, cuando no se haya estipulado l modo de administrar, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario civil; pero cada socio podr oponerse a las operaciones de los dems, antes de que hayan producido efectos legales (art. 1.677, primera parte). Ello significa la existencia de un rgimen inadecuado, por el cual es normal la determinacin de la forma de administrar la sociedad, para evitar, en lo posible, la realizacin de negocios ruinosos por parte de algn socio. En la hiptesis de inexistencia del rgimen contractual de administracin, la oposicin del socio producir efectos si no altera derechos ya adquiridos, por parte de terceros. En razn de la necesidad de resguardar los bienes sociales, la ley establece que todo socio puede obligar a los dems a costear con l los gastos necesarios para la conservacin de las cosas comunes (art. 1.677, segunda parte). Es una norma general, aplicada en materia de condominio y aceptable en el rgimen social, por ser un deber inmediato y mediato la conservacin de las cosas comunes. A esta obligacin no se puede escapar por medio del abandono como sucede, en el condominio (art. 2.685), por lo cual los gastos de conservacin sern siempre obligatorios para los otros socios.

3) Contrato social y socio administrador: El Cdigo en el art. 1.681 establece la regla general para la
designacin de administradores. All dice que el mandato para administrar la sociedad puede ser hecho en el contrato primitivo, o despus de constituida la sociedad. Si el mandato ha sido dado por una clusula del con trato, no puede ser revocado sin causa legtima, y el socio que lo ha recibido

puede, a pesar de la oposicin de los otros socios, ejecutar todos los actos que entran en la administracin del fondo comn. Es suficiente aclarar que la irrevocabilidad del mandato, est referida a la designacin de un socio administrador y nada tiene que ver con la designacin de un tercero extrao, caso en el cual el mandato es siempre revocable aunque esa nominacin figure en el contrato social. El artculo trascripto indica que no puede ser revocado sin causa legtima, y con carcter explicativo el codificador ha sealado que habr causa legtima para revocar el mandato, si el socio administrador, por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniese algn impedimento para administrar bien los negocios sociales. En tal sentido, la doctrina ha considerado motivos graves todos los sealados para la separacin del socio; a lo cual cabe agregar toda gestin ruinosa para los intereses sociales.

4) Falta de reconocimiento de la justa causa: El socio administrador puede negarse a reconocer la justa
causa y, en tal caso, deber procederse a la remocin por sentencia judicial; por ello el art. 1.683 seala que, no reconociendo el mandatario como justa causa de revocacin la que sus coasociados manifestasen, conservar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial. En esta etapa, una vez trabada la litis, el juez debe admitir todas las medidas precaucinales necesarias para evitar que el socio administrador, afectado por la falta de confianza a su respecto por parte de los coasociados, pueda realizar actos perjudiciales para el patrimonio social.

5) Peligro en la demora de resolucin: Tratndose de una cuestin judicial, puede existir el peligro
originado en la demora de la decisin definitiva, y es por ello que el art. 1.684 establece que habiendo peligro en la demora, el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio.

6) Parte habilitada para solicitar la remocin: La remocin puede ser decretada, a peticin de
cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberacin de la mayora (art. 1.685). Es una, norma adecuada porque los intereses de uno de los socios pueden estar afectados por su connivencia dolosa por parte de los otros socios, en algunos casos, con menor cuota en el capital social.

7) Efectos de la remocin: La remocin del administrador nombrado por el contrato de la sociedad dar
derecho a cualquiera de los socios, para disolver la sociedad, y el administrador removido es responsable por la indemnizacin de prdidas e intereses (art. 1.686). Son dos los aspectos: I) Posibilidad de solicitar la disolucin de la sociedad porque la designacin del socio administrador., en el contrato social, reviste tanta importancia que su remocin puede significar causa suficiente, a criterio del socio afectado, para solicitar la disolucin de la sociedad. II) La ley establece para el administrador removido la consecuencia natural de su conducta, dolosa o culposa, estableciendo su deber de indemnizar de todas las perdidas e intereses ocasionados por su inadecuada administracin.

8) Renuncia del socio administrador: El art. 1.687 indica que renuncia del administrador nombrado en el
contrato de sociedad da tambin derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad; y el administrador que renunciase sin justa causa, es responsable por la indemnizacin de prdidas e intereses. Vemos la sancin adecuada para el alejamiento intempestivo y sin justa causa, porque en el contrato social, al designar el socio administrador, precisamente se ha tenido presente su eficacia en la direccin de los negocios sociales, y su alejamiento intempestivo, en ms de un caso por conveniencia personal afecta a los otros socios y es justo que estn a su cargo las indemnizaciones por las prdidas e intereses ocasionados al patrimonio social.

9) Administrador designado en convencin posterior: A pesar de tratarse de un socio, si el poder de

administrar hubiera sido dado por una convencin posterior, o conferido por una estipulacin adicional al contrato primitivo, este poder es revocable como un mandato ordinario (art. 1.688). La misma disposicin legal aclara que, sin embargo, uno o alguno de los socios no puede, por s o ante s,

revocar este mandato sino que debe existir la conducta para que represente la voluntad mayoritaria de los socios integrantes de la sociedad. En este caso, la consulta formal realizada para esta remocin y el silencio de los otros socios puede interpretarse como su consentimiento para la remocin porque tienen obligacin de expresarse en virtud de la ley.

10) Revocacin del mandato designado otorgado a extraos: El poder para administrar es revocable,
aunque hubiese sido dado por el contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores nombrados no fuesen socios; y la revocacin en este caso no da derecho para pedir la disolucin de la sociedad. Esta decisin de la ley, en el art. 1.690, se ajusta a lo razonablemente previsto por los socios, porque tratndose de un mandato ordinario, es, por naturaleza, revocable y por tanto no justifica que se invoque como causa de disolucin de la sociedad.

11) Facultades del administrador: El principio general lo establece el art. 1.691, segn el cual la
extensin de los poderes del socio administrador, y el gnero de actos que est autorizado a ejecutar, se determinan, no habiendo estipulacin expresa, segn el objeto de la sociedad y el fin para el que ha sido contratado. Esta norma debe interpretarse en relacin con el art. 1.694, porque la administracin de la sociedad se reputa un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ella con todas sus consecuencias. Esta disposicin dice que son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales. Todos los otros sern reputados extraordinarios. En consecuencia, el requisito es que el negocio jurdico responda al objeto de la sociedad y no se aparte del fin social.

12) Negocios extraordinarios: El codificador ha establecido en el art. 1.697 que, tratndose de negocios
extraordinarios el administrador o los administradores de la sociedad, o cualquiera si la sociedad fue administrada por todos, nada podrn hacer antes de que se le confieran los poderes especiales. La deliberacin sobre tales poderes ser por la mayora de los socios. Esto no significa que cualquier tipo de negocio extraordinario pueda efectuarse, por tal medio, por voluntad de la mayora. Adems de las prohibiciones legales de actos ilcitos, debemos indicar que Vlez, en el art. 1.698, ha previsto especialmente que lo dispuesto en el art. 1.697 slo tiene lugar respecto de los actos administrativos que no hubiesen sido prohibidos en el contrato social, o en el mandato para administrar. Los actos prohibidos por el contrato no podrn ser ejercidos sino por votacin unnime de los socios. Ello significa que si la prohibicin consta en el contrato social, se requiere a voluntad de todos; en cambio, si es interna del mandato, deber otorgarse otro mandato especifico revocando la prohibicin del mandato anterior. El codificador ha ejemplificado en el art. 1.695: El mandato general no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales, ni modificar el objeto de la sociedad, cualquiera que sea la utilidad que pueda resultar de esos cambios, ambos supuestos sin embargo, no pueden ser equiparados, respecto de la forma, peca obtener el poder especial. En realidad, el cambio o ampliacin del objeto social requiere modificacin del contrato social, en cambio, para los actos de disposicin de bienes o constitucin de derechos reales, proceder el poder especial. Una modificacin del objeto social justifica la renuncia del socio disconforme o afectado, es aplicable la doctrina de los arts. 1.710 y 1.738.

13) Facultades de control del socio: La administracin

est sometida a las facultades de control de cualquiera de los socios; as resulta de lo dispuesto por el art. 1.696: la prohibicin legal o convencional de injerencia de los socios, en la administracin de la sociedad no priva que cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentacin de los libros, documentos o papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes.

Esta facultad no puede ejercerse con abuso del derecho, por lo cual es limitada, en forma habitual, en los contratos sociales; pero no puede negarse en absoluto.

14) Facultades de los administradores: Los administradores de la sociedad y los socios que la representan
en cualquier acto administrativo, tendrn las mismas obligaciones y derechos que el mandatario, respecto al mandante, no habiendo en este ttulo disposicin en contrario (art. 1.700). Nos interesa sealar la importancia de un problema habitual, referente a la remuneracin. La presuncin de gratuidad funciona respecto del socio a quien se designa administrador en el contrato social; en cambio, respecto del designado a posteriori, si es socio, interesa lo analizado al tratar del mandato y de cual fuere su modo normal de obtener los medios para subsistir. Respecto del tercero, designado en el convenio social o a posteriori, no puede presumirse gratuito. Derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad, de los socios entre si, de la sociedad respecto a terceros y de los socios frente a terceros. Derechos y obligaciones de los socios respecto sociedad: Nuestro codificador establece que ninguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayora de los socios la exija para dar mayor extensin a los negocios de la misma; pero si no se pudiese obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en hacerlo si sus consocios lo exigieren. Est norma (art. 1.710) importa un derecho de renuncia a continuar integrando la sociedad; para ello es necesario que no se acepte la necesidad invocada por los otros socios. No se puede obligar a la nueva prestacin (art. 1.197 Cd. Civil), salvo la estipulacin expresada en el contrato social. Frente a la inexistencia de la convencin expresa, los otros socios debern probar la necesidad del aumento del capital social. No ser suficiente que lo expresen. Existiendo oposicin, debern probarlo. As se evita la exclusin indirecta del socio que se opone a la modificacin del contrato social. La responsabilidad por eviccin (art. 1.701) y la integracin del capital social tienen tratamiento en los arts. 1.702 a 1.707; el art. 1.708 precisa que si la prestacin consistiese en trabajo o industria, el derecho de la sociedad contra el socio que la prometi ser regido por las disposiciones sobre las obligaciones de hacer. Ello significa la imposibilidad de coercin personal. Por eso el art. 1.709 indica que no prestando el socio industrial el servicio prometido, sin culpa por su parte, la sociedad podr disolverse. En el caso de que el servicio prometido se interrumpiese sin culpa suya, los socios tendrn nada ms que para exigir una disminucin proporcional en las ganancias. Si no prestare el servicio por su culpa, los otros socios podrn disolver la sociedad o continuar en ella con exclusin del socio industrial. Derechos y obligaciones de los socios entre s:

a) Derechos y obligaciones de los socios entre s: Las normas, desde el art. 1.721 al art. 1.742, sealan las
relaciones regladas de los socios, entre s; presentan las en general una estructura lgica, que no exigen una consideracin especial. Hay ciertas situaciones particulares, respecto de las cuales nos detendremos brevemente. En aquellas normas que se refieren a aportes en dinero o deudas de tal tipo, corresponde tener presente la obligacin de pagar con valores actualizados, para que exista cumplimiento de la prestacin. El art. 1.734, en su texto se refiere a la exclusin, requiriendo la existencia de justa causa. Efectuaremos su anlisis por separado.

b) Exclusin de socios: Habr justa causa para la exclusin de algn socio de la sociedad (art. 1.735):
1) cuando, contra la prohibicin del contrato, cediese sus derechos a otro; 2) cuando no, cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa;

3) cuando le sobreviniese alguna incapacidad; 4) cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen, mala conducta, provocacin de discordia entre los socios u otros hechos anlogos. En principio, tratndose de exclusin de un socio de una sociedad, la interpretacin debe ser restrictiva, por lo cual ser necesario que este acreditada, en debida forma, la justa causa; salvo, naturalmente, el reconocimiento voluntario por parte del socio saliente. La norma del art. 1.735, precedentemente transcripta, es suficientemente amplia como resulta de su, inc. 4, donde se incluye como la prdida de confianza por parte de los socios y la existencia, tras una enumeracin enunciativa, de otros hechos, anlogos. En cualquier supuesto, especialmente en la prdida de la confianza de los otros socios, deben existir motivos graves debidamente probados, para admitir la exclusin del socio que no puede basarse en el mero capricho de los otros integrantes de la sociedad.

c) Renuncia a la sociedad por tiempo determinado: La sociedad por tiempo determinado no puede renunciase
por los socios sin justa causa (art. 1.738, primera parte). La norma se ajusta al sentido de que todo lo intempestivo es mirado con disfavor por parte de la ley, y cuando las voluntades se han unido en un propsito comn por un tiempo determinado, no cuadra el arrepentimiento parcial de quienes han contribuido a la constitucin del ente social. Ello no significa una imposibilidad definitiva, y por eso habr justa causa cuando, el administrador de ella hubiere sido removido de la sociedad, o hubiere renunciado a su cargo, y cuando hubiese derecho para la exclusin de algn socio, y no quisiese ejercer ese derecho. Ya hemos visto la importancia que tiene el socio administrador designado en el contrato social, porque no significa justa causa la remocin o renuncia de un administrador extrao designado con posterioridad. El problema se plantea respecto de la posibilidad de exclusin de algn socio y la negativa, por parte del socio renunciante, a promover la accin correspondiente. Es un reconocimiento al principio del affectio societatis, base de constitucin del ente socia; al aparecer una causa de exclusin de algn socio no se puede obligar, al que no quisiera hacerlo, a promover la correspondiente accin; debe aceptrsele la renuncia.

d) Renuncia a la sociedad por tiempo indeterminado: El codificador trata este tema en los arts. 1.739, 1.740 y
1.741. Establece, como principio general la posibilidad de renuncia en cualquier momento a la sociedad por tiempo indeterminado, pero no debe ser una renuncia de mala fe o no debe revestir el carcter de intempestiva. El art. 1.740 califica a la renuncia de mala fe cuando se hiciere con la intencin de aprovechar exclusivamente algn provecho o ventaja que hubiese de pertenecer a la sociedad (art. 1.740 primera parte). Es lgica esta solucin porque, si no cualquier socio podra aprovechar los negocios sociales en gestin, en su exclusivo beneficio; por eso, segn el art. 1.741, la renuncia hecha de mala fe, es nula respecto de los socios: Lo que el renunciante ganare en el negocio que ha tenido en miras al renunciar, pertenece a la sociedad; pero si perdiese en l la prdida es de su sola cuenta (art. 1.741, primera parte). En cuanto a la renuncia intempestiva, se la califica con tal carcter cuando se haga en tiempo en que an no est consumado el negocio, que hace el objeto de la sociedad (art. 1.740, segunda parte). Es una cuestin de ste, cometido a prueba, amplia en caso de controversia judicial. Por otra parte, la ley indica que el que renunciare intempestivamente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare a la sociedad (art. 1.741, segunda parte).

e) Efectos de la exclusin o de la renuncia: Nos limitaremos a breves acotaciones respecto de las conclusiones
de la ley; ellas, enunciadas en el art. 1.742, son las siguientes: 1) En cuanto a los negocios concluidos, el socio excluido o renunciante slo participar de las ganancias realizadas hasta el da de la exclusin o renuncia. Hay que agregar que esa liquidacin recin deber practicarse en el momento en que, segn el contrato social deben efectuarse los balances de prdidas y ganancias.

2) En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuar excluido o renunciante hasta la terminacin de los negocios (art. 1.742, inc. 2). Conclusin ajustada al hecho de que es d la esencia de la sociedad civil la participacin en las ganancias o en las prdidas, ello slo puede establecerse una vez concluidos los negocios pendientes al tiempo de la exclusin o de la renuncia. 3) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el da de la exclusin o renuncia, los acreedores conservarn su derecho contra el socio excluido o renunciante, del mismo modo que contra los socios qu continuasen en la sociedad, aunque stos hayan tomado a su cargo el pago total; salvo que expresamente y por escrito, exonerasen al socio excluido o renunciante (art. 1.742, inc. 3). Una clara solucin de la ley ajustada al principio de equidad aplicable al caso. 4) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la exclusin o renuncia, los acreedores slo tendrn derecho contra los socios que continuasen en la sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no ser que hubiesen contratado sin saber la exclusin o la renuncia (art. 1.742. inc. 4). Es la proteccin de la buena fe y el castigo de la falta de publicidad. 5) La exclusin o la renuncia, no perjudicar a los acreedores por las deudas posteriores, y a terceros en general si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la exclusin o renuncia 1.742, inc. 5). Una nueva sancin, perfecta, de la ley por la falta de publicidad, haciendo recaer, incluso sobre el socio renunciante o excluido las consecuencias, en la proporcin debida de la responsabilidad adquirida por la sociedad, y protegiendo, naturalmente, a los terceros que han podido contratar con la certidumbre de la participacin del que en realidad haba renunciado o estaba excluido. f) Obligaciones de los socios respecto de terceros: El art. 1.743 establece la norma general indicando que los socios, en cuanto a sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no existiera sociedad. Su calidad de socio no puede serle opuesta por terceros, ni ser invocada por ellos contra terceros. Los arts. 1.744 y 1.748 no son otra cosa que aplicaciones prcticas de esta disposicin. Recordemos que el art. 1.747, como ya indicamos precedentemente, establece que no existe solidaridad legal entre los integrantes de una sociedad civil y debe ser pactada expresamente

g) Acreedores y bienes particulares de los socios: El art. 1.750 establece la posibilidad de cobrar las deudas
pasivas de la sociedad actuando por el bien particular, de los socios, pero en tal caso el pago se dividir entre ellos por partes iguales, sin que los acreedores tengan derecho a que se les pague de otro modo, ni obligacin de recibir el pago de otro incido, es la aplicacin de la segunda parte del art. 1.747, donde se establece que las obligaciones contradas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsable por una porcin viril (porcin igual), y slo en esta proporciones aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se baya estipulado el pago por cuotas desiguales y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin. Existe la posibilidad de pago por parte de los socios; por ello el art. 1.752 expresa que s hubiesen pagado las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales la divisin entre, ellos (los socios) se har en proporcin a la parte en la sociedad, a la parte en que participasen de lo ganancias y prdidas. Lo que alguno, hubiese pagado de ms ser indemnizado por los otros. En esta ltima expresin el codificador quiere referirse a que deber ser pagado por los socios; pero tal como ya expresramos, a pesar de tratarse de una suma de dinero, en oportunidad de la restitucin debe ser valorizada. Existe una aclaracin expresa del codificador en el art. 1.753, sealando que lo dispuesto en los artculos anteriores sobre el pago de las deudas de las deudas de la sociedad por los socios, slo tendr lugar respecto de los acreedores que no fuesen socios. Las deudas pasivas de la sociedad para con los socios, no derivadas de la calidad de socio sern pagadas por ellos en proporcin a su prestacin en la sociedad, soportando el socio acreedor la sumas que le cupieren.

h) Bienes afectados a las deudas particulares de los socios:

Las disposiciones de lo arts. 1.754 a 1.757 son claras, indicando que mientras los bienes permanezcan en el patrimonio del socio, podr ejercerse accin por sus acreedores, respecto de estos bienes; pero una vez transferido el dominio a la sociedad, solamente

debern limitarse a atacar las ganancias liquidadas en las balances anuales si existiera facultad para retirarla de la sociedad. Tambin se podra cobrar dichas deudas particulares, de la cuota eventual que corresponderle al socio deudor, en la particin de la sociedad, pero embargado o haciendo rematar o adjudicar la cuota eventual que al socio, pudiese corresponder, no adquieren derecho para embarazar de modo alguno las operaciones de la sociedad, ni nada podrn ver de ella, sino despus de su disolucin o particin (art. 1.756, Cd.. civil). Derechos y obligaciones de los socios respecto a terceros:

1) Concepto de tercero: Reptanse terceros con respecto a la sociedad y a los socios, no slo todas las personas
que no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre si, cuando no derivasen de la calidad de socios, o de administradores de la sociedad (art. 1.711, Cd. Civil). Es clara la expresin de Vlez Sarsfield. Ello determina que puedan existir deudas de los socios respecto de la sociedad, como extraos; y, naturalmente, tambin pueden surgir crditos. 2) Deudores de la sociedad: Los deudores de la sociedad no lo son, en forma directa, de los socios y no tienen derecho a compensar lo que debiesen a la sociedad, con su crdito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la sociedad (art. 1.702, Cd. Civil). Esta norma es justa, pues refleja la aplicacin de la personera jurdica de la sociedad (art. 33, nuevo texto); al ser personas distintas, no puede un deudor de la sociedad pretender compensaciones de sus deudas con crditos particulares respecto de uno o ms socios.

3) Acreedores de la sociedad y los socios: El art. 1.713 establece que los acreedores de la sociedad son
acreedores, al mismo tiempo, de los socios. Si cobrasen sus crditos de los bienes sociales, la sociedad no tendr derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque stos sean los administradores de la sociedad. Si lo cobrasen de los bienes particulares de alguno de los socios, ese socio tendr derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad. Esta norma se torna confusa si se la relaciona con el art. 1.747, segn el cual los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon as. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos o por uno de ellos, en virtud de un poder suficientes, hacen a cada uno de los socios responsable por una porcin viril, y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque se haya estipulado el pago por cuotas desiguales y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin. La armona entre ambas normas indica, como principio inicial, que los acreedores pueden exigir el todo de la obligacin de la sociedad, a cualquiera de los socios, cuando stos se hubieren obligado solidariamente en el contrato social. Si falta esa solidaridad expresa, slo tienen derecho a cobrar de los socios hasta su porcin viril, segn lo preceptuado por el art. 1.747. Tratndose de una deuda social, es lgica la solucin de la ltima parte del art. 1.713, en virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la sociedad podr reclamar a la sociedad ad la totalidad del crdito pagado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de capital de la sociedad, obtener la repeticin, en funcin de su parte viril, de cada uno de los otros socios. En el caso de haber pagado todo conforma a su parte viril deber soportar esta consecuencia patrimonial en virtud a lo dispuesto por el art. 1.747. sin perjuicio de sus acciones, en la medida procedente, contra la sociedad o contra el socio responsable del crdito generado con la sociedad, existiera actividad dolosa o culposa determinante en este caso. El codificador en la nota al art. 3.490 aclara que la porcin viril significa asignar una parte igual a cada uno de los deudores, a pesar de que su inters pueda ser distinto, con lo cual la norma aparece viciosa en manera injusta, frente a los socios con aportes distintos, porque, aun viciosa debe ser aplicada.

4) Deudas sociales: Slo sern deudas contradas por la sociedad aquellas que sus administradores contrajeren
como tales, indicando de cualquier modo esa calidad, u obligndose por cuenta de la sociedad, o por la

sociedad (art., 1.715, Cd. Civil). En caso de duda sobre si los a administradores se han obligado o no a nombre de la sociedad, se presume que se obligaron es su nombre particular. En caso de duda sobre si se obligaron o no en los lmites del mandato, se presume que si que se obligaron en los lmites del mandato (art. 1.716, Cd. Civil). En cambio, respecto de los terceros la solucin de la primera parte del art. 1.716 es mala parque, siendo ostensible el mandato del administrador y contra el caso de tercero de buena fe, considerando que lo ha efectuado con la sociedad, no puede existir la duda de que se trata de una deuda social; otra interpretacin, s la duda es interna, determinar una verdadera inestabilidad para los terceros que contraten con el ente social; por ello, la presuncin respecto de terceros no slo debe entenderse referida a que se ha obrado dentro del lmite del mandato, sino que tambin se ha contrado la deuda en nombre y para los fines de la sociedad respectiva. Internamente, podr existir una definitiva imputacin, con la posibilidad de repeticin por parte de la sociedad. No se puede exigir al tercero la diligencia de un muy buen padre de familia al contratar con el administrador social.

5) Deudas con exceso en el mandato: Si las deudas fuesen contradas en nombre de la sociedad con exceso en el
mandato y no fueron ratificadas por ella, la obligacin de la sociedad ser slo en razn del beneficio recibido. Incumbe a los acreedores la prueba del beneficio que hubiere obtenido la sociedad (art. 1.717). Aclaramos que es necesario que el exceso en el mandato resulte notorio, dado tal presupuesto, se podr exigir la actividad probatoria a los acreedores. La ltima parte del art. 1.716 establece que en la duda se est a favor del acreedor social. Vlez trata la proteccin en el art. 1.718: Lo dispuesto en el anterior no perjudica a los acreedores de buena fe, por deudas contradas en nombre de la sociedad con exceso en el mandato, o habiendo cesado ste, o cuando alguno de los socios estuviere privado de ejercerlo. Por otra parte, el art. 1.719 dispone que se presume la buena fe en los acreedores, si el exceso o la cesacin del mandato o la privacin de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones.

6) Responsabilidad de la sociedad por los actos de sus administradores: La ley 17.711, ajustndote a las
modificaciones efectuadas respecto del art. 43, Cd. Civil, tambin modifico el art. 1.720, precisando que en el caso de los datos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo De las personas jurdicas. Adems de remitimos a nuestro comentario del art. 43 (Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil, ley 17.711, art. 43 2 ed.); es conveniente hacer algunas breves reflexiones, indicando que la responsabilidad naturalmente, se extiende al hecho de los dependientes. Disolucin total y parcial de la sociedad: causas y efectos En el Captulo dcimo del Ttulo sptimo del Libro segundo, a partir del art. 1758, se contemplan las causas de disolucin de la sociedad. En primer lugar, tratndose de nmero limitado dos socios- la muerte de uno de ellos genera la disolucin ipso facto de la sociedad. En segundo lugar, ya observamos que la muerte del administrador socio- nombrado en el contrato, origina la disolucin, que puede ser pedida por cualquiera de los socios. En tercer lugar, la sociedad se disuelve cuando muere el socio que pone su industria o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar como es debido (art. 1.759, segunda parte). En cuarto lugar, la sociedad termina con el lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condicin a que fue subordinada su duracin; aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1.764).

En quinto lugar, la sociedad de plazo ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad (art. 1.767). En sexto lugar, la sociedad concluye por exclusin, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviviente de alguno de los socios (art. 1.769). En sptimo lugar, la sociedad concluye por la prdida total del capital social, o por la prdida de una parte de l que imposibilitare conseguir el objeto para que el fue formada (art. 1.771). En octavo lugar, la sociedad se disuelve cuando por hechos, internos o externos (fuerza mayor), no pudiese continuar el negocio para el cual fue formada (art. 1.774). En noveno lugar, la sociedad concluye por sentencia judicial de disolucin, con efecto retroactivo al da de la causa de la disolucin (arts. 1.775 y 1.776). Liquidacin de la sociedad

a) Liquidacin de la sociedad civil: 1) Generalidades: El art. 1.778 establece el principio general indicando que las prdidas y ganancias se
repartirn de conformidad con lo pactado. Si slo se hubiese pactado la parte de cada uno en las ganancias ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas, ser en proporcin a lo que hubiere apartado a la sociedad. Por otra parte, l codificador para la liquidacin, se ha remitido a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre la liquidacin de la sociedad comercial (art. 1.777, Cd. Civil). Con disposicin especial, el art. 1.779 indica que el socio industrial no tiene otra participacin en las prdidas que lo que importa la falta de ejercicio futuro de la industria respectiva. Las disposiciones de los arts. 1.780, 1.781, 1.782, 1.783, 1.784 y 1.785 se refieren a diversos supuestos en los cuales ser mayor o menor la participacin del socio industrial en las ganancias, segn lo indicado en tales disposiciones.

2) Efectos por aportes de bienes muebles o inmuebles: El art. 1.786, refirindose a este tema, dice que
cuando la prestacin de los socios hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinadas a ser vendidas por cuenta de la sociedad, solo tendrn derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida a por la sociedad. Sino hubiese sido vendida por la sociedad, tendrn derecho a recibir el precio de la cosa por lo que vala al tiempo en que la entregaron a la sociedad. En primer lugar, esta norma indica que no hay restitucin de la cosa, como ya se expresara anteriormente, aun cuando existan con su identidad. Es necesario tambin destacar que el criterio respecto de la desvalorizacin monetaria no admite la aplicacin literal de la disposicin, en la actualidad; por ello, el precio por el cual la cosa fue vendida debe ser reactualizado al momento del efectivo pago. En la misma forma, aplicando analgicamente el sistema existente en materia de expropiacin, deber procederse cuando la cosa todava no ha sido enajenada y existe en el patrimonio de la sociedad: no ser lo que vala al tiempo de su entrega, en moneda corriente, sino el original, con ms la actualizacin, a la epoca de la particin. El problema del art. 1.787, por el cual si la cosa mueble o raz fue estimada en el contrato social, el socio tendr derecho al precio designado, valga ms o menos, al tiempo de la disolucin de la sociedad. En la actualidad, literalmente aplicada, sera inicua; por lo cual, tratndose de un valor, debe actualizarse. Si no se reintegra, por oposicin de los otros socios, para liquidarse en forma conjunta con el resto del patrimonio, debe colocarse al socio en condiciones tales de poder reincorporar a su patrimonio un valor equivalente actual, con el castigo contable, en funcin de las perdidas. La agregacin del art. 1.788 bis pone claridad al tema; dispone que en la liquidacin parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algn socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinar, salvo

estipulacin en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y valor llave si existiese. A su respecto, en nuestro comentario con el doctor Andorno, hemos sealado la opinin de Salvat, que sin embargo si consideramos que el valor resultante del ltimo balance o el asignado a la parte del contrato, es considerablemente inferior al valor real, parece plenamente justificado que se tome en cuenta este ltimo, pues de lo contraro especialmente en poca de inflacin- se cometera una verdadera injusticia, (Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil, pg. 317 y 318, 2 ed.) .

b) El valor llave: Se ha entendido por valor llave el sobreprecio o valoracin que surge en la actividad de una
sociedad como consecuencia de la misma, y que genera clientela, prestigio, respeto comercial, etc. Es una situacin muy particular porque este valor, sobreentendido en toda actividad comercial, no tiene el mismo predicamento en la sociedad civil que s bien perdigue beneficios para repartir entre los socios no alcanza a tener la difusin y actividad lucrativa que motiva y origina este llamado valor llave, o plus por el indicado prestigio o clientela. Este valor debe su considerado por cuanto forma parte de la actividad realizada por los socios y se tiene en cuenta, en el supuesto de transferencia del llamado fondo de comercio. Particin de los bienes: normas aplicables. Situacin del socio industrial.

a) Normas aplicables: Podemos considerar que la llamada particin es la etapa que sigue a la de la liquidacin de
la sociedad, que, como hemos comentado, se debe regir por las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio, y resulta ser el cierre de toda la actividad social, ya que, partidos los bienes, ganancias y prdidas existentes, queda definitivamente concluida la posibilidad de que se pueda realizar algn negocio jurdico que tenga relacin con la persona jurdica, sociedad que ha quedado extinguida. Con relacin a las normas que se deben aplicar, el Cdigo fue claro disponiendo en el art. 1.788: En la divisin de la sociedad se observar, en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el libro IV de este Cdigo, sobre la divisin de las herencias, no habiendo, en este ttulo disposiciones en contrario. La norma ha sido completada por el agregado efectuado por la reforma de la ley 17.711 como artculo 1.788 bis: En la liquidacin parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algn socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinar, salvo estipulacin en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiere. En consecuencia, efectuada la liquidacin de los bienes sociales y fijado entonces el capital sobrante o que queda como saldo, el mismo debe ser distribuido entre los socios en la proporcin convenida establecida en el respectivo contrato de sociedad-. No estando prevista en el contrato, la forma de distribucin ser en proporcin a los aportes efectuados por los socios. As lo dispone el art. 1.778 al establecer: Las prdidas y ganancias se repartirn de conformidad con lo pactado. S slo se hubiese, pactado la parte de cada uno en las ganancias, ser igual su, parte en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas, ser en proporcin a lo que hubiera aportado a la sociedad.

b) Situacin del socio industrial: Respecto de la liquidacin de la sociedad y particin de los bienes sociales, el
art. 1.777 indica que no se observar lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre la liquidacin de las sociedades. En el caso de las sociedades de capital, e industria, y su muy especiales connotaciones, el codificador ha sido muy minucioso en establecer las pautas a la que se deberan ajustar en el supuesto de procederse a la liquidacin de la sociedad y, como consecuencia de ella, a su efectiva participacin de bienes o de ventajas y prdidas. En principio, recordemos que el socio capitalista tiene derecho a recuperar el capital que ha aportado y solo las ganancias sern repartidas con el socio industrial. Agreguemos que el socio industrial no participa de los quebrantos econmicos que haya sufrido la sociedad, aun en el caso de que en el contrato social el socio industrial haya admitido que participar con los capitalistas en el supuesto de la existencia de prdidas. Es lo que dispone el Cdigo Civil en el art. 1.779, que dice: Si el socio industrial se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o prdidas, se entender que su prdida es slo de la industria que puso.

Adems, debemos la existencia, de diversos supuestos tratados en forma separada por el codificador, como, por ejemplo, si el socio industrial adems de su industria ha participado con aporte de capital, si son varios los socios capitalistas, etc.

1) Varios socios capitalistas: En el supuesto de que existieran varios socios capitalistas, el Cdigo prev
que la parte del socio industrial ser igual a la de los otros socios. El art. 1.780: Si los socios fuesen dos o ms, que hubiesen puesto partes iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la ganancia ser igual a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido. Por ello, aqu la parte del socio industrial es igual a la de los socios capitalistas que han aportado capitales iguales, pero con la salvedad de que, por vigencia del art. 1.197, otra cosa se podra haber dispuesto en el contrato social y a ello debern atenerse los socios. Pero si la parte de los socios capitalistas hubiese sido en proporcin diferente establece el art. 1.781 del Cd. Civil: Si la prestacin de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte, de ganancias del socio industrial ser fijada por rbitros, si no conviniesen los socios en sealarla. En consecuencia, la primera premisa sentada por el Cdigo es la determinacin por medio de rbitros y la posibilidad de que ello no ocurra est supeditada al hecho de que los socios acuerden convenirla.

2) Socio industrial que tambin ha aportado capital: Puede constituirse una sociedad de capital e
industria en que el socio industrial, adems de su industria, aporte una parte de capital. En tal supuesto el art. 1.782 dispone: Si el socio industrial hubiese puesto tambin capital y el aporte de l fuese inferior al que hubiesen puesto los socios capitalistas, la divisin se har por partes iguales. Es decir, la ley tiene en cuenta un plus en razn de la actividad que debe realizar el socio industrial y entonces establece que aunque su aporte de capital sea inferior al de los socios capitalistas, el reparto de las posibles ganancias se har por partes iguales. Para el caso de que el capital aportado por el socio industrial sea igual o superior al aportado por los socios capitalistas, la divisin se har en proporcin al importe de los capitales, adicionando al capital del socio industrial un valor igual al del capital del socio o socios capitalistas (art. 1.783 del Cd. Civil). Es decir, aqu tambin el Cdigo Impone, en concreto, un plus al socio industrial adems de la proporcin del capital aportado al momento del reparto de las ganancias y, por supuesto, la razn del ordenamiento legal est fundada en la circunstancia de que adems de aporte de capital el socio industrial ha aportado su actividad especifica. Finalmente, el art. 1.784 establece de qu forma se producir la particin en el supuesto de que los valores puestos por los socios capital capitalistas y el capital del socio industrial fuese igual o superior al menor de los capitales de los socios capitalistas. En este supuesto la divisin se har adicionando al capital del socio industrial un valor medio entre los capitales de los socios capitalistas. Si fuesen todos socios industriales y capitalistas, la divisin se har en partes iguales, sean o no iguales los capitales aportados o puestos por los socios (art. 1.785). Entendernos la razonabilidad de la disposicin en funcin del reconocimiento de la actividad industrial aportada o cumplida por los socios, circunstancia que debe haber sido tenida en cuenta al momento de la formacin del contrato, para establecer las diferentes proporciones de los aportes de capital

BOLILLA 8: Contrato de garanta

1. Contrato de prenda
Concepto: Art. 3.204 del Cdigo civil: Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Contrato de prenda con desplazamiento (comercial) Art. 580 del Cdigo de comercio: El contrato de prenda comercial es aqul por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial. En la aplicacin del principio del artculo 580 hay que contemplar los siguientes casos: a) Si la prenda se constituye por un comerciante, para garantir una operacin o acto civil, no es comercial. Empero, debe considerarse comercial hasta que se pruebe la naturaleza de ese acto, de acuerdo con la presuncin del artculo 5 del Cdigo de Comercio. b) La prenda constituida para garantir el cumplimiento de obligaciones emergentes de actos u operaciones mercantiles -el pago de un- documento a la orden- el saldo de una cuenta corriente, etc., es comercial sea o no comerciante la persona que la constituye. c) Si la obligacin es mercantil para una de las partes, y no para la otra, la prenda es mercantil porque en tal situacin el acto queda sometido a las leyes y jurisdiccin del comercio en virtud del artculo 7 del Cdigo, que salva sa y otras dificultades anlogas.

d) La mayor dificultad se presenta cuando se da una cosa para garantir un prstamo -el caso ms frecuente-. Debe tenerse en cuenta a este respecto lo establecido por el articulo 558 del Cdigo: Si la operacin se realiza entre comerciantes, entre un banco y una casa de comercio, por ejemplo, la prenda es comercial. Si la prenda ha sido constituida para uso comercial teniendo el deudor calidad de comerciante, tambin es mercantil. Pero si el prstamo hecho por un comerciante, no ha sido para uso comercial, o si el deudor no es comerciante, la prenda es civil con arreglo al citado artculo 558. Sin embargo, si el acto tiene carcter mercantil para una de las partes -como en el caso de prstamos hechos por los bancos- la prenda debe ser sometida a la ley y jurisdiccin del comercio, de acuerdo con el artculo 7 del Cdigo. En la prenda con desplazamiento, el deudor entrega el objeto prendado, y si no paga, el acreedor puede pedir el remate del bien y cobrar de all su crdito (pero no podr quedarse con el bien). El bien mueble o el crdito que es objeto del contrato es sacado de circulacin econmica, lo cual se considera una desventaja, no se lo puede enajenar y si se lo vende el comprador debe tener pleno conocimiento y consentimiento de que compra un bien prendado. Caracteres: a) Como Derecho Real:

accesoria, por definicin: articulo 3.204 (conc. art. 3.236); convencional, segn surge del artculo 3.204; especial en cuanto al crdito (art. 3.217: el instrumento constitutivo debe mencionar el importe del crdito, aunque la ley 21.309 -al igual que en la hipoteca, da por cumplido el requisito s se pacta una clusula de indexacin. especial en cuanto a la cosa ("y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su, peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa", art. 3.217 "in fine"); indivisible, segn surge de los artculos 3.233 a 3.235. Se ha discutido, en cuanto, al desplazamiento de la cosa -que se entrega, como sabemos, al acreedor-, si se trata de un requisito de la esencia o de la naturaleza de la prenda; antes de consagrarse el rgimen que admiti la prenda sin desplazamiento, que luego veremos, la doctrina y la jurisprudencia dominantes consideraban que era un requisito esencial, por tanto imprescindible para la existencia de ese derecho real.

b) Como Contrato: a. es real: se perfecciona, con la entrega de la cosa.

b. Es formal ad probationen: debe estar hecho por escrito, de los contrario no podr ser probado en juicio. Art. 3.217 del Cdigo civil: La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crdito. El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.

c. d.

es gratuito. es nominado: tiene nombre y regulacin legal especifica.

e. es un contrato accesorio: depende en cuanto a sus efectos de otro contrato principal, el de la obligacin a la cual garantiza. f. es conmutativo: la prestaciones a cargo de una u otra parte estn determinadas desde el momento de celebracin del contrato, o sea no estn supeditadas a un acontecimiento futuro. Objeto El objeto de la prenda pueden ser cosas muebles o crditos (arts. 3.204 y 3.211). Pero no puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito (art. 3.212), lo que ha hecho afirmar a Allende que, en este supuesto, la existencia de la cosa no desaparece del todo (conc. art. 2.317, arg. a contrario;). Prenda de cosas muebles: La prenda de cosas muebles se efecta por el desplazamiento de la cosa. La entrega debe ser real. La cantidad, calidad, peso o medida han de constar en el documento de constitucin, para que pueda invocarse privilegio. No es indispensable que la posesin se d al acreedor; puede darse tambin a un tercero designado por las partes. Si la cosa estuviera en posesin de otras personas, basta notificar a stas la constitucin de la prenda y encargarles, de comn acuerdo, la guarda o conservacin de aqulla. Propiedad de la cosa: Para dar una cosa en prenda se requiere la facultad de poder disponer de la misma, puesto que ella est destinada eventualmente a una venta. Cosa ajena: La cosa ajena puede darse en prenda en los casos en que procede la venta. El dueo no tiene derecho a reivindicarla de manos del acreedor que la haya recibido de buena fe, porque ste puede oponer la posesin del deudor y la presuncin que ella autoriza con respecto a la propiedad, para retener la cosa hasta que el crdito sea pagado. Cosas robadas o perdidas: Con respecto a las cosas robadas o perdidas, la prenda slo puede producir efecto en los casos en que la ley obliga a la persona que las reivindica, a reembolsar el precio pagado por el tercer poseedor de buena fe (art. 2.768 del Cdigo Civil) Mercaderas: La entrega de mercaderas en prenda no es frecuente en los centros ms importantes, porque o bien aqullas estn en viaje, y entonces la prenda se constituye por la tradicin simblica -entrega del documento respectivo - o estn en los depsitos, lo que permite la emisin de warrants. Si se entregan a remate quedan sometidas a las prescripciones de la prenda tcita prevista por el Cdigo de Comercio en el ttulo de las Comisiones y Consignaciones. Los casos de constitucin de prenda por entrega directa de las mercaderas se rigen por los principios que hemos establecido para las cosas muebles no comprendidas en la denominacin especfica de mercaderas. Mercaderas transportadas por tierra: Rara vez dan origen al contrato de prenda las mercaderas transportadas por tierra, salvo que vayan a depsito. La prenda se constituye: a) por la entrega de la carta de porte, siendo sta al portador;

b)

por el endoso regular o en blanco, siendo la carta de porte a la orden;

c)

por la cesin notificada a la empresa si la carta de porte es a nombre de persona determinada. La notificacin se exige para la venta de mercaderas en viaje, cuando la carta de porte es nominativa (vase Transporte), y se requiere tambin para dar constitucin de la prenda. La carta de porte a nombre de persona determinada, endosada por el destinatario de las mercaderas, constituye slo un mandato para retirar la carga. No crea un derecho real sobre sta. Es cierto que el mandatario puede retirar las mercaderas y constituir sobre ellas un derecho prendario, pero entonces la prenda se constituye por la entrega real de las mercaderas, lo cual se rige por principios distintos, extraos a la tradicin simblica. El caso es diferente al de la prenda de ttulos nominativos que no representan mercaderas. Mercaderas entregadas al transporte martimo: Es ms frecuente el contrato de prenda tratndose de mercaderas entregadas al transporte martimo. Para la constitucin y efectos de la prenda en este caso rigen los mismos principios establecidos en el punto precedente, segn que los conocimientos sean al portador, a la orden o a nombre de persona determinada. Mercaderas remitidas en consignacin: a) Las mercaderas remitidas en comisin o consignacin, y las adquiridas por cuenta del comitente, quedan especialmente afectadas al pago de anticipos, gastos de transporte, comisin, intereses, etctera Se trata de una prenda tcitamente establecida. Para hacer valer ese derecho que la ley concede al comisionista, es menester la posesin real o simblica de las mercaderas, o la remesa hecha al comisionista antes de la declaracin de quiebra del comitente (arts. 279 y 280 del Cdigo).

b)

Sobre mercaderas consignadas por una persona residente en el mismo domicilio del comisionista, ste podr ejercer los derechos de retencin y privilegio, en cuanto a los anticipos siempre que se acrediten esos derechos en la forma en que se prueba la constitucin de la prenda respecto de terceros. Lo establece el artculo 281 del Cdigo, que dice que esos anticipos no estn comprendidos en las disposiciones del artculo 279, y que, se considerarn como prstamos con prenda si se verifican las circunstancias establecidas en el ttulo de la Prenda. Crditos de carcter civil: Para que pueda constituirse prenda sobre un crdito de carcter civil es necesario que ste conste de un ttulo por escrito (art. 3.212 del Cdigo Civil). La prenda se constituye en este caso por la, entrega del ttulo y la notificacin al deudor. Si se prescindiera de la notificacin, el acreedor prendario no quedara garantido, por cuanto el deudor que ignorara la constitucin de la prenda podra pagar a su acreedor. Cuotas de socios comanditarios: a) El socio comanditario puede dar en prenda todo o parte del capital aportado.

La prenda se constituye en este caso por un documento pblico o privado, pero no produce efecto respecto de la sociedad, sino desde la fecha de la notificacin al socio o socios administradores, porque stos son los representantes de la sociedad, la cual se halla en el caso del deudor cedido, en cuanto a la parte que en la liquidacin pueda corresponder a cada uno de los socios. b) El contrato as celebrado no produce efecto alguno que pueda perturbar la buena marcha de los negocios sociales, puesto que el derecho del acreedor prendario queda sometido a las mismas contingencias de la cuota social, y corre la suerte de sta hasta la liquidacin y particin. El aporte de cada uno de los socios se halla afectado en primer trmino al pago de las obligaciones sociales.

El acreedor prendario slo puede, pues, ejercer su accin sobre los bienes que despus de satisfechas las obligaciones sociales correspondan al socio que con l ha contratado. De modo que en realidad la existencia de la prenda interesa a los acreedores particulares del socio: a ellos afecta el privilegio establecido en favor del acreedor prendario. Aporte de socios colectivos: Puede tambin constituirse una prenda sobre el aporte del socio colectivo, con las mismas formalidades establecidas en el punto precedente. La notificacin debe ser hecha al administrador de la sociedad. La prenda sobre el aporte del socio colectivo no grava los bienes particulares de ste. Ttulos al portador, y ttulos nominativos: a) La prenda sobre ttulos al portador (acciones u obligaciones) se constituye por la mera entrega de los ttulos al acreedor, porque se ha considerado que no deban exigirse para la constitucin de la prenda mayores formalidades que, para la transferencia de la propiedad. Esto entre acreedor y deudor. Para producir efecto contra terceros la prenda debe ser constituida por documento escrito, dados los trminos en que se halla redactado el artculo 581 del Cdigo de Comercio, que no hace excepcin alguna en lo relativo a este punto.

b)

La transferencia de los ttulos nominativos no tiene efecto respecto de la sociedad ni respecto de terceros si no se registra objeto especial que las sociedades deben llevar para ese objeto. Tratndose de la constitucin de la prenda, sobre tales ttulos, correspondera exigir esa misma formalidad para asegurar plenamente los derechos del acreedor prendario. Empero, como el accionista no puede percibir los dividendos o intereses, ni ejercer el derecho de voto, sin exhibir los ttulos, la ley ha considerado que para la constitucin de la prenda no es indispensable llenar las formalidades exigidas para la transferencia de la propiedad, y ha dispuesto que hasta la mera entrega de esos documentos (art. 584 del Cdigo), resolviendo de esta manera la cuestin discutida en la doctrina al pretenderse aplicar a los ttulos a que nos referimos los principios que rigen para la cesin de crditos de carcter civil, es decir, la notificacin al deudor. Letras de cambio, pagars a la orden y vales: La letra de cambio y los pagars o vales a la orden pueden darse en prenda, siendo suficiente para la constitucin de sta, respecto de las partes y de los terceros, el endoso con la clusula en garanta (art. 586 del Cdigo). Puede constituirse la prenda con un endoso en blanco, pero en ese caso el deudor debe probar que el documento fue dado en garanta y no en propiedad. Si se produce controversia entre el deudor y el acreedor, debe exigirse el contradocumento como el medio de prueba ms seguro, sin excluir los dems medios de prueba usados en materia comercial. En cuanto a los terceros, que no pueden, por cierto, exigir el contradocumento, deben admitirse todos los medios do prueba. Fondos de comercio: a) Un comerciante que quisiera obtener crdito gravado con prenda un establecimiento de su propiedad se encontrara en nuestro pas con dificultades insalvables, porque debera observar las formalidades requeridas para constituirla sobre cada uno de los elementos que entran en aqul -mercaderas, mquinas, ttulos, acciones, documentos a la orden, etctera-, y entonces ya no sera la Prenda sobre un fondo de comercio. No existen en nuestro pas disposiciones legales que autoricen y reglamenten en forma eficaz la constitucin de la prenda sobre el fondo de comercio considerado como un todo indivisible. Este vaco de la legislacin priva al comercio y a la industria de un elemento de crdito de gran importancia.

b)

En realidad es difcil la reglamentacin de la prenda del fondo de comercio, porque hay que asegurar los resultados benficos de aqulla sin trabar la accin del comerciante y sin perjudicar su crdito.

Si la prenda comprendiera, por ejemplo, todos los elementos del fondo de comercio, el crdito prendario absorbera ntegramente, en caso de quiebra, el activo del comerciante, y los acreedores quirografarios, que confan en la responsabilidad de su deudor -para cuya apreciacin no puede prescindirse de la importancia que tengan los depsitos de mercaderas que el deudor tenga en propiedad-, se veran perjudicados.

c)

Una reglamentacin aceptable sera la de que la ley estableciera los elementos del fondo de comercio susceptibles de ser gravados con prenda bajo esa denominacin, como el derecho que acuerda el contrato de locacin, el nombre, la llave y el diseo o marca de fbrica, a los cuales podran agregarse las maquinarias y el material de explotacin industrial. Tales elementos, que en muchos casos representan un valor de gran consideracin, seran movilizados o incorporados al giro del comerciante como capital activo al permitirse la constitucin de la prenda, sin perjudicar al comercio en general que seguira contando con la base de crdito que ofrecen las mercaderas, las cuales seran excluidas, para tales efectos, del fondo de comercio. Las formalidades de la inscripcin, la facultad de representar el crdito prendario por documentos negociables, la reglamentacin d la venta de la prenda y la reglamentacin de los derechos del acreedor prendario para los casos de realizacin de las mercaderas, de cesacin deja casa de comercio o de rescisin del contrato de locacin, completaran las previsiones de la legislacin en esta materia. Art. 3.211 del Cdigo civil: Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda. Art. 3.212 del Cdigo civil: No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito. Elementos a) Sujeto Activo. b) Sujeto pasivo. c) Obligacin principal. d) Objeto prendado Forma En cuanto a la forma, cabe recordar que el contrato de prenda no se perfecciona en tanto no medie entrega de la cosa; segn el articulo 3.217, adems, la constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual, fuere la importancia del crdito. Art. 3.217 del Cdigo civil: La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crdito. El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa. Derechos y obligaciones del deudor y del acreedor. Del Acreedor Derechos y responsabilidades del acreedor prendario. Sabemos que la cosa le es entregada al acreedor (ver art. 3.205), pero no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor (art. 3.226). Corresponde al, acreedor el derecho de retener la cosa dada en prenda en tanto no haya sido ntegramente satisfecho del crdito y los gastos de conservacin de la cosa, facultad que se explica por s sola, pues, de otro modo, el dueo de la cosa podra despojarlo de ella o impedirle el ejercicio, del privilegio respectivo: si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin exceptuar al deudor (art. 3.227).

El acreedor prendario puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor, si ste no cumple con el pago de la deuda al tiempo convenido (art. 3.224. 1 parte); si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez, puede ordenar la venta privada de la cosa y el acreedor puede adquirirla por compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicacin (art. cit. in fine). Aunque, en realidad, tal venta -en todo caso- es posterior a un proceso, de tipo ejecutivo, regulado por el Cdigo procesal que, adems, limita las defensas (excepciones) oponibles (art. 600, Cd. cit.). Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera d los modos establecidos en este Ttulo. Es igualmente nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa (art. 3.222, Cd. civil); el deudor, sin embargo, puede convenir con el acreedor en que la prenda le pertenecer por la estimacin que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato (art. 3.223). La razn de ser de esa prohibicin es explicada por el Codificador en la nota al artculo 3.222: la tolerancia de la ley provocarla el dolo y hara multiplicar las convenciones que ocultasen los ms graves abusos. El acreedor prendario goza de privilegio: la prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo, las excepciones, que en este Ttulo se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido del poder del acreedor (art. 3.889, en el Ttulo relativo a los privilegios). Sealemos, tambin, que el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos hechos por el acreedor para la conservacin de la cosa (art. 3.229; conc. art. 3.228), pero si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro (art. 3.230). Art. 3.225 del Cdigo civil: El acreedor responde de la prdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia. Art. 3.228 del Cdigo civil: El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservacin de la prenda, aunque sta pereciese despus. El acreedor no puede reclamar los gastos tiles o de mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor valor a la cosa. Del deudor: Efectos 1) el objeto prendado queda inmovilizado en poder del acreedor lo cual acarrea la improductividad bien. 2) el acreedor el responsable de la guarda y conservacin del bien. 3) no cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado su crdito cuenta con el privilegio que la ley, le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicacin. 4) El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor. 5) El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para a la conservacin de la prenda, aunque sta pereciese despus. El acreedor no puede reclamar los gastos tiles o de mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor valor a la cosa. del El deudor debe responder por la eviccin de la cosa dada en prenda. El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservacin de la prenda. (art. 3.228).

6) El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague los intereses y las expensas hechas. 7) si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro. 8) si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor y los imputar a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren. 9) el derecho que da la prenda al acreedor se extiende a todos los accesorios de la cosa y a todos los aumentos de ella, pero la propiedad de los accesorios corresponde al propietario. Prenda Comercial Generalidades Segn el artculo 580 del Cdigo mercantil, el contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor, o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial. Surge de este texto que la comercialidad de la prenda est condicionada por el carcter mercantil de la obligacin principal a que accede. Es de observar, sin embargo, que la calidad de las personas no es siempre indiferente para esta determinacin, pues si se trata de una prenda constituida entre comerciantes -aun cuando la operacin principal sea civil-, el artculo 5 del Cdigo de comercio presume la comercialidad del acto, de manera que habr que probar, en el caso, la naturaleza civil de la operacin; tambin rige el artculo 7, de acuerdo con el cual el acto es comercial con slo tener este carcter para una de las partes intervinientes. Desde otro punto de vista, cundo la prenda se constituye en garanta de un prstamo de consumo (o mutuo, por lo general de .dinero), en opinin de Castillo debe acudirse a las reglas del artculo 558 del Cd. de comercio para establecer el carcter mercantil del mutuo: cuando la cosa prestada puede ser considerada de gnero comercial, y el prstamo tiene lugar entre comerciantes, o por lo menos es comerciante el deudor, contrariamente, la prenda es civil si el deudor no es comerciante, o el prstamo no se ha hecho para su uso comercial, salvo el caso de que el acto sea mercantil para una de las partes, supuesto en el que, con arreglo al art. 7, ser considerado acto de comercio respecto de ambas. Diferencias con la civil y problemas que se suscitan. Researemos ahora algunas de las principales diferencias entre la prenda comercial y la prenda civil, aunque hayamos de sealar que esta prenda comercial, con desplazamiento, ha cado en desuso. El articulo 584 del Cdigo mercantil, en su segunda parte, establece que en el caso de que la prenda consista en ttulos de deuda, acciones de compaas o papeles de crdito, se verifica la tradicin por la simple entrega del ttulo, sin necesidad de notificacin al deudor, supuesto que -an criticado doctrinariamente- tiene regulacin distinta que la del Cdigo civil, pues el articulo 3.209 de ste, para idntico supuesto, exige que sea notificado el deudor del crdito dado en prenda. Hablamos ya de la necesidad -segn la ley civil de que el titulo constitutivo de la prenda, si es privado, goce de fecha cierta; la Cmara de Apelaciones en lo Comercial entendi inaplicable esa previsin para los supuestos de prenda mercantil. Adems, segn sabemos, para la ley civil es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda, o prive a ste, de solicitar su venta, que debe ser judicial (vanse arts. 3.222 y 3.224 del Cd. civil). Sin embargo, el artculo 585 del Cd. de comercio establece que en defecto de pago al vencimiento, y cuando no se hubiere pactado un modo especial de enajenacin, el acreedor podr proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remat debidamente anunciado con diez das de anticipacin.

2. Prenda sin desplazamiento o con registro.

Concepto

Antecedentes. La ley 9.644, sus principios y la prctica de su aplicacin. En Roma se conoci una forma de garanta, por la cual el inquilino de un predio rural poda afectar sus pertenencias al pago del precio de la locacin, sin desprenderse de ellas. Esta especie de garanta cay en desuso, renaciendo hace un siglo en Suiza, de donde la tomaron otras naciones europeas. En un primer momento sirvi, pues, como medio de estimular el crdito agrario. La ley 9.644 (ao 1.914), llamada de prenda agraria, admiti (art. 1), que se constituyeron sobre las mquinas en general, aperos e instrumentos de labranza; animales de cualquier especie y sus productos; cosas muebles afectadas a la explotacin rural; frutos de cualquier naturaleza correspondientes al ao agrcola en que el contrato se realizara, fueran pendientes, en pie, o desertes de separados de la planta, as como las maderas, los productos de la minera y los de la industria nacional. Segn el artculo 5, el deudor conservaba la posesin de la cosa materia de la prenda en nombre del acreedor, con los deberes y responsabilidades del depositario regular. De esta manera se introdujo el rgimen de prenda sin desplazamiento en nuestro Derecho, limitada al aspecto agrario. La jurisprudencia no fue unvoca en las decisiones respecto de los alcances de esta ley: hubo fallos que admitieron y que negaron la facultad de extender la garanta prevista por la ley 9.644 a cosas ajenas a la explotacin agrcola, pues era problemtica la interpretacin de qu deba entenderse por mquinas en general. El rgimen se extendi con el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, que en seguida analizaremos. Art. 1 del Decreto ley 15.348/46: Las prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garanta prendara, un valor consistente en una suma de dinero. Art. 2 del Decreto ley 15.348/46: Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. La prenda podr ser trasmitida por endoso, lo cual deber ser inscripto en el correspondiente Registro. Prenda con desplazamiento La tenencia de la cosa pasa al acreedor. Es un contrato real, la cosa debe ser entregada. Prenda con registro La tenencia la conserva el deudor. Es un contrato consensual, ya que solo se necesita el consentimiento. Deben ser cosas muebles presentes o deudas activas. Pueden ser cosas muebles presentes o futuras, e incluso inmuebles por accesin moral (cosas muebles incorporadas a un inmueble con caractersticas de permanencia, que hacen al destino del inmueble como por ejemplo los bancos de escuela, adheridos moralmente al inmueble). Debe efectuarse por documento escrito con fecha cierta Debe efectuarse por escrito y, ser inscripta en el Registro para que sea a terceros os (art. 1035) Pblico. Cualquiera puede ser acreedor prendario. dem (el art. 5 de la ley fue modificado) El nmero de acreedores prendarios es ilimitado. dem (el art. 5 de la ley fue modificado) Deudor puede ser el propietario o un tercero en su dem. nombre. Caracteres Como derecho real a) es accesorio al crdito principal: si se paga la deuda, se extingue la prenda. b) Es indivisible, porque el deudor debe pagar toda la deuda para que se extinga la prenda.

c) deben estar perfectamente individualizados el monto del crdito, la tasa de inters pactada, los ajustes del crdito si los hubiere y el bien constituido en prenda. d) Es especial. e) Es convencional. Como contrato de prenda Desde el punto de vista legal: a) es consensual, porque no necesita la tradicin de la cosa prendada para que se perfeccione el contrato, ya que la cosa queda en poder del deudor. b) es formal ad solemnitatem, porque debe ser constituida en un formulario especial. c) debe inscribirse en el Registro Prendario del domicilio en donde se encuentre el bien, si la prenda es fija, o en el domicilio del deudor prendario si fuera flotante dentro de las 24 hs., de haberse celebrado el contrato, por el cual puede oponerse a terceros. d) es unilateral, porque las obligaciones estn a cargo del deudor, que debe conservar la cosa en buen estado y no daar la cosa, afectndola a la prenda.

e) Es nominado, pues se encuentra regulado por el Decreto ley 15.348/46. f) es conmutativo: la prestaciones a cargo de una u otra parte estn determinadas desde el momento de
celebracin del contrato, o sea no estn supeditadas a un acontecimiento futuro. g) es accesorio, porque depende del contrato principal que le dio origen (Ej.: compraventa, mutuo, etc,). h) Es de tracto sucesivo: por que los efectos se realizan durante un lapso prolongado del tiempo. Desde el punto de vista econmico: es un contrato de garanta Objeto

a) Bienes susceptibles de gravamen: Conocemos ya los desacuerdos jurisprudenciales a propsito de la

interpretacin de la vieja ley 9.644, que ha quedado subrrogada por la ley 12.962 (arts. 49 y 50), a propsito de la expresin mquinas en general, contenido en el articulo, 1 de aquella. Segn la ley 12.962 pueden prendarse: todos, los bienes muebles o semovientes y los frutos y productos aunque estn pendientes o se encuentren en pie (art., 10 primera parte); las cosas inmuebles por su destino incorporadas a una finca hipotecada si se cuenta con la conformidad del acreedor hipotecario (art. 10 in fine); adems, como prenda flotante -por oposicin a prenda fija- puede constituirse sobre mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial (art. 14); vase el punto que sigue; tambin puede constituirse prenda con registro sobre un fondo de comercio (art.. 11, inc. d); vase tambin el punto siguiente.

El objeto del contrato de Prenda con Registro depender de la clase dela misma, en el caso de ser fija, debemos remitirnos al art. 10 del Decreto ley 15.348/46 de prenda con registro y en el caso de que sta sea flotante, debemos hacerlo al art. 14 de dicho Decreto ley.

Clases

b) Distintos tipos de prenda: Como se acaba de expresar, caben la prenda fija, la flotante y la prenda sobre
fondos de comercio. Segn el artculo 14, la prenda flotante puede constituirse cuando tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 das; afecta a las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformacin, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garanta, situacin sta que caracteriza especialmente el tipo de prenda mencionado. La prenda sobre fondos de comercio (art. 11, inc. d), no incluye las mercaderas del negocio, y comprende las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes y enseas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y afectada. Art. 10 del Decreto ley 15.348/46: Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estn pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, solo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario. Art. 11 del Decreto ley 15.348/46: En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que debern constar en la respectiva inscripcin: a) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del acreedor; b) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del deudor; c) Cuanta del crdito y tasa del inters, tiempo, lugar y manera de pagarlos; d) Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la prenda recae sobre ganados, stos sern individualizados mediante indicaciones sobre su clase, nmero, edad, sexo, grado de mestizacin, marca, seal, certificado o gua con mencin del nmero de inscripcin, fecha de sta, oficina en que la marca o seal est registrada y la que haya expedido la gua o certificado. Si se trata de otros bienes, la individualizacin ser lo ms especfica posible en cuanto a cantidad, calidad, peso, nmero, anlisis, marca de fbrica, patente, controles a que estn sujetos y cualesquiera otras particularidades que contribuyan a individualizar los bienes. Se considera que la prenda de un fondo de comercio no incluye las mercaderas del negocio; y que comprende las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes y enseas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artstica. En el caso de que las especificaciones estatuidas en este inciso d) ya figuren en una inscripcin anterior, no deben reproducirse, sino que se mencionar indicando dnde se encuentra; e) Especificacin de los privilegios a que estn sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda; f) Especificacin de los seguros si los bienes estn asegurados. Art. 12 del Decreto ley 15.348/46: Para que produzca efecto, la inscripcin del contrato deber hacerse en los Registros correspondientes a la ubicacin de los bienes prendados. Si los bienes estuvieran situados en distinta jurisdiccin o distrito, el Registro donde se practique la inscripcin la comunicar dentro de las veinticuatro horas a los Registros del lugar donde estn situados los dems bienes, a los efectos de su anotacin. La omisin del encargado del Registro donde se inscribiera la prenda, de hacerlo saber a los dems encargados o la de stos de hacer la anotacin en sus respectivos Registros, no afectar la validez de la prenda y sus efectos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45, inciso b). Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del Decreto ley 15.348/46 ).

Art. 14 del Decreto ley 15.348/46: Sobre mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, para asegurar el pago obligaciones. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de transformacin, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad todas ellas, a los efectos de la garanta.

un de su de

Art. 15 del Decreto ley 15.348/46: En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que debern constar en la respectiva inscripcin: a) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del acreedor; b) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del deudor; c) Cuanta del crdito y tasa de inters, tiempo, lugar y manera de pagarlo; d) Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduacin y variedad; e) Especificacin de los privilegios a que estn sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda; f) Especificacin de los seguros que existan. Art. 16 del Decreto ley 15.348/46: Para que produzca efecto, la inscripcin del contrato deber hacerse en los Registros correspondientes al domicilio del deudor. Diferencias entre la prenda fija y la prenda flotante. Prenda fija El sujeto puede ser el propietario o un tercero. Recae sobre cosas muebles en general. La cosa es perfectamente individualizable. Debe ser inscripta en el Registro correspondiente al domicilio donde est situada la cosa. Disponibilidad las cosas no se pueden vender a no ser que el adquirente asuma la obligacin. Plazo: no tiene limite. Elementos Prenda flotante El sujeto debe ser comerciante o industrial. Recae sobre mercaderas y materias primas. No siempre es posible individualizar la cosa. Debe ser inscripta en el Registro correspondiente al domicilio del deudor prendario. Disponibilidad: las cosas pueden venderse o industrializarse. La prenda recae sobre lo que resulten de su transformacin o las que se adquieran para reemplazarlas. Plazo: los crditos garantizados por ste tipo de prenda no pueden superar los 180 das.

1) Sujeto Pasivo: deudor o tercero con capacidad para disponer de sus bienes. Debe ser propietario y poseedor
del bien, porque asume el carcter de depositario con deber de cuidado de la cosa. Adems en la prenda flotante debe ser comerciante o industrial. 2) Sujeto Activo: acreedor prendario. Anteriormente stos estaban limitados por el art. 5 de la ley 12.962 pero en la actualidad cualquier persona capaz de contratar puede serlo. 3) Obligacin garantizable: dinero o cualquier obligacin a la que se le atribuya valor pecuniario, ya sea principal, preexistente, presente, futura o accesoria. 4) Objeto de la Prenda.

Acreedores prendarios Art. 5 del Decreto ley 15.348/46: La prenda con registro podr constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga o no domicilio en el pas. Industrializacin, traslado y uso de la cosa prendada. Industrializacin El dueo de los bienes prendados puede industrializarlos o continuar con ellos el proceso de su utilizacin econmica: los nuevos productos quedan sujetos a la misma prenda. En el contrato de prenda puede estipularse que los bienes se conservarn en el estado en que se encuentren, sin industrializarlos, ni transformarlos (art. 8 ); esta norma debe, correlacionarse con la del artculo 14, relativa a la prenda flotante. En otras palabras, el principio es que si pueden industrializarse o proseguir con el proceso econmico salvo acuerdo entre las partes y estipulado en el contrato. Los bienes prendados pueden transformarse o industrializarse, y la prenda recae sobre los nuevos productos as obtenidos. Art. 8 del Decreto ley 15.348/46: El dueo de los bienes prendados puede industrializarlos o continuar con ellos el proceso de su utilizacin econmica; los nuevos productos quedan sujetos a la misma prenda. En el contrato de prenda puede estipularse que los bienes se conservarn en el estado en que se encuentren, sin industrializarlos, ni transformarlos. Traslado y uso de la cosa. El artculo 13 de la mencionada ley trae disposiciones pertinentes a la cuestin en anlisis. El dueo de los bienes prendados, no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituy la garanta sin que el encargado del registro respectivo deje constancia de ese desplazamiento en el libro de registro y certificado de prenda, y se le notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expedido certificados o guas en su caso, bajo sancin de decretarse el secuestro y dems medidas conservatorias de los bienes (art. cit, 1 parte.), prescripcin que comprende a los automotores, solo cuando se trate de su desplazamiento definitivo (2 parte). La violacin de est disposicin debe insertarse en el contrato, faculta al acreedor a gestionar el secuestro de los bienes y las medidas conservatorias de su derecho. Art. 13 del Decreto ley 15.348/46: El dueo de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituy la garanta, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el Libro de Registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expedido certificados o guas en su caso. Esta clusula ser insertada en el contrato y su violacin faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las dems medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en esta prohibicin slo cuando se trate de su desplazamiento definitivo. Los frutos y productos agropecuarios pueden ser vendidos en la poca adecuada antes de entregarlos al comprador, el enajenante deber pagar una parte de la deuda que sea proporcional a la reduccin de la garanta determinada por la venta. Estas operaciones sern anotadas al margen de la inscripcin y el certificado de prenda, independientemente del recibo que otorgue el acreedor prendario por el pago parcial. El dueo de las cosas prendadas puede usarlas conforme a su destino y est obligado a velar por su conservacin. El acreedor est facultado para inspeccionarlas; en el contrato puede convenirse que el dueo lo informe peridicamente sobre el estado de ellas.

El uso indebido de las cosas o la negativa a que las inspeccione el acreedor, dar derecho a ste a pedir el secuestro de ellas. Las cosas prendadas pueden depositarse, donde acuerden el acreedor y el deudor; el depsito se har constar en el contrato y en la inscripcin. Transmisin del contrato prendario. El contrato de prenda puede transmitirse por endoso, que debe ser inscripto en, el registro para producir efectos contra terceros. El rgimen sobre endosos del Cd. de comercio rige la forma y efectos del que se realice, (salvo, naturalmente, en lo que se refiere a la necesidad de la prenda). La falta de protesto no hace caducar la responsabilidad de los endosantes siempre que, en el trmino de 30 das contados desde el vencimiento de la obligacin prendara, el tenedor inicie su accin notificndola a los endosantes (art. 24 de la ley). Art. 24 del Decreto ley 15.348/46: El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso tambin debe ser suscripto en el Registro para producir efectos contra terceros. El rgimen sobre endosos del Cdigo de Comercio regir la forma y efectos del endoso de que trata este artculo; pero la falta de protesto no har caducar la responsabilidad de los endosantes siempre que, en el trmino de treinta das, contados desde el vencimiento de la obligacin prendara, el tenedor inicie su accin notificndola a los endosantes. Art. 4 del Decreto ley 15.348/46: El contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin y con respecto a terceros, desde su inscripcin en la forma establecida en el presente. La registracin de la prenda. El artculo 4 de la ley establece que el contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin y con respecto a terceros desde su inscripcin, en el registro de crditos prendarios. Con relacin a terceros, para que el contrato produzca efectos desde el momento de celebrarse, la Inscripcin debe solicitarse dentro de las 24 horas. Pasado ese trmino, producir ese efecto desde que el contrato se presente al registro (art. 19). Tal inscripcin debe realizarse en las registros correspondientes a la ubicacin de los bienes prendados (art. 12, 1 parte), previndose la comunicacin al respectivo registro en el caso de que los bienes estuvieren situados en distinta jurisdiccin o distrito (art. cit, 2 parte); si se trata de prenda flotante, la inscripcin debe realizarse en los registros correspondientes al domicilio del deudor (art. 16). El artculo 22 de la ley precepta que una vez que haga la inscripcin, el encargado del registro dejar constancia de ellos en el contrato original y en el certificado de prenda que expida, con las formalidades que prescribe el decreto reglamentario, siendo de observar que si bien el contrato de prenda produce efectos -como vimos- sin que la inscripcin sea necesaria, la ejecucin por cobro del respectivo crdito exige la presentacin del certificado d prenda, que presupone tal inscripcin. Los contratos de prenda deben formalizarse en documento privado, en las respectivos formularios que facilitan las oficinas del registro de prendas (art. 6 de la ley), admitindose la constitucin por instrumento, pblico, segn el artculo 6 del decreto reglamentario 10.574/46. Conviene destacar que, en orden a lo establecido por el artculo 11 de la ley, son esenciales las siguientes especificaciones, que deben constar en el contrato de prenda y en, su respectiva inscripcin: datos personales del acreedor; datos personales del deudor; monto del crdito y tasa del inters, tiempo, lugar, y manera de pagarlo; particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados; especificacin de los privilegios a que estn sujetos los bienes al celebrarse el contrato de prenda; y especificacin de los privilegios si los bienes estn asegurados. Art. 6 del Decreto ley 15.348/46: Los contratos de prenda que establece el presente se formalizarn en documento privado, extendindose en los formularios respectivos que gratuitamente facilitarn las Oficinas del Registro de Prenda, cuyo texto ser fijado en la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo Nacional. Ejecucin El certificado de prenda da accin ejecutiva para cobrar el crdito, intereses, gastos y costas. La accin ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarn por procedimientos sumarsimos, verbal y actuado (aunque, cabe

sealar, conforme al Cd. procesal, arts. 596, 600 y conc., el procedimiento no es ya verbal y actuado, sino que se realiza por escrito. No s requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las convenciones anexas (art. 26), y estn obligados solidariamente al pago, el deudor prendario y los endosantes del certificado (art. 27). La demanda debe acompaarse con el certificado respectivo, y se despacha mandamiento de embargo y ejecucin como juicio ejecutiva; el embargo se notifica al encargado del registro y a las oficinas que perciben patentes o ejercitan control sobre los bienes prendados (art. 29). El deudor puede oponer ciertas excepciones (defensas al progreso de la accin ejecutiva), segn lo preceptuado por el articulo 30 de la ley 12.962 y por el art. 600 del Cd. procesal. Debemos agregar que, en caso de llegarse a la venta judicial de los bienes prendados, su base es el importe del crdito garantizado con la prenda (art. 31 in fine). Y que la iniciacin del juicio de ejecucin de prenda implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende. (art. 34). Adems, que en ningn caso los jueces ordenarn la subasta de bienes muebles, sin previo requerimiento del deudor, para que en trmino perentorio manifieste si los bienes embargados estn afectados a la prenda que establece la ley mencionada (art. 35), correspondiendo que, en caso de silencio se decrete el remate como si los bienes estuvieran libres sin perjuicio de las responsabilidades que al deudor correspondan. Cuando se trata de bienes sujetos al pago de una patente especial, sometidos al control de alguna oficina pblica, o de fondos comercio, es necesario que antes de la enajenacin judicial o privada s produzca informe del registro de prenda que corresponde (art., cit.). Un caso especial regulado por el artculo 39: cuando el acreedor es una institucin oficial o bancaria, se prescinde del trmite judicial, y aquel procede a la venta de los objetos prendados, debiendo ordenar el juez su secuestro y entrega al acreedor prendario, ante la sola presentacin del certificado respectivo, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. Queda a salvo la facultad del deudor de ejercitar sus derechos en juicio ordinario (art. 39).

3. Deposito en almacenes generales.

Concepto Es el contrato por el cual una persona (depositante) entrega, en general, productos agropecuarios (excepto granos y carnes), a otra persona (barraquero), fsica o jurdica, publica o y privada, para que los guarde y conserve, por lo cual el primero deber pagarle un precio en dinero. Barraca: local donde se guardan frutos, cueros, lana; en general, productos agropecuarios, excepto granos y carne. Es el nombre primitivo de lo que en otros pases se llama almacenes generales o docks. Objeto: En general productos agropecuarios, excepto granos y carne. Derechos y obligaciones de los barraqueros Derechos a) A cobrar una retribucin por el depsito y su labor segn lo estipulado o lo que fuere usual en la plaza. b) Poseen derecho de retencin sobre los efectos depositados si no les abonan los gastos y la retribucin (la ley dice impropiamente salarios). c) Bajo ciertas condiciones, podrn emitir certificados de deposito y warrants. Obligaciones y Responsabilidades. a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el art. 53 (C. de Comercio), con las recomendaciones del art. 54.

b) Recibir las mercaderas y dar recibos detallados de lo que le dejan en el depsito.

c) Conservacin y cuidado de los objetos en depsito, con la misma diligencia que si fueran sus propios bienes. Y
adems realizar las diligencias y gastos necesarios para que los efectos queden en su depsito durante el tiempo pactado, en buenas condiciones, para cuando haya que entregarlos.

d) La exhibicin de la mercadera a los posibles compradores, pero nicamente por orden (directa o indirecta) de
los dueos. e) Entregar la mercadera, bajo pena de prisin. Acciones que nacen del contrato de depsito. a) accin para obtener la devolucin de la cosa depositada. b) pago o alquiler o intereses en el supuesto de venta de la cosa sin autorizacin del depositante. c) accin de daos y perjuicios por prdida o deterioro imputable de la cosa, o mora a en la devolucin de esta. d) accin para obtener el valor del precio en el supuesto de venta de buena fe por los herederos del depositante. e) Accin de cobro de la retribucin en el deposito comercial. Certificados de depsitos Al darse cosas en depsito, el depositario extiende un certificado que comprueba la propiedad de ellas que corresponde al depositante, con constancia de los datos necesarios para su identificacin. Este certificado de depsito acredita, pues, la propiedad de las cosas depositadas. Se denomina warrant al duplicado de ese certificado, cuya naturaleza es la de un verdadero ttulo de crdito, que facilita operaciones prendaras sobre los efectos dados en depsito. Se considera que el origen de esta figura debe buscarse en el derecho anglosajn, sealndose tambin que, a mediados del siglo XIX, una crisis abarrot los depsitos de mercaderas, de minera que los comerciantes debieron procurar crditos sobre ellas. La ley 928 (del ao 1.878), autoriz el warrant aduanero extendido a las casas de depsito por la ley 9.643 (del ao 1.914). Es un documento expedido por el empresario de depsito o barraquero que acredita la propiedad de los objetos, su emisin se realiza con la del denominado warrant, el cual es un duplicado del certificado de deposito que se expide contra la entrega de mercaderas, como copia de un certificado de depsito, que vendra a funcionar como un verdadero titulo de crdito, que facilita operaciones prendaras sobre los objetos dados en deposito (la ley seala quienes, en que condiciones y con qu obligaciones pueden emitido). La mercadera solo se puede retirar presentando el certificado y el warrant; como ambos son negociables por separado, el que desee llevarse los bienes, tiene que procurarse legalmente los dos. Pero an habiendo negociando el warrant, y sin rescatarlo, el propietario de la mercadera puede venderla mediante la cesin del certificado de deposito; transfiriendo la propiedad, pero no el poder de retirar las mercaderas, que slo adquirir el comprador cuando recupere el warrant. La prenda en almacenes generales, el warrant Concepto

Es un certificado que junto al de depsito emiten los depsitos fiscales o privados autorizados por la Secretaria de Industria y Agricultura del Ministerio de la Nacin, los cuales son transmisibles por endoso (el primer endoso hay que notificar al deudor y al dueo de la casa de depsito) y permiten gravar con prenda sin desplazamiento los frutos, productos y manufacturas nacionales depositados. Es un titulo de crdito garantizado con mercadera. Es una herramienta ideal para que una empresa pueda aumentar su capacidad de crdito. Es un papel emitido por una empresa autorizada que garantiza la existencia de un determinado producto. Sirve para avalar un pedido de crdito o bien, la financiacin de la compra de mercaderas. Al ser un certificado de depsito negociable debe contener. 1) la fecha de iniciacicin. 2) el nombre y domicilio del depositante. 3) la designacin del almacn o depsito. 4) La firma del administrador de ste. 5) la clase de producto, cantidad, peso, clase y nmero o de los envases, valor al menos aproximado y toda circunstancia para la debida identificacin. 6) importe del seguro. 7) Nombre del asegurador. 8) tiempo por el que se efecta el depsito. 9) Importe del almacenaje. Objeto: Son los denominados frutos del pas incluyendo mercaderas y en general, productos agropecuarios como lanas, cueros, frutos, etc., excepto granos y, carnes. Funcionamiento Circulacin. El certificado de depsito por una parte, y el warrant por otra, pueden transmitirse por simple endoso. El warrant es siempre nominativo, y su primer endoso debe extenderse al dorso del respectivo documento, y ser registrado en los libros de la empresa emisora dentro de los seis das. Los endosos subsiguientes pueden hacerse en blanco o a continuacin del primero, y su registro no es obligatorio (art. 8 de la ley); el endoso del warrant tiene por efecto la transmisin de los derechos creditorios que l instrumenta (art. 9). Establece el artculo 11, negociado el warrant, se anotar al dorso del certificado de depsito respectivo, el monto del crdito, nombre y domicilio del prestamista, fecha de vencimiento y lugar del pago, debiendo estos mismos datos consignarse en el libro de registro de la empresa emisora al anotarse la primera transferencia del warrant, de acuerdo al artculo 8, que conocemos. Pasos del warrant. 1) 2) un productor o comerciante lleva su mercadera a un depsito o Barraca al productor la empresa le entrega el certificado de depsito y el Warrant propiamente dicho.

3)

el productor lleva el Warrant a una entidad financiera o a un proveedor y lo deja.

4) Al vencimiento del Warrant (180 das) paga su deuda retirando el mismo y recupera la mercadera entregndolo a la empresa de depsito junto con el certificado de depsito. Registracin Establece el artculo 11, negociado el warrant, se anotar al dorso del certificado de depsito respectivo, el monto del crdito, nombre y domicilio del prestamista, fecha de vencimiento y lugar del pago, debiendo estos mismos datos consignarse en el libro de registro de la empresa emisora al anotarse la primera transferencia del warrant, de acuerdo al artculo 8, que conocemos. Art. 11 de la ley 9.643: Negociado el warrant, se anotar al dorso del certificado de depsito respectivo el monto de crdito, nombre y domicilio del prestamista, fecha de vencimiento y lugar de pago, debiendo estos mismos datos consignarse en el Libro de Registro de la empresa emisora al anotarse la primera transferencia del warrant, de acuerdo al artculo 8.

4. Contrato de fianza
Art. 1.986 del Cdigo civil: Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Resulta necesario, antes de entrar en la problemtica propia del contrato de fianza, formular algunas consideraciones sobre este singular convenio celebrado entre quien es acreedor de un tercero y quien, por razones especiales -generalmente de amistad- viene a asegurar a ese acreedor el cumplimiento de la obligacin del verdadero deudor. Acepta adoptar la postura de posible responsable sin haber tenido nada que ver en la concertacin del negocio principal, origen de la deuda que l viene a garantizar. Se trata, en realidad, de una garanta personal, que se asume garantizando a un acreedor el cumplimiento de la obligacin principal contrada por quien no resulta parte del contrato de fianza y s principal tercero interesado. Vemos que no resulta asimilable la situacin que se cre con la celebracin de este contrato con los restantes legislados en el Cdigo Civil. El fiador realmente cubre la probable situacin deficitaria que se le originara al acreedor de la deuda principal, como consecuencia de la insolvencia o incumplimiento del deudor. Es una garanta personal, asumida por quien no resulta parte del contrato principal y si sujeto pasivo principal del de fianza que exclusivamente con el acreedor, pero reiterarnos, sin intervencin del deudor. Borda, en nota al concepto, destaca la opinin de Puig Pea para luego indicar con toda claridad la suya propia al respecto. Creemos que es el resumen concreto de dos posturas que sintetizan acabadamente la problemtica que origina este singular contrato por lo que las transcribimos (Guillermo Borda, Tratado... cit., t. II, pg. 517): Puig Pea hace una aguda crtica de este contrato: A pesar de esta vieja historia, la garanta personal es figura totalmente desacreditada. No produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades que le proporcionan las garantas pignoraticias o hipotecarias; fomenta, por as decirlo, en la persona del deudor (en la mayora de los casos) una situacin de apata e inmoralidad, incitndolo a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador, y lo constituye en un peligro constante de tener que cumplir una prestacin, por deudas que no contrajo. Desde el punto de vista social, hace de la amistad un instrumento peligroso y abusivo, porque el deudor se atreve con ms facilidad a exigir del amigo la garanta que el contenido econmico de la obligacin garantizada, contando adems, con que ste encontrar ms dificultad en negarse al abonamiento personal, pues de momento no sufre su patrimonio, aunque a la larga sea, el que tenga que cumplir. Desde el punto de vista jurdico, produce una complejidad de relaciones tal, que en ocasiones causa un verdadero trastorno en el mbito del derecho. Borda responde (Tratado... cit, t. 4, vol. 2. pg. 478 y ss.). Por ms que la crtica de Puig Pea es en general justificadsima, no puede negarse que la fianza desempea un papel econmico fundamental como instrumento de crdito. Muchas veces la escasa cuanta de la deuda no justifica apelar al recurso costoso, molesto y lento de las garantas reales: el deudor no tiene bienes para ofrecer en hipoteca o prenda, fianza es un recurso expeditivo, simple y eficaz, que por lo comn garantiza satisfactoriamente al acreedor (puesto que ste se asegurara la solvencia del fiador) por ms que desgraciadamente muchas personas inescrupulosas se sirven de ella para lograr del amigo la garanta de una deuda que luego no piensan pagar. Es servicio que se puede exigir del amigo y muchos se sienten autorizados a descalificar en el plano amistoso a quien se niega a prestar su fianza conociendo la poca solvencia econmica (y a veces moral) del que la pide.

Creemos qu en estos dos extremos se puede sintetizar la problemtica de este, singular contrato, que hace caer sobr alguien ajeno al principal la posible responsabilidad de cumplimiento de la prestacin, o sea, solventar la deuda. Resulta criticable la interpretacin jurisprudencial, ms propensa a sancionar al fiador con el cargo de cumplir, admitiendo su responsabilidad a lmites insospechados al momento de la celebracin del contrato, como, por ejemplo, ocurre con la locacin cuyo plenario, que luego comentaremos hace del fiador un eterno responsable a pesar de que hayan transcurrido, y en exceso, los plazos mximos limitativos del Cdigo Civil. Muchas veces el fiador se encuentra imposibilitado de exigir que el deudor principal cumpla con su obligacin, que en este supuesto en definitiva caer sobre su patrimonio, por lo que resultara plausible que la jurisprudencia admitiese en mucho mayor medidas situaciones limite en que debe desarrollar su actividad quien responde por otro y no por una obligacin que l debe. Caracteres 1) No formal: De acuerdo al texto expreso del art. 2.006: La fianza puede contratarse en cualquier forma; verbalmente, por escritura pblica o privada, pero s fuese negada en juicio, slo podr probarse por escrito. 2) Consensual: Porque salvo lo que pueda inferirse respecto de las formas, queda perfeccionado por el simple acuerdo entre fiador y acreedor.

3) Unilateral: Porque desde el momento de su celebracin, y conforme al art. 1.986 slo el fiador resulta
obligado al cumplimiento de obligaciones. 4) Nominado o tpico: Por cuanto tiene denominacin y regulacin legislativa.

5) Gratuito: Por cuanto el fiador asegura a la otra parte una ventaja, que resulta independiente de toda prestacin
por parte del acreedor, dejando constancia de que perdera este carcter desde el momento en que el acreedor se comprometa hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, como remuneracin por l servicio que, en definitiva, le va a prestar s el deudor no cumple. Este carcter comienza a desnaturalizarse en los centros urbanos debido a la existencia de entidades que prestan fianza para los contratos de alquileres. 6) Accesorio: Ello por definicin, pues est expresamente establecido por la ley al decir cuando una de las partes se hubiese obligado accesoriamente por un tercero, lo que hace presuponer, evidentemente, que el deudor se obliga para responder por el posible incumplimiento del deudor de la obligacin principal. Tenemos entonces una obligacin principal y un contrato accesorio de ella que garantiza el posible cumplimiento por el fiador, en caso de que, el posible cumplimiento por el fiador, en caso de que el deudor no lo hiciera. Tendremos oportunidad de carcter ms adelante, pero desde ya adelantamos nuestra opinin en el sentido de que es este carcter o elemento el que individualiza y caracteriza al contrato de fianza con mayor nitidez que cualquier otro Objeto Segn el art. 1.991, la fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal, siguiendo antecedentes romanos y como lgica consecuencia del carcter accesorio del contrato de garanta que es la fianza. Siempre debe primar en la interpretacin de la fianza su carcter de accesoriedad, que es el tono distintivo que la individualiza y que permite encontrar en las normas la razn de ser de ellas. Para el caso de que la obligacin principal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligacin solo estar obligado a satisfacer los daos e intereses que se deban al acreedor por inejecucin de la obligacin lo que queda establecido que, cuando la obligacin principal no consistiese en suma de dinero o de un valor apreciable en l, la obligacin del fiador quedar cumplida con el pago de los daos y perjuicios que se hayan derivado del incumplimiento del deudor de la obligacin principal. Ello en virtud de que, s la obligacin consista en un acto personal, no es lgico pensar que el fiador pueda cumplirlo, y que si se trataba de la entrega de cuerpos

ciertos, el legislador ha eximido al fiador de la bsqueda o adquisicin de los mismos para cumplir con la entrega que haca a la obligacin principal. Para Salvat, tal disposicin cedera si se tratase de cosas fungibles, por cuanto entiende que en ese caso no habra inconveniente en que el fiador cumpliese en natura cm la obligacin contrada originalmente por el deudor principal que l ha garantido. La fianza no puede existir sin una obligacin vlida. El art. 1.995, plantea tres supuestos respecto de la extensin de la fianza, estableciendo fundamentalmente que el fiador puede obligarse a menos pero no a ms de lo que ha quedado el deudor de la obligacin principal. Conforme a la norma citada en su primera parte, el fiador puede obligarse a menos y no a ms que el deudor principal, pero puede, en garanta de su obligacin, constituir toda clase de seguridades; la norma que tiene su antecedente en el Cdigo de los franceses, art. 2.013, reconoce tambin la ascendencia del Cdigo de Prusia, citado en la nota en trascripcin literal: La fianza no puede exceder de lo que es debido; pero el fiador puede obligarse a dar garantas ms fuertes, y aclarando el concepto, a continuacin Vlez Sarsfield dice: El fiador puede, por lo tanto, obligarse bajo una clusula penal, constituir hipotecas por su obligacin, u obligarse con ms rigor respecto al lugar o tiempo del pag. Es decir que si bien el fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal, puede hacerlo con mayores garantas que lo que se derivan de la fianza, como ser constituyendo hipotecas, etc. El segundo supuesto es la suerte que corre la fianza constituida por ms que la obligacin, y en ese cas el Cdigo establece expresamente: Si se hubiese obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la del deudor, con lo que queda claro que la fianza no desaparece, sino que se reduce a los lmites del mximo de la obligacin que tiene el deudor principal, obedeciendo al carcter de accesorio del contrato. Finalmente, el tercer supuesto contempla la posibilidad de que el fiador se obligue por menos o por otro tanto, y en este caso legislativamente se resuelve que, en el supuesto, se deber entender que el fiador se oblig por otro tanto, para d esta manera garantir mejor el cumplimiento de la obligacin principal y conciliar los intereses contrapuestos de las partes que celebran el contrato. Siempre debemos reiterar que la base de las disposiciones que estudiamos tienen su, razn de ser en el carcter accesorio de la fianza. En el caso de que se afiance una deuda an no determinada en su quantum, pero habindose, por su parte, el fiador obligado por cantidad lquida, el art. 1.996 resuelve la cuestin estableciendo: Si la deuda afianzada era ilquida y el fiador se oblig por cantidad lquida, su obligacin al valor de la deuda afianzada, si por la liquidacin resultare que ella exceda el valor de lo prometido por el fiador, con lo que, siguiendo los presupuestos fijados en el art. 1.995, en relacin a que el fiador puede obligarse por menos, pero no por ms, el Cdigo ha limitado la fianza a la suma liquida establecida al momento de celebrar el contrato. Es, adems, una conclusin adecuada y concordante con lo dispuesto por el art. 1.197, respecto a la libertad de las partes para establecer sus acuerdos y los lmites de los mismos. Respecto de la extensin de la fianza con relacin a los posibles intereses que se devenguen en la obligacin principal, si nada se hubiese estipulado, se entender que la fianza comprende tambin los intereses, ya que el art. 1.997 establece: Si la fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligacin principal, comprender no slo la obligacin principal, sino tambin los intereses, estn estipulados o no. Con relacin a qu tipo de obligaciones pueden ser afianzadas, el art. 1.993 establece: Toda obligacin puede ser afianzada, sea obligacin civil, o sea obligacin natural, sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal, lo que indica la mayor amplitud para la constitucin de la fianza, debiendo, sin perjuicio de ello, mencionar que cuando el artculo dice aunque sea de un acto ilcito se est refiriendo a una obligacin que es exigible legalmente por haberse originado como consecuencia de un acto ilcito, pero de ninguna manera quiere decir que se puede otorgar fianza para garantizar el cumplimiento de actos ilcitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres. La fianza adems, puede, preceder a la obligacin principal, y ser dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija y hasta referirse al importe de las obligaciones

que contrajere el deudor. No compartimos la amplitud del art. 1.988, porque entendemos que ello desnaturaliza el acuerdo contractual necesario para la celebracin del contrato y porque, si bien la fianza es un contrato gratuito y puede considerarse de beneficencia, lo trascripto crea una inseguridad jurdica que hace peligrar la situacin jurdica de quien resulta fiador. Por ello es que compartimos la opinin de Bibiloni, quien siguiendo el precedente del art. 493. del Cdigo suizo de las obligaciones en su art. 2.129 propuso la siguiente redaccin: La fianza ser nula en este supuesto si no se constituyera por una suma limitada dentro de la cual est obligado el fiador por todo concepto. Entendemos acertada la limitacin y consideramos no feliz la amplitud del art. 1.988 de nuestro Cdigo. En el caso de que se afiance una obligacin futura, debe tener un objeto determinado, aunque el rdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada; elogiarnos la limitacin por lo que acabamos de enunciar mando nos referimos al art. 1.988. Tratndose de obligaciones futuras, y segn las disposiciones vlidas para la oferta y su retractacin, el fiador puede retractar su fianza mientras no existiese la obligacin principal, quedando responsable para con el acreedor y tercero de buena fe, que ignoraban la retractacin de la fianza, agregando el artculo en los trminos en que queda el mandante que ha revocado el mandato. Es decir, no ser exigible el cumplimiento de la fianza pero el fiador, que se ha retractado antes de la constitucin o existencia de la obligacin principal, responder como el mandante que ha revocado el mandato (art. 1.990, cd. civil). Con relacin a la existencia de causa, el art. 1.994, establece: La fianza no puede existir sin una obligacin valida...; es decir, si la obligacin no resulta vlida, no se podr constituir fianza sobre ella. El artculo a continuacin aclara: Si la obligacin nunca existi, o est extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, ser nula la fianza. Si la obligacin principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza tambin ser anulable.... Ello como consecuencia de que falta, en los tres supuestos del Cdigo la sustentacin de la obligacin principal vlida, por cuanto: a) Cuando no ha existido la obligacin principal, por ejemplo, cuando se ha garantizado una locacin de obra, finalmente no contratada.

b) Cuando la obligacin principal se encontraba extinguida a la fecha de constitucin de la fianza, por ejemplo,
en el caso de que fiador y acreedor hubiesen ignorado que por confusin (arts. 862 y ss.) los derechos de acreedor y deudor quedaron reunidos en una misma persona. c) Cuando la obligacin principal era derivada de un acto o contrato nulo o anulado, por ejemplo, la fianza que garantizase deudas de luego prohibidos por la ley. Como excepcin a lo que viene establecido respecto de la nulidad, el mismo artculo precepta: Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aunque ignorase la incapacidad, ser responsable como nico deudor, con lo que el fiador que ha garantido la deuda contrada por un menor adulto, o por un insano declarado tal, que luego es considerada nula por haberlo as solicitado el menor al llegar a la mayora de edad o su representante, o el insano al habrsele quitado la incapacidad, queda obligado como deudor principal. Se ha entendido que el legislador ha resuelto en este caso particular, contrariamente a lo que vena estableciendo respecto de la nulidad de la obligacin principal, que el fiador garantizaba al acreedor por la incapacidad posible de su deudor. Doctrinariamente se ha discutido la fundamentacin jurdica de la norma, entendiendo algunos que el fiador no ha podido ignorar la incapacidad del deudor originario y, como consecuencia de ello, la posible nulidad de la obligacin contrada y que por ello debe responder del cumplimiento personalmente. Para otros se tratara de la subsistencia de una obligacin natural, siendo sta la que sirve de base para la subsistencia del contrato de fianza. Art. 1.991 del Cdigo civil: La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal. Art. 1.992 del Cdigo civil: Cuando la obligacin principal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligacin slo estar obligado a satisfacer los daos e intereses que se deban al acreedor por inejecucin de la obligacin.

Art. 1.995 del Cdigo civil: El fiador puede obligarse a menos y no a ms que el deudor principal; pero puede por garanta de su obligacin constituir toda clase de seguridades. Si se hubiese obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la del deudor. En caso de duda si se oblig por menos, o por otro tanto de la obligacin principal, entindase que se oblig por otro tanto. Art. 1.996 del Cdigo civil: Si la deuda afianzada era ilquida y el fiador se oblig por cantidad lquida, su obligacin se limitar al valor de la deuda afianzada, si por la liquidacin resultare que a ella exceda el valor de lo prometido por el fiador. Art. 1.997 del Cdigo civil: Si la fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligacin principal, comprender no slo la obligacin principal, sino tambin los intereses, estn estipulados o no. Forma y prueba del contrato. Dice el art. 2.006: La fianza puede contratarse por cualquier forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito, con lo que el Cdigo lo, tipifica sea como contrato no formal, es decir, no sujeto a una formalidad determinada, pero aclarando que, ante la negativa de su existencia en juicio, slo podr ser probada por escrito. Es as que en el supuesto de la negativa no jugara el art. 1.193 respecto de la posibilidad de acreditar la existencia de la fianza cuando el contrato no superase el lmite de pesos diez mil fijado por la norma citada. Es evidente que, por las caractersticas especiales del contrato en estudio y aunque no exista norma expresa en tal sentido, la fianza debe ser, interpretada respectivamente, y as lo ha entendido una pacfica jurisprudencia, que ha tenido tambin presente la legislacin comparada al respecto. Recordemos, adems, que siendo la fianza un contrato unilateral, no es necesario el requisito que fija el art. 1.021 en el sentido de que los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser, redactados en tantos originales como partes haya con un inters distinto. Finalmente, remarcamos que de acuerdo al art. 2.006 podemos decir que la forma de la fianza es ad probationem, ya que el contrato a pesar de ser no formal, requiere la forma escrita para su prueba en juicio en caso de ser negada su existencia. Art. 2.006 del Cdigo civil: La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. Cabe mencionar que al ser una la fianza un contrato unilateral, no es necesario el requisito que fija el: Art. 1.021 del Cdigo civil: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un inters distinto. Clases de fianza Segn la fuente

a) Fianza Contractual: Dice el art. 1.998 que la fianza puede ser legal o judicial, con lo cual tenemos
mencionadas en el Cdigo dos clases diferentes de fianza, la convencional, es decir, la contractual que prev el art. 1.986, y la que ahora citamos, mencionada en el art. 1.998 del Cd. Civil. La convencional es aquella que se celebra entre el acreedor y el fiador, y est regida por el principio general establecido par el art. 1.197, es decir, la libre voluntad de las partes. En la prctica entendemos que se constituye por la seguridad que requiere el acreedor para convenir con el deudor la obligacin principal. El deudor es tercero ajeno al contrato que se celebra, reiteramos, entre acreedor y fiador.

b) Fianza unilateral: El art. 1987, Cd. Civil, nos enfrenta con una primera complicacin: si la fianza es un
contrato, existe la posibilidad de constituirla por acto unilateral, cuando hemos pregonado y reconocido, que todo contrato es por su naturaleza, como acto jurdico, esencialmente bilateral? Respondiendo desde la

doctrina al supuesto generado por el mencionado texto diremos que el art. 1.987 del Cd. Civil, contradiciendo aparentemente la definicin dada por el art. 1.986, expresa: Puede tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor. En nuestra doctrina ha existido cierta duda originada por el art. 1.987 cuando dice que: puede tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor, lo cual pareciera indicar que no es necesario que haya un acuerdo de voluntades porque una parte por s sola podra, unilateralmente, convertirse en fiador, pero la investigacin de la doctrina ha permitido establecer que ese art. 1.987, cuando habla del caso unilateral y antes que sea aceptada por el acreedor, se est refiriendo a la fianza legal o judicial y no a la fianza convencional que es la que est; el art. 1.986 (que es la que se hace mediante el contrato de fianza (Salvat, Promesa de fianza, n 1.981). Qu naturaleza tiene el vnculo jurdico constituido, entre promitente y deudor cuando aqul se ha obligado o dado una promesa de garanta, teniendo siempre presente que el deudor no es parte en el contrato a constituirse entre promitente y acreedor? De conformidad con Salvat, tres seran los sistemas propuestos para explicar la situacin: I) Una primera opinin habla de que se tratara de una verdadera fianza, producto de un acto jurdico unilateral, y de acuerdo al cual el promitente ya se vinculara con un acreedor, agregndose que no necesariamente dicho acreedor debe estar determinado al momento de contraerse la obligacin unilateral. Estamos frente al supuesto del aval y ante aquellos casos en que, por el compromiso contrado con el deudor y habiendo ste aceptado el ofrecimiento, alguien se responsabiliza en carcter de fiador por obligacin que constituir el deudor. En opinin de Bibiloni, nota a su art., 2.127, la promesa hecha en caso de haber sido aceptada, un contrato de fianza, pues el deudor no es representante del acreedor; estaramos frente a un contrato innominado, pero evidentemente no ante un contrato de fianza. Una tercera postura se inclina por considerar que estaramos frente a una estipulacin por otro, completamente vlida con relacin al acreedor, en cuyo beneficio se estableci la estipulacin Evidentemente, la cuestin no el fcil de esclarecer por, cuanto el segundo de los artculos, el que nos habla de la constitucin de la fianza en forma unilateral, complica la interpretacin de qu la fianza por ser contrato necesita imprescindiblemente del consentimiento de las partes, que son indudablemente, conforme la definicin del art. 1.986, el acreedor y el fiador, siendo tercero el deudor de la obligacin principal. Desde ya puntualizamos que compartimos la postura mayoritaria en el sentido de que se trata de un contrat a celebrarse entro acreedor y fiador. Machado, por el contrario, en la intencin de conciliar la desarmona existente entre los arts. 1.986 y 1.987, manifiesta: La fianza puede ser el resultado de un contrato entre el deudor y el fiador, o entre ste y el acreedor; en el primer caso, hay un contrato bilateral s el deudor a su vez se obligarse a una prestacin hacia el otro; en el segundo un contrato unilateral en el que slo se obliga el fiador, y en este sentido debe entenderse el art. 1.987. La expresin usada por el artculo, que ha seguido a Freitas, no la considero exacta porque resultara una simple promesa, antes de ser aceptada por el acreedor, a menos de haber sido contratada antes. (Machado, t. V. pg. 327, nota, cit, por Salvat, t. 3, Fuentes de las obligaciones, pg. 235). Nosotros disentimos con la opinin del autorizado tratadista, ya que pensamos, con Salvat, que no hay concordancia posible entre ambas disposiciones el no se asigna el art. 1.987 el significado que Freitas le dio al art. 3.286 de su Proyecto , fuente inmediata del nuestro. Para el jurista brasileo, en el art. 3.285 (similar al art. 1.986 de Vlez Sarsfield): Habr fianza o abono, como contrato, o fianza convencional, cuando una de las partes se hubiese accesoriamente obligado por un tercero, y la otra parte, acreedor de este tercero, hubiese aceptado esa obligacin accesoria, mientras que en el art. 3.286 se legislaba: Habr fianza como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor, cuando la fianza fuera legal o judicial. No nos ayudan en la solucin las notas y citas de los artculos en cuestin, ya que Vlez Sarsfield no menciona a Freitas en el art. 1.986 y no destaca nada en el art. 1.987. Pese a ello pensamos que es factible

II)

III)

discernir que en materia el codificador sigui al jurista brasileo, entendiendo y estableciendo que la fianza es un contrato consensual, tal como surge del art. 1.986, y se ratifica en el art. 1.998 al hablarse que tambin k fianza puede ser legal o judicial. Despus de lo dicho descartamos la posibilidad de considerar que la promesa de garanta hecha por el fiador al deudor pueda entenderse como un contrato de fianza, ya que para que ste exista es necesario el consentimiento prestado por el acreedor. Entre la posibilidad de considerarlo un contrato innominado o un caso de estipulacin por otro, nos inclinamos por esta ltima solucin, trayendo en nuestra ayuda lo establecido por el art. 504 que dispone: Si en la obligacin se hubiera estipulado, alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser provocada, por cuanto es perfectamente factible que tengan validez las estipulaciones en favor de terceros. Tambin para ello es necesario tener presente la interpretacin de la doctrina francesa respecto del art. 1.121 del Cdigo de Napolen, que es la base de nuestro art. 504, y por la cual son dos los requisitos exigidos para la validez de la estipulacin: a) b) el inters que tenga el estipulante, que hasta puede ser un inters moral, y que este inters no sea la nica razn de la estipulacin, ya que debe tener la voluntad de favorecer al tercero.

Cmo estas dos condiciones se dan en la promesa que nosotros estamos analizando ningn impedimento legal existe para admitir tal solucin al problema planteado. Dado, en consecuencia que la promesa importa una estipulacin por otro, remarcaremos que por ello el consentimiento es necesario para que exista validez y la obligacin del estipulante ya que el derecho del beneficiario nace en razn misma de la convencin, aunque sea necesaria para su consolidacin su propia aceptacin, no revistada de formalidad alguna. Por todo lo que venimos diciendo, concluimos por admitir que el acreedor tiene accin directa para exigir que el promitente, de quien ha aceptado la fianza prometida, cumpla con la obligacin del deudor en caso de que ste no lo hiciese o llegase a ser insolvente. Art. 118 del Cdigo civil: Fijado el da presuntivo del fallecimiento, los herederos testamentarios, y en su falta los legtimos, a la poca del presuntivo fallecimiento del ausente, o los herederos de stos o los legatarios, entrarn en la posesin provisoria de los bienes del ausente bajo inventario formal y fianzas que aseguren su buena administracin. Si no pudiesen dar fianzas, el juez podr exigir la garanta que juzgue conveniente, o poner los bienes bajo la administracin de un tercero. Art. 2.851 del Cdigo civil: El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozar de ella, y la conservar de conformidad a las leyes, y que llenar cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Cdigo o por el ttulo constitutivo del usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo. Segn la naturaleza de la obligacin afianzada a) Fianza civil: Conforme al art. 1.986 del Cd. Civil: Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria, con lo que Vlez Sarsfield ha caracterizado este contrato que se celebra entre el fiador, quien garantiza el pago de la deuda contrada por un tercero, y el acreedor de ese tercero que acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador. Es una manera de posibilitar en muchos casos los negocios jurdicos, ya que el acreedor realiza el contrato principal en la seguridad o garanta que le ofrece el tercero, que deviene fiador y que cumplir con la

obligacin principal contrada por el deudor en caso de incumplimiento de ste o de insolvencia posterior al contrato. De la simple definicin ya transcripta surge la necesidad que el ofrecimiento del fiador sea aceptado por el acreedor y, a partir de ese momento, es decir, a partir del momento que entre acreedor y fiador se ha prestado el consentimiento, estamos frente al contrato de fianza, que reconocemos accesorio de la obligacin principal, pero que tiene todos los caracteres propios de un contrato, tema que pasaremos a analizar.

b) Fianza Comercial: Por su parte el art. 478 del Cd. de Comercio define la fianza comercial en los siguientes
trminos: Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, con lo que la caracterizacin de comercial deviene del simple hecho del carcter de la obligacin llamada principal, sin tener en consideracin que el fiador sea o no comerciante. Y ello en virtud del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, siendo importante la diferencia del carcter de civil o comercial por la diferente regulacin legislativa de las fianzas que pasamos a caracterizar: a) la fianza civil puede ser simple o solidaria; la comercial, conforme al art. 480 del Cd. de Comercio, es siempre solidaria, no pudiendo invocar los beneficios de divisin o excusin; b) la competencia de jueces ser la civil o comercial segn sea civil o comercial. En consecuencia, sera slo el carcter de la obligacin principal la que origina la posibilidad de la existencia de la llamada fianza comercial, que resulta con caractersticas propias sobre la solidaridad que engendra y dems presupuestos enunciados. Art. 478 del Cdigo civil: Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante. Segn la naturaleza de las obligaciones del fiador a) Fianza simple: Se denomina fianza simple a aquella en que el fiador goza de los llamados beneficios de divisin y de excusin. Es poco usual en la prctica por cuanto la posibilidad de las excepciones que puede plantear el fiador dificulta para el acreedor el cumplimiento del contrato por parte de dicho fiador. b) Fianza solidaria: se da en el caso de que el fiador no goce de los beneficios de divisin y excusin. La fianza solidaria, ser aquella que se encuentre en los siguientes casos segn el Cdigo Civil. 1) Si lo han estipulado las partes al celebrar el contrato, conforme lo dispone el art. 2.003 al decir: La fianza ser solidaria con el deudor principal, cuando as se hubiese estipulado... y ello cmo lgica consecuencia del principio establecido por el art. 1.197. es decir, la libre voluntad de las partes a la celebracin del contrato, la que deber ser expresada en el mismo, para cumplimentar lo dispuesto por el art. 701: Para que la obligacin sea solidaria, es necesario que en ella est expresa la solidaridad por trminos inequvocos.... 2) Cuando tambin en el momento de la celebracin del contrato el fiador renuncie al beneficio de excusin, es decir posibilite al acreedor a reclamar el pago sin previamente tener que excutir -agotar- los bienes de su deudor, conforme lo dispone la segunda parte del art. 2.003. 3) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial, debiendo entenderse en la expresin todos los crditos que correspondan al fisco. En este caso la solidaridad surge de lo dispuesto por el art. 2.013, que dice: No es necesaria al acreedor la previa excusin en los casos siguientes... 9) Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial. Si bien se ha discutido la naturaleza jurdica que tiene el fiador solidario, Vlez Sarsfield ha sido claro en el texto del art. 2.004 y en su nota aclaratoria; en el artculo se dispone: La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas d la simple fianza, con excepcin de la privacin del beneficio de excusin y de divisin. Y en la nota queda terminantemente definido el concepto

al puntualizarse: ... el fiador solidario (remitindose a la opinin de Aubry y Rau, en contra de la de Duranton y Zacharaie) deba, en sus relaciones como codeudor ser considerado en todo respecto del codeudor solidario, no conservando su calidad de fiador, sino respecto del deudor principal. Esta opinin es contraria a la naturaleza de los cosas, la fianza no es sino una obligacin accesoria, y debe guardar siempre ese carcter esencial, cuales quiera que sean las modificaciones y las clusulas rigurosas bajo las cuales se ha constituido. En consecuencia, ninguna duda cabe, sobre el carcter de la fianza solidaria en la opinin del codificador y en lo dispuesto en el Cdigo; si lo que el fiador solidario no tendr en su defensa los beneficios de excusin y de divisin, pero no dejar por ello de ser fiador de una obligacin principal, con todas las implicancias que de ello se derivan. Correlacin dada a estas ltimas clasificaciones La fianza comercial siempre es solidaria, por lo que el fiador no tiene los beneficios de divisin y excusin. La fianza civil puede ser simple, o solidaria. Beneficios de excusin y divisin

1) Beneficio de excusin: Segn el art. 2.012 del Cd. Civil, el fiador no puede ser compelido a pagar al
acreedor, sin previa excusin de todos los bienes del deudor; es decir, que el acreedor deber acreditar haber excutido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador l cumplimiento del contrato. Excutir tiene el significado de agotar todos los bienes que pudiese tener el deudor de la obligacin principal; en consecuencia, no bastar con que el acreedor haya promovido las correspondientes acciones judiciales, sino que adems deber haber acreditado que, concluidas las mismas, ya no existen bienes a nombre de su deudor. Como consecuencia de ello debemos reiterar que la fianza con carcter, convencional va siendo cada vez menos utilizada, en el contrato celebrado entre acreedor y fiador.

2) Beneficio de divisin: Dice el art. 2.024, si hubiese dos o ms fiadores de una misma, deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que lo corresponda, agregando adems que lo dispuesto en el ttulo de las obligaciones divisibles e indivisibles ser de aplicacin en este tipo de fianza. Con ello queda claro que cuando la fianza no es solidaria, es decir, se trata de la denominada simple, el acreedor, en caso de existir varios fiadores, slo podr exigirle a cada uno de ellos la parte proporcional que le hubiese correspondido. Art. 2.012 del Cdigo civil: El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de todos los bienes del deudor. Art. 2.024 del Cdigo civil: Si hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda. Todo lo dispuesto en el Ttulo 12, Seccin Primera, Parte Primera, de este Libro, es aplicable a los fiadores simplemente mancomunados. El principal pagador: nocin y distincin Diferente es el caso del principal pagador, deudor principal, liso y llano pagador, ya que el art. 2.005 establece: Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios, lo que hace desprender que Vlez Sarsfield ha dispuesto regulacin diferente el fiador solidario y el fiador llano y principal pagador. En la nota se cita a Troplong y a Aubry y Rau, pero no se dice nada respecto de la fundamentacin de la norma. Para el Dr. Zago, siguiendo lo dicho en la nota del art. 2.004 por el codificador, es que esta equiparacin no puede ser absoluta, ya que s no estaramos frente al contrato de fianza convencional de que se habla en los arts. 1.986 y ss. El Dr. Garrido entiende que el fiador principal pagador no es en realidad, a pesar de que se lo denomine as, un fiador, y reviste el carcter de codeudor solidario. Sin perjuicio de lo expuesto debemos reconocer que, jurisprudencialmente, la cuestin ha producido las siguientes, consecuencias prcticas:

1) Cuando el acreedor ha acordado una prrroga en el plazo de los alquileres al locatario, ello no permite al fiador entender extinguida su obligacin como ocurrira con la fianza simple o solidaria de conformidad con lo qu establece el art. 2.046 que dispone: La prrroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza. 2) En caso de que exista mora en el pago de los arriendos, el fiador no podr quedar por ese simple hecho liberado de su obligacin a no ser que exista respecto de ello estipulacin expresa en contrario. 3) No es de aplicacin para el liso llano y principal pagador lo dispuesto por el art. 2.043 en el sentido de que: La fianza se extingue tambin, cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, por negligencia del acreedor. Pese a ello y compartiendo la opinin de Salvat dice Zago que el principio que equipara la condicin del principal pagador al codeudor solidario, no puede tener una interpretacin absoluta y literal, porque no es posible olvidar que, en definitiva, lo que las partes han querido es contratar una fianza en la forma de principal pagador, como sume del propio texto del Cdigo, que en su art. 2.005 expresa: ...se obligare como principal pagador..., de lo que resulta que no se trata del principal pagador sino de alguien que como fiador queda obligado como tal, pero, sin dejar de ser en definitiva fiador de una obligacin principal. Por ello es que la jurisprudencia ha establecido: 1) Para poder accionar contra el principal pagador, el locador deber previamente intimar al menos de pago al locatario para que quede acreditado en el juicio el no pago de la deuda por ste, surgiendo la responsabilidad directa del fiador. 2) En caso de haberse estipulado un plazo dentro del cul el acreedor deba notificar al fiador la mora producida en el pago de los arriendos por parte del locatario, su incumplimiento por parte del acreedor producir la extincin del derecho al reclamo al fiador, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 1.197 y su interpretacin jurisprudencial. Debemos, adems, dejar constancia de que, en virtud de lo resuelto por el fallo plenario en la locacin el fiador, que se ha obligado hasta la efectiva entrega de la cosa por parte del locatario, responde aun vencido el plazo contractual y el mximo fijado por el art. 1.505. Plenario: Surez, Elas c/Rap. Renato y otros, 17/12/1.969 (J.A, 1.970-5 pg. 423). La responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se comprometi hasta la restitucin de la cosa en un contrato de locacin legalmente prorrogado, no se extingue al cumplirse el plazo establecido por el Cdigo Civil en el art. 1.505. Efectos A) a) Entre fiador y acreedor. Nosotros, de acuerdo con la definicin del Cdigo, hemos destacado la obligacin que contrae el fiador de pagar la obligacin contrada por el deudor en caso de que ste no lo haga, surgiendo de ello una accin en favor del acreedor pan exigir el cumplimiento por parte del fiador de lo pactado. Esta accin tiene viabilidad procesal, ya sea en proceso sumario u ordinario o en proceso ejecutivo segn la naturaleza de la obligacin principal, como as del cumplimiento de los recaudos necesarios en el juicio. Ahora bien, la constitucin en mora del deudor es suficiente para la procedencia de la accin contra el fiador, o ser necesario que tambin se constituya en mora al propio fiador. Deber el fiador los intereses si no ha sido intimado de pago o constituido en mora? Cuando se trata de fianza solidaria o en el caso de principal pagador, dicha constitucin en mora en la persona del fiador no es necesaria para la procedencia de la accin ni para el pago de los intereses, de conformidad con lo preceptuado para las obligaciones solidarias (arts. 714, 2.004 y 2.005, Cd. Civil). Entre fiador y deudor

Tratndose de fianza simple, la doctrina ha entendido necesaria la constitucin en mora del fiador, incumplida la obligacin principal para poder establecer el cobro de intereses Como nosotros ya lo dijimos, en el juicio que se intente contra el fiador, ste tiene para oponer al progreso de la accin del acreedor el derecho de acogerse a los dos beneficios fundamentales que le son concedidos en el Cdigo Civil: a) el beneficio de excusin y b) el beneficio de divisin. Conforme con el art. 2.012: El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de todos los bienes del deudor, cuyo antecedente lo encomendamos en el derecho habiendo pasado sucesivamente a las legislaciones positivas que lo sucedieron. Como consecuencia del principio admitido por 2.012, como paso previo para demandar al fiador, su contratante el acreedor debe excutir los bienes (todos) del deudor de la obligacin principal. Segn Ossorio- (Diccionario... cit., pg. 82) es el derecho concedido al fiador a fin de no ser compelido a pagar al acreedor sin que, previamente se haya dirigido contra los bienes del deudor principal, cuyo embargo y venta judicial debe pedir antes de dirigirse contra el que dio caucin. Llamase tambin beneficio de orden. La accin del fiador tiene el carcter de excepcin dilatoria y le permite exigir del acreedor, primero la ejecucin completa de todos los bienes del deudor, antes de que este pueda accionar judicialmente contra l. Debemos, adems, acotar que el beneficio se otorga en favor del fiador y que, en su consecuencia, es facultativo para, l utilizarlo y prevalerse de sus ventajas o renunciarlo previa o posteriormente a la constitucin de la fianza. La ley, asimismo, ha previsto en el art. 2.013 cundo el beneficio de excusin no es de aplicacin. Al respecto se dispone: No le es necesario al acreedor la previa excusin en los casos siguientes: 1) Cuando el fiador renunci expresamente a este beneficio; es decir, cuando conforme al art. 872, primera parte, hizo renuncia de un derecho establecido en su inters particular, no perjudicando tal renuncia sino exclusivamente a sus intereses. Es innecesario resaltar que tal acuerdo tendr la vigencia que le concede el art. 1.197, pilar de toda la estructura contractual de Vlez Sarsfield. Cuando la fianza fuese solidaria, ya que, como hemos visto al hablar del art. 2.004, la fianza solidaria tiene por caracterstica el hacer cesar en favor del fiador los beneficios de divisin y de excusin; es similar al inc. 2 del Cdigo espaol, art. 1.831, que tambin dispone que la excusin no tiene lugar cuando el fiador se haya obligado solidariamente por el deudor. Cuando se oblig como principal pagador, ya que, segn vimos al analizar la figura, el art. 2.005 equipara el principal pagador al propio deudor, estableciendo, que ser- codeudor, solidario y que se le aplicarn las disposiciones sobre deudores solidarios. Si como heredero sucedi al principal deudor, segn lo admite tambin Borda , (Tratado ... cit., Contratos, t II, pg. 543) porque en este caso el fiador pasa a constituirse en deudor principal, ocupando su lugar. Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin: comprendiendo el inciso dos supuestos diferentes, los trataremos sucesivamente: a) en el caso de quiebra, la norma se justifica porque la existencia de la misma est probando que el pasivo del deudor supera a su haber y que, en consecuencia, no ser necesario que se acredite por parte del acreedor que ha excutido los bienes de quien ya no dispone de ellos, por tanto ha sido desapoderado por orden judicial al iniciarse el procedimiento de su falencia. Borda acota que, adems, la larga tramitacin del juicio de quiebra en nuestro pas y la muy remota posibilidad de que el acreedor puede en l percibir su crdito justifica la disposicin de Vlez Sarsfield;

2)

3)

4)

5)

b) o el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin, debiendo acotarse que esa ausencia debe tener caractersticas especiales segn lo consigna el codificador en la propia nota del artculo que analizamos: La simple ausencia del deudor, del lugar en que deba hacerse el pago, no impide que el acreedor pueda demandarlo mientras conste su domicilio dentro de la Repblica, y por esto no aceptamos la disposicin de la Ley de Partida. 6) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la Repblica; la norma tiene su fundamentacin en el hecho de que es imposible en el pas la previa excusin de los bienes del deudor principal. S la obligacin afianzada fuere puramente natural, va que rige el principio del art. 515 de que este tipo de obligaciones estn fundadas en el derecho natural y en la equidad, no confiriendo accin para exigir su cumplimiento; en consecuencia, el deudor no puede ser compelido judicialmente al cumplimiento de la misma. Si la fianza fuere judicial, considerndose que la norma, obedece al propsito del legislador de que en estos casos quede, el fiador ms estrictamente obligado. Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial; privilegio que tiene sus antecedentes en una constante tradicin legislativa de casi todos los pases.

7)

8) 9)

Adems, recordaremos que, por lo expresamente resuelto por el art. 480 del Cdigo de Comercio, la fianza comercial no goza del beneficio de excusin. El art. 2014, adems, agrega tres supuestos en que no es necesaria la excusin de ciertos bienes del deudor: 1) Si los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia, o de la capital de la Repblica donde el juez ejerza su jurisdiccin; es decir, si se trata de una ejecucin en la Capital Federal, y los bienes del deudor estn situados en otra provincia. S estuviesen embargados por otro acreedor, ya que en este supuesto la accin del acreedor estara subordinada al resultado de la accin del embargante y su crdito quedara, en consecuencia, supeditado a tal resultado, provocando demoras y tambin inseguridad para obtener el cobro. Si dependieron en alguna medida de otro juicio, ya que aqu, a la demora o inseguridad considerados en el apartado anterior debe agregarse la posibilidad de que el deudor sea vencido en el juicio quedando el acreedor desprovisto de la posibilidad de obtener el cobro de su crdito. Se trata de juicios en que los bienes del deudor estn pendientes del resultado del mismo para poder entrar o no en su patrimonio, como, por ejemplo, juicios de reivindicacin, particin, etc. En el hipottico caso de que existieran varios deudores solidarios y uno de ellos haya dado fiaza el fiador reconvenido estara autorizado, conforme al art. 2.016, a exigir la excusin de los bienes no slo de su deudor afianzado sino, adems, de los otros deudores solidarios. Como antecedente, en la nota Vlez Sarsfield cita al Cdigo de Chile, art. 2.362, y a Pthier, estableciendo en el art. 2.016: Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente, y uno de ellos ha dado fianza, el fiador. reconvenido tendr derecho a que se excutan no slo los bienes del deudor afianzado por l, sino tambin los de sus codeudores. En caso de que exista fiador del fiador en virtud de lo dispuesto por el art. 2.019: El fiador del fiador goza del beneficio de excusin tanto respecto del fiador como del deudor principal, la norma reconoce su antecedente en el Cdigo de Chile citado en la nota y, adems, era una solucin admitida en el derecho romano, habiendo subsistido legislativamente en la generalidad de los pases. En consecuencia, el acreedor deber, en primer trmino, ejecutar al deudor de la obligacin principal, luego a su primer fiador y en tercer trmino deber proceder contra el fiador del fiador.

2)

3)

b) Efectos del beneficio de excusin:

Una vez que el fiador ha opuesto el beneficio de excusin al progres de la accin dirigida contra l, el acreedor debe proceder a ejecutar los bienes del deudor para poder proseguir la accin contra su fiador. En consecuencia, el beneficio paraliza transitoriamente la accin iniciada contra quien es obligado como accesorio de la deuda y hace que el acreedor deba ejecutar los bienes de su deudor principal, para poder proseguir la accin intentada contra su fiador. Dispone el art. 2.017: Si los bienes excutidos no produjeren sino un pago parcial, el acreedor estar obligado a aceptarlo, y no podr reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta, norma que contradice lo dispuesto por el art. 742 en l sentido de que el acreedor se est obligando a recibir pagos parciales de su deudor. La excepcin es consagrada en virtud de que no debe olvidarse que la obligacin del fiador es subsidiaria y solo surge como consecuencia del incumplimiento del deudor principal. Por ello es que el legislador ha permitido que en este caso el acreedor deba recibir el pago parcial de su deudor y slo ejecutar al fiador por l saldo restante de su crdito. Por el art. 2.018 se sanciona la negligencia del acreedor en el cumplimiento de su obligacin de ejecutar diligentemente a su deudor y se le hace perder su accin contra el fiador, en el caso de que en el transcurso de su accin y como consecuencia del tiempo originado en su hacer negligente, el deudor caiga en estado de insolvencia. Dice el art. 2.018: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador. De conformidad con la norma, que reconoce su antecedente en el art. 2.365 del Cdigo de Chile, es necesario, para la desobligacin del fiador, que el estado de insolvencia del deudor se haya producido como consecuencia de la omisin o negligencia del acreedor en la ejecucin de los bienes, que le han sido denunciados por el fiador. La norma del artculo chileno establece en. su primera parte. S el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entretanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiese sealado. Y en el ltimo apartado del mismo articulo el codificador chileno dispuso: ... no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2) que haya sido negligente en servirse de ellos. En consecuencia, se sanciona la omisin y la negligencia del acreedor en su accin contra el deudor de la obligacin principal, y las normas de nuestro Cdigo como del chileno; de esa manera tienden a evitar la posible connivencia entre acreedor y deudor principal, para hacer cumplir al fiador con el todo de la obligacin, a pesar de que el principal obligado hubiese podido satisfacer la deuda s, oportunamente, hubiese sido ejecutado. La prueba que hace procedente al fiador quedar desobligado, por supuesto, le incumbe a l; es decir, que ser el fiador el que deber acreditar la negligencia u omisin. El fiador podr, conforme al art. 2.015, aun sin ser reconvenido es decir, sin haber sido ejecutado ni intimado de pago, exigir al acreedor, al vencimiento de la obligacin contrada por el deudor, que aqul ejecute a ste; si el acreedor no lo hiciere, esta actitud exonerar al fiador respecto de la insolvencia del deudor. Establece art. 2.015: Aunque el fiador no sea reconvenido podr requerir al acreedor desde que sea exigible la deuda para que proceda contra el deudor principal, y si el acreedor no lo hiciere, el fiador no ser responsable por la insolvencia del deudor sobrevenida durante el retardo. Es decir, el fiador ha conminado al acreedor para que proceda a ejecutar al deudor al vencimiento de la obligacin y ste no ha ejecutado al obligado principal; su actitud lo hace merecedor a la sancin impuesta por la ley, es decir, a la prdida, de su derecho contra el fiador.

c) El beneficio de divisin:

Finalizando el captulo segundo, de los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor, dispone el art. 2.024: Si hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda. Todo lo dispuesto en el ttulo XII, seccin primera, parte primera de este libro es aplicable a los fiadores simplemente mancomunados. Como vemos, la norma establece, primero, el llamado beneficio de divisin para los fiadores no solidarios o que no hayan renunciado a l y segundo, que sern de aplicacin las normas existentes respecto del ttulo De las obligaciones divisibles e indivisibles. En su primera llamada de este ttulo, Vlez Sarsfield aclara que se ha separado de los principios y normas sustentadas por el Cdigo Civil francs, expresando: Algunos comentadores de est, y otros jurisconsultos de los ltimos tiempos, han hecho ver los errores del Cdigo de Napolen, que hace un laberinto inexplicable en sus resoluciones. Por esto (agrega) no haremos concordancias con los Cdigos existentes, y nuestros fundamentos sern nicamente las Leyes de Partida, y el derecho romano, donde se hallan los verdaderos principios de esta materia. Y el artculo en anlisis es prueba de ello, por cuanto en el derecho francs y en las legislaciones cuyas normas son concordantes con l, la deuda no se divide entre los distintos fiadores, pero el acreedor tiene la obligacin de dividirla contra ellos, arts. 2.025 y 2.026 del Cd. francs. En la nota de nuestro art. 2.024, Vlez Sarsfield puntualiza: El Cdigo de Chile, aunque conforme con la primera parte del artculo, es contrario a la segunda, y dispone que la insolvencia de uno de los fiadores sea soportada por los otros. Lo contrario hemos establecido en el art. 671. En consecuencia, de la norma legal, el beneficio de divisin puede ser invocado por cualquiera de los fiadores, no solidarios o que no hayan renunciado debiendo destacarse que, conforme al artculo y, su nota, la insolvencia de uno de los fiadores no perjudicar a los otros, ya que tal parte ser dividida entre ellos sino que debe ser soportada por el acreedor. Distinto es el supuesto de la nulidad dada por uno de los fiadores; en este caso, los restantes fiadores debern soportar la parte proporcional de la fianza que ha dejado de tener valor. El artculo como lo hemos puntualizado segn la nota de Vlez Sarsfield se aparta del Cdigo chileno, que en el apartado segundo del artculo dispone: La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como aquel cuyo subfiador no lo est. El beneficio de divisin debe ser opuesto por el fiador, al que se le reclama ms de la parte proporcional que le corresponde ya que el mismo, como destaca Borda, no funciona de pleno derecho, pudiendo ser opuesto en cualquier estado del pleito, segn concordante doctrina y jurisprudencia. Por ltimo, queda sealar que, conforme lo dispone el art. 480 del Cd. de Comercio, tanto el beneficio de excusin como el de divisin no son de aplicacin para la fianza comercial, pudiendo slo los fiadores exigir del acreedor la interpelacin judicial previa del deudor, como requisito de la viabilidad de la accin intentada contra ellos. Dice el art. 480: El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de divisin ni el de excusin que nunca se admiten en materia comercial. Pueden solamente exigir que el acreedor justifique haber interpelado judicialmente al deudor.

d) Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor.

Respecto de las excepciones que el fiador podr interponer contra el acreedor, establece el art. 2.020: Aunque el fiador sea solidario con el deudor, podr oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podra oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto solamente las que se funden en su incapacidad, y dichas excepciones las podr interponer aun contra la voluntad del deudor por cuanto dice el art. 2.021: El fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, contra la voluntad de ste. Es decir, el Cdigo es amplio en el sentido de facilitar al fiador las posibles defensas que tena o tiene el deudor principal, oponiendo aun dichas excepciones contra la voluntad del deudor. La nica limitacin que Vlez Sarsfield dispuso fue la referida a la incapacidad, concordando en ello con lo dispuesto en el art. 1.991 parte, que dispone: Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aunque ignorase la incapacidad, ser responsable como nico deudor.

Completando las posibilidades de defensas dadas al fiador, el art. 2.022 establece: La renuncia voluntaria que hiciera el deudor de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa de liberacin, o de la nulidad o rescisin de la obligacin, no impide que el fiador haga valer esas excepciones. Como vemos, el codificador ha tenido expresamente en cuenta el carcter de la obligacin del fiador, para posibilitarle en la ms ampla medida las defensas, no slo surgidas de su derecho, sino tambin aquellas que correspondan al deudor principal. Y ello an contra la voluntad de ste, eliminando as toda posibilidad de connivencia entre acreedor y deudor en perjuicio del fiador. Finalmente, diremos que por el art. 2023: El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligacin principal; y si no hubiere intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones. Es decir, son dos los supuestos que trata el artculo: a) b) la intervencin del fiador en las instancias entre acreedor y deudor, y alcance de las sentencias dictados sin su intervencin.

Respecto del primer apartado, es congruente con todo lo disposiciones que venimos estudiando, en el sentido de lograr la ms amplia defensa de los derechos o intereses del fiador y con relacin al segundo, podemos acotar que sera slo una consecuencia de los mismos principios, ya que la sentencia no le privara, en caso de no haber tenido intervencin, de alegar sus defensas y excepciones. B) Entre fiador y deudor

Antes de considerar las consecuencias que se derivan entre el fiador y el deudor cuando aqul paga, aclararemos que, conforme al art. 726 y su nota, el fiador que paga no lo hace como tercero ajeno a la obligacin sino como persona que tiene inters en el cumplimiento de la obligacin. En la respectiva nota, Vlez Sarsfield aclara: Puede por lo tanto hacer el pago cualquiera de los deudores en una obligacin solidaria o indivisible, cualquiera de los codeudores por la cuota que les corresponde, si la obligacin fuere simplemente mancomunada y divisible, los fiadores, el heredero del deudor. Ello hace que, en principio, el pago del fiador se realice sin que sean aplicables a l las disposiciones contenidas en los arts. 727 y 728 que nos hablan de las consecuencias del pago hecho por un tercero, sin perjuicio de que el fiador, al momento de efectuar el pago, por una declaracin expresa pueda establecer que l no paga como fiador sino como tercero, y en ese caso cabria considerar de aplicacin los dos artculos que acabamos, de mencionar. Cuando el fiador efecta el pago en su carcter de tal, rigen las disposiciones del captulo III, De los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador, y, de acuerdo a ellos, dos son los derechos fundamentales que se producirn en su beneficio: a) podr pedir la exoneracin de la fianza o el embargo de los bienes del deudor, conforme a los arts. 2.025 a 2.028; y b) se podr subrogar en los de derechos del acreedor (arts. 2.029 a 2.036). Pasaremos al anlisis de las situaciones en forma sucesiva por el orden que las ha tratado el Cdigo. De acuerdo al art. 2.025. El fiador podr pedir al deudor la exoneracin de la fianza, cuando han pasado cinco aos desde que la dio a no ser que la obligacin principal sea de tal naturaleza, que no est sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contrado por un tiempo ms largo. En consecuencia, dadas ciertas circunstancias, el fiador podr pedir del deudor la exoneracin de la fianza, la que no podr lograrse sin el consentimiento del acreedor, ya que el deudor deber dar a ste una nueva fianza. Para que pueda ser ejercido este derecho por parte del fiador es necesario el cumplimiento de los condiciones:

a)

que la obligacin no tenga plazo fijo de duracin para su cumplimiento, ya que si el plazo es menor de cinco aos no tiene el fiador necesidad de utilizar el beneficio que le acuerda el artculo y si, por el contrario, el plazo de la obligacin se ha convenido en uno mayor que el de cinco aos, porque as lo prev la parte final del artculo que estamos que por la naturaleza de la obligacin estamos analizando; que por la naturaleza de la obligacin principal, no est ella sujeta a extinguirse en tiempo determinado, como sera, por ejemplo, cuando se ha dado fianza en garanta de las obligaciones del tutor o, del cumplimiento de una renta vitalicia.

b)

Dadas las condiciones que acabamos de citar, el legislador ha credo justo permitir la liberacin del fiador, a su pedido, sin olvidar que el deudor deber constituir otra garanta en favor de su acreedor quien deber aceptar la exoneracin. De acuerdo con el art. 2.026, el fiador podr solicitar el embargo de los. bienes del deudor en los cuatro casos que el mismo artculo se encarga de precisar, y presuponiendo, por supuesto, que l no ha hecho todava efectivo el pago, ya que de lo contrario se subrogara en los derechos del acreedor para perseguir el cobro frente al deudor de la obligacin principal. Dice el art. 2.026: El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor, o la exoneracin de la fianza en los casos siguientes: 1) 2) si fuese judicialmente demandado para el pago; si vencida la deuda, el deudor no la pagase;

3) si disipare sus bienes, o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiera ausentarse fuera de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda. Completando la norma, el artculo siguiente establece que en el derecho acordado en el art. 2.026 no ser de aplicacin en los caos que el fiador se oblig contra la voluntad expresa del deudor. Consideramos acertada la disposicin del Cdigo, por cuanto importa una sancin para quien contra la voluntad de una persona quiso obligarse por l: es decir, debe cargar con las consecuencias gravosas de su actitud voluntaria. Conforme al art. 2.026, el embargo o la exoneracin proceden: 1) si el fiador fuese demandado judicialmente para el pago, no necesariamente condenado, bastando que se le haya iniciado la correspondiente accin por cobro, resultante de la fianza y ante el incumplimiento del deudor. Podr, adems, oponer, en el caso de la fianza simple, el beneficio de excusin que ya comentamos, o bien optar por el embargo de bienes del deudor para garantizarse el resarcimiento en caso de que abone la deuda; 2) si vencida la deuda el deudor no la pagase, por los mismos fundamentos que se acaban de indicar, el fiador puede tratar da asegurarse el resarcimiento para el hipottico caso de que deba abonar el importe de la obligacin principal;

3) si el deudor disipare sus bienes; o emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras
obligaciones, teniendo por fundamentos las mismas razones, ya que tiende a proteger al fiador de la posible insolvencia del deudor para el hipottico caso de que abonada por aqul la deuda, no pueda repetir de su garantido la suma aportada y 4) si quisiera el deudor ausentarse del pas, no dejando bienes suficientes y libres para el pago de la deuda, ya que, como consecuencia de ello la posible accin del fiador que pague estara muy dificultada y se tornara prcticamente imposible.

Debemos tener presente tambin un supuesto especficamente considerado por el Cdigo, como es la quiebra del deudor. En este caso el art. 2.028 dispone: Si el deudor quebrase entes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada, con lo cual, sin perder el plazo conferido en la obligacin principal para el pago, el fiador puede preventivamente ser admitido con su crdito para el reconocimiento del mismo y para que no se efecten pagos sin su intervencin, presentndose en la quiebra o en el concurso del deudor. Es una manera de asegurarle la posibilidad de obtener al menos el reconocimiento de su crdito sin colocarlo en una situacin desventajosa, previendo la ley la posibilidad de que la quiebra signifique, en definitiva, que el deudor no pague y que la obligacin deba ser solventada por el fiador (ver art. 120 de la ley 19.551). Segn el art. 2.029: El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiese obligado contra la voluntad del deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas anteriores y posteriores a la, fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna. Esta disposicin comprende los privilegios de la hacienda pblica tanto nacional como provincial. La norma concuerda, y es aplicacin del principio sustentado y establecido en el art. 768, con que la subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor a favor: ... Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros (inc. 2). Asimismo, esta subrogacin tiene lugar aun cuando el fiador se hubiera obligado contra la voluntad del deudor, por as disponerlo expresamente el mismo texto del art. 2.029. Conforme a l adems, la subrogacin comprende todos los derechos, acciones, privilegios y garantas, anteriores y posteriores a la fianza, como seran. por ejemplo, las hipotecas y prendas convenidas en seguridad del pago del crdito; el derecho de accionar por desalojo contra el deudor inquilino al que se le han abonado los alquileres adeudados, etc. Alcances de la subrogacin. El fiador subrogado podr exigir: 1) todo lo pagado en concepto de capital, intereses y costas; 2) los intereses legales desde el da del pago, y 3) la indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido con motivo de la fianza (art. 2.030, Cd. Civil). Debemos mencionar que el apartado 2) significa una derogacin de las reglas generales, ya que no es necesaria la constitucin en mora del deudor para que el fiador pueda demandar intereses desde la fecha en que efectivamente realiz el pago y, podr demandar intereses de intereses, va que la norma expresamente lo estatuye al decir lo pagado por capital intereses y costas. Qu ocurrir s el pago se efecta antes del vencimiento del pago convenido? Nosotros entendemos que ser de aplicacin, respecto de los intereses, la fecha de la obligacin, de conformidad y, concordando con lo establecido por el art. 2.031: Si el fiador pag antes del vencimiento de la deuda, slo podr cobrarla despus del vencimiento de la obligacin del deudor, ya que el deudor no debe soportar perjuicios porque el fiador haya pagado, anterioridad del vencimiento de la obligacin. Extincin de la fianza a) Extincin de la fianza: Conforme al art. 2.042, cuyo antecedente, segn la respectiva nota, son el Cdigo francs, art. 2.034, italiano, art. 1.925, austriaco, art. 1.363, de Npoles, art. 1.906, y holands, art. 1.882, la fianza se extingue por la extincin de la obligacin principal, y por las mismas causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular. De su anlisis deducimos que el primer y tercer supuestos, la extincin de la fianza se producira por va de consecuencia, en tanto que en el segundo, por va principal. Las estudiaremos sucesivamente a de efectuar el tratamiento conjunto de los supuestos de extincin por va de consecuencia.

b) Extincin por va directa:

De acuerdo con el texto que hemos mencionado, Vlez Sarsfield estableci en enunciacin reiterativa que la fianza se extingue por las mismas causas de las obligaciones en general, con lo que entendemos necesaria la remisin a los arts. 724 y ss. del Cdigo. En el art. 724, denominado Del pago, encontramos: Las obligaciones se extinguen: por el pago; por la novacin; por la compensacin; por la transaccin; por la confusin; por la renuncia de los derechos del acreedor; por la remisin de la deuda; por, la imposibilidad pago. Salvat seala que el Cdigo contempla dos causas especiales de extincin la imposibilidad de la subrogacin en los derechos del acreedor (arts. arts. 2.043 a 2.045), y la prrroga del plazo hecha por el acreedor sin el consentimiento del deudor (2.946).

c) Par va de consecuencia:
Tambin cuando hablamos de la extincin de la fianza por va de consecuencia, situacin originada por la extincin de la obligacin llamada principal, debemos tener presente el texto del art. 724, ya que el presupuesto es idntico aunque ahora referido a la relacin existente entre acreedor y deudor de la llamada obligacin principal. Nosotros hemos puntualizado oportunamente que el contrato de fianza quedaba concluido por el consentimiento del acreedor y del fiador, nicas partes del contrato, pero habiendo dejado constancia en este singular contrato que el mismo estaba referido a la existencia de una relacin contractual u obligacional entre el acreedor y un deudor, que resulta afianzado por la celebracin de este contrato accesorio. Ello motiva que nuevamente tengamos que recurrir dispuestos por el art. 724 con relacin a la extincin de las obligaciones para analizar el punto en estudio, es decir la liberacin del fiador por va de consecuencia.

1) Pago: Si el deudor efecta el pago al acreedor, queda extinguida la fianza dado su carcter accesorio, pero
como apuntan Salvat y Borda, el pago efectuado por un tercero, no extingue la fianza que subsiste, respondiendo el fiador frente al tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor. El art. 2.050, dispone: Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque despus la pierda por eviccin, queda libre el fiador. Es decir existiendo prcticamente una novacin de la deuda principal (art. 2.047) la fianza se extingue y no obsta a ello que luego el acreedor sea vencido en la eviccin deducida respecto a la cosa recibida. Y ello por cuanto conforme se expresa en la nota, la accin que tendra el acreedor por la eviccin de la cosa recibida en pago, es distinta de la que el fiador haba afianzado.

2) Novacin: El art. 801 prescribe: La novacin es la transformacin de una obligacin en otra, y delimitando
sus alcances y consecuencias jurdicas el art. 803 establece: La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias.... Concordantemente con ello, el art. 2.047 referido a la extincin de la fianza dispone: La extincin de la fianza por la novacin de la obligacin hecha entre el acreedor y el deudor, tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador, con lo cual no slo Vlez Sarsfield admiti que la obligacin accesoria o el contrato por, el cual accesoriamente se haba garantizado una obligacin principal, caa como consecuencia de que acreedor y deudor principal haban reemplazado o sustituido una obligacin por otra sino que admiti que dicha situacin no poda ser dejada sin efecto por la voluntad del acreedor, por ende, no era vlida la posible reserva que ste pretendiese hacer para conservar sus derechos contra el fiador. El alcance y el motivo del artculo resultan claros, ya que no se puede obligar al fiador a seguir respondiendo cuando se ha variado y sustituido la obligacin principal por la voluntad del acreedor y del deudor y sin su participacin.

3) Compensacin: Recordamos que el art. 818 dice: La compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando
dos personas, por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir, y que dicha circunstancia la posible compensacin entre acreedor y deudor respecto de sus recprocos crditos-, al extinguir la obligacin principal, produce la extincin de la fianza (art. 2.042 ya trascripto).

La probabilidad de que el fiador intente compensar el posible crdito que tiene con relacin al acreedor para extinguir su obligacin, o la del deudor principal, ha sido resuelto por el codificador en el art. 829, que expresamente dispone: El fiador no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal para causar la compensacin o el pago de la obligacin. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin, con la deuda del acreedor al fiador. De esto se desprende como vlida la pretensin del fiador para posibilitarlo a compensar su crdito con el acreedor respecto del deudor y, adems, la posibilidad de invocar y probar lo que el acreedor realmente deba al deudor principal, causando la compensacin o el pago de la obligacin principal, que por va de consecuencia extingue la fianza. Ello resulta lgico y atendible, por cuanto la actitud reticente de acreedor y deudor principal, respecto de una posible compensacin de crditos existentes entre ellos, no puede perjudicar al fiador hacindolo responder por una deuda que es compensable por la existencia de crdito lquido en favor del deudor respecto al acreedor. La ltima parte del artculo se refiere a una situacin distinta, y tambin coincidimos con lo resuelto por la norma, ya que no se justificara darle derecho al deudor para pretender compensar crditos del fiador frente al acreedor para liberarse de la obligacin que en carcter de principal l ha contrado.

4) Transaccin: Definimos la transaccin de acuerdo al texto del art. 832 diciendo: La transaccin es un acto
jurdico bilateral, por el cual las partes hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas; con relacin al contrato de fianza, nos atenernos a lo dispuesto por el art. 852, que dispone: La transaccin entre el acreedor y el deudor extingue la obligacin del fiador, aunque estuviera ya condenado al pego por sentencia pasada en cosa juzgada, reconociendo como motivacin del texto lo que se dice en la respectiva nota, en la que Vlez Sarsfield aclara: Porque siempre y en todo caso la obligacin del fiador es una obligacin accesoria que no puede continuar, faltando la obligacin principal. La amplitud del artculo en cuanto a la extincin de la fianza, aunque ya exista condena judicial, es explicable por cuanto la sentencia judicial no causa novacin; es siempre la obligacin principal la que, en definitiva, se ejecuta, y por supuesto sigue siendo la obligacin del fiador accesoria de la principal, corriendo su misma suerte. S la obligacin principal se extingui por transaccin, ello produce la extincin de la obligacin accesoria contrada para asegurar el cumplimiento de la obligacin que ha quedado extinguida por voluntad del acreedor y el deudor principal.

5) Confusin: El art. 865, cuya nota da por fuente el art. 1.031 del Cdigo francs, establece: La confusin del
derecho del acreedor con la obligacin del deudor, extingue la obligacin accesoria del fiador, ms la confusin del derecho del acreedor con la obligacin del fiador, no extingue la obligacin del deudor principal. Debemos tener presente que la norma transcripta se complementa con lo dispuesto por el art. 867, en cuanto ste dispone: Si la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas sern restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligacin. El ejemplo que cita la nota es la supuesta nulidad del testamento, que habra producido la confusin en las personas de acreedor y deudor principal. En este supuesto rige el ultimo artculo trascripto, el 867, y renace as con todas sus consecuencias no solo la relacin entre acreedor y deudor, sino adems los accesorios de la fianza constituida por un tercero. En el supuesto de confusin entre deudor y fiador, el Cdigo trae una norma expresa que clarifica las consecuencias y delimita los alcances de la figura. Dice el art. 2.048: La reunin en una misma persona de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador. El supuesto el del fiador que deviene heredero del deudor (art. 3.417) y que, como consecuencia de la situacin creada, queda obligado directamente como deudor de la obligacin principal y subsistiendo su carcter de fiador.

6) Renuncia o remisin de la deuda: La renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal, extingue la
fianza, con excepcin de las renuncias en acuerdo de acreedores, aunque ellas importen la remisin de la deuda y expresamente sus derechos contra el fiador (art. 2.049). La norma guarda vinculacin y debe ser interpretada conforme a las disposiciones contenidas en los ttulos XXI y XXII. De la renuncia de los

derechos del acreedor y De la remisin de la deuda, respectivamente, tratadas por el codificador cuando consider la extincin de las obligaciones. Segn el art. 868: Toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin. Hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Como lgica consecuencia de esto, y de lo que hemos venido diciendo, la extincin de la deuda principal produce o extingue la accesoria, y, por supuesto, la fianza contrada por un tercero en garanta del cumplimiento de la obligacin principal. Por su parte, dispone el art. 877: Habr remisin de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. Adems. el art. 880, referido a la fianza, establece: La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores pero la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor. Agregndose, en el art. 882, referido a los cofiadores, que: La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese obtenido la remisin. Asimismo, y dentro del ttulo de la remisin de la deuda, se establece que si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho despus la remisin de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado ( art. 883). El principio sustentado por el art. 2.049, en su primera parte, en cuanto la renuncia o gratuita efectuada por el acreedor al deudor principal extingue la fianza, reconoce en el mismo artculo una excepcin que es la que considera la posibilidad de que dicha renuncia se haya efectivizado en acuerdo de acreedores, y considerando la facultad del fiador de hacer verificar su crdito en el respectivo concurso, la misma, an sin reserva, no extingue la fianza acordada.

7) Imposibilidad de pago: Motiva la extincin de la obligacin principal, segn el art. 888, cuando la prestacin
que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor, se extingue la fianza constituida para garantizar el cumplimiento de la obligacin que ha desaparecido, reiteramos, sin que exista culpa del deudor obligado. Ello es consecuencia de lo prescripto por el art. 525.

8) Prescripcin de la obligacin principal: La prescripcin es un medio de adquirir derechos o de liberarse de

una obligacin por el transcurso del tiempo (art. 3.947). La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho de que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3.949); la prescripcin que ha producido la extincin de la accin de la obligacin principal produce la extincin de la fianza y da derecho al fiador para oponerla aun contra la voluntad del deudor principal, segn lo establece el Cdigo Civil: El fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor aun contra su voluntad de ste (art. 2.021). La renuncia voluntaria que hiciera el deudor de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa de liberacin o de la nulidad o rescisin de la obligacin, no impide que l fiador haga valer esas excepciones (art. 2.022). Estas normas coinciden con lo establecido por el art. 3.963, que expresamente dispone: Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietarios. Por ello concluimos que la prescripcin liberatoria, que producira la extincin de la accin de la obligacin principal, puede ser aprovechada por el fiador, independientemente de que el deudor la haga valer o la ejerza.

9) Resolucin o nulidad de la obligacin principal: Debemos puntualizar que la obligacin principal puede haber
quedado resuelta o anulada ya sea por el cumplimiento de una condicin resolutoria (art. 553): La obligacin es formada bajo condicin resolutoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido, o bien por la sancin de nulidad, originada en uno de los vicios propios de los actos jurdicos (error, dolo, violencia). En consecuencia, en los supuestos mencionados la obligacin principal desaparece y tal circunstancia produce la extincin de la fianza, y da derecho al fiador para hacer valer tal situacin (arts. 2.021-2.022).

d) Imposibilidad de la subrogacin en los derechos del acreedor: Entre los supuestos de extincin de la fianza por va directa tenemos lo establecido por el art. 2.043, que establece: La fianza se extingue tambin, cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por negligencia del acreedor. En su larga nota el artculo aclara la postura adoptada por Vlez Sarsfield, que no ha sido recepcionada sino que con encontradas crticas, que ya existan en la poca de la nota y de la postura de Troplong, transcripta por el codificador. A la postura de Troplong que luego transcribiremos, se opone la sostenida por Mourlon, que es la que, en definitiva, sigue el texto del artculo, apartndose de la solucin dada en el derecho romano. El texto sigue al art. 2.037 del Cd. francs el cual provoc la polmica que resume las posiciones contradictorias sobre el alcance y la razonabilidad de la extincin de la fianza, como consecuencia del hacer o del no hacer del acreedor que, con su actitud, permite la liberacin de las garantas existentes a su favor en el momento de contraerse o celebrarse el contrato de fianza, segn lo dispone el art. 2.044 que dice: El artculo anterior slo es aplicable respecto a las seguridades y privilegios constituidos antes de la fianza, o en el acto en que sta se dio, y no a las que se dieran al acreedor despus del establecimiento de la fianza. Esta norma no admite discusin y ha sido admitida pacficamente por la doctrina, por cuanto slo a las hipotecas y privilegios existentes entes de la constitucin o celebracin del contrato de fianza puede ser referida la sancin por el hacer negligente o intencionado del acreedor.

1) Debate sobre el punto y solucin del Cdigo Civil: Como dijimos, la respuesta sobre el debate doctrinario
es dada por el texto de la nota, y agregamos qu Vlez Sarsfield, se inclina por la postura sustentada por Mourlon y recepcionada por el art. 2.037 del Cd. francs. Los que sostenan la improcedencia del artculo o solucin adoptada opinaban con Troplong, citado por Vlez Sarsfield, que el fiador, al contraer o celebrar el contrato, no puede hacerlo teniendo presente las posibles garantas que tendr para el cobro de su posible crdito en el supuesto de que deba abonar la deuda principal, por incumplimiento del deudor: La nota dice: Troplong piensa principal, que no hay en la ciencia del derecho una doctrina ms falsa y ms funesta que la que funda el articulo del Cd. francs, que es el mismo que el nuestro, y no concibe cmo ha podido encontrar partidarios. Dice as: El fiador no tiene un derecho a priori, un derecho adquirido a la cesin de derechos del acreedor. La fianza es un contrato unilateral: el fiador se obliga hacia el acreedor, mas ste no contrae ninguna obligacin con el fiador, ni nada le promete. Las garantas estipuladas con l deudor principal han sido en su inters exclusivo. El no promete al fiador conservarlas intactas para poder, ms tarde, hacer cesin de ellas. Desde entonces puede usarlas como mejor le parezca. puede dejarlas perder sin que el fiador pueda quejarse de sus actos. Sin duda, si l posee esas garantas, en el momento en que el fiador le pague debe cedrselas; porque esa cesin no le causa ningn perjuicio: habra dolo por su parte en rehusarlas; pero con tal que las ceda en el estado en que se encuentren en el momento del pago, satisface plenamente a lo que la equidad puede exigirle. Por lo tanto, el acreedor puede renunciar a las hipotecas y privilegios que tena en seguridad de su crdito; y esta renuncia a sus garantas no libra al fiador. En la misma nota de Vlez Sarsfield, y segn la postura sustentada por Mourln, nosotros encontramos la respuesta a este criterio que se inclina en contra de lo resuelto por el codificador francs en primer trmino, y tambin contra nuestro texto que resulta ser repeticin del criticado por Troplong. La nota expresamente aclara: Mourln ha escrito una larga y profunda disertacin sobre la opinin de Troplong, que se halla en el tomo III de la revista Crtica de Legislacin, pg. 290. Sin duda, la persona que afianza una deuda ya garantizada con prenda o hipoteca, cuenta con estas garantas para asegurar su recurso contra el deudor. En esta confianza consiente en prestar su responsabilidad; y no es justo que el acreedor por su hecho lo prive e la eficacia: o de la realidad de las garantas con que contaba cuando contrajo su obligacin para su propia seguridad. Las consideraciones en que se funda Troplong surgen, del derecho romano. Todo el mundo sabe, en efecto, que una estipulacin regularmente hecha en cuanto a la forma, produca, una obligacin general o tan restringida como sera una expresin gramatical en que las partes se basaran sobre la interrogacin y, la respuesta. As, s un tercero prometa pagar por el deudor, la insolvencia de que quedaba a cargo del fiador en todos los casos, cualquiera que fuera el origen de ella, y aunque proviniese del hecho positivo del acreedor. Estaba obligado a todo evento, porque los trminos de su promesa generales y sin lmites. La ley, fijndose exclusivamente en el sentido gramatical de las palabras empleadas, prescriba a los jueces como deban entender la estipulacin. En una palabra, las obligaciones tenan por principio generador, no la intencin real de las partes, sino la formula hablada. Pero hoy es otra cosa; la estipulacin romana ha pasado. La intencin expresa o tcita de las partes es el principio generador de la obligacin.

El concepto se completa concordantemente con lo establecido por el art. 2.044 que dispone: El articulo anterior slo es aplicable respecto a las seguridades y privilegios constituidos antes de la fianza, o en el acto en que sta se dio, y no a las que se dieran al, acreedor despus del establecimiento de la fianza; es decir que, el art. 2.043 tiene en mira la subsistencia de las garantas o derechos del acreedor existentes al momento en que el fiador celebraba al contrato, pero, como es lgico, ello no alcanza a las posteriores garantas o seguridades que puede haber obtenido el acreedor de su deudor principal. La doctrina se ha dividido entre los que admiten como vlida la postura de Troplong, que nosotros hemos trascripto conforme a la mentada nota de Vlez Sarsfield, y los que se adhieren al texto del artculo de acuerdo con la opinin de Mourln. Entre nosotros, Borda considera que la solucin es lgica, ya que el fiador al dar su consentimiento para afianzar y celebrar el contrato seguramente ha tenido en cuenta la existencia de las garantas de que dispona el acreedor, las que evidentemente disminuyen sus probables riesgos. En consecuencia, entiende que si el acreedor las ha dejado perder por su culpa, no sera razonable su pretensin de que se le siguiera afianzando la obligacin principal. El artculo habla de un hecho positivo por negligencia del acreedor y en ello resulta ms completo que el codificador francs que slo habla de hechos del acreedor. Recordemos con Llerena que la jurisprudencia francesa se preocup de darle el mismo alcance que l que surge del texto de nuestro art. 2.043. El artculo del Cdigo nos la de los hechos positivos o de la negligencia del acreedor que hacen imposible o ineficaz la subrogacin, como por ejemplo pueden ser la cancelacin de la hipoteca existente en su favor, la no inscripcin o reinscripcin de su derecho, el permitir que el inquilino retire los muebles que son garanta del crdito por alquileres, o s el empresario ha entregado la cosa permitiendo, su derecho de retencin, etc. Dejamos aclarado que si la imposibilidad de la subrogacin, a pesar de ser imputable al acreedor no le ha causado perjuicios al fiador, ste no podr hacer valer el derecho que le acuerda el texto legal. Citamos como ejemplo el hecho de la cancelacin de la segunda hipoteca, si se demuestra que el remate por la primera no alcanz a completar el crdito que por ella se reclamaba. La extincin de la fianza como consecuencia de la imposibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor respecto al deudor principal puede ser invocada tanto por el fiador simple como por el solidario, pero segn la opinin unnime de la doctrina a y la jurisprudencia, no podr ser invocada por el liso y llano y principal pagador. Debemos puntualizar que, respecto de la exoneracin de la fianza por esta va de imposibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor contra el deudor principal, motiv en el ao 1,973, un fallo plenario de la CNEsp. Civ. y Com., en autos Vinograd S.C.A. c/Levn Ernesto Pablo s/Ejecutivo (E. D., t, 50, pg. 435) que expresamente estableci: Lo dispuesto por el art. 2.043 del Cd. Civil no es aplicable al fiador solidario, principal pagador que se oblig por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato de locacin y hasta la devolucin del bien a fin de que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del acreedor, en las mismas condiciones que los fiadores que no se han obligando como principales, pagadores.

e) Prorroga del plazo de la deuda: el problema en los contratos

de locacin:

De conformidad con el art. 2.046. la prrroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza, aclarando Vlez Sarsfield en la respectiva nota que el artculo resulta contradictorio con lo establecido por el codificador francs, italiano, holands, etc. Goyena (art. 1.765) concuerda con el proyecto. Segn Salvat, entendernos que el legislador ha tenido presente que debe considerarse que el fiador ha querido obligarse dentro del plazo estipulado y que la prrroga de ste sin su intervencin comporte una alteracin de la obligacin afianzada, que puede producirle perjuicios al fiador si por ejemplo en el transcurso de la prrroga no consentida por l, el deudor, principal pierde bienes o se produce su falencia. Recordemos que el art. 2.018 establece: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin y el deudor cae entre tanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador.

Originariamente el texto del artculo fue interpretado literalmente por nuestros tribunales, y la simple emisin del acreedor en iniciar la pertinente accin al vencimiento de la obligacin principal originaba la caducidad de la fianza. Se consideraba que esa inaccin equivala a una prrroga expresa del plazo convenido. Esta postura jurisprudencial fue luego modificada, admitindose dos criterios interpretativos que pueden resumirse de la siguiente manera: a) La simple inaccin del acreedor, que no inicia al vencimiento del plazo acordado contractualmente la ejecucin de la obligacin principal, no da lugar a la extincin de la fianza, salvo cuando en ese intervalo el deudor haya cado en insolvencia. Ello resulta congruente con el texto del art. 2.018 que hemos trascripto. b) La prrroga de la obligacin principal produce la caducidad de la fianza, conforme lo dispuesto por el art. 2.046. La situacin respecto del contrato de locacin ha motivado diferentes criterios interpretativos y ha debido tenerse presente el llamado sistema emergencia que motivo la continuacin o prrroga locativa por disposicin legal y que para ello interviniesen los posibles acuerdos entre locador y locatario. Evidentemente es necesario analizar los diferentes supuestos que se pueden presentar: a) que exista plazo de vencimiento convenido en el contrato, el que ha servido para marcar temporalmente la responsabilidad del fiador; b) c) d) que no exista tal plazo; que la locacin se prorrogue por haberlo as determinado una ley de emergencia o locativa; que el locador sea o no diligente para iniciar la respectiva accin de desalojo, y

e) que el fiador se haya obligado como liso, llano y principal pagador y hasta la efectiva entrega de la cosa al locador. Corno vemos, difiere la situacin en cada uno de los supuestos y ello nos obliga a su consideracin particularizada para fijar pautas interpretativas y legales de aplicacin. Segn Zago, la situacin del fiador en la locacin es renalmente deficitaria y la interpretacin jurisprudencial ha jugado en su contra, tal vez al conjuro de disposiciones legales que imposibilitaban al locador propietario la reclamacin del bien alquilado al vencimiento del plazo contractual fijado en el contrato. Dejamos aclarado, por otra parte, que segn lo convenido habitualmente por las partes, el fiador en la locacin no slo responde por el pago de los arriendos sino tambin por cualquier otra suma de, dinero no, que pueda adeudar el locatario como consecuencia del contrato. Ello se establece en el art. 1.582 que expresamente seala: Las fianzas o canciones de la locacin o sublocacin, obligan a los que la prestaron, no slo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiere expresamente limitado, al pago de los alquileres o rentas.

1)

Plazo contractual convenido: Entendemos que dicho plazo, a su vencimiento, origina la extincin de la fianza, con la salvedad que si el locador ha pretendido la devolucin de la cosa arrendada mediante el correspondiente juicio, mientras dura el mismo y hasta la efectiva entrega de la cosa por el locatario, responde el fiador. Si existe, por aplicacin del art. 1.622, continuacin de la locacin concluida, Zago opina que no puede pretenderse que contine indefinidamente la fianza. Si el fiador no consiente en la continuidad que prev el artculo mencionado la fiaza queda extinguida por rezones de elementales presupuestos de seguridad jurdica. Tal postura es compartida por la autorizada opinin de Borda (Contratos, tomo I., pg 592, prrafo 806, apartado b).

2)

Locacin afianzada sin que se haya convenido plazo: De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la obligacin del fiador en el supuesto de locacin de plazo indefinido se extingue al vencimiento del plazo mximo o sea a los diez aos de celebrado el contrato. Entendernos lgica esta postura, ya que existiendo un plazo mximo en la locacin, conforme el art. 1.505, es ajustado a derecho que dicho plazo mximo produce a su vencimiento la extincin de la fianza, que no puede haber sido prevista por el fiador, extendindose ms all de lo que la ley fijaba como plazo mximo, es decir los diez aos.

3)

Locacin prorrogada por haberlo as determinado una ley de emergencia locativa (ley de alquileres): Aqu la situacin se ha modificado o presenta variantes por cuanto la prrroga en el plazo no se debe al acuerdo entre el locador y el locatario, sino por disposicin expresa de la ley. En nuestro pas, a partir del decreto 1.580 del ao 1.943, se sucedieron leyes, llamadas de alquileres que modificaron el alcance y la normatividad del Cdigo Civil en materia de locacin de cosas, referida a los arrendamientos urbanos. El plazo se prorrogaba conforme a la disposicin legal de turno, y el precio en la generalidad de estas leyes quedaba congelado, por as determinarlo la necesidad habitacional, fuente bsica para la implantacin del sistema llamado emergencial. Esta circunstancia produca dificultades para resolver la situacin que se creaba con respecto a la fianza que haba sido celebrada entre locador (acreedor) y fiador, que garantizaba, en definitiva, el fiel cumplimiento del contrato principal. Era evidente que sin que el plazo se prorrogarse por voluntad de las partes, el mismo quedaba vigente por as establecerlo la respectiva ley. El fiador nada convena con el locador sobre s continuaba o no su contrato de fianza y la jurisprudencia debi resolver la cuestin, cuando vencido el plazo original el inquilino no continuaba en uso y goce de la cosa arrendada y subsista ministerio legis el contrato original. La jurisprudencia plenaria de la entonces Justicia de Paz (hoy Justicia en lo Civil y Comercial) resolvi en autos: Surez, Elas G. c/Rap. Renato y otro s/Desalojo, E. D., t 36, pg. 468: La responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se comprometi hasta la restitucin de la cosa en un contrat de locacin legalmente prorrogado no se extingue al cumplirse el plazo establecido por el art. 1.005 del Cd. Civil. Con esto la situacin conflictiva qued resuelta, aunque segn el Dr. Zago, el mencionado fallo produce una situacin jurdica irritativa, ya que hace que el fiador, en los supuestos de prrrogas ministerio legis, no quede jams, desobligado hasta que no se realice la efectiva entrega de la cosa por parte del locatario al locador (su acreedor en el contrato de fianza). No comparte Zago la opinin del alto tribunal, ya que, conforme lo expuso con anterioridad, el vencimiento del plazo mximo fijado art. 1.505 del Cd. Civil debe poner fin al plazo por el que subsiste la obligacin del fiador. No es imaginable que cuando se contrae o se celebra una fianza respecto de un contrato de locacin, ste pueda superar en vigencia aun el plazo mximo acordado por la ley. S bien el fallo quiso salvaguardar los derechos de quien no tenia medios para hacer cesar una locacin contractualmente contrada, ello motiva una situacin disvaliosa para quien ha afianzado un contrato, que. aun vencido el plazo mximo del contrato principal, subsistira su obligacin como fiador.

f) Caso en que el locador no es diligente para iniciar la respectiva accin de desalojo:

Nosotros entendemos que la jurisprudencia debe adoptar un criterio estricto sancionando al locador cuando ha sido negligente en el ejercicio de su posible accin de desalojo o de cobro de alquileres. Ello por cuanto escapa a la posibilidad del fiador obtener el desahucio o lgicamente que el inquilino devuelva las comodidades al arrendador. Es cierto que el locador puede obrar abusado de su derecho cuando, no ejercitando la posible accin de desalojo o de cobro de alquileres gratuitos situacin potencial y practica de quien, obligado subsidiariamente debe responder en el caso del incumplimiento del locatario. Por ser ventajoso para el locador hacer prorrogar en el tiempo una situacin, a pesar da tener causales para darla por concluida en la accin judicial, si el fiador que ha garantizado el cumplimiento del deudor o responsabilizado por el resulta ser solvente y garantiza plenamente cualquier situacin disvaliosa provocada por el inquilino (opinin de Garrido). En consecuencia creemos oportuno que la interpretacin jurisprudencial resulta estricta y que libere al fiador ante el hacer negligente del locatario para obtener el cumplimiento del contrato o la restitucin de la cosa alquilada.

g) Caso en que el fiador se haya obligado como liso y llano y la cosa al locador:

principal pagador hasta la efectiva entrega de

Borda (Contratos... t. I, pg. 592, prrafo 806, b) entiende que las obligaciones del fiador slo, se extienden hasta el trmino del contrato original, con ms el tiempo razonable que necesita el locador para obtener el desalojo del inmueble. Ello por cuanto, a pesar de su carcter de liso, llano y, principal pagador, el fiador slo ha entendido obligarse por el trmino pactado en el contrato, y por lo tanto resulta injusto admitir que su responsabilidad pueda prolongarse en el tiempo porque existe una prrroga de la locacin primitiva sin su consentimiento. El sentido que se debe dar a la clusula es el que, por el carcter de su obligacin, el fiador va a responder aun ms all del plazo acordado y durante todo el tiempo que, necesite el locador para obtener la devolucin de su inmueble por la va judicial (Pero ello no autoriza a considerar que la garanta subsistir por todo el tiempo que el locador quiera o permita la prrroga temporal del arrendamiento). Dejamos constancia de que tambin la situacin ha sido resuelta por el fallo plenario de la Cmara Nacional de Paz en pleno (Corneille D. y J. c/Rouax Mariano y otro s/Cobro de Alquileres, J.A., 59, pg. 1.015) que estableci: Quien se obliga como principal pagador responde, en principio, sin limitaciones, por los alquileres posteriores al vencimiento del trmino establecido en el contrato de locacin, cuando se estipul que quedaba obligado hasta tanto el inquilino devolviera el inmueble. Como vemos la interpretacin jurisprudencial orientada tal vez por una situacin fctica que primaba el ejercicio de las acciones que establece d Cdigo Civil, se mostraba abiertamente decidida en garantizar los derechos de los locadores aun en perjuicio de los que poda hacer valer el fiador, si ste pretenda ampararse en la normatividad de fondo del texto de Vlez Sarsfield. Creemos que la supresin de la llamada legislacin emergencial ya que, como hemos dicho en otra parte de esta obra, no entendemos por tal la ley 23.091, debe motivar un replanteo jurisprudencial ms acorde con la actual, donde el locador puede hacer valer todos sus derechos mediante el sistema del llamado desalojo anticipado. Las cartas de recomendacin De acuerdo con el texto del art. 2.008: Las cartas de recomendacin en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura crditos, no constituyen fianza, de lo que inferimos que las cartas de recomendacin son aqullas expedidas por alguien que asegura la probidad y solvencia de un tercero, que gestiona o procura crditos, y que las mismas no constituyen fianza algara. Es decir, el que las expide slo menciona aspectos relacionados con la situacin patrimonial y personal de quien realiza gestiones para obtener dinero prestado o crditos de mercaderas, pero no asumiendo por ello el carcter de fiador de llegarse a concretar el crdito perdido. Es slo una recomendacin que no implica, para quien la realiza asumir responsabilidad de fiador ante el posible otorgamiento del prstamo requerido, y que solo engendrar responsabilidades en los supuestos que el Cdigo va a prever a continuacin, en el art. 2.009. Ello tiene fcil explicacin por cuanto la fianza no se presume y tiene que ser dada expresamente, ya que el fiador se obliga subsidiariamente por una deuda principal que no le atae ni lo ha beneficiado, y que resulta ajena a su inters patrimonial producindole solamente la disvaliosa posibilidad jurdica de tener que asumir su pago cuando el afianzado deudor principal no abone o cumpla con su prestacin obligatoria. A continuacin, y para el supuesto que el mismo art. 2.009 establece, surge responsabilidad en el otorgante de la carta, ya que el texto expresa: Si las cartas de recomendacin fuesen dadas de mala fe, afirmando la solvencia del recomendado, el que la suscribe ser responsable del dao que sobreviniese, a las personas a quienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado. La norma es similar a la inserta por Freitas, en el art. 3.322, que dispone: Sin embargo, s la recomendacin fuere dada de mala fe o imprudentemente, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, o que ste, tiene libres sus bienes, ser responsable, en tal caso, el que la dio por el dao que resultare a su corresponsal por la insolvencia del recomendado. Vernos que el supuesto del jurista brasileo es ms amplio que el adoptado por Vlez Sarsfield: porque al supuesto de la mala fe inserto en sendos textos, Freitas agreg la imprudencia para hacer responsable a quien otorg la carta de recomendacin, motivo del crdito otorgado a quien no resultaba ser titular de las condiciones previstas en la carta. Nosotros coincidimos con, Machado (Exposicin... cit.,

t.5, pg. 360) en cuanto a que existe una regla de derecho por la cual todo el que causa un dao a otro est obligado a resarcirlo, debiendo tenerse presente que, como la mala fe no se presume, a no ser en determinados casos, deber demostrarse por el que la alegare, y se tendr como probado cuando, por ejemplo, el recomendado se encontrase concursado y las cartas se hubiesen cursado, a personas domiciliadas fuera del lugar donde ste residiera y por personas residentes es donde vive el recomendado. Para eliminar esta responsabilidad, y de acuerdo con lo establecido por el artculo siguiente, el art. 2.010 dispone: No tendr lugar la responsabilidad del artculo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendacin la que condujo a tratar con su recomendado, o que despus de su recomendacin le sobrevino la insolvencia al recomendante tendr dos opciones, cuya prueba corre por su cuenta, para liberarse de la responsabilidad establecida por el art. 2.009: a) acreditar que no fue por su carta de recomendacin que se realiz el negocio jurdico a favor de su recomendado, o b) que con posterioridad a extender la carta sobrevino la insolvencia de su recomendado, es decir; que al momento de emitir la carta, la situacin econmica financiera del recomendado no era la que se va a producir despus, provocando su insolvencia. Por todo lo expuesto concluimos que, conforme a la normatividad expresa del Cdigo, las cartas de recomendacin no son asimilables ni se las puede considerar como fianzas, y que la posible responsabilidad de quien las emite est cimentada en presupuestos genricos, que no se relacionan con los que surgiran del contrato de fianza. Art. 2.008 del Cdigo civil: Las cartas de recomendacin en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura crditos, no constituyen fianza. Art. 2009 del Cdigo civil: Si las cartas de recomendacin fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscribe ser responsable del dao que sobreviniese a las personas a quienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado. Art. 2.010 del Cdigo civil: No tendr lugar la responsabilidad del artculo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendacin la que condujo a tratar con su recomendado, o que despus de su recomendacin le sobrevino la insolvencia al recomendado.

BOLILLA 9: Algunos contratos por adhesin

1. Transporte en general.
El desplazamiento geogrfico de personas y cosas constituye uno de los pilares en que se apoya el desarrollo de la vida en sociedad. Todas las actuales formas de organizacin tienen en el transporte la herramienta dinmica, por medio de la cual fluye incesantemente su desenvolvimiento. En el plano que nos ocupa, el transporte resulta el eslabn imprescindible que comunica a las partes en la comercializacin de bienes y servicios. Dentro de la amplsima problemtica del tema, abordaremos principalmente algunos, aspectos de la contratacin del transporte, en el enfoque, que nos brinda el derecho privado. Distintos medios de transporte Conforme el medio por el cual se realiza, el transporte puede ser por tierra, agua o aire, transporte terrestre, martimo o fluvial, y aeronutico. Segn el instrumento empleado, se clasifica en transporte automotor (en todas sus modalidades), ferroviario, en embarcaciones, o en aeronave.

Respecto del objeto trasladado, transporte de cosas y de personas. En cada caso vara el rgimen legal aplicable y los efectos de cada una las especies mencionadas. Por dems, hay otras clasificaciones que la doctrina formula; no obstante optamos por las de mayor, utilidad en el tema. Como primera aproximacin, cabe decir que el Cdigo de Comercio regula el transporte cuando se realiza en forma de empresa. Se trata bsicamente del transporte terrestre. Asimismo, existe profusa legislacin mercantil, complementaria. Por lo tanto, el Cdigo de Comercio rige en sus arts. 162 a 206 todo lo referido al transporte por tierra, con la extensin al transporte por agua en pequeas embarcaciones (art. 206). El transporte fluvial o martimo y el areo estn legislados por leyes especiales: la ley 20.094 para la navegacin por agua, con la salvedad contemplada en el prrafo anterior; el Cdigo Aeronutico (ley 17.285), que regula todo lo concerniente a la navegacin por aire. Fuera de la esfera del derecho comercial, tenemos el transporte ferroviario, cuya disciplina especfica la hallamos en la ley 2.873 de 1.891, juntamente con el reglamento general de ferrocarriles. Todo ello es materia de derecho administrativo, segn las prescripciones relativas al servicio pblico que se presta mediante la actividad ferroviaria. Sin perjuicio de aquellos ramales que al ser privatizados le regirn por la normativa del derecho comercial en algunos supuestos, subsidiariamente por el derecho civil. Queda an una franja cuya regulacin corresponde residualmente al Cdigo Civil: el transporte aislado, no organizado como empresa, aunque sea oneroso, y el transporte benvolo. Son aplicables a estos supuestos las normas contenidas en el art. 1.629 y ss., referidas a la locacin de obra. Existen tambin numerosas disposiciones legales sobre el transporte automotor (leyes nacionales, decretos y resoluciones). Efectuados los desgloses normativos, nos interesa particularmente el mbito de regulacin del Cdigo de Comercio, Libro Primero, Ttulo IV, Captulo V. Sin perjuicio de ello, se har breve referencia de algunos de los supuestos de transporte civil.

Funcin econmica Si bien la funcionalidad de la actividad del traslado se presenta como complementaria o accesoria de otros negocios desde la ptica jurdica, el transporte ha merecido una consideracin especfica e independiente, producto de la importancia de sus consecuencias. Transporte de mercaderas: En economa existe produccin cada vez que se aumenta la utilidad de los bienes. Una de las formas de aumentar la utilidad de los bienes es por medio de su traslado en el espacio debido a que los bienes son ms tiles en el lugar al que se los transportar que en el lugar en el que estn. Transporte de personas: Un buen sistema de transportes de pasajeros, tanto urbano como de media y larga distancia, sirve para que las personas puedan trasladarse de un lugar a otro, permitiendo que las personas se desplacen cuando ellas, lo consideren conveniente.

Contrato de transporte Concepto El Cdigo de Comercio no define el contrato de transporte. La mayora de las disposiciones estn destinadas a establecer las obligaciones del transportador y el alcanc de stas. Ante ello, la doctrina comercialista se ha ocupado de conceptualizar l contrato. De modo genrico podemos adoptar ta siguiente definicin: habr contrato de transporte toda vez que una persona (transportista) se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio determinado. El hecho del desplazamiento aparece como un elemento esencial de la nocin, de modo tal de resultar un inters en s mismo, con prescindencia de la actividad a la que complementa. Ms adelante veremos cmo el compromiso que asume el transportador es una obligacin tpica de resultado. Caracteres: Es posible sealar los siguientes caracteres.

a) es comercial: porque est regulado por el Cdigo de Comercio. b) es un contrato principal: Adems y como accesorio un contrato de seguro por el cual se protege a los
pasajeros o las cosas transportadas por los daos que pudiesen producirse viaje. Puede ser accesorio de un contrato de compraventa antes, durante y despus del

c) Es nominado: por que tiene nombre y regulacin legal especifica. d) Es de ejecucin continuada: en cuanto al acto de transporte que se prolonga en el tiempo. e) Bilateral: El contrato de transporte, tanto de personas como de cosas, genera obligaciones para ambas partes. f) Oneroso: Es de la esencia del contrato, la contraprestacin en dinero. De no ser as, estaramos ante un
contrato atpico regido por normas civiles, como es el caso del transporte benvolo.

g) Consensual: Si bien la letra del art. 170 del Cd. de Comercio parece conferirle carcter real al establecer que
la responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderas no hay dudas que es el acuerdo de voluntad el acto que perfecciona el contrato, y a partir del cual nacen sus efectos. El art. 193 nos muestra cmo la prestacin mutua del consentimiento engendra obligaciones aun antes de la recepcin de la carga.

h) Conmutativo: Ambas prestaciones tienen un alcance determinado en el momento de la celebracin, y resultan,

en principio, equilibradas en cuanto a su valor.

i) Tpico: Tiene su regulacin especfica en el Cdigo de Comercio y leyes mercantiles complementarias. j) No formal: Es muy frecuente la instrumentacin del acuerdo en algunos documentos clsicos del negocio,
pero al solo efecto de la prueba, ya que el contrato puede celebrarse verbalmente, e incluso, en ciertas circunstancias, de manera tcita.

k) De empresa y por adhesin: La actividad del transporte requiere necesariamente una organizacin de tipo
empresarial. En la generalidad de los casos, las condiciones contractuales son predispuestas por el empresario de transporte, eliminando todas posibilidad de negociacin preliminar. Sin perjuicio de ello, algunos aspectos del contrato, revisten intereses de orden pblico y son inderogables.

l) De colaboracin: De acuerdo con su funcin econmica y social, el transporte se ubica dentro de las llamadas
relaciones de colaboracin o cooperacin; en las cuales uno de los sujetos presta su esfuerzo en la integracin de las actividades de produccin.

Elementos De los criterios expuestos por la doctrina, por razones practicas habremos de comentar los denominados elementos subjetivos (partes y otros sujetos intervinientes) y los elementos objetivos (cosa u objeto transportado y precio o flete). Elementos subjetivos: a) Partes (sujetos intervinientes indispensables):

1) Cargador; tambin llamado fletante, remitente, expedidor, etc.- Es quien encarga el transporte y por
ende entrega al transportista el objeto a transportar. 2) Transportista: tambin denominado acarreador, porteador, conductor, fletador, empresario de transporte, etc. Es quien efecta el transporte. b) Otros sujetos intervinientes (no indispensables): 1) Destinatario, tambin conocido como consignatario. Puede el cargador ser el mismo receptor del objeto transportado, pero si se designara otra persona sta sera el destinatario. A el deben entregrsele las mercaderas. 2) Comisionista, tambin llamado expedicionista. Es un intermedio en el contrato de transporte (ver arts. 163, 190, 2 prrafo, etc.). Aunque puede adoptar varias modalidades operativas, generalmente contrata el transporte con el cargador y luego entrega dicho transporte a otra persona. 3) Cesionario o endosatario: Es la persona a quien el cargador cede sus derechos sobre la mercadera transportada mediante cesin, endoso o y entrega de la carta de porte (ver arts. 166 arts. 168 del C. de C.). Podemos acotar que en el transporte de personas aparezcan dos sujetos al transportista y el pasajero o viajero (quien contrata su propio transporte o traslado). Elementos objetivos: a) La cosa u objeto a transportar: es uno de elementos especficos del contrato de transporte. Pueden ser objeto del transporte todas las cosas susceptibles de desplazamiento material. Cabe acotar que en el transporte libre o particular corresponde establecer previamente el nmero, peso, medida, etc. de las cosas o mercaderas y el transportista podr aceptar o rehusar tales elementos. En cambio, en el transporte que proviene de concesiones otorgadas por el Estado es obligatorio aceptar todos los objetos a transportar siempre que se adecua a condiciones prestablecidas. Vale decir que, en principio, no hay jurdicamente limitacin alguna para los objetos a transportar. Las restricciones resultan aspectos fsicos: volumen, peso, peligrosidad , etc. Finalmente acotemos que se discute si pueden ser transportables las noticias, hasta la voz. b) Precio o flete: es la retribucin que percibe el transportista y la principal prestacin que corresponde al cargador. Es algo comn, toda vez que el transportista acta motivado por un propsito de lucro. Las empresas concesionarias del Estado tienen tarifado el precio de antemano; las empresas particulares lo ajustan segn la elasticidad de la oferta y la demanda. Forma y prueba del contrato

A pesar del carcter no formal del negocio, que ya fuera sealado, suele instrumentarse en forma privada, siendo comn, la emisin de ciertos documentos de utilizacin tpica en estos contratos: la carta de porte, en el transporte terrestre de cargas; el conocimiento de embarque, en el caso del transporte de cosas por agua; el pasaje o billete, cuando se trata del transporte de personas. Carta de porte La carta de porte cuya emisin no es obligatoria, sino facultativa, una vez extendida representa, segn el art. 167 del Cd. de Comercio, el ttulo legal del contrato. Esto significa que habr de tener una utilidad probatoria trascendente, a punto tal que de su contrato se resolvern todas las controversias suscitadas con motivo del transporte. Las partes pueden exigirse mutuamente la carta de porte (art. 165). Ella debe contener las siguientes prescripciones: a) b) c) d) e) nombres y domicilios de las partes y dems sujetos intervinientes, y lugar de entrega; descripcin de los efectos; flete pactado; plazo para la entrega, y firma y fecha.

Adems, debe emitirse en dos ejemplares, debiendo constar toda otra circunstancia de la operacin. De no ser as, las estipulaciones no contenidas en el documento, no son oponibles a los terceros portadores. La carta de porte tiene dos funciones de importancia. En primer lugar, como elemento probatorio del contrato, ya que a falta de ella el cargador deber probar la entrega de la carga al porteador, o bien, realizarlo por cualquier otro medio admisible en materia comercial. El cargador podr exigir al transportador un recibo de los efectos, denominado gua, y que contar con los mismos recaudos que la carta de porte. En segundo trmino, la corta de porte representa el ttulo de propiedad de la mercadera. Es un verdadero ttulo: circulatorio o de crdito. Luego de suscripto por el transportista, el cargador -en principio, dueo de la carga transportada- tiene derecho a recibir la mercadera en el lugar de destino, y contra su entrega, debe l entregar el documento al transportador. Pero bien es posible que antes del arribo de los efectos, el cargador decida negociar la carta de porte con otro sujeto. El nuevo titular podr as retirar la mercadera, cambiar el destino del viaje o volver a transmitirla, y as sucesivamente. El titulo puede ser emitido nominativo, al portador o a la orden, variando de est modo la forma de transferirlo (cesin, tradicin o endoso). Art. 167 del Cdigo civil: La carta de porte es el ttulo legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirn todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse ms excepcin en contrario que la de falsedad o error involuntario de redaccin. Si no hubiere carta de porte, o fuere ella atacada por alguna de las causas mencionadas en el prrafo anterior, se estar al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendr que probar la entrega de los efectos al porteador, en caso que ste lo negare. Slo podr probarse el valor, segn la apariencia exterior de los efectos. Derecho y obligaciones de las partes Analizaremos aqu los efectos del contrato, en cuanto a su contenido obligacional para ambas partes. Hablaremos primero del transporte de cosas, y luego del de personas, por presentar aristas diferentes, tanto respecto del programa de ejecucin del negocio, como de los alcances de la responsabilidad del transportista en cada supuesto.

a) Obligaciones del porteador: La obligacin esencial que asume el transportador de cosas es la de realizar el
traslad convenido. S bien es cierto que l compromiso contiene distintas etapas hasta su finalizacin total, la obligacin es bsicamente una e indivisible: efectuar el transporte de la carga. El transporte debe ser cumplido a travs del medio estipulado. Cuando interviene ms de un porteador en el traslado, estamos frente a un transporte combinado, y se juzga un solo transporte a todos los fines. Ante el cargador, es el primer acarreador quien responde por los dems (conf. arts. 163 y 171, Cd. de Comercio). El transporte debe verificarse dentro del plazo fijado al efecto en la convencin, en las disposiciones legales o, en su defecto, el determinado por los usos y costumbres comerciales (art. 187). En caso de retardo, el porteador perder una parte proporcional del precio. Si la tardanza alcanza al doble del tiempo fijado para la ejecucin del traslado, no tendr derecho a cobrar retribucin alguna, adems de los eventuales mayores daos que se probaren (art. 188). El trmino del viaje se computa desde la recepcin de la carga hasta la llegada a destino. En cuanto a la ruta del transporte, se estar a la que se hubiera convenido, o a falta de previsin expresa, se utilizar la va ms directa (conf. art. 186). Durante la ejecucin, el transportista y sus dependientes deben cumplir con todas las normas fiscales sobre la materia, aunque se libera de responder si es que obr, basndose en rdenes del cargador o el consignatario (art. 199, Cd. de Comercio). Debe custodiar los efectos, durante, todo el trayecto, desde la recepcin hasta la entrega, siendo responsable, como se ver luego, de toda prdida o detrimento en las cosas. Finalmente, debe hacer entrega al destinatario de la carga transportada. Si la entrega no fuera posible, sea por ausencia del destinatario o negativa a recibir los efectos, el transportista podr depositar judicialmente la carga, por cuenta de quien corresponda (art. 197). La entrega debe hacerse al verdadero destinatario. Ello significa que bastar que sea el que detente materialmente la carta de porte, puesto que sta ha podido extenderse en forma nominativa o a la orden.

b) Obligaciones del cargador: La primera obligacin, del cargador consiste en entregar la carga al transportador.
Ms bien representa un deber de colaboracin respecto del transportista. De otra manera, devendra imposible la ejecucin del contrato. Remitida la carga al porteador, ste la examinar y har constar el estado en que se encuentre en el instrumento. En ausencia de tal declaracin se presumir que los efectos han sido recibidos en buen estado (art. 171, Cd. de Comercio). La otra obligacin principal que contrae el cargador es la de pagar el precio o flete. El contrato de transporte es, por definicin, oneroso. Pero la fijacin del flete no es producto de negociacin entre las partes, sino que tiene las connotaciones propias de su formacin masiva, esto es, un importe predeterminado por la empresa. El flete puede ser pagado por el cargador antes del traslado, o, al finalizar ste, por el destinatario. El porteador tiene privilegio sobre los efectos transportados por el pago del flete y dems gastos que irrogue la conduccin. Este privilegio caduca sino se ejercita dentro del mes siguiente a la entrega, subsistiendo en su calidad de acreedor, pero quirografario (art. 200). No es la nica seguridad que asiste al transportista en garanta de su crdito: cuenta, asimismo, con el derecho de retencin sobre las mercaderas hasta el pago ntegro de lo que le es debido (art196); adems, y de no mediar reclamo por averas por el destinatario, puede pedir la venta judicial de los efectos hasta cubrir el precio ms los gastos, siendo inmune -inclusive- al concurso o quiebra del destinatario, si es que intenta su accin dentro de los treinta das contados desde la entrega (arts. 202 y 203, Cd. de Comercio). Si el transporte se frustra por imposibilidad, habr derecho a reembolsarle los gastos al porteador, con ms la parte proporcional del precio segn el trayecto recorrido (art. 192). Si la entrega no pudiera hacerse por hechos del cargador o consignatario, el transportador tendr derecho, igualmente, al porte estipulado (art. 193). Responsabilidad del porteador; Principios:

Sin perjuicio de la caracterizacin que ms adelante se har sobre los principios que rigen la responsabilidad del transportista, comunes a las dos subespecies de transportes, comenzaremos aqu por analizar los alcances de la responsabilidad del porteador o acarreador. La regla general consiste en que el transportador responde por todo dao que sufra la carga durante el traslado. Comprende bsicamente tres aspectos: 1) prdida de la carga; 2) averas sufran los efectos, y 3) retardo en la ejecucin del transporte. 1) La prdida se verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados (prdida total) o bien cuando llega slo una parte (prdida parcial). Nace entonces la obligacin de indemnizar, en cuyo caso la tasacin se efectuar por peritos segn el valor de las cosas al tiempo y en el lugar de la entrega (art. 179). El mismo articulo veda la posibilidad de alegar la inclusin de efectos de mayor valor entre los designados en la carta de porte. 2) Avera es toda alteracin de la calidad de los efectos transportados. Tambin puede ser total o parcial. En este ltimo supuesto, la reparacin se reduce al monto del menoscabo (art. 180, Cd. de Comercio). Si el efecto es la inutilidad de las mercaderas para su destino propio, el destinatario podr rehusarse a recibirlas, reclamando su valor total, salvo respecto de las piezas sanas y separables sin detrimento del conjunto (art. 181). 3) El retardo se configura cuando la carga no se pone a disposicin del destinatario en el plazo fijado. Son aplicables las reglas de los arts. 187 y 188, ya sealados. Slo resta aclarar que el cargador dispone de dos acciones: una por prdida del flete, y otra correspondiera por el mayor dao sufrido. Eximentes y atenuantes: Hasta aqu hemos analizado los casos en que el acarreador debe responder. Quedan por citar las causales de exoneracin que establece la ley. Ellas son:

a) Caso fortuito y fuerza mayor: Remitimos a los principios generales, sin perjuicio de precisar algunas
aplicaciones que ha efectuado la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha considerado que la huelga no constituye caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que fuera general o de gran magnitud; el incendio tampoco funciona como eximente por s mismo, salvo prueba fehaciente que provenga de causas ajenas al empresario; los fenmenos climticos y naturales (vendaval, niebla, alud) deben adquirir una gran magnitud para permitir la liberacin del transportista; la guerra generalmente tiene un carcter irresistible e imprevisible, con lo cual puede ser considerada causal exoneratoria. El Cdigo del Comercio contempla especficamente el caso de la carencia material del rodante como insuficiente para eximir de responsabilidad al empresario.

b) Vicios propios de la cosa: Al recibir la carga, el transportista deber hacer reserva en caso de contener sta
algn vicio aparente o no estar convenientemente acondicionada para el transporte. Corresponde al empresario tomar todas las medidas de seguridad, acreditando as su diligencia para el caso de deterioro o prdida debida a una predisposicin misma de la cosa.

c) Culpa del cargador, del destinatario o de un tercero: Estos eximentes no estn previstos en la norma general
del art. 172 del Cd. de Comercio, pero se deducen de otras disposiciones. Por ejemplo, el art. 178 establece que si el cargador insistiere en cargar bultos mal acondicionados, el porteador quedar exento de responsabilidad si hizo constar tal circunstancia en la carta de porte. Tambin se libera el hecho que provoco la merma o prdida de la cosa provino del destinatario o de un tercero por el cual el empresario no deba responder. Un ejemplo clsico es el del robo: si no se, adoptaron las medidas de seguridad suficientes para evitarlo, se considera negligencia del transportista; no as si el siniestro result inevitable, aun mediando diligencia en el cuidado de los efectos.

Adems de las causales exoneratorias, los arts. 173 y 174 del Cd. de Comercio mencionan situaciones en la que la responsabilidad del transportista queda atenuada o limitada. El primero se refiere al transporte de cosas de gran valor (dinero, alhajas, etc.), cuyo real monto no fue declarado, quedando limitado el deber resarcitorio solamente hasta la concurrencia del valor manifestado en el documento. Entendemos que no es admisible prueba sobre la cuanta verdadera. El artculo siguiente alude al supuesto, del transporte de cosas sujetas a disminucin en su peso o medida. Aqu el porteador puede limitar su responsabilidad, hasta un porcentaje del valor total de cada bulto, y de producirse indemnizacin tarifada en cuanto a su tope mximo. Es el caso de las sustancias voltiles, los lquidos, etctera. Plazo para el reclamo: La accin de reclamo por detrimento o avera solo es procedente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin de las cosas, salvo respecto de los daos aparentes y apreciables externamente (art. 183). Es un trmino, de caducidad. Art. 172 del Cdigo de comercio: Durante el transporte corren por cuenta del cargador, no mediando estipulacin contraria, todos los daos que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte. Art. 177 del Cdigo de comercio: Si se tratare del transporte de determinadas especies de cosas frgiles o sujetas a fcil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, las administraciones de ferrocarriles podrn estipular que las prdidas o averas se presuman derivadas de vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia naturaleza, o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada. Art. 184 del Cdigo de comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Art. 183 del Cdigo de comercio: La accin de reclamacin por detrimento o avera que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren seales del dao o avera que se reclama. Pasado este trmino, no tiene lugar reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados.

2. Transporte de personas.
Resulta aplicable en general las nociones y principios del transporte de cosas. Sin embargo deben tenerse en cuenta algunas notas diferenciales, porque en este contrato no hay ni remitente, ni destinatario, encontrndose el pasajero en un situacin bastante diferente a la del cargador. El objeto de la prestacin del transportador ser siempre el desplazamiento, pero tal traslacin recaer sobre la persona del otro contratante. El Cdigo de Comercio slo se ocupa del transporte terrestre, y en forma muy sucinta. La regulacin se complementa con el reglamento general de ferrocarriles y las normas vigentes sobre el transporte automotor. De todo el plexo normativo que reglamenta el transporte, puede describirse el contenido obligacional del contrato. Obligaciones de las partes

a) Obligaciones del transportista: Podemos agrupar las obligaciones del empresario de transporte de personas de
la siguiente manera:

1) Trasladar al pasajero al lugar de destino: Es el compromiso sustancial que asume el transportista y

que conlleva deberes accesorios.

El traslado debe efectuarse conforme lo convenido, respecto del lugar de destino, ruta por la cual dirigirse y tiempo del viaje. A falta de estipulacin privada, se estar a lo dispuesto por las reglamentaciones pertinentes. En caso de existir disponibilidades de espacio de asignacin previa, l transportista debe reservar al pasajero el lugar adquirido y con las comodidades pactadas o prometidas. Interesa particularmente en este punto, la obligacin de seguridad que debe subyacer en la prestacin del transporte de personas. Esto determina que el transportista, se obliga a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, as como tambin respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello en funcin de que el pasajero llegue a destino sano y salvo. Est obligacin, tiene virtualidades trascendentales y reviste caractersticas de inters pblico.

2) Custodiar el equipaje del pasajero: Constituye un deber accesorio del transportista, puesto que el
pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que resultan indispensables para su persona. Son aplicables en lo pertinente, las reglas sobre el transporte de cosas, y en especial, el art. 173 del Cd. de Comercio, referido al equipaje compuesto por efectos de gran valor.

b) Obligaciones del pasajero: La prestacin principal del usuario del transporte consiste en el pago del precio o
pasaje. El no pago no le quita su calidad de pasajero, ya que el hecho del transporte le alcanza por encontrarse en el vehculo, en forma pblica. Tan slo le caben las sanciones administrativas correspondientes. Responsabilidad del transportista La responsabilidad del transportista de pasajeros se encuentra sometida a un rgimen especial, ms severo que el establecido en las normas generales del Cdigo Civil. La norma capital en la materia la constituye el art. 184 del Cd. de Comercio referido especficamente al supuesto de muerte o lesin de un viajero durante el transporte ferroviario. La jurisprudencia es unnime en extender analgicamente la normativa al transporte automotor y subterraneo. De toda la profusa y compleja casustica jurisprudencial que ordena la materia, creemos posible sistematizar los distintos rasgos del rgimen legal -verdadero, estatuto del transportista de acuerdo con las caractersticas que a continuacin se exponen. Art. 184 del Cdigo de comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Naturaleza de la responsabilidad: En el mbito del contrato de transporte, el empresario se obliga a trasladar al pasajero sano y salvo a destino. Se trata de una obligacin esencial que encierra un deber de seguridad; la indemnidad o incolumidad del viajero. El compromiso asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias que a tenor probatorio trae aparejadas esta calificacin. Nos pronunciamos, junto con la mayora de los autores nacionales, sobre el carcter contractual de la responsabilidad emergente. Esto no ha sido siempre tan aceptado por alguna doctrina. Un hecho daoso proveniente del transporte puede aparecer como un cuasidelito ms que un incumplimiento contractual. Se ha fundamentado la naturaleza extracontractual de la responsabilidad sealando que estamos ante la violacin de un deber jurdico preexistente al propio convenio, en los trminos de los arts. 1.109 y 1.113 del Cd. Civil; son sucesos extraos al contrato, aun cuando ocurren en ocasin del mismo. Es la tesis sostenida por algunos fallos (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239; SCBA, 17/9/85, Rossi c/Transporte Automotor San Lorenzo, LL, 1.986-E-696, 37.430-S; d., 29/10/85, Tezeira c/Sgto., Cabral S.A. LL, 1.986-D-659, 37.399-S; entre otros). Teleolgicamente, la interpretacin es loable, pues a lo que tiende es a permitir a la vctima o sus causahabientes invocar el mayor plazo que en esta materia ofrece la prescripcin

extracontractual (art. 4.037, Cd. Civil). Aun as, este criterio solidarista es producto de una interpretacin demasiado forzada y endeble. De lo que se trata, en definitiva, es de ahogar por una ampliacin legislativa del plazo de prescripcin de las acciones en el caso del transporte (art. 855, Cd. de Comercio). Situados en la tesis contractual, no obstante, algn supuesto podr encuadrar simultneamente en esta rbita y en la aquiliana, cuando el incumplimiento degenera, asimismo, en delito penal (art. 1.107, Cd. Civil). Se plantea aqu el debatido problema entre el cmulo o la opcin: puede el damnificado escoger el rgimen que sea de su conveniencia, o puede acumular los perfiles ms favorables de cada uno? Si bien ste no es el mbito oportuno para reeditar la controversia, nos inclinamos por la primera posicin, por el sistema de la opcin en bloque. De est modo, ante el incumplimiento contractual del transportista (p. ej., por haber chocado el vehculo y producido daos corporales al pasajero), ste podra elegir la va extracontractual, siempre que el hecho haya configurado a su vez un delito criminal, tal como la figura de lesiones que tipifica el Cdigo Penal. Sabidas son, las diferencias de rgimen entre ambas rbitas, en cuanto a la extensin del resarcimiento, plazos de prescripcin, carga de la prueba, dao moral, etctera. La segunda cuestin conflictiva consiste en determinar las condiciones de ejercicio de esta opcin aquiliana. Una postura estricta opina que es menester que el hecho daoso, haya sido calificado como delito por el juez en lo penal (prejudicialidad). Slo se autoriza al juez civil a dicha calificacin cuando la condena result imposible sin culpa de la vctima, por ejemplo, ante la muerte del imputado, amnista, prescripcin de la accin (Conf. Llambas y CN Fed Civ Com, Sala I, 10/8/84, LL, 1.985-B-561). Para otro sector de la doctrina, el juez civil puede calificar el hecho para habilitar la opcin, siempre que no medie peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se inici causa penal (Alterini, Belluscio, Zannoni). Comienzo de responsabilidad Desde que el pasajero inicia las operaciones de ascenso al vehculo -aun cuando slo hubiera alcanzado el estribo- y hasta finalizar completamente con el descenso, el transportista est sujeto a la normativa en examen. Al respecto, no debe confundirse el instante conclusivo del contrato (que, como dijimos, puede resultar de manifestaciones meramente tcitas) del momento de su ejecucin. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasaje es propiamente un incumplimiento de una obligacin convencional por parte del pasajero, a quien le bastar probar que se hallaba en forma pblica en el medio de transporte por cualquiera de los medios conducentes. En el transporte ferroviario y subterrneo, el contrato se perfecciona, respectivamente, en el momento de acceder al andn y al depositar el cospel en el lugar respectivo (CNFedCivCom, Sala III, 12/3/85, ED, 114-161). Factor de atribucin La responsabilidad del empresario de transporte se basa, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla, en la idea del riesgo creado. Ello justifica, como reiteradamente lo ha marcado la jurisprudencia, la creacin de un rgimen severo paria inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado de funcionamiento del material, capacitacin y estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio si tuvieran que probar la Culpa del transportista. El deber de reparar se funda as en un factor de atribucin objetivo. El art. 184 del Cd de Comercio establece un sistema coherente con el del art. 1.113 del Cd. Civil; con excepcin de su aplicacin a los dependientes, que queden fuera del mbito del art. 184. Esta imputacin, objetiva importa una presuncin de causalidad en cabeza del transportista. No implica una presuncin de culpa, pues sta resulta indiferente a este sistema, dado que la prueba de la no culpa del transportista no lo exime de responsabilidad. El esquema es el siguiente: el pasajero deber probar el contrato y el dao sufrido. El transportista slo se liberar acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero por quien no deba responder, culpa de la vctima). Eximentes Analizaremos en particular cada una de las causales de exoneracin.

1) Caso fortuito o fuerza mayor: Al referirnos al transporte mercaderas hicimos referencia a la apreciacin
restrictiva que merece el caso fortuito. Algunos autores estiman que para tener fuerza liberatoria debe originarse fuera de la cosa, quedando as marginado el dao sufrido por una causa desconocida, lo que obliga a la empresa a realizar un mayor esfuerzo probatorio. Segn la praxis jurisprudencial quedan excluidos, verbigracia, el estallido de un neumtico, la rotura de la direccin, la existencia de un bache, el incendio -salvo que provenga del exterior-, etctera.

2) Culpa de un tercero: El art. 184 del Cd. de Comercio alude a la culpa de un tercero ajeno civilmente a la
empresa (los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario). Constituye un supuesto particular de caso fortuito, asimilndolo en cuanto a sus requisitos indispensables: imprevisibilidad e irresistibilidad. Pueden citarse como casos tpicos las maniobras bruscas e imprevistas de otros vehculos. Otro ejemplo muy frecuente es el de las cosas arrojadas al transporte. Aunque ltimamente se cuestiona que tales infortunios sean verdaderamente imprevisibles -especialmente en los trenes- responsabilizando as a la empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes (CNFedCivCom, Sala III, 12/4/88, LL, 1.989-D-120). Tampoco configura causal eximente el encandilamiento por parte de otro automotor (CNEspCivCom, Sala II, 20/5/80, RepLL, XLI-949, sum. 504).

3) Culpa de la vctima: La Corte ha expresado que la culpa del pasajero debe ser exclusiva para destruir el
vnculo de causalidad, debe ser la nica causa del dao (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239). La culpa concurrente del transportista y el viajero no lo exonera de la responsabilidad del art. 184. Fuera de ello, es discutible que se requiera culpa grave de la vctima: ser suficiente la omisin de las diligencias exigibles segn las circunstancias del hecho. El pasajero debe asumir su propio riesgo. Interesantes ejemplos surgen de la experiencia judicial: el tropiezo de la vctima con el estribo sin estar el vehculo en movimiento; el pasajero que saca la cabeza por la ventanilla; el no sostenerse del pasamanos. Sin embargo, se ha considerado en ms de una oportunidad, que el ascenso o descenso -o el viaje mismo- en condiciones antirreglamentarias est relacionado con una deficiente prestacin del servicio, que obliga a los pasajeros trasladarse en condiciones inadecuadas, sin que exista culpa de la vctima. Inderogabilidad Las normas que rigen, la responsabilidad del transportista estn informadas por el orden pblico (econmico), dado el inters social que para el Estado reporta la poltica de transporte. Abona esta consideracin la circunstancia de tratarse de un contrato de formacin masiva, lo que determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial y la necesidad que para el pblico representa el transporte. En consecuencia, las clusulas que restrinjan o liberen de responsabilidad al transportista por daos al pasajero, se reputan invlidas, tenindose por no convenidas (art. 184, Cd. de Comercio). Alcance de la reparacin La norma comentada alude al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios. Se trata de una reparacin integral, comprensiva del dao emergente y el lucro cesante. Tambin es procedente ente la reparacin de dao moral irrogado a la victima. Sin perjuicio de ello, debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio creado por la ley 12.346, dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los pasajeros, la carga y los terceros. Sin embargo, acota Soler Aleu que este seguro no ha mostrado ser eficiente en la realidad. Prescripcin de la accin El art. 855 del Cd. de Comercio, luego de su modificacin por la ley 22.096, dispone que las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas prescriben (salvo trmino menor fijado por otra disposicin): al ao para los transportes realizados dentro del pas, y a los dos aos para los dirigidos a otro pas. El plazo corre desde la entrega de la carga o desde el momento en que debi verificarse el transporte (de carga), y desde el da en que concluy o debi concluir el viaje (transporte de personas). Es nula toda convencin que reduzca tales plazos.

Competencia Conforme lo estatuido por la ley 13.998, corresponden al fuero federal en lo civil y comercial, las acciones emanadas del transporte terrestre, con excepcin de los daos y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos (extraos al contrato), que competen a la justicia ordinaria.

3. Contrato de seguro.
Concepto (Artculo 1 Ley 17.418) Conforme artculo 1 de la ley 17.418: Hay contrato de seguro, cuando el asegurador, se obliga mediante una prima o cotizacin a resarcir un dao o a cumplir la prestacin convenida, si ocurre, el hecho previsto. Ventajas: Si bien cada autor en la doctrina, tiene su concepto, estamos frente a una definicin que tiene por ventaja comprender a todas la especies de seguros, y no comprometer, una opinin respecto a la naturaleza del contrato. Criticas: El concepto debi referirse exclusivamente a prima, que significa precio. La denominacin cotizacin se emplea en los seguros mutuos y la contribucin en los seguros sociales. Asimismo, no debi expresar el vocablo daos, ya que en ciertos seguros el mismo no existe, como por ejemplo los seguros de vida. Objeto: El objeto o fin perseguido en el contrato de seguro, es la traslacin de un riesgo a un tercero (asegurador), para que sus consecuencias eventuales, graviten sobre este, que los asume mediante el cobro de una prima, siempre que exista inters asegurable. El riesgo que se traslada, no es el que afecta al asegurado (robo, incendio), sino las consecuencias daosas eventuales que dicho hecho produce. El objeto puede ser cualquier tipo de riesgo previsto en la ley, conforme artculo 20 de la Ley 17.418. Caracteres del contrato: Bilateral: Existen obligaciones recprocas entre ambas partes contratantes. Oneroso: Existe una obligacin econmica de por medio. El asegurado paga la prima y el asegurador debe pagar la indemnizacin, en caso de que ocurra el evento daoso previsto en el contrato. Formal: (a los efectos de la prueba). Para que pueda probarse en caso de conflicto, la ley determina la escritura del acto. Es un contrato con clusulas predispuestas. Este contrato debe probarse por escrito. Comercial: Conforme artculo 8 del Cdigo de Comercio. El seguro es considerado como un acto de comercio. Nominado: Tiene denominacin o tipificacin en la ley 17.418 que est incorporada al Cdigo de Comercio. Consensual: Se perfecciona, es decir empieza a ejecutarse con la manifestacin de voluntad de ambas partes. Es de buena fe: Es un Contrato donde la buena fe contractual, adquiere gran relevancia. Aleatorio: Depende del azar, o sea de que el evento daoso previsto en el contrato se produzca. De ejecucin continuada: Su divisin en trminos peridicos se realiza al slo efecto de facilitar el pago de la prima. Es de adhesin: El asegurado se adhiere clusulas preestablecidas por el asegurador. Clasificacin: Seguros de inters: En los cuales el asegurador se vincula por el dao concreto sufrido.

Se subdividen en: 1) El inters asegurable puede recaer sobre un bien determinado (ej. un inmueble, en el seguro de incendio), sobre un derecho determinado a un bien (ej. del acreedor hipotecario sobre el bien gravado). 2) El inters asegurable puede referirse al patrimonio, que es un conjunto de bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria (ej. seguro de responsabilidad civil, tambin enunciado como referente al nacimiento de un pasivo). La ley regula las ramas del seguro ms importantes en la prctica comercial argentina, pero establece normas generales comunes a todos los seguros. Seguro de incendio: que es el seguro tipo para un riesgo especfico de una cosa inmovilizada: para nuestra ley cubre los daos causados a los bienes por la accin directa o indirecta del fuego, las medidas para extinguirlo, de demolicin, de evacuacin o anlogos. (artculo 85 de la ley de seguros), as como los provenientes de explosin o rayo, si no media pacto en contrario (artculo 86), y los bienes que se extraven durante de incendio (artculo 85). Seguro de la agricultura: pueden referirse a cualquier riesgo que pueda daar la explotacin en determinado momento (artculo 90). La ley reglamenta el seguro de granizo, por el cual se asumen los daos causados exclusivamente por el granizo a los frutos o productos asegurados, an cuando concurran con otros fenmenos meteorolgicos (artculo 91). Sus normas se aplican a los seguros de helada (artculo 97). Seguro de muerte de animales: el asegurador indemnizar el dao causado por la muerte del animal o animales asegurados o por su incapacidad total y permanente si as se conviene. (artculo 99). Seguro de responsabilidad civil: el asegurador e obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. (artculo 109). Seguro de transporte: incluye cualquier riesgo a que estn expuestos los vehculos de transporte las mercaderas o la responsabilidad del transportador. Los seguros de transporte terrestres se rigen por el seguro de transporte de la ley 17.418. Los seguros de transporte areo se rigen por los artculos 191 y siguientes del Cdigo Aeronutico (ley 17.285) y supletoriamente por la ley 17.418. Los seguros de transporte martimo se rigen por la seccin sexta, artculos 408 a 470 de la ley 20.094 Ley de Navegacin Seguro de personas: no depende de la existencia de un dao concreto aunque en algunos supuestos sirve para medir la prestacin del asegurador: enfermedad, invalidez, sino de las, vicisitudes que afectan a una persona determinada, su salud e integridad corporal. Presentan dos subtipos:

1) Sobre la vida: que incluye los seguros para el caso de muerte, de supervivencia, y mixto. 2) Sobre la salud o integridad: incluye los seguros de accidentes y de enfermedad.
Por su funcin los seguros se clasifican en:

1) Seguros privados: se inspira en un inters personal inmediato, se funda en un negocio jurdico privado,
normalmente voluntario, y el asegurador tiene nimo de lucro.

2) Seguro social: satisface un inters social inmediato y da origen a una relacin jurdica obligatoria, y regulada
por la ley. No existe en l una equivalencia matemtica de las prestaciones, los beneficiarios pagan slo una parte de la prima, la que es integrada por aportes del patrn o estado. (ej. seguro de vida obligatorio para empleados del estado nacional, provincial o municipal). Importancia econmica: Sentido Social: el seguro, socialmente hablando, es el medio por el cual un grupo de personas, sujetas a la eventualidad de ciertos hechos daosos (riesgos) renen sus contribuciones a fin de resarcir al integrante de ese grupo que llegue a sufrir las consecuencias daosas de esos riesgos. Todas las contingencias que determinan la organizacin de esa interrelacin, desde riesgos, contribuciones y sujetos, quedan a cargo de una empresa que asume la cobertura del riesgo (art. 8 inc. 5 Cdigo de Comercio), para lo cual se capacita tcnica y financieramente. Sentido Econmico: el mecanismo econmico del seguro se sustenta en la agrupacin de un nmero considerable de asegurados sujetos a un riesgo similar que contribuyen con el importe de sus primas para constituir un fondo comn con el cual luego se har frente a las obligaciones resarcitorias nacidas de los siniestros acaecidos a los asegurados que integran el grupo aportante. El que administra los intereses comunes es el asegurador, y salvo en caso de las mutuales y cooperativas est guiado por un fin de lucro. Resumiendo su importancia econmica radica en la distribucin de la carga del siniestro entre una generalidad, a travs de la cantidad de asegurados y el sistema de precios. Adems canaliza los ahorros, formando capitales, cuya inversin fomenta la actividad econmica. Partes del contrato: En el contrato de seguro, intervienen dos partes el asegurado y el asegurador. Algunos artculos de la ley, hacen referencia al tomador del seguro, y en normas que refieren a consecuencias del contrato, respecto de quien puede no ser titular del inters asegurado, no obstante haber celebrado el contrato con el Asegurador. Este ltimo, para actuar, siempre debe estar autorizado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Se puede tratar de una S.A., una mutual o una cooperativa. Los requisitos para estas entidades, los establece la ley 20.091. Hay que tener en cuenta que en los seguros colectivos y de vida, el beneficiario, no es parte en el contrato, no asume, derechos y obligaciones. Asegurador: La ley 20.901, requiere que el asegurador sea una empresa, porque su funcionamiento exige la acumulacin de una masa de riesgos, para la realizacin de la hiptesis estadstica que lo funda, y la formacin de un fondo de primas que permita afrontar las obligaciones asumidas. Segn Vivante: No es posible alcanzar ste resultado matemtico, si los negocios no se extienden a un amplio territorio, si no se continan por una larga serie de aos, si las primas recibidas no se emplean segura y fructuosamente, si no se seleccionan los riesgos con cautela tcnica, si no se gana la confianza de los asegurados con un capital inicial de garanta. Seguros por cuenta propia y por cuenta ajena: El Seguro puede celebrarse por el propio titular del inters asegurable (y as coincidir el tomador o contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero (tomador) para amparar el inters de otro (determinado o determinable), que es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando el tercero contrata por representacin del titular del inters como efecto de esa representacin, el contrato surte directamente sus efectos, entre asegurado y asegurador, pero para juzgar la reticencia se tomarn en cuenta el conocimiento y la conducta del representado y del representante. Cuando el contrato se celebra por cuenta ajena, as debe declararse, de lo contrario se presume realizado por cuenta propia. (Conforme Artculo 21 de la Ley 17.418). Nocin de Asegurado y diferencias con el tomador del Contrato: Mientras el asegurado, es la persona fsica o jurdica, que contrata en nombre propio, el tomador es la persona fsica o jurdica que celebra el contrato con el asegurador, pero por cuenta de un tercero. Elementos especficos. Subjetivos

Asegurado: Es el titular del inters asegurado. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica con capacidad para contratar (artculos 30 y 31 del Cdigo Civil). Asegurador: Es la compaa o empresa de seguros, Art. 8 inciso 5 Cdigo de Comercio y artculo autorizada por la Superintendencia del Seguros de la Nacin, que asume el compromiso de responder econmicamente en el caso de que ocurriera el hecho daoso previsto en la pliza. Siempre es una persona jurdica. Tomador: Es la persona fsica o jurdica, que celebra el contrato con el asegurador por cuenta propia o ajena. Cuando lo hace en nombre propio se trata del asegurado. Productor asesor de seguros: Es la persona fsica que acta como vnculo entre el asegurado y asegurador, a los efectos de concertar la contratacin. No es un elemento obligatorio del contrato de seguro. Objetivos: Objeto: Debe ser lcito, no debe estar prohibido por ley, ni ser contrario al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres. Artculo 20 Ley 17.418. Riesgo asegurable: Es la probabilidad cierta o remota que ocurra el evento daoso previsto en el contrato. Es un hecho que dae o perjudique. Puede referirse a daos, prdidas o averas a una cosa, o afectaciones futura, o la integridad fsica de una persona o la responsabilidad por diversos actos. Existencia del riesgo: Conforme artculo 3 de la ley, el contrato de seguro es nulo de nulidad absoluta, si al momento de su celebracin, el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad que el mismo, ocurriera. (articulo ley 17.418). Prima: Es el costo tcnico del seguro, realizado en base a un clculo de probabilidades, teniendo en cuenta la frecuencia e intensidad siniestral. Es el precio que paga el asegurado. Suma asegurada: Es el monto mximo en que se fija la responsabilidad, del asegurador, con la que deber resarcirle evento daoso, si ocurre. Inters asegurable: Es la relacin de hecho o de derecho que vincula a una persona con un bien susceptible de valoracin patrimonial, objetiva o estimada. Cualquier valor puede ser amparado en la medida de su valor real. Riesgo asegurable: Concepto: Es todo hecho daoso que puede afectar a bienes o a personas. Es una eventualidad prevista obligatoriamente en el contrato de seguro. Caracterizacin: 1) Incertidumbre: Posibilidad cierta o remota que ocurra el siniestro. Es suficiente que la incertidumbre sea econmica, por lo que basta la del momento en que el evento se produzca. 2) Que se produzca en el futuro. 3) Que sea extrao a la voluntad de las partes. Importancia y explicacin: El riesgo integra el objeto del contrato de seguro, por lo que es necesario que exista y que rena ciertos caracteres, bajo pena de nulidad del contrato por falta de objeto (artculo 3 y 81), por lo que: Debe existir al momento de celebrarse el contrato de seguro. Si desaparece luego, se reducir o extinguir segn el caso. La validacin del seguro depende del conocimiento que tenga la parte, sea el asegurador de la cesacin del riesgo, o el asegurado del acaecimiento del siniestro, por lo que debe apreciarse ese conocimiento a la iniciacin del trmino formal del seguro. Debe ser un hecho incierto aunque la incertidumbre fuese subjetiva. Esta incertidumbre puede versar sobre las consecuencias o el acontecimiento mismo o sobre el momento en que ocurrir (Ej. La muerte en el seguro de vida). Es

necesario que el hecho sea ajeno a la voluntad del asegurado o beneficiario, lo que no excluye que se garanticen siniestros causados por culpa o dolo del tomador o dependiente respectivamente, (artculos 70, 105, 114; 127 prrafo 3) porque el acontecimiento sigue siendo incierto. No se asegura el riesgo que resulta de operaciones ilcitas, cuando el inters asegurable, est directamente vinculado a una actividad lcita (artculo 953 del Cdigo Civil). El riesgo asegurable puede referirse a daos, prdidas o averas a una cosa o a afectaciones futuras (ej. lucro cesante), o la generacin de hechos que deriven en responsabilidad, y tambin en hechos que puedan afectar la integridad fsica de una persona. En base a lo expuesto, puede ser objeto de seguros patrimoniales cualquier clase de riesgos, si existe un inters econmico lcito en que un siniestro no ocurra. Disminucin del Riesgo: Si se produce la disminucin, del riesgo durante la vigencia del contrato, el asegurado tiene derecho al reajuste de la prima segn la tarifa vigente al momento de la disminucin. Agravacin del Riesgo: Si el riesgo se agrava, y esto es a causa del asegurado, este debe comunicarlo inmediatamente al asegurador antes de efectuada. Si es ocasionada por un tercero deber comunicarlo a la empresa, inmediatamente despus de conocer la causa que lo origin. Individualizacin del Riesgo: Debe ser individualizado con la mayor precisin posible (hecho, bien, lugar, tiempo). La: precisin del riesgo puede ser positiva, por las limitaciones impuestas, o negativa por las exclusiones. En caso de duda sobre la extensin del riesgo, debe estarse a la obligacin del asegurador, no slo porque el redacta las condiciones del contrato, sino porque est en mejores condiciones que el asegurado para precisar de manera indubitada, la extensin clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el espritu del tomador, la falsa creencia de una garanta inexistente que ste pudo creer fundadamente como existente, segn el sentido corriente de los trminos empleados o la lgica elemental de los negocios. Exclusiones: Un evento doloso an mediando pacto expreso de los contratantes. (artculos 70,114,136,137 y 152). Los daos producidos por el vicio de la cosa asegurada. (artculo 66). Los eventos catastrficos naturales y humanos son excluidos de la cobertura del seguro y aunque la ley de seguros slo se refiere a alguno de ellos en el articulo 86. Las plizas autorizadas por la Superintendencia de Seguros, amplan la nmina de fenmenos naturales a los siniestros causados por maremotos, meteoritos, tomados huracanes, terremotos, erupciones volcnicas, ciclones e inundaciones. Respecto de las catstrofes provocadas por conductas humanas el artculo 71 excluye del seguro a los daos causados por hechos de guerra civil o internacional o por motn o tumulto popular. Pero, la propia ley de seguros admite que los contratantes puedan pactar la cobertura de estas exclusiones (catstrofes naturales o humanas). Riesgos en la Legislacin Argentina: La ley 17.418 legisla los riesgos asegurables, que en razn de esta normas, se denominan argentinos: Inters asegurable: Es la relacin, que une a una persona con un bien, susceptible de valoracin patrimonial, objetiva o estimada. Cuando sta relacin se halla amenazada por un riesgo, hay un inters asegurable (conforme artculo 2 y 60). Este vnculo, determina el grado de inters lcito que podra tener alguien para aseguramiento. Importancia: El inters asegurable es de gran importancia, porque constituye el objeto del contrato. Su existencia es esencial, para legitimar el contrato e impedir que degenere en una apuesta. Es la medida de la indemnizacin. Conforme artculo 111, 2do. prrafo de la ley 17.418, debe determinarse y enunciarse en la pliza. Clases: Pueden ser alternativos, sucesivos o complementarios. Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios interesados o varias personas pueden tener diferentes clases de inters sobre el. Si varias

personas son titulares del mismo inters, cada uno puede asegurar su parte, o la totalidad por todos, o su parte en nombre propio y por los dems en su nombre y cuenta. No existen intereses eventuales ni inciertos o condicionados; el inters corresponde a uno o a otro, pero siempre corresponde a alguien, y esta pertenencia determinar quien es el perjudicado en caso de siniestro. Conforme el artculo 81, se asegura el inters amenazado, porque si no existe este peligro, no existe el riesgo que debe asumir el asegurador. En base a lo expuesto, el inters asegurable depende de tres elementos especficos: un bien, la relacin jurdica con ste y su exposicin a un riesgo determinado. Tipos de Inters:

a) Presente: Cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (celebracin) con el material
(garanta) del seguro.

b) Pasado: Cuando existe al comienzo material del seguro y este es anterior al comienzo formal (Seguro
retroactivo).

c) Futuro: Cuando no existe al comienzo del contrato de seguro, pero su existencia es calculada.
Desaparicin del inters asegurable: Pueden darse dos situaciones: Que desaparezca antes de la entrada en vigencia o durante la vigencia. Esta condicin afecta vitalmente al seguro (artculos 2 y 81 de la ley). En el primer caso el asegurado, queda liberado del pago de la prima, pero el asegurador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos incurridos ms un adicional que no podr exceder del 5% de la prima (artculo 81). Estamos ante un supuesto en que el inters existi, pero por otro riesgo o por venta, el mismo se extingui. En el segundo supuesto, el asegurador tiene derecho a percibir la prima, segn lo dispuesto en el artculo 41, para caso de rescisin por agravacin del riesgo. Si la desaparicin es total, desaparece el derecho a la indemnizacin y el asegurador percibir la prima en proporcin (si se lo notific a tiempo al asegurador) o la de todo el perodo, si no se lo notific en dicho perodo. Cuando debe existir: El inters asegurable debe existir al tiempo del siniestro (conforme artculo 81, 20 prrafo, implcitamente). Licitud: Conforme el artculo 60 el inters debe ser legtimo. La ilegalidad o inmoralidad resultan estrictamente del inters, a tal punto que no se aceptan por ejemplo seguros contra incendios de una casa de juego prohibidos o un buque que transporta mercaderas de contrabando. Si la ley violada es la extranjera, se aplica el artculo 1.208 del Cdigo Civil. Cambio de Titular: El cambio de titular debe ser notificado al asegurador. Dicha notificacin debe ser efectuada en un plazo de 7 das, salvo que la pliza prevea otro perodo. La omisin de notificacin, libera al asegurador si el siniestro ocurre despus de 15 das de vencido ste plazo. Si el cambio es notificado en plazo, el asegurador podr rescindir el contrato en plazo de 20 das, con un preaviso de 15 das.- Ver artculo 82. Valoracin del inters asegurable: La valoracin, es la suma asegurada, o sea el monto mximo por el cual en principio, el asegurador se har cargo, en cas de que se produzca el siniestro. Esta valoracin es importante, ya que la ley sanciona el enriquecimiento del asegurado, porque la exageracin del valor, agrava el azar moral (conforme artculo 62, ley 17418). Suma Asegurada Simple: Es la suma normal que indica o sugiere el asegurado, respecto del riesgo, previo asesoramiento del productor de seguros. Ej. para el caso de vehculos automotores, se tendr en cuenta el modelo, el ao de compra, el estado mecnico del mismo, etc.

Valor Tasado: Artculo 63: Es un importe que se conviene de comn acuerdo como suma asegurada, y ese ser el valor del bien al momento de del siniestro, salvo qu el asegurador, acredite que la tasacin supera notablemente ese valor, dando derecho a ste ltimo a impugnarlo a los efectos de reducirlo a su valor real, debiendo probar fehacientemente que hubo dolo, fraude o una evidente exageracin. Valor definitivamente contenido: En este caso se estipulan pautas entre asegurado y asegurador, de carcter definitivo, respecto del valor asegurado, no pudiendo el asegurador modificar tal situacin, salvo prueba fehaciente de, dolo por parte del asegurado, lo que en tal caso producira la nulidad del contrato. Efectos: Si el Asegurador prueba el dolo en las manifestaciones expresas del asegurado respecto de la determinacin definitiva del valor del bien a asegurar, el contrato ser nulo, generando derecho a la compaa de seguros a cobrar la prima ntegramente. Coseguro: Concepto: Es una modalidad de divisin del capital asegurado de un riesgo. Infraseguro: Concepto: Existe cuando la suma asegurada es menor que el valor total del inters asegurable (artculo 65 2do.) Es posible y lcito sea que se trate de una parte alcuota o no. Puede existir desde la celebracin del contrato o puede sobrevenir (Ej. Inflacin) cuando no sea perseguida intencionalmente por el asegurado, para obtener plena indemnizacin, cabe insertar clusulas de reajuste peridico del valor asegurado ndices de reevaluacin), con el consiguiente reajuste de primas. Efectos: Los efectos se producen al momento del siniestro, consisten en hacer aplicable la regla proporcional, por la parte no cubierta, el asegurado soporta el dao en la medida del infraseguro; y cuando el siniestro es parcial, el asegurador slo debe indemnizar en proporcin; (artculos 65, 2 prrafo y artculo 73 2 prrafo). De no ser as, el asegurado obtendra una indemnizacin desproporcionada a las primas efectivamente abonadas. Sobreseguro: (artculos 62 y 65 1 prrafo) Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del inters personal del asegurado. Mientras que el infraseguro es antieconmico, y contrario a la actuacin plena del seguro, en el sobreseguro existe un despilfarro de primas, una invitacin a la produccin del siniestro y a la aplicacin del seguro con fines dolosos. Puede ser contemporneo, o sobreviniente. Se logra desaparecer por decisin de cualquiera de las partes. (artculo 62, Prrafo 1). Efectos: El efecto es la Nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la celebracin, dolo con intencin de enriquecerse (artculo 62, Prrafo 2). La prueba del dolo queda a cargo del asegurador. No existe sobreseguro, cuando la suma indicada slo determina una mximo de la indemnizacin. Ej. Seguro de responsabilidad civil. La prima: Es el precio o remuneracin que percibe el asegurador por las obligaciones que asume, o sea, es la contraprestacin del asegurado. Se denomina prima en los seguros comerciales y cotizacin en los seguros mutuales. Clases y Elementos que la conforman: Prima Pura: Se obtiene mediante el clculo de probabilidades, teniendo en cuenta la frecuencia e intensidad siniestral. Prima de Tarifa: Es la prima pura ms un recargo de seguridad y los gastos de adquisicin y explotacin del asegurador. Prima de Pliza: Es la que surge de multiplicar la tasa de prima que figura en tarifa por la suma asegurada contratada. Prima Comercial: Es la prima de pliza ms el recargo administrativo, el adicional financiero y el derecho de emisin.

Determinacin: La prima se determina por cinco factores fundamentales:

1) Por el riesgo asumido; 2) Por el plazo segn el cual se asume el riesgo; 3) Por el monto del valor asegurado;
4) Por la tasa del inters, ya que el asegurador invierte esa prima, conformando fondos de capital de circulacin que generan intereses; y

5) se le debe adicionar los gastos administrativos, con lo que se determina la prima bruta o cargada que es la que
abona el asegurado. La Prima puede ser Fija o Variable: Si es fija la prima se mantiene, an en caso de dficit de la empresa. Si es variable, el monto de la prima se ajusta peridicamente segn la situacin econmica financiera de la empresa. Premio. Concepto: Es la suma de la prima, tasa, gravmenes y todo otro recargo adicional a la misma, determinando el monto final que debe abonar el asegurado, citando como ej. al I.V.A. derechos de emisin, sellados, tasa de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, etc. Base para el clculo de la Prima: Se establece en base a clculos de probabilidades (estadsticas y matemticas), teniendo en cuenta la Frecuencia (Cantidad de casos ocurridos sobre cantidad de casos posibles) e intensidad (magnitud de los daos ocasionados) siniestral. Mientras en la rama vida es posible el clculo matemtico de las primas, en las dems ramas no cabe esa determinacin matemtica (por la multiplicidad de caractersticas de los riesgos y la falta de estadsticas ciertas), sino que esta determinacin es emprica. Las Primas de tarifa, no deben ser insuficientes (porque de ellas depende la capacitacin econmica del asegurador para pagar las indemnizaciones); tampoco deben ser abusivas (porque la exageracin disuade de la prctica del seguro), ni arbitrariamente discriminatorias (para que no se eleven los costos de unos para favorecer a otros). Las primas aplicables deben ser aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la nacin como autoridad de control. Pliza: El asegurador debe entregar la pliza con redaccin clara y fcilmente legible (artculos 11). La ley no fija sancin por violarse estas normas, pero no afectar al contrato (porque hace a su prueba, y no a su celebracin). La pliza se entregar en el lugar de ejecucin, a expensas del asegurador y a su riesgo y peligro: es ejecucin de una obligacin suya. Conforme al artculo 11 y a la prctica consagrada, se emite en un ejemplar, que el asegurador debe entregar al asegurado, aunque nada se opone a que se emita en doble ejemplar o que el asegurado emita un recibo por la pliza entregada. La ley prev la emisin de duplicado en caso de prdida o destruccin (artculo 13), a costa del asegurado y con prestacin de garanta si la pliza estuviera redactada a la orden o al portador. El asegurado tambin tiene derecho a que se le suministre copia de sus declaraciones al tiempo de celebrar el contrato (artculo 14). Estructura de la Pliza. La pliza consta de dos partes:

1)

las condiciones generales, insertadas generalmente en el reverso del instrumento, impresas, no firmadas: no obstante, obligan a las partes como si lo estuvieran. La aprobacin de su texto por la autoridad administrativa de control, no cambia su naturaleza; las condiciones particulares, incluidas en el anverso, que establecen la individualizacin del asegurado, del riesgo y del inters asegurable; indican el valor asegurado y la liquidacin de la prima, as como el plazo de duracin y el comienzo y fin de la garanta.

2)

Contenido de la pliza. La ley 17.418 en sus artculos 11 y 158 fija el contenido de la pliza en los seguros terrestres, y el artculo 1.155, del Cdigo de Comercio, lo establece para los martimos. La posibilidad de una omisin es remota, por el sistema generalizado d plizas impresas. a) Fecha. La ley no la exige. No es esencial. Tngase en cuenta que la fecha de la pliza puede ser distinta de la del contrato y de su vigencia. Su importancia es grande, porque respecto de la fecha del contrato se determinar el cumplimiento oportuno del deber de informar y el estado del riesgo. Residencia. Su importancia resulta del artculo 16, prrafo 2: en ella se harn todas las comunicaciones y notificaciones. Profesin. Es importante -al igual que el domicilio- en los seguros de personas. Nombre del tomador, aunque se puede suplir por la firma (si existe normalmente, no). Es indispensable cuando se contrata por cuenta ajena. La indicacin del inters o de la persona asegurada: es esencial; sirve para establecer la validez del seguro (artculos 2 y 60) o su cesacin (artculo 81) o la necesidad del consentimiento del tercero cuya vida se asegura (artculo 128); etc. (v.g., en el de incendio, individualizacin del lugar en que se hallan los bienes; en el agrcola, ubicacin del inmueble e individualizacin de los sembrados, etc.). En los seguros de intereses, el valor del inters asegurable. La suma asegurada, aunque puede resultar de la aplicacin de otras enunciaciones de la pliza (v.g., prima). Riesgo asumido. Fecha del comienzo y plazo por el cual se asume el riesgo: son esenciales, porque de ellos puede depender la existencia del riesgo, o la superposicin de contratos o la coexistencia de varios contratos o la garanta del siniestro. La prima. Su determinacin es esencial; si se omite no habr contrato. Se ha propuesto una remisin tcita a la tarifa, pero esta remisin no est en la costumbre y el asegurado ignora esa tarifa. En los seguros de personas, la designacin del beneficiario y, en su caso, del tercero cuya vida se asegura, etc. Otras enunciaciones. La ley deja a las partes libertad para acordar clusulas particulares, que se insertarn en la pliza.

b) c) d) e)

f) g) h) i)

j) k) l)

m) La firma del asegurador: tngase presente lo expresado anteriormente sobre impugnacin de la pliza por el asegurado, cuando se aparta de los trminos de la propuesta (artculo 12). Limitaciones de la libertad contractual. La ley 17.418, no slo somete las condiciones de la pliza a la aprobacin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin -que debe procurar que sus normas sean equitativas-, sino que en el, artculo 158 prev varias reglas: a) no se pueden variar por acuerdo de partes los artculos 5, 8 y 9 (referentes a la reticencia), 34 y 38;

b) slo pueden modificarse a favor del asegurado los artculos 6, 7, 12, 15, 18 20, 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140; c) normas que por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente no son modificables: por su letra, las normas imperativas, v.g., artculos 11, 16, 42, etc.; por su naturaleza, en razn de la ndole de la norma, v.g., artculos 43, 50, 56 in fine, etc. En cuanto esta regla deja librado a la jurisprudencia la determinacin de las disposiciones incluidas, actuar como una fuente fecunda para la jurisprudencia progresiva en la interpretacin de la ley. Tngase presente que cuando la pliza se aparta de una norma supletoria, la disposicin debe figurar entre las condiciones particulares del contrato (artculo 158, 2). Formas de la pliza. La pliza puede extenderse en tres formas: nominativa, a la orden o al portador, excepto en los seguros de personas, en los que necesariamente debe ser nominativa (artculo 13). La doctrina discute los efectos de la insercin de las clusulas a la orden y al portador, es decir, si transforman a la pliza en un ttulo de crdito. Dada su naturaleza (reconocimiento de una obligacin, cuya exigibilidad depende del cumplimiento de diversas cargas por el tomador o el asegurado), la pliza no puede circular como un ttulo de crdito, porque no lo es de un derecho abstracto, sino de un derecho concreto, material, por lo que su titular soporta todas las defensas nacidas del contrato, excepto la falta de pago de la prima si su deuda no resulta de la pliza (artculo 13, prrafo 1). Entrega de la pliza El asegurador debe entregar la pliza firmada al asegurado (art. 11 2), sin que la ley fije plazo para cumplir. Pero el artculo 30 subordina el derecho del asegurador, de cobrar la prima, a la entrega de la pliza. Si el asegurador entrega la pliza sin percibir la prima, se presume que concedi crdito para su pago (artculo 30, 3 ), crdito que -si no tiene plazo est sujeto al artculo 31, 2, y el asegurador deber indemnizar si el siniestro ocurre vigente la pliza. Modificacin. Dada su caracterstica de contrato de duracin, pendiente su vigencia las partes pueden necesitar actualizar los elementos del contrato (por ejemplo, suma asegurada, riesgo, inters asegurable, etc.). En los seguros terrestres es usual que estas modificaciones (denominadas endosos por la prctica) se inserten en la misma pliza; en los martimos, lo usual es hacer un volante, muchas veces sin firmar lo que se cuestiona su validez. Nada impide que la modificacin se instrumente por separado, incluso una mera carta del asegurador aceptando la modificacin (artculo 11, 1). Nota de Cobertura. La gestin del contrato suele prolongarse y en el nterin el asegurado puede quedar en descubierto; para obviar esta dificultad el asegurador otorga una garanta provisional o nota de cobertura, de alcance variable sea que se conceda durante el tiempo que insuman las negociaciones, sea que importe la aceptacin lisa y llana de la oferta y se otorgue hasta la firma del contrato. La ley slo se refiere a ella en el artculo 30. La nota emana del asegurador: reviste generalmente la forma de una carta firmada por el asegurador, en la cual se obliga a garantizar inmediatamente al asegurado, por un determinado riesgo, en condiciones tambin determinadas. Es decir, debe contener todos los elementos esenciales de un contrato de seguro. El asegurador queda obligado a indemnizar por el siniestro que se produzca, en los trminos de esa nota, y tiene derecho a percibir la prima pertinente.

Cuando sustituye provisoriamente a la pliza, obliga definitivamente a las partes. En cambio, cuando es una garanta provisional, las partes, conservan su libertad sobre la suerte del contrato (de celebrarlo o no); si el asegurador rechaza la oferta, restituir la prima por el plazo no corrido y cesa su responsabilidad en los trminos acordados. Es decir, se trata de un seguro provisorio. Interpretacin. Adems de las normas generales de interpretacin de todos los contratos, la naturaleza de este contrato o la importancia de los conflictos en juego, han llevado a la jurisprudencia a establecer ciertas reglas especficas. Debe tenerse en cuenta para apreciar su fundamento y alcance, que se trata de un contrato celebrado en masa, es decir, de condiciones generales uniformes, corno una exigencia de la explotacin del servicio, para la homogeneidad de la comercializacin, y que esas condiciones generales no son discutidas por el asegurado -que muchas veces las ignora o no est en condiciones de apreciar su alcance real- y que si bien la autoridad de control (Superintendencia de Seguros) debe aprobarlas, procurando que sean equitativas, el ejercicio de este deber no es satisfactorio.

a) El principio de la buena fe de las partes en la ejecucin (artculo 1.198, Cdigo Civil), est influido por la
naturaleza aleatoria del contrato, en el cual el asegurador -en, lo que se refiere al estado del riesgo- queda normalmente librado a los informes del asegurado (por lo que le impone a ste una veracidad y diligencia mayores que en los contratos conmutativos, en los cuales, en principio, se acepta el dolus bonus). Tambin se aplica al asegurador, para proteger al asegurado, entregado virtualmente a la actuacin monopolizada de aqul, y hacer servir al contrato para los fines previstos por las partes, tomando en debida consideracin su naturaleza de contrato de masa o de adhesin. b) Si bien la extensin del riesgo y los beneficios otorgados deben interpretarse literalmente -porque la ampliacin de los beneficios acordados producir un grave desequilibrio en los presupuestos tcnico-econmicos del contrato-, cuando la clusula es ambigua u oscura, se interpreta contra el asegurador, por ser quien la redact y porque la pliza debe ser redactada con claridad (artculo 11, 2). c) Las restricciones a la libre actividad del asegurado deben formularse expresamente. d) La responsabilidad asumida en trminos generales, como fin del contrato, slo puede restringiese por clusulas particulares o especiales del contrato. e) Es menester interpretar las condiciones generales segn la funcin que desempean; unas tienden a la homogeneidad para la explotacin tcnica del seguro, y deben interpretarse a favor del asegurador; las otras no hacen a esa homogeneidad tcnica, y deben aplicarse con diversos criterios. f) Las clusulas que imponen la caducidad del derecho del asegurado son de interpretacin restrictiva en su alcance y en los hechos que tienden a acreditar su procedencia, y su redaccin debe ser clara.

g) Las cargas impuestas al asegurado deben ser razonables (criterio de razonabilidad aceptado por la ley en los artculos 46, 30; 72, lo, 73 y 150, e implcitamente en los artculos 47, 95 y 111, 3).

h) Las clusulas manuscritas predominan sobre las impresas porque son las particulares o especiales del contrato.
Debe tenerse en cuenta que la equidad debe presidir las convenciones sobre seguros y que no caben pactos contrarios al fin perseguido por la ley. Plazo: Vigencia del Contrato. La iniciacin del plazo del contrato se fija normalmente en el mismo, pero en caso de silencio, la ley establece en el artculo 18 que la cobertura comienza a la hora 12 del da en que el contrato tiene vigencia.

La razn de la ley se funda, en la mayor facilidad de establecer las caractersticas del siniestro para determinar si ocurri inmediatamente antes de su vigencia o ya ocurrida sta. Limitacin de la libertad contractual. La ley, si bien en lo esencial deja a las partes disponer libremente en materia de plazo y provee normas supletorias, establece reglas vinculantes cuando la prctica puede tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado: a) La prrroga tcita slo puede ser eficaz por un perodo de seguro (artculo 19). b) Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, slo se admite la renuncia al derecho de rescindirlo, por el plazo mximo de cinco aos (excepto el seguro sobre la vida, en el cual no se admite la renuncia) (artculo 19, 2). Perodo de seguro. Generalmente se fija un plazo determinado. Si el contrato no fija la duracin, la ley suple el silencio en el artculo 17: el perodo de seguro es de un ao, lapso que se emplea para calcular la prima; de ah que tambin el artculo 17 fija la excepcin (salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto). Comienzo. La iniciacin del plazo la fija el contrato; pero en caso de silencio, la ley establece, en el artculo 18, que la cobertura comienza a la hora 12 del da en que se inicia. La razn legal se funda en la mayor facilidad de establecer las caractersticas del siniestro para establecer si ocurri inmediatamente antes de su vigencia o ya ocurrida sta. El comienzo de la vigencia por resolucin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, queda supeditada al pago total o parcial de la prima. Dicha resolucin establece que la vigencia comenzar en el momento en que el asegurado pague la prima al contado o la primera cuota. Se excluyen de esta operatoria los seguros de caucin, granizo y los seguros de transporte de mercaderas. Propuesta de Prrroga. La renovacin o prrroga del seguro est sujeta por la ley a distintas normas especiales: a) En los seguros de intereses la propuesta de prrroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los quince das de su recepcin (artculo 4). La prrroga tcita slo es eficaz por el trmino mximo de un perodo de seguro (artculo 19). Fin de contrato. El contrato termina normalmente por vencimiento del plazo. Este vencimiento es automtico, aunque el riesgo est pendiente (excepto para la agricultura) o que el siniestro sea inminente (salvo para el seguro de ganado, artculo 108). La terminacin se cumple a la hora 12 del ltimo da del plazo, salvo pacto en contrario (artculo 18); Formacin del contrato. El contrato de seguros es consensual porque no se requiere ninguna otra formalidad especial. El contrato queda perfeccionado por el consentimiento de las partes. El artculo 40 de la ley 17.418 expresamente lo dispone, siendo aceptado mayoritariamente por los doctrinarios del derecho. Los derechos y obligaciones recprocos entre asegurador y asegurado comienzan desde que se ha celebrado el convenio o contrato, an antes de emitir la pliza, o sea que sus efectos nacen antes de la emisin de la pliza. Sin embargo, es usual que se postergue el nacimiento de las obligaciones de las partes en dos supuestos: 1) Hasta que se emita la pliza: existe entonces una postergacin de los efectos pero no por esto se transforma en un contrato solemne, porque la mora del asegurador en emitir le impone necesariamente las consecuencias del contrato, o sea, la obligacin de indemnizar el siniestro despus de ocurrida la mora. 2) Hasta que se pague la prima: Es una suspensin de los efectos hasta ese pago. As resulta de los artculos 30, 31 y 32 de la citada legislacin.

En ciertos supuestos, el contrato puede llegar a no ser consensual, pero no se trata de seguros privados. Ej.: El seguro de vida obligatorio para los empleados del estado, que tiene las caractersticas de un seguro social, el seguro estatal contra los daos de heladas (existentes en Mendoza. y San Juan), en que la legislacin impone la contribucin al fruticultor sin que cuente su voluntad. Contenido y Valor de la Propuesta de Seguro. La propuesta de seguro, tambin denominada oferta, y su aceptacin, se rigen prcticamente por las normas comunes. No constituyen un precontrato. Aunque en realidad y pon lo general en la prctica, es el asegurador el que busca el negocio, mediante su red de agentes, jurdicamente el asegurado es el proponente; el agente no formula la propuesta sino que invita a formularla al asegurado. La propuesta debe hacerse por escrito (por exigencia de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (Circular N S. 18/02/55), y cuando se incorpora al contrato -lo que suele ocurrir por referencia a ella contenida en la plizacobra importancia para su interpretacin. Adems, como veremos ms adelante, cobra importancia especialmente cuando la pliza emitida difiere de esa propuesta (artculo 12). La propuesta no obliga al asegurado hasta tanto sea aceptada (artculo 4) ni al asegurador hasta su aceptacin, no obstante que l gestiona el contrato (artculo 4). Generalmente, la propuesta incluye todos los trminos del contrato. Contiene normalmente el nombre y apellido o razn social del asegurable, direccin, telfono y el riesgo que se desee amparar. Aceptacin. La celebracin del contrato exige una manifestacin positiva de voluntad del asegurador: el silencio no vale como aceptacin sino que, al contrario, s entiende como rechazo de la oferta. Asimismo, toda modificacin de las condiciones de la oferta importa a su vez la oferta de un nuevo contrato (Cdigo Civil). Pero debe tomarse en cuenta que si el asegurador, en vez de formular una contraoferta emite la pliza con modificaciones, el asegurado puede impugnarla en el trmino de un mes, y no obstante considerar vigente el contrato en lo restante (artculo 12). En este sentido, la ley ampara la buena fe y rechaza las modificaciones sorpresivas para el asegurado. Para que las modificaciones insertadas en la pliza puedan considerarse implcitamente aceptadas por, el asegurado, la ley exige (artculo 12) que se advierta al asegurado de esas modificaciones con los siguientes requisitos: a) Que se haga en el caso especfico en que exista la modificacin. No puede resultar de una clusula de estilo, porque lo que la ley persigue es que el asegurado sepa que en la pliza que se le entrega existen modificaciones de su propuesta. b) La advertencia debe indicar qu clusulas se modifican. c) La advertencia debe insertarse en la pliza, en su anverso, con caracteres destacados. Por otra parte, el consentimiento del asegurado debe darlo persona autorizada. Respecto de los agentes que se emplean por el asegurador, debe hacerse la distincin en base a su autorizacin para celebrar contratos: En primer trmino se encuentran los agentes institorios que son aquellos que poseen una actividad jurdica: celebran contratos y cuantos actos sean necesarios para su ejecucin (cobran primas, reciben declaraciones del asegurado, liquidan daos y otros actos pertinentes). En segundo lugar, se encuentran los dependientes, que tienen una actividad esencialmente material (reciben la oferta para, transmitirla, reciben declaraciones para transmitirlas, perciben las primas slo si tienen recibos en su poder, etc.).

El asegurador debe comunicar la aceptacin al asegurado y esta aceptacin obliga al asegurador en los trminos de los artculos 1.153 y 1.134 del Cdigo Civil (leerlos). Aclaracin: es muy importante la apariencia con que el agente acta en pblico y la actitud observada por el asegurador ante dicha conducta, debe tenerse presente que el asegurador es responsable por la conducta del agente en el cumplimiento de sus funciones aunque viole las instrucciones del asegurador. Reticencia. Concepto. El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciacin del riesgo. En todos los dems contratos, la verificacin del estado o condiciones del objeto de la contraprestacin queda, generalmente, librada a la diligencia de la parte interesada. Esta actividad por parte del asegurador se hace imposible, no slo por lo onerosa, sino tambin por incompleta: no est en condiciones de establecer por sus propios medios, por grande que sea la diligencia aplicada, los elementos de hecho que le permitiran apreciar el riesgo. Por eso, esas informaciones deben ser lo ms completas posible, para que el asegurador pueda apreciar y clasificar el riesgo. Esta informacin no es una declaracin de voluntad, sino una declaracin de conocimiento: su fin es aportar ese conocimiento al asegurador. De ah que slo tenga importancia la verdad o falsedad de la informacin, y no pueda impugnarse por la existencia de vicios de la voluntad, pero s importa su ignorancia excusable de los hechos o circunstancias sobre los cuales debe informar y, por ende, su culpa en no conocer. Concepto legal. El artculo 5 1 de la ley 17.418, prev el vicio: Toda declaracin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, an hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiera: impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. Analizamos sus trminos: a) toda declaracin, falsa o toda reticencia: la nocin es amplia; se refiere a la declaracin -por afirmacin o por omisin- que no presenta al asegurador un cuadro veraz de las circunstancias;

b) an hecha de buena fe: la ley no requiere dolo o fraude; basta la mera omisin, pero debe tratarse de
circunstancia conocida (o que exista culpa en no conocer); es decir que el error en el asegurador debe provenir de dolo o culpa del asegurado, y por consiguiente es indiferente el error del asegurador si no media ese dolo o culpa del asegurado;

c) hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones: es indiferente que la circunstancia no influya en
el siniestro o su extensin, porque el vicio es de formacin del contrato, es vicio de la voluntad del asegurador;

d) si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo: es

una declaracin de conocimiento, por lo que este conocimiento que el asegurador adquiere oportunamente, por cualquier va, le impide alegar la nulidad, e idnticamente si se declara satisfecho con una informacin incompleta (por su culpa no adquiere el conocimiento), o deba conocer el verdadero estado del riesgo (por su profesin, o por la naturaleza del bien, etc.).

Sistemas para obtener la informacin. Los sistemas para obtener la informacin son dos: de la declaracin espontnea y del cuestionario. Si bien la, declaracin espontnea tiene la ventaja d amoldarse a cada riesgo, suscita el inconveniente de que, como la cumple el asegurado bajo su propia responsabilidad y con su exclusiva inspiracin, lo deja en la incertidumbre sobre qu debe declarar (mxime si es persona de escasa capacidad para discernirlo). El cuestionario no slo tiene esas ventajas, sino que precisa los deberes de los contratantes: el asegurador no puede aducir que son importantes cuestiones no incluidas y se presume que lo son las cuestiones precisas. Prueba. Conforme al sistema de la ley 17.418 -que en el punto reproduce el del Cdigo de Comercio- debe distinguirse:

a) b)

prueba de la existencia de la reticencia, que el asegurador debe producir, por cualquier medio establecido en la ley procesal; prueba de la trascendencia o efectos de esa reticencia sobre el contrato, que la ley remite al juicio de peritos. Estos peritos, que son los actuarios, deben expedirse en informe que, segn la jurisprudencia, no es sustituible por otro medio de prueba y cuyas conclusiones se imponen al juez (naturalmente, cuando se hallen cientficamente fundadas y sus conclusiones no sean arbitrarias).

Efectos. Tratndose de un vicio de la voluntad, el efecto esencial es hacer anulable el contrato (artculo 5, 1). Adems y como consecuencia, si el siniestro ocurre en el plazo para impugnar, el asegurador no debe indemnizar (artculo 8). Restituir la prima con deduccin de los gastos (artculo 6). Empero, si el asegurado hubiere actuado con dolo o mala fe, como sancin, el asegurador percibir las primas de los perodos transcurridos y del perodo en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaracin (artculo 8). Mas el asegurador es un empresario que no tiene inters en nulificar un contrato de seguro; sino, por el contrario, conservado para subsumirlo en la comunidad de riesgos; adems, la nulificacin puede causar al asegurado dao desproporcionado. De ah el reajuste del contrato, previsto en el artculo 6:

a) b)

en el seguro de daos, el reajuste se har si as lo resuelve el asegurador (una vez probada la reticencia o aceptada su existencia por el asegurado); en los seguros de vida, si el contrato fuese reajustable a juicio de peritos, podr imponerse al asegurador si la anulacin causa un perjuicio al asegurado (ej., su estado de salud no le permitira contratar otro seguro). Adems se requiere que el asegurador lo aceptara dentro de su prctica comercial (es decir, que asume riesgos de esa clase). Tngase presente que en esta clase de seguros, si se produce el siniestro antes de alegarse la reticencia, el asegurador deber pagar reducida la prestacin en las condiciones expresadas (artculo 7).

c)

Plazo para alegarla. El asegurador tiene dos limitaciones en el tiempo para alegar la nulidad adems del plazo de prescripcin:

a) Plazo de caducidad previsto en el artculo 5, 2 . Ah se prev que debe impugnar el contrato dentro de los
tres meses de haberla conocido. El asegurador deber probar la poca en que la conoci, posteriormente a la celebracin del contrato; de lo contrari, el plazo se contar desde ella. b) Clusula de incontestabilidad El artculo 130, para los seguros de personas, fija el trmino mximo de tres aos para esa impugnacin, si la reticencia no es dolosa. La ley se ha preocupado del seguro de personas, porque si es plurianual los efectos de la reticencia carecen de trascendencia tcnica. Nada impide que las partes abrevien el plazo (artculo 158) o que lo establezcan en el seguro plurianual de daos. Conocimiento del verdadero estado de riesgo por el asegurador. Ya se ha sealado que el asegurador pierde el derecho de alegar la reticencia cuando al tiempo de celebrar el contrato tena conocimiento del verdadero estado del riesgo o deba tenerlo. a) Ese conocimiento puede, adquirirlo por cualquier va, porque lo fundamental es que subsane la omisin o el informe inexacto del asegurado. Existen algunos supuestos que deben analizarse, con ms detenimiento:

1)

conocimiento por el agente. Si se trata de un agente institorio (artculo 54), ese conocimiento obliga al asegurador. Si se trata de un agente dependiente (artculo 53), obligar al asegurador segn sea la conducta que desarrolle, esto es, si con su conducta puede afirmarse que es representante aparente del asegurador.

2)

examen mdico en el seguro de personas. Existen ciertas clases de seguros de personas (de enfermedad, plurianual de vida, etc.) en los cuales el asegurador procede a la revisacin mdica previa del asegurado. La doctrina general y la jurisprudencia consideran que es indiferente, que no afecta los efectos de la reticencia, porque se hara valer contra el asegurador una medida adoptada para su proteccin, salvo que el asegurado declar la verdad al mdico o ste adquiri el conocimiento con la revisacin mdica, porque el verdadero estado del riesgo fue conocido en la esfera de accin del asegurador, por quien tena por funcin conocer o hacer conocer ese estado del riesgo. No adquiri el conocimiento cabal por su culpa. As, si acept respuestas incompletas (salvo que, por su vinculacin con otras, resulte una afirmacin o negacin inexacta). O cuando debi conocerlo en razn de su profesin (la circunstancia callada debi juzgarla inexistente: v.g. combustibles en el local por la clase de comercio o actividad).

3)

Impedimentos para alegar la reticencia. El asegurador perder el derecho de aducir la reticencia no slo por el transcurso del tiempo, sino tambin cuando observa una conducta que conforme a la buena fe excluye la alegacin. As: a) b) despus de conocer la circunstancia omitida o falseada percibe nuevas primas o paga indemnizaciones, o, en general, ejecuta sus obligaciones (artculo 1.063, Cdigo Civil); emite la pliza conociendo los hechos, cuando por clusula de la pliza se dan por cumplidas las obligaciones de informacin precontractual.

Forma y prueba del contrato Generalidades: Si bien el contrato, consensual, generalmente se lo celebra por escrito, postergando la vigencia hasta la emisin de la pliza, pero no por ello cambia la naturaleza del contrato ni del instrumento. El instrumento del contrato (pliza) presupone la perfeccin del contrato, del cual es una consecuencia, su prueba capital y gua de interpretacin. Mas la ley no hace de la pliza el nico medio probatorio: si bien recaba que se pruebe por escrito, admite todos los medios de prueba si hay principio de prueba por escrito (artculo 11, 1). No slo porque es un contrato consensual, sino porque la pliza -que se emite normalmente en un solo ejemplar- puede extraviarse, destruirse o pura y simplemente no emitirse, o ser el asegurador quien deba probar la existencia del contrato (v.g., para cobrar la prima). Obligaciones y cargas del asegurado y del asegurador Obligaciones del Asegurado. Enumeracin y Explicacin: El asegurado asume diversas cargas y obligaciones, cuyo nmero y condiciones depende del seguro que contrate. Algunas de estas obligaciones estn impuestas por ley (artculos 27, 38, 46, 67, 72, 74, 80, 82 etc.) y otras son propias del contrato en s. Clasificacin: Por su contenido se clasifican en obligaciones y cargas de informacin y de conducta. De Informacin: Se refieren a circunstancias que son importantes para que el asegurador aprecie el estado del riesgo al momento de celebrar el contrato y durante su vigencia. Ej. comunicar las agravantes, la produccin del siniestro, etc. De Conducta: Se traducen en modos de proceder respecto del asegurado, cuyo fin consiste en un hacer, en, no hacer o ambos simultneamente. Ej. deber de evitar los daos o su agravamiento. Diferencia entre Obligacin y Carga: La Obligacin. es un mandato jurdico cuyo incumplimiento es violacin de la ley en inters ajeno, con sancin jurdica y con ejecucin forzada eventual o por un tercero. La Carga: Es una regla de conveniencia, o sea un mandato de la ley condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia est prevista como lcita en el mismo mandato, es en inters propio, acarrea una sancin meramente econmica (no obtencin de un resultado: crea un impedimento para lograr ese resultado) salvo que la ley o el contrato prevean una sancin menor sin posibilidad de ejecucin forzada o de cumplimiento por un tercero.

Obligaciones del asegurado: no alterar el estado del riesgo o si lo hace comunicado al asegurador: Por estado se entiende un estado de hecho concreto o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento. abonar el costo del seguro en tiempo y forma: Es la obligacin principal del asegurado, constituye la contraprestacin del asegurado por la garanta prestada por el asegurador. denunciar el siniestro en tiempo y forma: En un plazo de 72 horas de ocurrido el siniestro y por cualquier medio, se recomienda que sea, por un medio fehaciente. Es una declaracin de conocimiento. Puede ser efectuada por el asegurado o por un tercero. El destinatario es la empresa aseguradora o su agente. proveer la informacin y/o documentacin necesaria referente al siniestro: Una vez ocurrido el siniestro, el asegurado deber brindar a la aseguradora el cmulo de informacin necesaria y suficiente, a los efectos de clarificar la situacin, evaluar las consecuencias del siniestro, los daos; etc.

no efectuar cambios en las cosas daadas: El asegurado no podr, modificar el estado de la cosa daada. Es una carga temporaria que dura desde el siniestro hasta la liquidacin total del dao. Tiene por objeto impedir que el asegurado haga desaparecer los rastros de la causa del siniestro y los restos que permiten establecer la importancia de los daos. (artculo 73, inciso 3. En el artculo 77 se estipulan ciertas circunstancias en que puede efectuarse un cambio en la cosa daada, citando como ejemplo cuando es til para el salvamento, cuando lo exija el inters pblico, cuando lo autoriza el asegurado, para continuar con el ejercicio normal de la actividad (artculo 95). Prevenir el siniestro: El asegurado dentro de sus posibilidades debe tratar de evitar que el siniestro se produzca. La plizas fijan para cierto tipo de riesgos las medidas de prevencin que se deben adoptar. Ej. sistemas de seguridad, alarmas, matafuegos. cumplir con la obligacin de salvamento: Consiste en adoptar las medidas necesarias a los efectos de reducir el peligro cuando ste se concrete o amenace concretamente, artculo 72. no reconocer culpabilidad ante terceros: Es una carga destinada a salvaguardar el inters de la compaa en caso de que sta asuma la defensa del asegurado, ya que las declaraciones efectuadas por ste ltimo, asumiendo su responsabilidad, pueden preconstituir una prueba, contraria a sus intereses y a los de la empresa. Efectos: La falta de cumplimiento de estas obligaciones es en general causa de caducidad (prdida del derecho- a ser indemnizado). En el caso de agravacin puede ser tambin causal de rescisin del contrato. Obligaciones del asegurador. El asegurador slo asume obligaciones de tipo jurdico. No asume cargas. Las obligaciones bsicas del asegurador son dos: 2) De indemnizar o pagar: Consiste en hacerse cargo econmicamente de las consecuencias daosas provocadas por un determinado siniestro, satisfaciendo las pretensiones del asegurado; conforme las condiciones estipuladas en el contrato de seguro. Se produce cuando ocurre el evento previsto conforme el dao concreto sufrido (en el seguro patrimonial) o al monto pactado (en el seguro de personas), s ese evento se produce en las condiciones de la ley y del contrato. Es lo que tcnicamente se denomina como asuncin del riesgo, esto en sentido figurativo, ya que no hay traslado del riesgo. Obligacin de estar preparado tcnica y econmicamente para afrontar las responsabilidades asumidas en el contrato: Ya que no es una obligacin, que el asegurado pueda exigir su cumplimiento, se afirma que esta capacitacin es una obligacin para con el estado, que es quien por medio de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, autoriza a estas compaas a contratar seguros, debiendo

3)

cumplir ciertos requisitos tcnicos y econmicos por el estado exigidos. Es este ltimo, el nico que puede exigir el cumplimiento de sta obligacin. Pluralidad de Seguros. Existe pluralidad de seguros cuando se cubre inmediatamente el mismo inters, contra el mismo riesgo, con distintos aseguradores. En relacin a la extensin de la garanta, pueden constituir: a) Seguro total, si cada contrato constituye infraseguro; y b) doble seguro. Caracteres: 1) Identidad de inters asegurado. 2) Identidad de riesgo. 3) Diferentes aseguradores. 4) Vigencia contempornea de los contratos. Es lcito y llena una funcin necesaria, que es la de repartir los riesgos cuando exceden del plan financiero de un solo asegurador. Los contratos son independientes, porque entre los distintos aseguradores no existe vnculo jurdico (artculo 67 inciso 2). Es comn que elijan uno de los aseguradores para que acte en representacin de los dems. Conforme artculos 67 y 68, la ley ha permitido la coexistencia de los diversos contrato. En tal sentido resuelve que cada asegurador, responder en proporcin al monto asegurado, hasta el total de indemnizacin debida, de manera tal que el asegurado no puede pretender una indemnizaciones superior al dao efectivamente sufrido. Una vez ocurrido el siniestro el asegurado, no puede aumentar la responsabilidad de uno de los aseguradores y disminuir la de otro. El que por desconocimiento pago una suma mayor, tiene accin contra el asegurado y los dems aseguradores para cobrar el correspondiente reajuste. Para que se de la pluralidad de seguros, el asegurado debe informar a los diferentes aseguradores, los contratos celebrados, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (67, inciso 1). Si el seguro plural se efectu con la intencin de un enriquecimiento indebido, son nulos los contratos celebrados con esa intencin, sin perjuicio de poder percibir el asegurador la prima devengada por el perodo durante el cual conoci dicha intencin, siempre que la haya ignorado al tiempo de la celebracin. Contrato celebrado con ignorancia del Asegurado: Si celebra un contrato sin conocer la existencia de uno anterior, puede solicitar la reduccin del ms reciente o la disminucin de la suma asegurada al monto no cubierto por el primer contrato, con una disminucin proporcional de la prima. Obviamente el pedido debe efectuarse inmediatamente de haber tomado conocimiento y antes de que se produzca el siniestro. Celebracin Simultnea: Si se celebran simultneamente, slo puede exigir la reduccin a prorrata de las sumas aseguradas (artculo 67, 68 y 69). Doble Seguro: Cuando en las pluralidad de seguros la suma excede del valor asegurable, existir, el doble seguro. La diferencia con el sobreseguro radica en que ste exceso est en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la suma de los diferentes contratos. Hay que tener en cuenta que el contrato de seguro es nulo, si se celebr con la intencin de enriquecimiento ilcito (enriquecerse con el excedente asegurado). Si a la celebracin del contrato el asegurador no conoca esa intencin, tiene derecho a percibir la prima por el perodo del seguro dnde se adquiero tal conocimiento. Nulidad: La nulidad se produce por defecto del vnculo contractual que impide la relacin y anula sus efectos, ya sea en forma total o parcial. Es la dolencia de tipo legal que afecta a las partes contratantes respecto de las condiciones

estipuladas en el contrato, que no permite, ya sea en forma total o parcial, el cumplimiento de los efectos para lo cual fue suscripto entre los contratantes. Casos contemplados en la Ley 17.418: a) Reticencia o falsa declaracin (artculo 5 y relacionados). b) Inexistencia del Riesgo (artculo 3). c) Exoneracin de la responsabilidad del asegurador por mora. (Artculo 50). d) Seguro plural con intencin de enriquecimiento ilcito (artculo 68). e) Ausencia de inters asegurable. (artculo 2). f) Por haber ocurrido el siniestro antes de la celebracin del contrato. (Artculo 3). g) Incapacidad de los sujetos. h) Vicios de los actos jurdicos.- (error, violencia, dolo o simulacin). i) j) Objeto ilcito o inmoral (Ej. contrabando, prostitucin). Causa ilcita.- contraria a la ley o al orden pblico.

Efectos sobre las Primas en los diversos casos: En caso de reticencia o falsa declaracin: En la Reticencia no dolosa, el asegurador puede anular el contrato, restituyendo la prima percibida con deduccin de gastos o reajustarla con la conformidad del asegurado, al verdadero estado del riesgo. (artculo 5). Subrogacin. Conceptualizacin: Subrogarse, significa, reservarse los derechos de repeticin contra una determinada persona. En sta caso en particular, los derechos que le correspondan al asegurado contra un tercero se transfieren a favor del asegurador, hasta el monto de la indemnizacin abonada, ya que ste ltimo ha hecho frente al pago de la misma por consecuencia de ese tercero que ha provocado el siniestro. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegurador. El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio del asegurado. Subrogacin Prohibida: En los seguros de personas no se aplica la subrogacin. Rescisin: Concepto: Es la posibilidad que tienen las partes contratantes de dejar sin efecto por propia voluntad las condiciones estipuladas en el contrato de seguro. Causales: Excepto en los seguros de vida, cualquiera de las partes puede solicitar la rescisin del contrato, sin expresar causa. Si la rescisin la pide el asegurado, el efecto es inmediato, y el asegurador tendr derecho a cobrar la prima devengada por el tiempo transcurrido segn la tarifa de corto plazo. Si la rescisin la solicita el asegurador, debe dar al asegurado 15 das de preaviso y debe reembolsarle la prima proporcional por el perodo no transcurrido. (Artculo 18). La agravacin del riesgo da lugar a la rescisin del contrato. (artculo 37). Si la Reticencia es Dolosa el asegurador tiene derecho a las primas de los perodos transcurridos y del perodo en cuyo transcurso invoc la reticencia o falsa declaracin. (artculo 8).

En caso de seguro plural con intencin de enriquecimiento ilcito: El asegurador tiene derecho a percibir la prima devengada en el perodo en el cual conoci esa intencin, si la ignoraba al momento de la celebracin del contrato. (Artculo 68). En caso de Sobreseguro Doloso: El asegurador tiene derecho a percibir la prima por el perodo del seguro durante el cual adquiere conocimiento de la intencin del dolo, si no la conoca al momento de la contratacin. Caducidad: La caducidad es la sancin que se establece en el contrato para el caso de incumplimiento de los deberes de conducta requeridos al asegurado. No afecta a todo el contrato ni ataca el vnculo contractual como lo hace la rescisin. Caducidad Convencional: Cuando por ley no se ha dispuesto la caducidad por el incumplimiento de una carga u obligacin impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente rgimen: Cargas y obligaciones es anteriores al siniestro: Si la carga u obligacin debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador deber alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento. Cuando el siniestro ocurre antes que el asegurador alegue la caducidad, slo se deber la prestacin si el incumplimiento no influy en el acaecimiento del siniestro o en la extensin de la obligacin del prestador. Cargas y obligaciones posteriores al siniestro: Si la carga u obligacin debe ejecutarse despus del siniestro, el asegurador se libera si el incumplimiento influyo en la extensin de la obligacin asumida. Caducidad legal: Es toda aquella caducidad que est prevista en la ley. Causales de Caducidad: Son causales de caducidad de tipo legal, las siguientes: 1. Plazo del asegurador para impugnar el contrato conocida la reticencia o falsedad (artculo 5, Prrafo 2); 2. Diferencia entre propuesta y pliza no reclamada dentro del mes de haber recibido esta ltima (artculo 12); 3. Denuncia del siniestro fuera del plazo legal establecido (artculo 47); 4. Cambio de titular del inters asegurado (artculo 82, Prrafo 5) 5. Exageracin fraudulenta de daos (artculo 48) 6. Violacin de la obligacin de salvamento (artculo 72) 7. Cambio de las cosas daadas (artculo 77) 8. Reconocimiento de responsabilidad ante terceros (artculo 116) 9. Denuncia del siniestro fuera del plazo en granizo (artculo 93), en ganado (artculo 103) y en responsabilidad civil (artculo 115) 10. Maltrato o descuido del animal (artculo 105) 11. Sacrificio del animal sin autorizacin del asegurador (artculo 106) Casos de renuncia Tcita a la Caducidad. La participacin del asegurador en el procedimiento pericial de la valuacin de daos del artculo 57 importa su renuncia a invocar causales de liberacin conocidas con anterioridad que sean incompatibles con esa participacin (artculo 79). Ej. emisin de pliza sin haber inspeccionado el riesgo, verificacin de un siniestro denunciado fuera de trmino, etc.

Prescripcin. Concepto La prescripcin es la prdida de derechos por el transcurso del tiempo. Plazos. Las acciones del contrato de seguro prescriben en el trmino de un ao, a contar desde que la correspondiente obligacin es exigible. Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripcin para su cobro se computa a partir del vencimiento de la ltima cuota. Los actos del procedimiento establecido en la ley o en el contrato para la liquidacin del dao interrumpen la prescripcin para el cobro de la prima y de la indemnizacin (artculo 58). El contrato de Reaseguro. El asegurador puede a su vez asegurar los bienes asumidos, pero es el nico obligado con respecto al tomador del seguro (artculo 159). El reaseguro no figura en la pliza Importancia. El reaseguro es un mecanismo necesario para la existencia del seguro como institucin al permitirle al asegurador retener sumas aseguradas acorde a su capacidad econmica, cediendo al reasegurador las diferencia, segn las distintas modalidades de contratacin. Relacin entre el asegurador y las cedentes y entre el asegurador y el asegurado. La nica obligada frente al asegurado es la entidad aseguradora. El asegurado tendr privilegio sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador en caso de liquidacin. El asegurado carece de accin contra el reasegurador. Reaseguro Contratos Automticos: Se denominan coberturas automticas aquellas en que el asegurador puede convenir directamente el alcance la cobertura y su costo con el asegurado, sin consultar cada contrato individualmente con el reasegurador. Contratos facultativos: Coberturas facultativas son aquellas en las que el asegurador no se compromete a ceder y el reasegurador a aceptar sin previo aviso y anlisis de la situacin en cada contrato, fijndose generalmente tasas y comisiones. Las coberturas facultativas se utilizan habitualmente cuando las coberturas automticas estn agotadas, o bien cuando un determinado riesgo est excluido de los contratos obligatorios, o cuando se trate de coberturas especiales que el propio asegurador desea separar de las automticas. Distintas modalidades del Reaseguro: 1. Proporcionales: excedentes de suma el asegurador fija una retencin y cede al asegurador la diferencia del capital asegurado y la prima proporcional a esa cesin. Recibe una comisin sobre la prima cedida. 2. Cuota parte: implica la cesin de un porcentaje invariable de la prima, participando con igual porcentaje en caso de siniestro. La suerte del asegurador sigue la del cedente. Habitualmente este tipo de reaseguro se combina con otras formas. Por ejemplo, cuota y parte y exceso de prdida. No Proporcionales:

1. Exceso de prdida: con fijacin de una retencin (prioridad) a cargo del asegurador, participando el reasegurador con la diferencia (excess loss). Protege al asegurador contra siniestros que sobrepasen una determinada parte del importe que decidi conservar por cuenta propia en un riesgo dado. Puede hacerse por riesgo o por acontecimiento (reaseguro de catstrofe) 2. Stop Loss (limitacin global de prdidas): El reasegurador participa de los importes de las indemnizaciones que superen un determinado porcentaje anual respecto del monto de primas cobradas por el asegurador. Su finalidad es proteger los resultados anuales del asegurador en un determinado ramo contra la desviacin negativa por la incidencia siniestral operada. Rescisin. El contrato se extingue tambin por rescisin. El derecho de rescindir est regulado por los artculos 18 y 19 y se funda en su naturaleza de contrato de duracin: a) En los seguros de intereses: 1) si es de plazo determinado, puede convenirse que cualquiera de las partes puede rescindir libremente sin expresar causa, pero el asegurador deber dar un preaviso no menor de quince das (artculo 18) (impuesto para que el asegurado pueda obtener nueva cobertura del riesgo), pero el asegurador no debe ejercerlo abusivamente, ni en contra de la buena fe, ni cuando el siniestro fuere inminente; 2) si es de plazo indeterminado, debe rescindirlo en las condiciones anticipadas, pero se admite renunciar a este derecho por un plazo no mayor de cinco aos. b) En los seguros de personas el derecho de rescindir se reserva por el artculo 134 al asegurado. El artculo 18 no es aplicable estos seguros. Otros supuestos de rescisin. Existen otros supuestos de rescisin del contrato por incumplimiento de obligaciones o prdida de la capacidad para cumplir (v.g., quiebra del asegurador) o por acaecimiento de siniestro, etc. Efectos de la rescisin. Sus efectos son para el futuro; hasta ese momento se mantienen los derechos a las prestaciones recprocas (v.-artculo 216, 1 , Cdigo de Comercio). La cobertura se mantiene hasta que la rescisin sea eficaz (v.g., por el termino de preaviso, establecido en el artculo 18) En cuanto a la prima en los seguros de intereses: a) si rescinde el asegurador sin causa (artculo l8), debe rembolsar la prima proporcionalmente corrido; al tiempo no

b) si rescinde el asegurado sin causa, recibir el reembolso segn las tarifas de corto plazo (que es ms oneroso, por los mayores costos). Cuando la rescisin es fundada en determinada causa, las consecuencias sobre la prima dependen de esa causa. En cuanto a los seguros sobre la vida la solucin, es ms compleja y se analizar ms adelante. Renovacin del seguro. La renovacin o prrroga del seguro est sujeta por la ley a distintas normas especiales:

a) En los seguros de intereses, la propuesta de prrroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si
no la rechaza dentro de los quince das de su recepcin (artculo 4, 3).

b) La prrroga tcita prevista en el contrato slo es eficaz por el trmino mximo de un perodo de seguro (artculo 19, 1 ley 174189.

4. Algunos contratos de seguros:

Seguro de responsabilidad civil. Caractersticas: Los seguros de responsabilidad civil se caracterizan por constituir una rama de los seguros de daos patrimoniales, que ofrece la cobertura del riesgo de ser obligado al pago de una deuda hacia una tercera persona, emergente de una responsabilidad civil. En estos seguros el asegurador otorga cobertura, que permite al asegurado liberarse econmicamente de los reclamos de terceros que tienen como origen una relacin de responsabilidad civil, sea de naturaleza contractual o extracontractual. La finalidad que se persigue es evitar toda lesin al patrimonio del asegurado, originada por las consecuencias civiles de su responsabilidad. Este tipo de seguro se caracteriza por la existencia de una tercera persona, distinta del asegurado y del asegurador que no es parte en el contrato de seguro, aunque la ley le otorga derechos importantes sobre la indemnizacin convenida en la pliza, por ser vctima del asegurado responsable e identificada como el tercero damnificado. Riesgo cubierto: La ley de seguros limita las posibilidades de cobertura a la responsabilidad del asegurado proveniente de determinados hechos, circunstancias, relaciones, cosas, etc. (artculo 109). No puede asegurarse la responsabilidad penal del asegurado ni la de las personas por las cuales ste debe responder civilmente, an cuando se traduzca en la imposicin de una pena de contenido econmico. (artculo 112). Se excluyen de la cobertura tambin los casos en los que la responsabilidad del asegurado tenga su origen en hechos producidos por culpa grave o dolo, siguiendo as la exclusin de aseguramiento contenida en la ley (artculo 114). En cuanto a las limitaciones econmicas de la indemnizacin prometida por el asegurador en caso de siniestro, los aseguradores otorgan coberturas limitadas e ilimitadas. En el primer caso, el lmite de la pliza impedir que el asegurador indemnice ms all de l aunque el dao o la responsabilidad del asegurado sea mayor. Cuando la cobertura es ilimitada, el lmite indemnizatorio estar constituido por el lmite de la responsabilidad del asegurado. Inters asegurable: Todo el patrimonio del asegurado. Valor asegurable: Como el seguro cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero, su lmite no resulta en relacin al valor de la cosa o bien determinado, sino por la fijacin de cierta suma y la restriccin a la responsabilidad derivada de ciertos hechos la suma asegurada es un lmite de la indemnizacin, pero no el valor del seguro. Siniestro:

El siniestro se produce para la ley cuando nace para el asegurado la obligacin de reparar el dao que ha causado, y este hecho generador se halla contemplado dentro de la cobertura del seguro de responsabilidad civil. Obligaciones del asegurador. Realizar acuerdos transaccionales o conciliatorios con la vctima del siniestro. (artculo 110 y 111) Atender al asegurado en la defensa judicial de sus intereses comprometidos Efectivizar la condena que se dicte en su contra. Pagar gastos y costas judiciales, y extrajudiciales para resistir las damnificado y el pago de las costas judiciales. Responsabilidad civil. La cobertura es comprensiva de variados riesgos que tienen que ver con la actividad productiva, por lo que es un seguro dirigido a quienes ejercen una actividad empresaria por mnima que sea, como los sanatorios, restaurantes, negocios, cubriendo riesgos que originan responsabilidad contractual, como los derivados de los accidentes de trabajo, la explotacin de centros de asistencia mdica (sanatorios, clnicas, hospitales) servicios de suministros de comidas y bebidas, (restaurantes, pizzeras, panaderas rosticeras, cafs, bares, escuelas, universidades, el servicio de hospedaje (hoteles, pensiones), servicios docentes, (escuelas, colegios, academias), actividades recreativas o deportivas (clubes, gimnasios, canchas). Responsabilidad profesional: La cobertura comprende la indemnizacin por daos y perjuicios por el incorrecto ejercicio de la profesin. Comprende la responsabilidad de los prestadores de servicios de salud: mdicos, odontlogos, kinesilogos, profesionales de servicios jurdicos: abogados, escribanos, profesionales de la construccin: ingenieros y arquitectos, tambin se cubre la responsabilidad de los empresarios de espectculos, seguro de responsabilidad de clubes, de consorcios, del dueo de garajes, de tintoreras, por el uso y mantenimiento de carteles, daos que causen a terceros los edificios en construccin, o en demolicin, por productos elaborados. Cubre tambin la responsabilidad que genera nuestra, vida personal familiar o privada, (hechos privados), la responsabilidad se extiende al suministro de alimentos y la tenencia de animales domsticos, requiriendo una prima extra, para incluir la responsabilidad emergente de la existencia de una pileta de natacin. Seguro de transporte: Caractersticas: Es un seguro combinado, en el cual se amparan diversos intereses asegurables del tomador: 1) Daos a los vehculos de transporte, empleados por cualquier riesgo, 2) Responsabilidad del transportador hacia el cargador por daos en las cosas transportadas. 3) Responsabilidad del transportador hacia el pasajero por daos o muerte durante el viaje. 4) Responsabilidad hacia terceros por daos en sus cosas o su persona derivados del transporte. El seguro de transporte est sujeto a un rgimen legal complejo: 1. Transportes terrestres (automotores y ferrocarriles), y fluviales Ley 17.418de Seguros. 2. Transporte martimo, artculo 408 y siguientes Ley 20.094 de Navegacin. pretensiones indemnizatorias del tercero por su responsabilidad. (artculo 110)

3. Transporte aeronutico: Ley 17.336, modificada por el Cdigo Aeronutico, y ley 17.386, adherida al Protocolo de La Haya, Plazo: Puede fijarse por tiempo (un nmero indeterminado de transportes) o por viaje (un transporte determinado). Riesgos incluidos: Riesgos que afectan a: 1) Vehculos empleados. 2) Mercaderas transportadas. 3) Pasajeros transportados. 4) Responsabilidad hacia el cargador o destinatario por el transporte. 5) Responsabilidad hacia terceros por los vehculos empleados en el transporte. Indemnizacin: Vara segn se trate de daos sufridos por los vehculos la carga o los pasajeros. 1) Cuando se refiere a los medios de transporte terrestre: la indemnizacin se calcula sobre su valor al tiempo del siniestro (artculo 126). 2) Cuando se refiere a las mercaderas, debe distinguirse: Si asegura el transportador, es un seguro de su responsabilidad civil hacia el cargador y se aplican las disposiciones sobre seguro de responsabilidad civil. Si asegura el cargador es un seguro de daos sufridos por los bienes. 3) Cuando se refiere a los pasajeros: si lo contrata el transportador, se tratar de un seguro de responsabilidad civil regido por las normas de este seguro. Si lo contrata el pasajero ser un seguro de accidentes personales, regido por las normas referentes a este seguro. La indemnizacin se mide por el valor de la carga en destino (articulo 126), Si no se lo fij se determinar por el procedimiento indicado en la pliza, -si se pact-, de lo contrario, por el valor corriente o por peritos. Lucro cesante: Cubre el dao por el mayor valor posible del bien. Se debe si se pact (arts. 61 y 126). Se determina por la diferencia entre el valor del costo de la mercadera y el precio que habran tenido los bienes en el lugar de venta. Exclusiones: Vicio propio o defecto de la cosa (artculo 66), el asegurador no indemnizar por los daos o prdidas producidas por vicio propio de la mercadera excepto cuando el dao obedece a demora causada por un siniestro cubierto (artculo 127)., por ejemplo cuando se trate de vinos o de aceites, si como consecuencia del siniestro se prolonga el transporte y la mercadera transportada alcanza una acidificacin o fermentacin impropia que la deteriora, descompone, o le da excesiva madurez para su comercializacin. Cambios injustificados de ruta. Daos ocasionados durante la carga y descarga de mercadera y las maniobras destinadas a dicho fin, robo o hurto, extravo o faltante de bultos. Seguro de personas:

El seguro de personas no tiene carcter resarcitorio y su finalidad consiste en el pago de un capital o renta cuando acaezca un hecho que afecte la existencia, salud o vigor del asegurado. Tambin las prestaciones pueden ser en especie: asistencia mdica, asistencia farmacutica, provisin de prtesis y ortopedia. No tienen carcter resarcitorio y como consecuencia de ello no se aplican las reglas sobre la relacin entre el inters asegurado y la suma asegurada, ni se produce la subrogacin del asegurador en los derechos del asegurado hacia un tercero responsable del siniestro (artculo 8 Ley de seguros). Sobre la suma asegurada se calcular la prima. Segn el sistema de contratacin los seguros sern individuales o colectivos, y conforme el tipo de cobertura contratada, pueden ser de vida o de accidentes personales. El seguro de vida compromete el pago de un beneficio convenido y puede celebrarse sobre la vida (muerte o supervivencia del propio contratante o de un tercero (artculo 128). El seguro de accidentes personales indemniza toda lesin corporal o la muerte del asegurado que se produzca independientemente de su voluntad en forma repentina o sbita y violenta, y fuera causada por un agente externo. Seguro de vida colectivo. Seguros de retiro. Seguro de vida previsional. Seguro de vida: En el seguro de vida se puede cubrir la muerte o la supervivencia (o ambos supuestos combinados, que en la prctica se llama seguro total) del asegurador o de un tercero. (artculo 128 de la ley de seguros). Caracteres: Riesgo asegurable: El riesgo es progresivo, dado que est constituido por la probabilidad temporal de muerte de la persona en sobre cuya vida se contrat el seguro. La muerte influye con un alea capaz de apresurar, retardar o excluir su cumplimiento. Se excluyen de la cobertura los actos que producen la muerte en forma directa o indirecta, como el suicidio voluntario del asegurador, salvo cuando el seguro haya tenido una vigencia ininterrumpida de tres aos (artculo 135), cuando la muerte del asegurado acaeciera durante la comisin de una empresa criminal (artculo 137). El riesgo de guerra que traiga aparejada la incorporacin a las filas del asegurado, tambin se halla especficamente excluido de las coberturas. Prima. El pago de una suma nica o peridica por el asegurado es el precio del riesgo calculado de acuerdo con una hiptesis estadstica y financiera. El obligado a pagar la prima es el tomador, y el tercero no puede pagar en reemplazo del tomador (porque se convertira en un seguro de la vida de un tercero) y por la naturaleza estrictamente personal (los motivos determinantes de la contratacin son fundamentales y se refieren al beneficiario o a la situacin del tomador). (artculo 134 in fine), con la excepcin que el beneficiario haya sido designado a ttulo oneroso (en garanta de un acreedor), en el cual ste tiene un inters patrimonial en mantener vigente el contrato, cuya contratacin obedece a una vinculacin entre tomador y beneficiario. Combinaciones posibles: 1) Duplicacin del monto indemnizatorio a pagar si la vida se pierde en un accidente. 2) Contratacin conjunta de un seguro de incapacidad por accidente.

3) Pago de educacin tcnico-universitaria. 4) Pago del saldo de precio de hipoteca de la vivienda propia. 5) Pago del saldo de consumos o financiamiento de la tarjeta de crdito. Agravacin de riesgo. Solo se debe denunciar la agravacin del riesgo expresamente prevista en el contrato (art. 132). Los cambios en la profesin o actividad del asegurado pueden agravar el estado del riesgo, de modo que de existir al momento de, la celebracin el asegurador no habra celebrado el contrato (artculo 133 primera parte). En principio se puede adoptar cualquier profesin y cualquier domicilio, excepto las que puedan importar agravacin del estado del riesgo (artculo 1.329.) Siniestro: El siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera que sea la causa, en el seguro de supervivencia, el hecho que al vencimiento viva el asegurado; y en el mixto uno u otro hecho. Provocacin del siniestro: 1) Suicidio: Tiene un rgimen especial en los artculos 135, 136 y 137, la ley prev, el suicidio en el artculo 135, incluso el tercero cuya vida se asegur. Por suicidio debe entenderse la muerte dada a s mismo voluntariamente. La ley exige que se cometa dentro de los tres aos de Vigencia ininterrumpida del contrato (artculo 135 in fine porque se excluye la contratacin con el fin de suicidarse. El asegurador se liberar si el suicidio se cometi para que el beneficiario perciba el importe del contrato. La prueba del suicidio voluntario porque sta es la causa de su liberacin aceptada por el artculo 35. 2) Empresa criminal: (artculo 137), la muerte debe ser consecuencia de un delito cometido por el asegurado, consumado o intentado, concurran o no causas atenuantes, pero es necesario que se trate de un delito en cuya ejecucin es posible hallar la muerte. El asegurado debe probarlo. Duracin: Las partes fijan el plazo de duracin. No se admite un seguro de duracin ilimitada, (artculo 19, 2 parte in fine). Inters asegurable. En el seguro sobre la propia vida el inters del tomador no llena ninguna funcin ya que el monto no se determina por el valor del inters. No se necesita el consentimiento del tercero beneficiado, artculo 128 3 parte. En el seguro sobre la vida de un tercero la ley exige el consentimiento de ese tercero (artculo 128), Valor asegurable. Queda librado al arbitrio de las partes. (artculos. 1, 49, 143) El beneficiario En el seguro de personas; ya sea de vida, o de accidentes personales, para el caso de muerte es un contrato que beneficia a tercero, designado por la ley como beneficiario, no es parte en el contrato. (artculo 143) La designacin puede ser a ttulo gratuito normalmente en cumplimiento de un deber moral o a ttulo oneroso en la ejecucin de un vnculo obligacional entre el asegurado y el beneficiario. Se lo debe designar en la pliza o posteriormente, lo importante es que conozca su designacin. (artculo 146).

Si los beneficiarios fueran varias personas se deber establecer el porcentaje que corresponder a cada una de ellas. Cuando se omiti la designacin la ley suple esta omisin teniendo por designados a los herederos forzosos. Quienes reciben el beneficio por derecho propio. (artculo 145 4 prrafo), lo que implica que el beneficio del seguro no se recibe a ttulo de hereditario pro lo que no est expuesto a la accin de los acreedores del asegurado. Si el beneficiario ha muerto el asegurador pagar a los herederos del estipulante como beneficiados (artculo 145 cuarto prrafo). El beneficiado pierde el derecho a la indemnizacin cuando sea autor o cmplice en la muerte de la persona asegurada (artculo 136 segundo prrafo). Se trata de la provocacin dolosa del siniestro por lo que no, se aplica al homicidio culposo, preterintencional, o el cometido en legtima defensa o en estado de necesidad. Seguro de accidentes personales: Es la cobertura de toda lesin corporal que pueda ser determinada por los mdicos en forma cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su voluntad, por la accin repentina y violenta de y con un agente agresivo externo. Se le aplican las normas de los seguros de vida (artculo 149), aunque participa de las caractersticas de los seguros de daos ya que el riesgo es mensurado por el dao provocado por un accidente que afecta la salud o la vida del asegurado. La pliza ofrece al asegurado la cobertura para el caso de muerte o incapacidad definitiva. El valor asegurado queda librado en principio al acuerdo de partes. La indemnizacin: Se puede pactar en una renta o un capital calculados segn la incapacidad definitiva resultante, ms los gastos emergentes de la prestacin mdico-farmacutica. El monto est fijado en la pliza y se efectivizar una vez acreditado el siniestro y los daos. Si existiese incapacidad definitiva y total se pagar el monto mximo establecido. Si se hubiere pactado una renta sta se debe desde la denuncia del siniestro. Si la incapacidad definitiva fuera slo parcial se aplicarn los porcentajes previstos en la pliza. Si la incapacidad fuera slo temporaria la renta correra desde el tercer da y hasta no ms de doscientos das. La asistencia mdico farmacutica y las prtesis slo se suministrarn si as estuvieran pactadas en la pliza. Siniestro: El accidente es la accin externa de una accin fsica sbita o violenta que causa un dao en la salud del asegurado. El resultado daoso no debe ser querido por el asegurado. El siniestro debe ser aunque sea mnimo (incapacidad mnima temporal). Agravacin del dao:

La agravacin del dao por el estado de salud del asegurado no libera al asegurador de indemnizar por el dao total. Salvamento: La ley pretende que como medida de salvamento que el asegurado acepte las intervenciones mdico-quirrgicas que proponga el asegurador a efectos de reducir las consecuencias de la incapacidad. Seguro colectivo: Es una modalidad de la prctica aseguradora que permite realizar una amplia cobertura posibilitando realizar una amplia funcin social que sera imposible realizar por su alto costo y su enorme riesgo para los aseguradores. El seguro -colectivo se utiliza en la rama vida y accidentes -personales, (artculos 120 y 153 a 156). Caractersticas: Es un seguro a favor de terceros. Ya que a los beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador al acaecer el siniestro. La contratacin se realiza por un grupo de personas con intereses comunes, preexistentes a las contratacin del seguro, por medio de un contratante que puede participar en el grupo si reviste las calidades o cualidades necesarias. El grupo de personas que se asegura es representado por el tomador, quien puede ser tambin asegurado si tuviera un inters concreto (artculo 156). No se requiere un examen fsico para incorporarse a un grupo asegurado, pero si as fuese exigido por el asegurado, el grupo debe realizar el examen mdico dentro de los quince das de recibida la propuesta. (artculo 154). Prima: La prima que se fija en este tipo de seguros es proporcional a los ingresos de los integrantes del grupo, sin mediar otras pautas para ello, por lo que su monto es uniforme para cada grupo, dependiendo de la edad y profesin de los asegurados. Indemnizacin: La cobertura atiende a la muerte de los integrantes del grupo, tambin a la invalidez total y permanente. Tambin se puede contratar accidentes personales Coberturas laborales: La funcin social de estos seguros, se impuso por determinadas leyes. *Ley 13. 003, seguro de vida para los empleados del Estado, que ampara tambin los casos de muerte e incapacidad permanente total y parcial. *Ley 19.628, seguro de vida para espectadores de competencias espectculos deportivos. *Decreto Ley 30545/45, Seguro escolar obligatorio. *Ley 24.241 Seguro de vida obligatorio para trabajadores.( artculo 120 ley 17.418). Seguro de retiro: El asegurado aporta cuotas de ahorro con las cuales forma un capital, que en el futuro le proveer el pago peridico de una, renta vitalicia o su liquidacin en forma de rentas vitalicias.

Caractersticas: El asegurado aporta primas que se capitalizan financieramente con un rendimiento especial que constituirn la prima nica de cobertura de la renta vitalicia a prestar. El asegurado puede prever su retiro voluntario, con derecho al cobro del rescate, ante de comenzar a percibir la renta pactada, o se puede prever para el caso de muerte el pago total de la renta. Si el asegurado sobrevive a la edad pactada como retiro comienza a percibir la renta hasta su muerte sin pago de prima alguna al asegurador ni de capital en caso de muerte. Se rigen por las resoluciones 19.106 del 24 de marzo de 1.987, y 19.620 del 26 de mayo de 1.988 y por las leyes 24.241 y 17.418 de seguros (seguros de vida). La reglamentacin exige de los aseguradores exclusividad en la operatoria del seguro de retiro, a efectos de preservar la integridad de sus patrimonios en beneficio de los asegurados del sistema. Slo se asegura la operatoria en seguros sobre la vida, como complementarios de coberturas de retiro. Riesgo cubierto: Es la vida del asegurado, como la de los beneficiarios que pueden continuar usufructuando la renta vitalicia luego de la muerte del asegurado. Seguro de vida previsional. Este sistema conocido como administracin de pensiones o administracin de jubilaciones, (ley 24.241), es un seguro colectivo de fallecimiento y de invalidez de los afiliados al fondo jubilatorio, que se rige por las pautas bsicas determinadas por la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Y la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, mediante las resoluciones 23.167 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, y 73 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Riesgo cubierto: Vida o invalidez del asegurado en la etapa de capitalizacin, en la etapa que percibe renta, en la cual tambin puede tomar un seguro de vida. El seguro de vida provisional no beneficia a los sucesores del fallecido sino al fondo de capitalizacin individual que ste deja para los beneficiarios de la ley 24.241. Estos seguros deben ser tomados por empresas que limiten su objeto al ramo de seguros de vida y estn autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Prima: Se paga con los aportes de los asegurados. (artculo 67 2 prrafo y 99 4 prrafo, ley 24.241, y la contratacin se efecta para los afiliados (artculo 174 ley 21.241). Siniestro: El pago del siniestro se efecta en los trminos del artculo 49 de la ley 17.418.aunque la pliza establezca que se lo har conforme a lo que se pacte entre las partes en las condiciones particulares, ya que este artculo 49 slo puede ser modificado a favor del asegurado (artculo 158 ley 17.418). Seguro de Incendio Concepto:

La cobertura del seguro de incendio responde a la necesidad de indemnizar los daos causados a los bienes por la accin directa o indirecta del fuego. Este seguro cubre los daos causados por las medidas de extincin del fuego, las de demolicin, de los edificios incendiados las de evacuacin de personas y cosas y los bienes que se extraven durante el incendio. (fuego hostil, combustin o fuego de importante magnitud y fuera de control, aunque luego pueda ser dominado que afecte a cosas que naturalmente no estaban destinadas a arder). Esta definicin excluye el dao causado por el calor de el fuego no hostil encendido para satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propia fuerza,. (calderas, estufas). El dao causado por el uso ordinario del fuego (traje daado por el fuego de un cigarrillo). Riesgos equiparados: La ley equipara a los daos causados por explosin o rayo, a los causados por incendio (artculo 86 inciso 2) la explosin causada por un incendio como consecuencia de ste, (artculo 86), pero excluye el incendio o explosin causado por el terremoto. (artculo 86 inciso l). Explosin: la ley se refiere a la explosin por s sola, que es la producida por la expansin de una gran fuerza provocada por la expansin de una gran fuerza, provocada por la transformacin de una cosa en estado gaseoso. El incendio posterior producido por la explosin, deben distinguirse los daos causados por la explosin y por el incendio que deben ser indemnizados. Rayo: es una descarga elctrica atmosfrica causada por diferencia potencial entre una nube tormentosa y la tierra, se debe indemnizar el dao causado por el rayo, con mayor razn los producidos por el incendio causado por el rayo. Terremoto. Por s slo no causa incendio, no se cubre por ser un riesgo catastrfico. Si el terremoto agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por stas porque el siniestro es indivisible. Se puede pactar una prima suplementaria para cubrir este riesgo. Riesgos excluidos: Guerra civil o internacional: es un estado de hecho efectivo de agresin armada, aunque no exista una declaracin formal en tal sentido o se desconozca la identidad del agresor. La ley lo excluye, salvo pacto en contrario. (artculo 71). Motn o tumulto popular. Es el riesgo de violencia desatada por la multitud, ya sea alzada en armas contra la autoridad constituida o actuando con intencin de perturbar el orden, aunque no exista intencin previa de daar. El articulo 71 tambin los excluye, salvo pacto en contrario. Terremoto: se excluyen los daos causados por las explosiones o rayos provenientes de un terremoto. Siniestro: El asegurado es responsable por todo siniestro, salvo que sea provocado por dolo o culpa grave personal del asegurado, con lo que respondera por el incendio provocado por el dependiente y a familiares del asegurado, por actos culposos o dolosos de terceros. (artculo 70) Es responsabilidad del asegurador aun cuando el incendio concurra con causas excluidas. Agravacin del riesgo 1) El concurso del asegurado, o el embargo judicial de todos sus bienes, porque agravan el azar moral. 2) Los cambios de uso o destino de los edificios asegurados. 3) El traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la pliza.

Indemnizacin: Se resarcen daos causados con ocasin de un fuego hostil. Estos daos son causados directa o indirectamente a la cosa sobre el cual versa el inters asegurable (artculo 85 primera parte). La ley impone la indemnizacin de los daos causados por el salvamento (demoliciones, evacuaciones, agua etc.), por el fuego y el calor (humo, holln, incendio vecino o prximo), por el extravo de las cosas, daos que sufren las cosas al ser salvadas o por quedar a la intemperie. Se indemnizan los actos voluntarios realizados para atenuar las consecuencias del incendio o por un deber de humanidad generalmente aceptado. (artculo 70). No se incluyen los daos los daos inmateriales como los valores afectivos. Tampoco se indemniza el lucro cesante, el cual debe ser convenido expresamente en la pliza, y no se puede prefijar su valor, que se ajustar al que resulte del siniestro y quepa dentro de los lmites econmicos asegurados (limitacin de cobertura). No se incluye el dao causado por vicio propio de la cosa. (artculo 66). El artculo 87 fija el criterio para determinar los daos: 1) La norma es la indemnizacin por el valor de la poca del siniestro. 2) Edificios: su valor al momento del siniestro, salvo que se haya pactado su reconstruccin. 3) La reconstruccin debe ser pactada. (art. 89). 4) Mercaderas producidas por el asegurado, el costo de fabricacin. 5) Mercaderas: precio de adquisicin, (no puede exceder el precio de venta al tiempo del siniestro. (artculo 87 inc. b). El impuesto al valor agregado (I.V.A), no es resarcido por el asegurador. 6) Animales: su valor al tiempo del siniestro. 7) Materias primas, frutos cosechados: los precios al da del siniestro (artculo 87 inc. c). 8) Moblaje y menaje del hogar, herramientas y mquinas: por su valor al tiempo del siniestro, la ley autoriza que se convenga la indemnizacin por su valor de reposicin (artculo 87 inc. d. in fine) Cobertura de responsabilidad: Los daos que provoque el incendio a terceros pueden tener como sustento la culpa del responsable o ser el resultado del vicio o riesgo de la cosa de la que el responsable sea dueo o guardin. Para amparar esta responsabilidad existe una pliza especfica para dueos de viviendas particulares depsitos y comercios e industrias, donde puedan almacenarse productos no peligrosos, peligrosos y muy peligrosos e inflamables. Seguro de granizo. Concepto: El seguro de granizo indemniza los daos causados por este fenmeno atmosfrico en los frutos o productos asegurados an cuando concurra con otros fenmenos meteorolgicos (artculo 91). Es un seguro de ganancia esperada porque indemniza una cosecha no madura, que quiz nunca habra madurado.

Plazo: Normalmente el plazo es anual pero si los frutos a cosechas requirieran un plazo mayor, rige ese plazo mayor. (artculo 17). Si se celebr por varios aos el asegurado debe notificar al asegurador el cambio de cultivos. Valor asegurable: Por las caractersticas del inters asegurado es imposible fijar su valor, por eso, la suma determinada en el contrato, indica el monto total que se entregar si el dao es total o servir de base para el prorrateo. Prima: Se paga en perodo de cosecha, el asegurador y el asegurado convienen documentar el pago mediante un pagar con vencimiento a los sesenta das posteriores a la fecha del vencimiento de la vigencia de la pliza. Siniestro: El siniestro es la cada de la piedra. El granizo debe afectar a los sembrados, a las sementeras, o a los frutos asegurados, sino que el valor del dao deber superar el 6% de la suma asegurada (franquicia del dao). Si la siembra ha sido daada por otros fenmenos meteorolgicos, se individualizarn porque slo se indemniza el causado directamente por el granizo. Indemnizacin: La indemnizacin se forma con los valores potenciales de la cosecha frustrada por el granizo, restndole el valor resultante del posible salvataje de frutos y productos daados y los gastos que se hubieran producido para su recoleccin. La diferencia se paga como indemnizacin. La indemnizacin se podr evaluar tomando el promedio de rendimiento de las ms prximas. Se puede requerir la postergacin de la evaluacin de los daos hasta despus de la cosecha (artculo 94). Si el dao fuera total, se indemnizara de acuerdo a la cotizacin total de la cosecha frustrada. Si el dao fuera parcial, se valuara conforme al precio que se obtenga por el resto de la produccin no daada. Obligaciones y cargas del asegurado: Aunque es difcil imaginar una agravacin del riesgo se le prohbe al asegurado abandonar los cultivos. Las plizas exigen la denuncia de la contratacin de prenda con registro (fija o flotante), porque incrementa el azar moral. Debe denunciar el siniestro e informar el estado de las sementeras en un plazo breve (artculo 44). No debe remover los productos daados hasta que se realice la inspeccin de los cultivos, ni dejar penetrar animales. Seguro de helada: Concepto: El artculo 97, aplica al seguro de helada todas las reglamentaciones dispuestas para el seguro de granizo. Seguro de Animales. Concepto :

Es el seguro que cubre la salud y la vida de cualquier animal domstico, aunque usualmente slo se acostumbra a asegurar a los reproductores de raza (artculo 96). Riesgos cubiertos: El seguro cubre la muerte del animal asegurado, o su incapacidad total y permanente. El riesgo de muerte cubierto es el que sobreviene por accidente o enfermedad mientras el animal se halle en el lugar establecido en la pliza o est en trnsito dentro del pas, y sea utilizado nicamente para la funcin prevista en el contrato. Tambin se indemniza el sacrificio obligado al animal debido a una lesin traumtica grave, de carcter presumiblemente mortal (este sacrificio requiere autorizacin del asegurador cuando no medie urgencia). Tambin est cubierto el sacrificio ordenado por autoridad competente SENASA (Servicio Nacional de Sanidad Animal). Tambin se indemniza la enfermedad que inutiliza permanentemente al animal para el cumplimiento de sus funciones especficas (reproduccin, competencia, produccin). Cuando la enfermedad que inutiliza al animal no requiera su sacrificio, la indemnizacin provoca el traslado de la propiedad del animal al asegurador, como una manera prctica de evitar fraudes en estas coberturas. Riesgos excluidos. 1) Hechos daosos para el animal causados por rayo, explosin, incendio, terremoto, inundacin. 2) Hechos daosos ocurridos al animal durante la carga, transporte, y descarga del animal. 3) El robo, o hurto del animal.

4) Las enfermedades cuya vacunacin es obligatoria. 5) Las intoxicaciones del animal provocada por la ingestin de estimulantes. 6) La muerte del animal ocasionada por una intervencin quirrgica no autorizada por el asegurador. (salvo casos de urgencia). 7) Enfermedades que se indemnizan con recursos del erario pblico. 8) Epizootias. Indemnizacin: La indemnizacin del siniestro, se realiza de acuerdo con el valor prefijado en la pliza para el animal que se trate. Salvo que el asegurador demuestre que el valor tasado en la pliza es mayor que el efectivo valor del animal al tiempo del siniestro, en cuyo caso se pagar el valor real y no el tasado. Del valor de la indemnizacin se deducir todo lo que se obtenga como salvamento por el valor de los restos del animal, como el cuero, y los huesos y lo que pudiere resultar como indemnizacin de acuerdo con las normas de polica sanitaria. Si el siniestro hubiera ocurrido por vicios redhibitorios del animal que permitan su reclamo a terceros responsables, el asegurador se subrogar en la medida de la indemnizacin pagada en los derechos del asegurado indemnizado. (artculos 80 y 101). Plazo:

El plazo se establece en la pliza y es comn que se prorrogue hasta un mes posterior a su vencimiento si hubiera relacin entre un siniestro acaecido en el plazo prolongado con una enfermedad contrada o un accidente ocurrido durante la cobertura pactada. Para evitar la mala fe la ley prohbe al asegurador rescindir el contrato cuando el animal asegurado sea afectado por una enfermedad infectocontagiosa cubierta contractualmente (artculo 108) Cargas del asegurado: 1) Cuidado y atencin al animal asegurado, por parte del asegurado y de sus dependientes. 2) El incumplimiento de la obligacin arriba sealada, agrava el estado del riesgo, si el asegurado comprueba el incumplimiento de esta carga por parte del asegurado, ste pierde el derecho a la indemnizacin. 3) Salvamento: consiste en la separacin de los animales enfermos en caso de epidemia, asistencia mdico-veterinaria, y sacrificio del animal en ciertas clases de epidemia, con orden del asegurador. Si no cumple con esta orden pierde el derecho a la indemnizacin, por el mayor dao que sufra. 4) Informar al asegurador de cualquier accidente o enfermedad que sufra el animal aunque no estn cubiertas por la pliza, porque de ese modo el asegurador podr ejercer el derecho de control e inspeccin del riesgo asumido (artculo 1029). 5) No cremar ni inhumar el cuerpo del animal hasta que el asegurado lo inspeccione o autorice, salvo disposicin de la autoridad sanitaria, o casos en que sea tan urgente que no pueda notificar al asegurador. La urgencia se determinar mediante informe del veterinario. 6) Proveerle al animal en caso de siniestro, asistencia mdico-veterinaria. El incumplimiento de esta carga asistencial es considerado culpa grave del asegurado.

BOLILLA 10: Contratos de crdito y financiamiento. Contratos Bancarios

1. Mutuo civil y comercial

Concepto Art. 2.240 del Cdigo civil: Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En primer lugar es importante determinar que existe por un lado: El mutuo: o prstamo de consumo (dinero). El comodato: prstamo de uso. En el mutuo intervienen dos personas: 1) una persona que da mutuante (prestamista). 2) Una persona que recibe mutuario (usuario). Diferencias La diferencia es que el mutuo civil se presume gratuito (Art. 2.248), sea que no devenga intereses, salvo acuerdo en contrario; el comercial se presume oneroso (Art. 218 inc. 5). Art. 2.248 del Cdigo civil: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. Art. 218 del Cdigo de comercio: Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: 1. Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos; 2. Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general; 3. Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad; 4. Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato; 5. Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos; 6. El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras; 7. En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin.

El mutuo civil es un contrato real; y el comercial es consensual (Art. 559) y que permite al mutuario exigir la entrega de la cosa y no solo daos y perjuicios. Objeto Art. 2.241 del Cdigo de civil: La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible. Fungible: cuando una unidad de esa cosa es idntica a otra y puede ser reemplazada. Por su parte el comodato debe ser no-consumible y no-fungible, para que se pueda devolver la misma cosa, ya que es prstamo de uso. El Cdigo de comercio no define al mutuo, solo dice cuando es considerado comercial. Art. 558 del Cdigo de comercio: El mutuo o prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad. Caracteres Real: Solo se perfecciona con la entrega de la cosa. Art. 2.242 del Cdigo civil: El mutuo es un contrato esencialmente real, que slo se perfecciona con la entrega de la cosa. Unilateral: Las obligaciones nacen para el mutuario (o usuario). Puede ser gratuito, cuando se devuelve la misma cantidad de cosas, en igual especie y calidad; u oneroso Cuando se agrega algo ms ej. intereses. Formal: a los efectos de la prueba. Ningn mutuo puede probarse si no es por escrito Art. 2.246 del Cdigo civil: [El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podr probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta, si el emprstito pasa del valor de diez mil pesos.] (texto segn ley 17.940.) La promesa de mutuo En la promesa de mutuo no hay mutuo, porque no existe tradicin o entrega de la cosa. Aquella persona que promete hacer un emprstito gratuitito no tiene ninguna responsabilidad, en cambio si el emprstito es oneroso y no se cumple, el usuario puede demandarlo por indemnizacin de perdidas e intereses. Art. 2.244 del Cdigo civil: La promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da accin alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un emprstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dar derecho a la otra parte por el trmino de tres meses, desde que debi cumplirse, para demandarlo por indemnizacin de prdidas e intereses. Obligaciones y derechos de las partes Obligaciones del mutuario prestamista: a) entregar la cosa: es la obligacin esencial y cumple simultneamente con la celebracin del contrato; o se cumple despus de la promesa del emprstito. Debe respetar el derecho que tiene quien recibe la cosa (mutuario) de retenerla durante el tiempo que fija el contrato, la entrega de la cosa va acompaada de una transferencia de dominio.

Art. 2.245 del Cdigo civil: La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para l perece de cualquier manera que se pierda. b) Responsabilidad por la calidad o defectos ocultos de la cosa: Art. 2.247 del Cdigo civil: El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada. Prstamo gratuito: es responsable cundo hubo mala fe, o cuando conoce los defectos y los oculta. Prstamo oneroso: responde por los vicios aunque los ignorase. Obligaciones del mutuario: a) Restituir la cosa: debe devolverla en el tipo convenido en la misma cantidad y calidad que la prestada. No puede eximirse diciendo que la cosa se ha perdido, ya que se le transmiti la propiedad y por lo tanto corre con los riesgos. Cuando no es posible devolver la cosa de la misma especie y calidad debe pagar el precio de la cosa recibida, calculado al momento de la restitucin (lugar y fecha) Art. 2.250 del Cdigo civil: El mutuario debe devolver al mutuante, en el trmino convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas. Art. 2.251 del Cdigo civil: Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tena la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin. Mutuo oneroso de dar sumas de dinero La forma tpica de mutuo es el prstamo de dinero, puede o no pactarse en el contrato, guarda relacin con las obligaciones de dar sumas de dinero. Art. 2.252 del Cdigo civil: Si la restitucin que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirn por las disposiciones del Captulo 4 del Ttulo De las obligaciones de dar. Intereses, clases y rgimen legal. En un sentido econmico se puede decir que el inters es el fruto o la renta que produce el capital. Es el precio por usar el capital ajeno. En un sentido jurdico, el inters es el aumento paulatino que experimentan las deudas de dinero en razn de su importe y del tiempo transcurrido(Jorge Llambas). El inters es la contraprestacin que compensa la privacin del goce de una cosa o sanciona la mora en su mora en su devolucin (Cazeaux). Antiguamente el cobro de intereses no estaba permitido en ninguna de las legislaciones del mundo. Una de las primeras legislaciones escritas fue la hebrea (Biblia) que consideraba que el cobro de intereses solo estaba permitido a los extranjeros. En la legislacin griega se consideraba que el dinero no engendra dinero y por lo tanto estaba prohibido. En Roma se consideraba que el prstamo era un contrato entre amigos y seria deshonesto cobrarse intereses entre amigos.

Recin luego de la revolucin francesa, se permiti el cobro de intereses y actualmente todas las legislaciones admiten el cobro de intereses y solo lo prohben cuando es excesivo (usura). Concepto. Segn la clsica definicin de Busso son los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como indemnizacin por retardo en el cumplimiento de obligacin dineraria. Clases de intereses:

Siguiendo a Cazeaux y Trigo Represas podemos clasificar los intereses segn tres puntos de vista, a saber: Compensatorios o lucrativos: Son los que se pagan por el uso del capital ajeno, son los frutos civiles del capital, una especie de alquiler por el uso del dinero ajeno. Pueden ser convencionales o legales. Moratorios o Punitorios: Son los que se pagan en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor en el retardo del cumplimiento de la obligacin; es una penalidad. Estos intereses pueden ser tambin convencionales o legales. Sancionatorios: Son los que la ley autoriza al juez a imponer en atencin a la conducta maliciosa observada por el deudor en el cumplimiento de la obligacin, en el proceso judicial en que se persigue dicho cumplimiento (art. 622 C, Civil - Astreintes). Son estricta legales. Convencionales: son aquellos colocados por las partes, de comn acuerdo. Legales: son aquellos impuestos por la ley Art. 2.030 del Cdigo civil: El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el da del pago, como tambin la indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.

Judiciales: son aquellos impuestos por los jueces facultados Art. 565 del Cdigo de comercio: Mediando estipulacin de intereses, sin declaracin de la cantidad a que stos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora. [El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, ser condenado a pagar un inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor.] (Agregado por decreto-ley 4777/63.) Siempre que en la ley o en la convencin se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional. Rgimen legal de intereses Se refiere a las soluciones que establece la ley para el caso de que no se hayan estipulado intereses o que si se hayan estipulado. Art. 2.248 del Cdigo civil: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. Los compensatorios: Art. 621 del Cdigo civil: La obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor. Los moratorios: Art. 622 del Cdigo civil: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar. [Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.] (prrafo agregado por ley 17.711). Art. 560 del Cdigo de comercio: En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando stos no estn estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligacin, hace que corran los intereses desde el da de la demanda, aunque sta excediera el importe del crdito, y aunque el acreedor no justifique prdida o perjuicio alguno, y el obligado creyese de buena fe no ser deudor. Son obligatorios tanto los compensatorios como los moratorios pero no se fijo la tasa, el tiempo ni el monto: Art. 565 del Cdigo de comercio: Mediando estipulacin de intereses, sin declaracin de la cantidad a que stos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora. [El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, ser condenado a pagar un inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor.] (Agregado por decreto-ley 4777/63.) 0

Cundo una tasa de inters es considerada usuraria? La respuesta estar dada por la coyuntura econmica de un pas no existe una tasa universalmente convenida como usuraria. Art. 622 del Cdigo civil: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar. [Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.] (prrafo agregado por ley 17.711). Esos intereses que podran llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos se considera una suma usuraria, por lo tanto debe entenderse ha este como el limite hasta donde puede llegar los intereses, por encima de los cuales se considerara usuraria. En lneas generales es usuraria la tasa cuando contrara la buena fe y las buenas costumbres (que hace al objeto de todo acto jurdico). Las prcticas usurarias adems de ser condenadas por el derecho civil configuran ilcitos penales. En esto sentido el Cdigo Penal en el ttulo VI de delitos de propiedad reprime la usura. Particularmente el art. 175 bis del mencionado Cdigo, prev penas de prisin y multa a todo aquel: ...que, aprovechando la necesidad ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar garantas de carcter extorsivo..., y tambin reprime al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valor un crdito usurario,. Incluso agrava la pena si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. La jurisprudencia siguiendo al art. 622 del Cdigo civil dice que habr usura cuando se los intereses superen dos veces y media la tasa de los bancos. Anatocismo: Es la capitalizacin del inters, que de este modo pasa a integrar el capital y a devengar intereses. Importa en realidad, uno de los medios mas refinados de la usura (Conf. Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Flix. Ob. Cit. T. 1. Pg. 603). Estaba prohibido por el artculo 623 del Cdigo Civil aunque permitido por el Cdigo de Comercio, est permitido en el mbito del Derecho slo s:

1.

Se ha convenido expresamente por las partes, fijando la periodicidad en que se deben acumular al capital (art. 623 C. Civil, 1ra parte, reformado por Ley 23.928); siempre que los intereses pactados sean los corrientes de plaza; o 2. Se liquide judicialmente la deuda con los intereses y el juez mandase pagar la suma y el deudor fuese moroso en hacerlo (art. 623 C. Civil, 2 parte, reformado por Ley 23.928). Art. 623 del Cdigo civil: [No se deben intereses de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese

moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza]. (texto segun ley 23.928.) Cuenta corriente mercantil Art. 788 del Cdigo de comercio: Las partes podrn capitalizar los intereses en perodos que no bajen de tres meses, determinar la poca de los balances parciales, la tasa del inters y la comisin, y acordar todas las dems clusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley. Cuenta corriente bancaria Art. 795 del Cdigo de comercio: En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarn por trimestre, salvo estipulacin expresa en contrario. Saldos lquidos a fin de ao Art. 569 del Cdigo de comercio: Los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convencin especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un ao. Producen igualmente intereses los saldos lquidos de las negociaciones concluidas al fin de cada ao.

2. El sistema contractual de la tarjeta de crdito

Introduccin: El sistema econmico mundial funciona de acuerdo al rgimen capitalista, el que presupone la existencia de la propiedad privada, y el intercambio de bienes y servicios a fin de satisfacer las necesidades de la sociedad. En este esquema de relativa libertad, tiene esencial importancia la competitividad, de los actores y la eficacia del resultado de su actividad, por cuanto el sistema tiende a promover y fomentar el acto de consumo y el intercambio de bienes y servicios, lo que se dio en llamar consumismo. Este efecto es una consecuencia natural del sistema porque los actores para sobrevivir en l deben optimizar su rendimiento a travs de fusiones y asociaciones, etc, lo que les da acceso a economas de escala mayor en funcin de la competitividad necesaria. Para que esto funcione el proceso se va complejizando y es menester elaborar elementos jurdicos que instrumenten las contrataciones, ms giles, eficientes. etc. As es como aparecen en la escena mundial los contratos de adhesin o en masa, que permiten captar grandes cantidades de consumidores, que es la forma en que funciona el capital. En este sentido el contrato como medio de satisfaccin de las necesidades sociales, ha evolucionado a travs del tiempo de acuerdo a los requerimientos de cada poca. En tal relacin la circulacin de bienes y servicios primero se ha producido a travs del trueque, luego con el dinero como medio de cambio y de pago con valor intrnseco, despus perdi este ltimo reservando solo el valor que le otorga el Estado. Luego simultneamente se fueron creando modalidades de pago que intermediaron en la relacin negocial para facilitarla, hacerla ms dinmica y eficiente, como la carta de crdito, el cheque. etc. El acto de consumo se ve obstaculizado con la necesidad de contar con el dinero en efectivo, lo que ha llevado a la bsqueda de modalidades alternativas que difieran el momento y la forma de percibir el pago, o cancelar operaciones pendientes. Adems el pago en efectivo es inseguro para el portador y para el que lo recibe, entorpece el funcionamiento comercial, y fundamentalmente conspira contra el funcionamiento del sistema que tiende a modalidades de pago alternativas vinculadas directamente al sistema financiero, esquema en el que aparece el sistema de tarjetas de crdito. Antecedentes: El sistema de tarjetas aparece en los EE.UU. aproximadamente en la dcada del 40, cuando algunas cadenas hoteleras comenzaron a prestar un servicio a sus clientes regulares en virtud al cual podan adhirindose al mismo, utilizar las distintas dependencias de los hoteles sin pagar en el acto, exhibiendo la tarjeta y firmando cupones y

pagando mensualmente sus consumos. Luego el sistema se extendi a las empresas petroleras y los grandes almacenes. En una segunda etapa a fines de los 40 aparece la primer empresa que tiene como objeto principal la emisin de tarjetas de crdito, con un mercado limitado en el comienzo que se expandi rpidamente. En un tercer perodo se vinculan a las empresas de tarjetas de crdito las entidades bancarias, con serios inconvenientes al comienzo, por las grandes prdidas que sufrieron algunas al no poder instrumentar el sistema eficientemente. En la Argentina se radicaron empresas de tarjetas de crdito desde 1.960 pero el sistema comenz a funcionar en forma extendida recin a mediados de la dcada del 70, tomando un gran auge en los ltimos aos a tal punto que el ofrecimiento de adhesin lleg a hacerse por correspondencia sin requerimiento alguno por parte de los usuarios. Concepto Problemtica: Se ha escrito mucho sobre la tarjeta de crdito y existi al comienzo una gran disparidad de criterio, posiblemente por la tendencia de los juristas a encuadrar los institutos en figuras conocidas. Resulta que el derecho siempre va detrs de los hechos que regula y que nacen espontneamente de las necesidades del hombre, y no de sus conceptualizaciones culturales. Al comienzo las figuras contractuales fueron simples y clasificadas en base a topologas claras. Pero con posterioridad las relaciones fueron tomando grados de complejidad avanzados que impiden tener una visin unvoca de ciertas relaciones complejas. En esta inteligencia se ha visto en la tarjeta de crdito un negocio jurdico complejo, multilateral, o de relacin triangular, destinado a posibilitar la adquisicin de bienes y servicios por un comprador, difiriendo el pago en el tiempo a una entidad financiera que adelanta el mismo al comerciante, previa deduccin de una comisin. Se ha hablado del medio de pago instrumento de crdito, gestin multilateral, etc. En realidad la mayora de la doctrina se limit a esbozar una sntesis del funcionamiento del sistema ms que a dar una definicin del contrato. En este sentido: Titulo de identificacin y crdito, intransferible, e incompleto, necesario para ejecutar un haz de derechos que el mismo tcitamente simboliza; una relacin jurdica compleja encuadrable como contrato de crdito, siendo la tarjeta propiamente dicha un documento probatorio de la relacin, que se presenta como una asuncin privativa de la deuda.; contrato complejo de caractersticas propias que establece una relacin triangular entre comprador y vendedor y una entidad financiera, posibilitando al primero la adquisicin de bienes y servicios que ofrece el segundo, mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta ltima, la que se har cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe; previa deduccin de las comisiones que se hayan estipulado entre ambos por acercamiento de la demanda. Tambin: El negocio jurdico formal complejo, de crdito, plurilateral, de constitucin sucesiva mltiple, integrado por adhesin y de cumplimiento continuado, diferido y/o peridico. Como puede apreciarse de las referencias precedentes, exista una clara tendencia a conceptualizar el instituto como un contrato nico de gestin mltiple o trilateral, de crdito, de intermediacin y ejecucin continuada. Sistema de tarjeta : Con posterioridad se la doctrina ha conceptualizado el tema como un sistema y no como un nico contrato. Sistema en cuanto se comprenden varios contratos que si bien reconocen una vinculacin funcional no lo hacen en la faz operativa que se instrumenta en forma bilateral e independiente. El sistema se integra con un conjunto de contratos ideados y administrados por la empresa de tarjeta de crdito, a travs del cual los usuarios y establecimientos cursan sus operaciones, vinculndose independientemente cada uno con la empresa.

Esta concepcin fue expresamente recogida por la Ley 25.065 que titula el Capitulo 1 del Titulo 1 como Del Sistema de la tarjeta de crdito, y lo define en el art. 1 como al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es... Definicin: Siguiendo a Reynoso su ya citada obra, su definicin al respecto dice que Sistema de tarjeta de Crdito es un conjunto sistematizado de contratos, cuyo objeto predominante consiste en un servicio de administracin de cuentas corrientes mercantiles. Se entiende por cuenta corriente mercantil al dispositivo legal que registra las operaciones y las desglosa en su bivalencia de dbitos y crditos remitidos y recibidos, generando saldos deudores o acreedores con pago o cobro a cargo de la parte que corresponda argumento art. 771 y concordantes del Cdigo de Comercio). Los Elementos de la definicin son bsicamente: Un conjunto sistematizado de contratos; y con la finalidad de administrar cuentas corrientes mercantiles, cuya prestacin constituye justamente el objeto del contrato (al decir de Jorge Mosset Iturraspe, la operacin considerada). Los elementos del sistema son bsicamente tres: Una Organizacin central (singular o colectiva), un grupo de usuarios; y un grupo de comercios adheridos. Cada uno constituye a su vez un subsistema de contratos sistematizados. Naturaleza Jurdica: Es un conjunto sistematizado de contratos cuya funcin bsica, entre otras, consiste en un servicio de administracin de cuentas corrientes mercantiles. La sistematizacin consiste en que existe una actividad organizativa que vincula funcionalmente todos los contratos del sistema para que funcionen en forma orgnica y orientados a una finalidad determinada, de tal suerte que los vnculos contractuales entre los usuarios y la entidad por un lado y de los comerciantes adheridos con la entidad. no tienen vnculos jurdicos, pero si funcionales, porque en conjunto constituyen el sistema y funcionan coordinadamente. Por lo expuesto concluimos que si bien jurdicamente el sistema de tarjeta de crdito es un conjunto de contratos sistematizados, funcionalmente conforma un solo y complejo organismo econmico- jurdico, con un objeto especifico, partes determinadas y normativa reglamentaria. Caracteres: Como se ha visto, el sistema de tarjetas de crdito es un conjunto de contratos sistematizados funcionalmente, pero que instrumentalmente se establece por separado en forma bilateral entre distintas partes del sistema, que no necesariamente se relacionan jurdicamente con las dems, aunque si funcionalmente. La concepcin funcional y orgnica del sistema es sin, duda una actividad comercial no solo subjetivamente por cuanto la empresa administradora es comerciante, sino objetivamente porque la actividad es comercial, destinada a la obtencin del lucro con la prestacin del servicio. Adems es tpico porque se encuentra tipificada en la, Ley 25.065. Como se ha visto jurdicamente no existe vnculo entre el contrato de ingreso al sistema que celebra el usuario con la entidad y el comerciante con la entidad, por cuanto cada uno contrata por separado, y las operaciones celebradas entre s (adquisicin de bienes o servicios) no integran el sistema de contratacin de la tarjeta de crdito. En este sentido los contratos internos del sistema se dan con naturaleza bilateral y no multilateral o trilateral como fuera planteado originariamente por la doctrina. Pero si consideramos la vinculacin funcionalmente desde la organizacin central del sistema para que el mismo funcione, vemos sin duda existe una organizacin o gestin mltiple en el sentido finalista. Con respecto al carcter de contratacin de crdito que tambin se atribua, se ha sealado con acierto que si bien es posible que eventualmente se cumpla tal funcin, no es un carcter intrnseco del sistema. Contratos Particulares:

El sistema se encuentra conformado por un conjunto de contratos. Los ms representativos son los que vinculan a los usuarios/prestadores con la entidad emisora para ingresar al sistema, denominados contratos de adhesin (art. 6 y ss). Son contratos de tipo oneroso, en tanto la finalidad del la contratacin es recibir la contraprestacin prometida. En el caso del usuario/comercio es el ingreso al sistema, y en el caso de la entidad la percepcin de las ganancias que le da el sistema. Son contratos bilaterales porque de los mismos surgen obligaciones recprocas como se ver ms adelante. Son contratos de adhesin, porque se instrumentan en formularios predispuestos por entidad sin posibilidad alguna de discusin de sus clusulas, y consecuentemente de interpretacin en favor de la parte ms dbil. Son consensuales en cuanto se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades. Si bien la ley dice que se perfecciona recin cuando se firma el contrato, se emiten las tarjetas y se recibe la conformidad (art.8), lo cierto es que el contrato se perfecciona citando la entidad manifiesta de alguna manera la conformidad respecto de la solicitud, puesto que el otorgamiento de las tarjetas no hace al acuerdo de voluntades. Son formales ad-probationen en cuanto deben ser celebrados por escrito y deben reunir las condiciones establecidas en el art. 7. Son contratos generalmente tpicos porque se encuentran tipificados en la Ley 25.065, se dice generalmente porque el conjunto de contratos del sistema no se limitan a un solo tipo de contrato como el de adhesin, sino que es una actividad extremadamente dctil y que corresponde a las nuevas exigencias del mercado, para lo cual la entidad emisora se encuentra en continua gestin de optimizar su prestacin, lo que se alcanza con continuar las mejoras del servicio a lo que se accede con contratos con las partes y/o con terceros, creando lo que se denomina sistemas abiertos de tarjetas de crdito. Funcionamiento del sistema El sistema de tarjeta de crdito consiste en un servicio de administracin de cuentas corrientes comerciales, por parte de una Organizacin principal (nica o mltiple) denominada Emisor respecto bsicamente de dos tipos de sujetos, que son el Usuario, titular adicional y el Proveedor o Comercio adherido (art. 2 Ley 25.065). O sea que la Organizacin central se compromete a la apertura de cuentas corrientes a nombre del usuario/establecimiento, y a efectuar su gestin recibiendo u entregando cantidades de dinero u otros valores, sin obligacin de tener a la orden una cantidad equivalente, a cargo de acreditar o debitar al remitente en su cuenta el valor respectivo y empresario, hasta la concurrencia del crdito. Respecto del Usuario, se compromete a integrarlo al sistema, emitiendo una tarjeta a su nombre y con un cdigo determinado, que le permite la identificacin como integrante del sistema. Los beneficios son la posibilidad de adquirir bienes y servicios en todos los establecimientos comerciales adheridos, sin pagar en el acto de la adquisicin, sino firmando cupn el que ser debitado de su cuenta. A su vez el comercio adherido tambin es integrado al sistema, a quien se le abre una cuenta otorgndosele el nmero correspondiente e integrando las listas de miembros, el que podr acrecentar su clientela con tal servicio, pudiendo vender sus mercaderas o servicios acreditarlos en su cuenta con la presentacin de los cupones respectivos, previa deduccin de la comisin estipulada. Por su parte la Administradora del sistema se beneficia con las ganancias que producen comisiones que cobra de las ventas presentadas por los comercios adheridos y, otros gastos accesorios. Como vimos el sistema de tarjetas de crditos, es un conjunto de mltiples contratos que funcionan coordinados con criterio de unidad, aunque muchas veces no mantienen relacin directa entre ellos. El objeto de este sistema es la prestacin del servicio de la administracin de cuentas corrientes mercantiles.

Sin perjuicio de la dinmica del sistema que hace al mismo estar en constante cambio y adaptabilidad a las nuevas demandas del mercado, las partes que intervienen en el mismo tienen roles determinados. En este sentido los roles bsicos son: El Administrador; El Emisor; El Pagador; El Usuario y El Establecimiento adherido. Hay roles que pueden ser ejercidos conjuntamente por una sola entidad como el de administrador, emisor, pagador, en cuyo caso estaremos ante un sistema cerrado, que debe ser una entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de crdito o que haga efectivo el pago (art. 2 inc. 8), o pueden ser un conjunto de estas empresas que trabajan vinculadamente en cuyo caso estaremos en un sistema abierto. El administrador tiene la funcin de organizar el sistema, o sea instrumentarlo d forma sea funcional. Esta actividad es de relevante importancia e incluye la diagramacin general y estratgica del mismo. Adems establece las condiciones, beneficios y obligaciones de quienes se adhieren al sistema, ya sean usuarios, establecimientos adheridos. Otorga nmeros y claves de identificacin, registra la apertura de cuentas y las lleva en forma ordenadas; efecta la gestin de control y la marcha comercial del sistema, etc. Como hemos dicho, organizacin central del sistema puede estar a cargo de una sola entidad o de varias independientes que se vinculan, asumiendo cada una parte de la organizacin. Esta concentracin o dispersin de la administracin determina que el sistema sea abierto o cerrado, y depender de las circunstancias particulares de cada caso cual de ellos convenga para un mejor funcionamiento del sistema. El emisor/pagador son los dos grandes roles de comercializacin del sistema, que consiste en el esfuerzo de comercializacin del sistema que da por resultado la obtencin de clientes que adquieran la tarjeta o que se adhieran al sistema ofreciendo sus bienes y servicios. O sea el rol de emisor y pagador, que tambin pueden estar concentrados o descentralizados, consiste en obtener integrantes del sistema, de lo cual depender su xito. Tarjeta de crdito: La tarjeta de crdito es un elemento identificatorio del usuario como integrante del sistema, el que exhibido al proveedor conjuntamente con un documento de identidad, le permiten acceder a los beneficios del mismo. En realidad la tarjeta es virtual ya que lo relevante es el nmero identificatorio de la cuenta del usuario, ya que como es de uso cotidiano muchas transacciones se realizan por diversos medios (TE.- FAX. Internet), sin una exhibicin de la misma. Tipos: La tarjeta puede ser de compra, es aquella que los establecimientos comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en sus establecimientos o sucursales art. 2 inc. D). o Tarjetas de Dbito aquellas que las instituciones bancarias entregan a su clientes para que al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de sus cuentas corrientes (art. 2 inc. e.) Los requisitos de la tarjeta estn mencionados en los art. 4 y 5 de la Ley. Conclusin: Se concluye el contrato por la finalizacin del plazo, por la no recepcin de las tarjetas o por la comunicacin fehaciente con anticipacin de 30 das de rescindir por parte del usuario. Obligaciones Entidad Emisora: Respecto del Usuario a) Ingresarlo al sistema, abriendo una cuenta corriente mercantil para el mismo, con un nmero identificatorio determinado, y claves de acceso. b) administrar la mencionada cuenta en forma legal y transparente; c) Deber de informacin amplio de todo concepto relevante, intereses, vencimientos, la situacin de su cuenta, los gastos y todo otro rubro que se debite o acredite en su cuenta. Limites de crdito, d) Remitir en tiempo y forma el resumen de gastos respectivo con los datos requeridos por el art. 22 de la Ley.

e) Contratar sistemas de seguridad y seguros respectivos para evitar fraudes y todo otro tipo de daos. Entregar al usuario la tarjeta magnetizada con los datos certificatorios personales e internos de su cuenta como integrante del sistema, y el nombre y direccin de la empresa. La emisora a su vez tiene el derecho de cobrar los saldos de la cuenta respectiva en los vencimientos y con los alcances pactados, y en caso de incumplimiento el de ejecutar judicialmente las deudas, para lo cual le ley habilita la preparacin de la va ejecutiva (art. 39) Respecto del proveedor adherido tiene la obligacin de recibir los cupones y acreditarlos; de pagar los saldos acreedores de sus respectivas cuentas en forma mensual; de informar general y especialmente e informar regularmente la nmina de tarjetas anuladas por cualquier concepto a fin de no recibir las misma. Usuario: Tiene la obligacin, de recibir la tarjeta en comodato por cuanto le pertenece a emisora, y consecuentemente cuidarla y comunicar cualquier eventualidad respecto de la misma, especialmente su prdida hurto, robo, etc, con la denuncia respectiva, Tiene la obligacin de pagar los saldos deudores en tiempo y forma. Proveedor Adherido: Tiene la obligacin de registrar en la forma pactada las operaciones usando los cupones entregados y permitir las deducciones, que por concepto de comisin se efecten sobre las mismas. Tambin debe exhibir logotipo o publicidad de la emisora. Normativa: Cmo hemos visto la Ley 25.065 ha reglamentado l sistema de tarjetas crdito, a pesar de las observaciones efectuadas por el Decreto 15/90. Con posterioridad en Boletn Oficial del 24 de septiembre de 1.999 se ha publicado la aprobacin por el Congreso de la Nacin de la Ley 25.065 en su texto originario, o sea sin las observaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo en el mencionado Decreto 15/90. Esto que demuestra una clara intencin de por parte del Parlamento de intervenir en la economa regulando ciertos aspectos del mercado, ha perdido eficacia por mecanismo propios de ste ultimo. En este sentido l artculo 15 establece limitaciones tendientes a proteger al pequeo y mediano comerciante fijando topes de diferencia entre los aranceles cobrados por comisiones a comercios de un mismo rubro. Este articulo, que como otros haba sido observado por el Poder Ejecutivo, y que luego entr en vigencia plena por la ratificacin del Congreso, ha perdido eficacia en razn de la respuesta dada por las mismas emisoras que han instrumentado sistemas simulados que disfrazan los menores costos de comisiones para los grandes grupos econmicos bajo el ropaje de menores costos administrativos o similares, por cuanto si bien nominalmente cumplen con la limitacin legal, por otro lado conceden beneficios en contra de la finalidad de la ley, produciendo distorsiones en perjuicio de los sectores ms dbiles. Este, como otros temas que convocan a reflexionar sobre cuestiones filosficas del mercado, la globalizacin, la intervencin del Estado y fundamentalmente el modelo de sociedad que se quiere, requieren un mbito de anlisis por separado, pero sin duda que se deja planteado claramente la insuficiencia del mero cuerpo normativo para asegurar criterios de equidad en el funcionamiento del sistema.

3. Operaciones y contratos bancarios

Cada pas organiza su sistema bancario y financiero dictando las normas jurdicas que lo regulan, y determinando los derechos y obligaciones de las personas que realizan dicha actividad. Los bancos no actan aisladamente, sino coordinados bajo un sistema que tiene su vrtice en una autoridad estatal, el Banco Central, en la Argentina. Despus de la segunda guerra mundial casi todos los pases han organizado la actividad bancaria creando un sistema de banca central que monopoliza la emisin de dinero, regula el crdito y los medios de pago y es el eje receptor del desenvolvimiento del sistema. La actividad bancaria en nuestro pas est jurdicamente regulada por la ley de Entidades Financieras, N 21.526 de 1.977, con reformas posteriores, principalmente la N 24.144 de 1.992 que reestructura el sistema bancario y modifica la carta orgnica del banco central.

La autoridad de aplicacin de la Ley es el Banco Central, entidad autrquica del Estado Nacional, quien reglamenta la actividad bancaria mediante normas de interpretacin e integracin de la ley, que constituyen circulares -referidas a distintos aspectos normativos, identificadas por siglas: OPRAC, OPASI, COPEX, CAMEX, etc.- y se difunden a travs de comunicaciones -identificadas con letras y nmeros, que contienen la referencia a las circulares que modifican o complementan. Dependiendo presupuestariamente del Banco Central, pero creado como rgano desconcentrado que depende directamente del Presidente de la Institucin -no del Directorio-, el art. 43 de la Ley 24.144 estableci una Superintendencia de entidades financieras y cambiaras mediante la cual se ejerce la supervisin de la actividad financiera y bancaria, controlando el funcionamiento del sistema. El art. 1 de la L.E.F. define a los bancos como entidades pblicas o privadas que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El banco es una empresa, es decir una organizacin de capital, tecnologa y trabajo para la prestacin del servicio financiero. Operador clsico en el mercado de dinero, a travs de, sus instrumentos tradicionales -los cheques y certificados de depsitos, el banco comercial opera actualmente tambin como colocador, intermediador y financiador de emisiones de bonos de deuda que realizan las empresas, a veces tambin garantizando esas emisiones. Otra particularidad de la actividad bancaria es la de transformar los plazos y la liquidez de los instrumentos financieros. En el primer caso el volumen de recursos que reciben los bancos y su permanente renovacin les permite tomar fondos a muy corto plazo y utilizarlos en operaciones crediticias o inversiones de mayor plazo. En el segundo caso, un instrumento menos lquido por estar su cobro sometido a plazo, es transformado en dinero inmediato o depsito a la vista a travs de operaciones de descuento. Los bancos asumen permanentemente riesgos: frente a los depositantes, a quienes debe ofrecer liquidez, asegurando una inmediata devolucin de los fondos, y frente a los prestatarios, cuya eventual insolvencia o maniobras fraudulentas puede acarrear la falta de recupero del crdito. Estos riesgos se mutualizan o se ven notablemente reducidos como consecuencia de la masividad de las operaciones bancarias, que presentan la ms variada ndole. La Ley 21.527 con sus reformas posteriores clasifica a las entidades financieras en distintos tipos como bancos comerciales, de inversin, hipotecarios, etc., y establece las operaciones que pueden realizar clasificndolas en activas, pasivas o de servicios -tambin llamadas neutras. La denominacin activa y pasiva refleja la posicin contable de la operacin en el balance del banco. Pasivas: Son aquellas por las cuales la entidad financiera capta del mercado el dinero necesario para la atencin de su actividad. Constituyen deudas (pasivos en contabilidad) de la entidad, y generalmente provienen de depsitos en sus diferentes modalidades: a la vista, a plazo, en moneda extranjera, en caja de ahorro, etc, por que la entidad asume la obligacin de devolver el dinero a los ahoristas en el tiempo pactado, adquiere un pasivo y se convierte en deudor. Activas: Son aquellas que permiten colocar en el mercado el dinero obtenido mediante las operaciones pasivas, con lo cual en banco se convierte en acreedor, tales como prstamos, aperturas de crditos, descuentos de documentos y en general todas las operaciones por las cuales un banco transfiere fondos a una persona o pone a su disposicin un crdito. Pueden citarse tambin como activas las operaciones de leasing, factoring, underwriting, tarjetas de crdito, etc. De servicios: son aquellas operaciones donde el banco desempea un mandato o una comisin, y en general una gestin para su cliente: los cobros, los pagos, compraventa de ttulos valores, alquiler de cajas de seguridad, etc. Son tambin llamadas neutras o accesorias.

Este criterio clasificatorio ha sido cuestionado por numerosos autores nacionales y extranjeros, quienes afirman que la distincin entre operaciones activas y pasivas carece de sustento cientfico, puesto que cuando ellas se instrumentan en contratos bilaterales, stas son activas y pasivas al mismo tiempo, importando crditos y dbitos recprocos. Se habla de operaciones bancarias como sinnimo de contratos bancarios. Hay una evidente interrelacin entre ellos pero no deben confundirse. Las operaciones son utilizables desde el punto de vista de la tcnica bancaria y de la regulacin pblica de la actividad, pero no sirven para la tipificacin de la relacin de derecho privado en que se traducen los contratos. Raymundo Fernndez y Osvaldo Gmez Leo afirman que los contratos bancarios constituyen el antecedente negocial de las operaciones bancarias a las cuales se refieren, y stas son el reflejo tcnico contable de aquellos, que le sirven de marco jurdico. Caracteres Carlos Gilberto Villegas define a los contratos bancarios como aquellos en que una de las partes es necesariamente un banco y cuyo objeto es el crdito y destaca ciertas caractersticas particulares de los mismos: * Se trata de contratacin masiva, que lleva al empleo de formularios tipos con clusulas predispuestas, y a la uniformidad de los contratos. Son tpicos contratos por adhesin, con las consecuencias interpretativas que acarrean, entre otras el favor debitoris. * Existe deber de confidencialidad, porque los bancos deben guardar reserva sobre las operaciones que realizan los clientes. Este deber ha quedado atenuado con el art. 3 de la Ley 24.144 que limita el secreto bancario a las operaciones pasivas exclusivamente. Es posible ahora que se exija al Banco que informe quines son sus deudores, a fin de que el inversor sepa a quines otorga fondos la entidad y pueda evaluar sus riesgos. * Internacionalizacin: los bancos de todo el mundo actan hoy entrelazadamente, manteniendo relaciones de todo tipo en su actividad. * Aplicacin de los uso y prcticas bancarias, no solo en cuanto a la interpretacin de los contratos sino, fundamentalmente, en cuanto a las reglas contractuales que se estipulan. Son muy escasos los contratos bancarios que tienen regulacin legal. En igual sentido, Mario Bonfanti destaca las innumerables variantes de los contratos bancarios en los que a menudo las exigencias del cliente y, la competitividad creciente de las instituciones bancaria., dan lugar a relaciones contractuales semejantes a obras de ingeniera financiera. * Plena vigencia del principio de buena fe. El cliente, la ms de las veces, firma en blanco un pagar, letras, formularios de garantas y an los propios contratos de mutuo. Realiza depsitos por elevadas sumas de: dinero recibiendo duplicado de una boleta con slo un sello de caja incorporado. Esto aumenta la responsabilidad del banco en cuanto a la conversacin, ejecucin e interpretacin del contrato. Fernndez-Gmez Leo agregan entre las particularidades propias de la contratacin bancaria: * El deber a cargo del Banco de suministrar informacin, peridica y regularmente, sobre la marcha de las operaciones mediante la cual se ejecuta el contrato bancario que tiene establecida con el cliente. * El deber del cliente de mantener actualizados los datos sobre su situacin patrimonial y los poderes y autorizaciones de quienes actan en carcter de representantes. En nuestro derecho, a diferencia de los ordenamientos de otros pases europeos como Italia, o latinoamericanos como Mjico, Honduras, Colombia y Guatemala no existe una regulacin orgnica y sistemtica de las operaciones bancarias en particular, con la excepcin de la cuenta corriente bancaria (arts. 791 a 797 del Cd. de Comercio), y alguna referencia a cartas de crdito. En materia de depsitos existen normas aisladas tanto en el Cd. Civil (art. 2185, inc. 4) como en el Cd. de Comercio (art. 579) que sujetan los depsitos bancarios a las leyes especiales que se dicten.

Art. 2185 del Cdigo civil: Las disposiciones de este Ttulo se refieren slo al depsito convencional, y no a los depsitos derivados de otra causa que no sea un contrato. En todo lo que respecta a los efectos del depsito, las disposiciones de este Ttulo rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables: 1. Al depsito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad. 2. Al depsito judicial en virtud de embargo, prenda, etctera. 3. Al depsito de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales. 4. A los depsitos en cajas o bancos pblicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales. Art. 579 del Cdigo de comercio: Los depsitos hechos en bancos pblicos, quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institucin; y en cuanto en ellos no se halle especialmente determinado, sern aplicables las disposiciones de este Ttulo. Art. 791 del Cdigo de comercio: La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto, cuando el banco hace adelantos de dinero; o con provisin de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en l. Art. 792 del Cdigo de comercio: La cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez das de anticipacin, salvo convencin en contrario. Art. 793 del Cdigo de comercio: Por lo menos ocho das despus de terminar cada trimestre o perodo convenido de liquidacin, los bancos debern pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidindoles su conformidad escrita, y sta o las observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de cinco das. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrn por reconocidas las cuentas en la forma presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, sern definitivos en la fecha de la cuenta. [Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco sern consideradas ttulos que traen aparejada ejecucin, siguindose para su cobro los trmites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la accin.] (Agregado por decreto-ley 15.354/46.) [Se debitarn en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarn dbitos correspondientes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el girado cuando exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la Repblica Argentina.] (Agregado por ley 24.452 (B.O. 2/3/95.) Art. 794 del Cdigo de comercio: Todo el que tenga cuenta corriente en un banco, deber recibir una libreta, en la cual se anotarn por el banco las sumas depositadas y la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus fechas. Art. 795 del Cdigo de comercio: En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarn por trimestre, salvo estipulacin expresa en contrario. Art. 796 del Cdigo de comercio: Las partes fijarn la tasa del inters, comisin y todas las dems clusulas que establezcan las relaciones jurdicas entre el cliente y el banco. Art. 797 del Cdigo de comercio: Todo banco est obligado a tener sus cuentas corrientes al da, para fijar su situacin respecto del cliente.

Insuficiencia de la regulacin normativa Horacio Roitman plantea la necesidad de una reforma de la legislacin vigente, ante el desamparo legislativo que existe respecto del tema de la contratacin bancaria. Sin embargo muchos autores sealan la inconveniencia de una regulacin normativa esttica, ya que los bancos, en virtud de su funcin propia de intermediacin en el crdito, deben realizar una actividad imaginativa y de permanente cambio, con el objeto de satisfacer necesidades econmicas y comerciales que da a da generan nuevos servicios. Dentro del amplio margen de la autonoma de la voluntad en materia de derechos creditorios, es en el marco de los usos y costumbres bancarios donde mejor se desenvuelve la contratacin bancaria, adoptando modalidades y efectos especficos y distintos del derecho comn. Contratos derivados de operaciones activas Contrato de Descuento: Introduccin Histricamente es una de las primeras operaciones de la banca y surgi en Italia, en la Baja Edad Media, como necesidad de la negociacin de la letra de cambio. La prctica bancaria de descuento pas a Europa, siendo recogida por la legislacin, donde ya lo encontramos legislado en Inglaterra, a fines del Siglo XVI, y en Espaa en el Cdigo de Comercio de 1.885, que llega a diferenciar a los bancos segn realicen o no este tipo de operaciones, clasificndolos en bancos de emisin y bancos de descuento. Concepto Para Fernndez-Gmez Leo es el contrato por el cual un banco (descontador), adelanta al cliente (descontante o Descontatario), que es acreedor de un tercero (descontado), una suma determinada de dinero (suma a descontar) cuyo monto resulta de deducir del importe nominal (cantidad descontada), los intereses compensatorios que se devengaran por el tiempo que corre entre la fecha de entrega del adelanto y la del vencimiento, con el requisito esencial de la transferencia de todos los derechos que el descontatario tiene contra el tercero descontado, con la alternativa de que si ese tercero paga, extingue los efectos del contrato, y si no lo hace, el Banco descontador puede cobrar al cliente la cantidad descontada, es decir la totalidad del valor nominal. El Cdigo Italiano lo define como el contrato por el cual un Banco, previa deduccin de inters, anticipa al cliente el importe de un crdito contra un tercero, todava no vencido, mediante la cesin, salvo buen fin, es decir pro solvendo de un derecho de crdito. Cualquiera de los conceptos transcriptos reflejan los elementos necesarios o esenciales de este contrato: deduccin de importe de intereses, cesin pro solvendo de un crdito y que ste no est vencido. Aunque algunos autores, como Rodrguez Azuero, consideran que el descuento es una cesin de crditos, hay una sustancial diferencia: la cesin del crdito, en el contrato homnimo, es pro soluto ya que se extingue el deber jurdico del cedente, que transmiti en pago el crdito, quedando desligado. Aun cuando se sostuviera que el cedente debe responder por eviccin, cabe aclarar que sta: 1) slo alcanza a la existencia y legitimidad del crdito.

2) en caso de no existir, el cedente slo debe restituir lo que recibi. En el descuento se debe restituir, ante la falta de pago del tercero descontado, la totalidad del valor nominal del crdito cedido, an con los intereses que no se percibieron porque fueron descontados. Tampoco puede confundirse con un mutuo, como lo considera Garrigues en la doctrina espaola. El mutuo es un contrato real, slo conlleva obligacin para el mutuario, que debe restituir lo recibido, y adems esta restitucin est en la esencia del contrato. En el descuento, el efecto querido es el pago por el tercero descontado, y slo subsidiariamente si ste no pagara debe restituir el descontante.

Caracteres Es un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art.. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), de intermediacin y con funcin de crdito. Art. 8 del Cdigo de comercio: La ley declara actos de comercio en general: 1. Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor; 2. La transmisin a que se refiere el inciso anterior; 3. Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate; 4. Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador; 5. Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra; 6. Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto; 7. Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo; 8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen; 9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10. Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial; 11. Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo. Adems es: Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. Atpico o innominado, con tipicidad social Bilateral: genera obligaciones para las dos partes intervinientes. Oneroso: las ventajas que se le ofrecen a una u otra parte no se le ofrecen sino un funcin de una contraprestacin que hace o se obliga ha hacer. Conmutativo: las ventajas y desventajas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato y no se encuentran supeditada a ningn echo futuro. No formal o de formas libres, si bien por las limitaciones de la prueba en nuestro derecho, conforme al art. 1.193, entendemos que debe considerarse formal ad probationem. Art. 1.193 del Cdigo civil: [Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.] (texto segun ley 17.711.) Ttulos que pueden ser descontados

Pueden descontarse ttulos cambiarios, o sea los llamados papeles de comercio y otros ttulos que, aunque de carcter causal, sean monetarios y transmisibles por endoso. Quedan comprendidos en este grupo la letra de cambio, el pagar, el warrant, el cheque, tambin las facturas conformadas, aunque no son usuales y resultan desconocidas en algunas legislaciones, los certificados de plazo fijo, etc. Pueden tambin descontarse ttulos no cambiarios. Esta operacin se denomina descuento no cambiario o simple. Ej.: facturas simples, cupones de acciones de sociedad con pagos en dinero, certificados de obra, etc. Un caso especial es el llamado descuento de pagar a sola firma o descuento de documentos propios, que en realidad es un mutuo con garanta de documento, y no un verdadero descuento. El cliente presenta al Banco un pagar, suscripto por l mismo, donde figura el Banco como beneficiario. No hay un deudor cuyo crdito se transfiere, aspecto esencial en esta operacin. Obligaciones de las partes Del cliente o descontador 1. 2. Transmisin del crdito descontado en propiedad y pro solvendo. Pago de intereses; en realidad se deducen automticamente por el banco en el momento de la entrega.

3. Pago de comisiones y gastos. La comisin es remunerativa de los servicios que presta el Banco al cliente y el gasto es ocasionado por la efectivizacin del crdito descontado. 4. Prestar garantas en el supuesto que el Banco la exija, que es lo usual. Puede tratarse de un aval en instrumento separado, seguros de crdito, fianza solidaria, etc. 5. Restituir el importe del crdito transferido y no pagado al Banco. En este caso deber abonarse la totalidad del crdito, no obstante los intereses que se detrajeron con motivo del descuento, con ms los intereses moratorios por el perodo que transcurra entre el vencimiento del crdito descontado y el da del efectivo pago. 6. Informar al Banco sin reticencias todo dato que llegue a su conocimiento y que se vincule con la solvencia del tercero descontado. Del banco descontador 1. Entregar al cliente la cantidad descontada, a la que se le detraen los intereses compensatorios. 2. Respetar los plazos del crdito descontado. 3. Requerir el pago al deudor cedido. 4. Antes del vencimiento del crdito objeto del descuento, realizar todos los actos conservatorios para que los derechos del cliente no se perjudiquen, esto porque si el tercero no paga, el cliente deber hacerlo y tendr derecho a repetir el pago del tercero. Por ejemplo: protestar el documento, presentarlo para su aceptacin, enviar avisos, etc. 5. Restituir el documento que se le hubiera cedido con motivo del descuento, en caso de que el cliente deba abonarlo, para que ste pueda ejercer sus derechos contra el tercero. El redescuento Es una nueva operacin de descuento, por medio de la cual los Bancos procuran obtener fondos lquidos descontando los crditos que a su vez los clientes le descontaron. Puede celebrarse la operacin con otro banco de mayor envergadura o directamente con el Banco Central, que ejerce en tal caso su rol o funcin clsica de prestamista de ltima instancia.

No presenta inters como contrato bancario sino como instrumento de poltica bancaria cuando el que redescuenta es el Banco Central, porque de este modo regula tasas, regula medios de pago, etc. Interesa destacar que, mientras el descuento es para el Banco una operacin activa, el redescuento pasa a ser operacin pasiva. Contrato de apertura de crdito Introduccin: La idea de crdito se asocia con la entrega de dinero. Sin embargo, hay modalidades que consisten, antes que en la entrega, en una promesa de crdito, o en otras palabras, en el derecho del cliente a recibirlo. Tal es el caso de la apertura de crdito, por la cual la entidad financiera pone a disposicin del cliente por cierto tiempo una suma determinada de dinero, de la que aqul dispondr segn su voluntad mediante una o varias extracciones segn las operaciones que concrete. Para el, empresario es una operatoria de gran utilidad, muy adecuada para atender necesidades estacinales, propias del sector agropecuario y de ciertas industrias y empresas productoras de servicios, o cuando tenga necesidad eventual de capital, pero no sabe si realmente lo necesitar, ni la cuanta, ni el momento. Mediante la apertura de crdito no debe tomar un prstamo de inmediato, arriesgndose a mantener un capital ocioso, con elevado costo financiero. Otras veces el cliente no necesitar dinero del banco sino el otorgamiento de una garanta, o la firma -es el llamado crdito de firma-, que se traduce en la promesa de otorgamiento de fianzas, suscripcin de avales o aceptacin de una letra de cambio. Es decir que el objeto o finalidad esencial de este contrato es la creacin por el banco de una pura disponibilidad de dinero o del uso de firma en favor del cliente, que ste puede exigir que le sea efectivizado cuando lo necesite. Para el banco en principio no resulta una operacin interesante, ya que asume un compromiso, la mayor de las veces de entrega de dinero, y por ende debe mantener temporariamente fondos inmovilizados ante la posibilidad de que se los soliciten, sin percibir intereses mientras ello no ocurra. De all que cobre una comisin compensatoria por el slo compromiso asumido, sin perjuicio de los intereses que cobrar, segn lo pactado, si el cliente realiza la utilizacin efectiva de la genrica disponibilidad constituida en su favor por el banco. Fernndez-Gmez Leo consideran que este contrato, si bien es definitivo y genera efectos obligatorios para las partes desde el momento de su celebracin, puede considerarse un contrato preparatorio de otros eventuales posteriores si el cliente hace uso del acreditamiento. Tambin suele incluirse dentro del tipo de los contratos marco, porque establece y organiza el desarrollo de relaciones futuras. Es decir, las partes predisponen las relaciones sucesivas, de tipo homogneo o heterogneo, y el modo y forma como ellas se han de llevar a cabo para la utilizacin del acreditamiento de dinero o de firma. Sern de tipo homogneo si se utiliza la disponibilidad en una o varias operaciones de un mismo tipo como por ejemplo diversos adelantos en cuenta corriente, o el otorgamiento de garantas sucesivas, y sern de tipo heterogneo si se prev la utilizacin para varias operaciones de distintos tipos, por ejemplo adelantos en cuenta corriente en combinacin con pagos al exterior o con el otorgamiento de avales, etc.). Las partes contratantes no deben expresar un nuevo consentimiento posterior para cada relacin jurdica, pues basta la voluntad unilateral del cliente conforme lo convenido en el contrato marco. Concepto Bollini Shaw y Boneo Villegas lo definen como el contrato por el cual el banco se obliga, hasta una cantidad determinada y durante cierto tiempo, a satisfacer las rdenes de pago que le diera el cliente o a asumir frente a terceros obligaciones dinerarias en cumplimiento de rdenes que imparta el cliente. Esta definicin contempla slo el crdito de dinero y no el de firma.

Rodrguez Azuero entiende por contrato de apertura de crdito al acuerdo segn el, cual el banco (acreditante) se compromete con su cliente (acreditado) a concederle crdito de dinero o de firma, directamente a l o a un tercero que le indique, dentro de ciertos lmites cuantitativos y temporales, y mediante el pago de una comisin. Messineo, en su monografa sobre Contenido y caracteres jurdicos de la apertura de crdito, citado por Zavala Rodrguez, afirma que es un contrato complejo que comprende dos efectos: el primero, inmediato y, esencial, que consiste en que el acreditante pone a disposicin del acreditado una obligacin de dar o de hacer, contra el pago de una comisin; y el segundo, que es de efecto diferido, accesorio y eventual, que se traduce en la disposicin de dinero o firma bajo la forma que el acreditante escoja. De los conceptos transcriptos surge que, adems de los elementos esenciales de todo contrato, el de apertura de crdito tiene como esenciales propios la creacin de una disponibilidad a favor del acreditado a cargo del banco, y el pago de una comisin a favor del banco acreditante, por parte del cliente acreditado. Caracteres Es un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), con funcin de crdito. Adems es: Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. Atpico o innominado, con tipicidad social. Bilateral: genera obligaciones para ambas partes. Oneroso: las ventajas que se le conceden a una u otra partes no le son concedidas sino en funcin de una contraprestacin que ella hace o se obliga a hacer. Conmutativo: las ventajas y desventajas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato y no se encuentran supeditada a ningn echo futuro. No formal o de formas libres, si bien por las limitaciones de la prueba en nuestro derecho, conforme al art. 1.193, entendemos que debe considerarse formal ad probationem. De ejecucin continuada, ya que las prestaciones a que se compromete el banco no se cumplen en forma instantnea al perfeccionarse la apertura de crdito. Intuitu person porque el Banco lo concreta con clientes que considera solventes y de gran seriedad comercial. Obligaciones de las partes Del banco acreditante

1. La obligacin primordial del banco en el primer estadio del contrato es mantener la disponibilidad, por el
trmino y hasta el monto comprometido. La disponibilidad puede entenderse como la facultad abstracta de utilizacin del crdito abierto, ya sea de dinero o de firma. 2. En un segundo estadio, eventual o contingente, si el acreditado ejerce el derecho a utilizar la disponibilidad, las obligaciones del banco acreditante sern las que surjan de la relacin jurdica que se establezca segn el modo en que se haya pactado el uso del crdito abierto. Del cliente acreditado

1.

La obligacin del cliente en el primer estadio del contrato es abonar la comisin de cuenta, por el servicio que presta el banco al abrir el crdito. Esta obligacin debe ser atendida an cuando la disponibilidad no se utilice. Los bancos suelen cobrar, adems de la comisin de cuenta, otros tipos de

comisiones, por ejemplo, comisin de confirmacin, en el momento de la efectiva utilizacin del crdito abierto, o comisin adicional, generalmente aplicada por el uso de firma. 2. En un segundo estadio, eventual o contingente, si el acreditado ejerce el derecho a utilizar la disponibilidad, las obligaciones del cliente sern las que surjan de la relacin jurdica que genere el modo en que se haya pactado el uso del crdito abierto. Si se hubiere estipulado, el cliente deber constituir las garantas comprometidas. Crdito documentario Introduccin Presupone la existencia de un contrato de apertura de crdito. No es en realidad un contrato autnomo, sino una forma de pago en operaciones internacionales, que representa gran seguridad tanto para el importador como para el exportador. Se instrumenta con una Carta de Crdito. Como las relaciones internacionales hacen necesario adoptar criterios comunes la Cmara Internacional de Comercio ha fijado Prcticas y Usos Uniformes para Crditos Documentarios que se publican peridicamente como folletos, emplendose generalmente la denominacin francesa de Brochure. Actualmente rige el ltimo texto revisado en 1994. (Brochure 500). Concepto y esquema de la operacin Es la obligacin unilateral asumida por un banco (acreditante o emisor), de pagar una suma de dinero al beneficiario, por intermedio de otro banco corresponsal, contra la presentacin, dentro de los plazos estipulados, de los documentos requeridos segn las instrucciones del ordenante (cliente solicitante).

Supongamos una compraventa internacional, que ser el contrato subyacente de la operatoria y vincular al comprador/importador con el vendedor/exportador. El comprador, cliente del banco emisor, vinculado por un contrato de apertura de crdito, ordena al Banco emisor que la operacin sea abonada cuando se le acredite la efectiva remisin de las mercaderas adquiridas y se le adjunte un paquete de documentos, como por ejemplo pliza de seguro, facturas, certificados de origen o de calidad, etc. Todo debe estar detallado en la Carta de Crdito. El Banco emisor, que est en la misma plaza del comprador, abre una Carta de Crdito y la enva al Banco Corresponsal Notificador, situado en la misma plaza del vendedor, para que ste le notifique de la emisin de la Carta a su favor.

El vendedor (beneficiarlo del crdito documentario) entrega a los efectos al transportista y recibe de ste el conocimiento de embarque o la gua area o la gua rodoviaria o carta de porte terrestre, segn el tipo de transporte pactado, demostrativo de que las mercaderas ya estn viajando. Este documento, ms el paquete de documentos es entregado por el vendedor al Banco Corresponsal notificador, para que ste a su vez lo remita al Banco emisor o acreditante. Una vez recibidos todos los documentos indicados en la Carta de Crdito, previa verificacin de los mismos, el Banco emisor paga por intermedio del Banco notificador. Existe tambin la posibilidad de que este ltimo Banco acte como confirmador. Esto significa que tambin est obligado al pago, lo que otorga mayor seguridad al vendedor/exportador. Obligaciones entre las partes Entre 1 y 2 existe la relacin propia del contrato subyacente generalmente compraventa, aunque puede ser otro, por ejemplo leasing. Entre 1 y 3 existe una relacin de mandato, y las que son propias del contrato de apertura de crdito entre el cliente y el banco. Entre 2 y 3 existe una obligacin de dar -suma de dinero- en base a una relacin abstracta y autnoma. Slo requiere entrega de documentos. No le son oponibles al vendedor/exportador las clusulas incumplidas del contrato de apertura de crdito, ni tampoco el Banco emisor o acreditante puede dejar de cumplir alegando incumplimiento del contrato subyacente. Entre 2 y 4 no existen obligaciones directas, salvo que el Banco corresponsal/notificador acte como Confirmante, en cuyo caso queda obligado en forma directa con el vendedor al pago de la Carta de Crdito. Entre 3 y 4 hay una relacin de mandato sin obligacin de resultado, ya que el Banco emisor no responde si el corresponsal no paga la Carta de Crdito. Entre 1 y 4 no existe relacin alguna. El Banco emisor elige al corresponsal para cumplir con las instrucciones del comprador/importador, pero lo hace por cuenta y riesgo de este ltimo. Un aspecto fundamental de la operatoria es el vinculado con la responsabilidad que asumen los bancos. Las propias normas de la Cmara Internacional de Comercio: sostienen que en las operaciones con crdito documentario, todas las partes que en ellas intervienen manejan documentos y no mercaderas. De ah que no tengan responsabilidad por la veracidad de su contenido, los incumplimientos en que incurre el exportador o por cuestiones relacionadas con la descripcin, calidad, entrega, etc. de las mercaderas representadas por los documentos. Segn las reglas internacionales, la obligacin de los bancos consiste en examinar los documentos con cuidado para comprobar que se ajustan a los trminos y condiciones del crdito. No responden an cuando los documentos fueran falsos, si resultan aparentemente genuinos. Tampoco responden por demoras o prdidas en trnsito, huelgas, disturbios, revoluciones u otras circunstancias fuera de su control. Distintos tipos de crdito documentario Podemos clasificar los C. D. en base a los siguientes aspectos: En funcin de su notificacin: Telegrfico: abierto por telex o Sistema de Comunicacin SWIFT Areo: abierto por va postal. En funcin de su seguridad Revocable: puede ser cancelado o modificado, sin consentimiento previo del Beneficiario (vendedor) lo que representa un alto riesgo para l.

 Irrevocable: Da al Beneficiario una mayor seguridad de pago ya que no puede ser modificado o cancelado sin el consentimiento previo de las partes. En funcin de su garanta: Notificado: el Banco Corresponsal slo acta como avisador del crdito ante el Beneficiario, sin ninguna obligacin de realizar pago como obligacin propia. Confirmado: el Banco Corresponsal del Banco Emisor agrega su compromiso definitivo de pago, el Beneficiario tiene entonces tres deudores: El Ordenante, el Banco Emisor y el Banco Confirmante. En funcin de su utilizacin: Transferible: el Beneficiario puede ceder total o parcialmente el crdito. Intransferible: puede ser utilizado nicamente por el Beneficiario. En funcin de su divisibilidad: Divisible: son los que permiten embarques parciales. Se suele confundir este tipo de crdito con el Rotativo o revolting credit. Esta es una modalidad independiente del tipo de crdito, que permite la renovacin automtica de crdito. No debe ser confundido porque puede haber crdito rotativo divisible como tambin indivisible. Indivisible: el beneficiarlo est obligado a entregar toda la mercadera en un solo acto. En funcin de la oportunidad de su cobro: A la vista, o sea pagadero contra presentacin de los documentos requeridos. Diferido, es decir pagadero a plazo. De financiacin, tambin llamado Packing Credit, es aquel cobrable total o parcialmente con anterioridad al embarque. Existen dos variantes. Con clusula ROJA, por el cual el exportador puede utilizar total o parcialmente el crdito con anterioridad al embarque, y es pagadera contra simple recibo y compromiso de efectuar el embarque. Con clusula VERDE, semejante al anterior, se agrega la obligatoriedad de dar cumplimiento a ciertos requisitos, como por ejemplo certificado de depsito.

Contratos derivados de operaciones pasivas Contrato de depsito Introduccin El contrato de depsito bancario presenta gran similitud con el depsito civil o comercial, no obstante lo cual Zavala Rodrguez en nuestro derecho y Garrigues en el derecho espaol destacan una especial diferencia en cuanto al fin que persiguen las partes. En el depsito tradicional el inters en la contratacin es de quien entrega la cosa para su guarda y custodia; a l le interesa la conservacin del bien dado en depsito en cambio en el depsito bancario, aunque al cliente puede interesarle el inters que devenga el capital depositado, el mayor inters reside en el Banco, como un medio de captar dinero y obtener liquidez para realizar operaciones activas. Esta diferencia puede verse con claridad en el depsito de sumas de dinero, pero no se da en el depsito de ttulos u otros objetos no fungibles, que el Banco slo custodia y conserva sin hacer uso de los mismos.

Lo cierto es que las distintas clases de depsitos bancarios existentes impide una caracterizacin nica, que contemple todos los supuesto. Como en derecho civil y comercial, el depsito bancario puede ser regular o irregular, segn se transmita o no la propiedad de la cosa. El depsito es regular cuando la cosa depositada es no consumible, o, an cuando lo fuera, el depositario no puede hacer uso de ella y se compromete a su conservacin y restitucin. Se transmite slo la tenencia de la cosa. Los depsitos regulares bancarios, que no son operaciones pasivas sino de servicios o neutras, pueden ser cerrados, si se ignora su contenido, que se entrega en una caja o sobre, o abiertos y en este ltimo caso pueden ser simples, si slo se ha pactado la conservacin de la cosa dada en guarda, o en administracin, si el Banco se compromete a realizar ciertas gestiones, como cobrar dividendos, etc. Los distinto tipos de depsitos regulares implican servicios que presta el banco, por los que cobra comisin. El depsito es irregular cuando se trate de dinero o de cosas consumibles que el depositario adquiere en propiedad, devolviendo idntica cantidad de dinero o de cosas. Son los depsitos bancarios tpicos y a ellos nos referimos a partir de ahora. Concepto Para Villegas es el contrato por el cual el cliente transfiere al Banco dinero y ste se obliga a devolverlo en el tiempo convenido. Alfredo C. Rodrguez lo define como el contrato por el cual el depositante entrega al Banco una suma de dinero con el compromiso de su restitucin en fecha prefijada o cuando ste lo solicite, con ms los intereses pactados. Con excepcin de los depsitos a la vista en cuenta corriente: bancaria, todos los dems depsitos bancarios llevan para el banco la obligacin de abonar intereses por el uso del capital depositado. El nivel de tasas aplicable est en relacin directa con el grado de disponibilidad de los fondos: es mnimo en cuentas a la vista, mximo en los depsitos a plazo fijo e intermedios en cajas de ahorro. Tambin varan los perodos de liquidacin de intereses. El contrato de depsito instrumenta un tipo de operacin bancaria; la cuenta es su expresin contable. Cuando el cliente efecta un depsito, se abre una cuenta, caracterizndola por el nombre de titular o titulares, un nmero y el tipo de operacin a que corresponde. En ella van registrndose cronolgicamente todos los movimientos por colocaciones, extracciones, acreditacin de intereses, comisiones, transferencias, etc. En algunos casos la cuenta es reemplazada por un Certificado, como por ejemplo para los Depsitos a Plazos Fijos. Caracteres Es un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), con funcin de crdito. Adems es: Consensual, segn la doctrina mayoritaria, con excepcin de Carlos Gilberto Villegas que lo considera un contrato real. Atpico o innominado, con tipicidad social. Si bien el depsito regulado en el Cdigo Civil y Comercial es contrato tpico o nominado, la atipicidad del depsito bancario ha sido reconocida por numerosos fallos judiciales que han resuelto aplicables a los depsitos bancarios en primer lugar, la normativa del Banco Central, en segundo lugar la Ley de Entidades Financieras y las Cartas Orgnicas de los Bancos Oficiales, en tercer lugar, y en forma supletoria, el Cdigo de Comercio y por ltimo los usos y prcticas comerciales. Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.

Oneroso: las ventajas que se conceden a una u otra parte no le son concedidas sino en razn de una contraprestacin que hace o se obliga a hacer. Conmutativo: las ventajas y desventajas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato y no estn supeditadas a ningn hecho futuro. No formal o de formas libres, aunque es objeto de profusa reglamentacin de B.C.R.A. (OPASI 2). Modalidades Las mismas varan segn las reglamentaciones, continuas del Banco Central. Es posible realizar depsitos en moneda argentina o extranjera. Segn la disponibilidad del dinero los depsitos pueden ser a la vista, que permiten la extraccin de fondos cuando el cliente lo desee, o a plazo. Los depsitos a plazo ofrecen tambin variantes: los hay a plazo fijo, con imposibilidad de retiro de fondos hasta el vencimiento del plazo fijado; o depsitos con preaviso, o sea que para retirarlos el depositante debe comunicarlo con la antelacin que fijan las normas. Esta modalidad era propia de los depsitos en caja de ahorro, y fue sustituyndose por otra modalidad que permita retiros sin preaviso pero hasta un mximo de operaciones mensuales, de 4 o 5 retiros generalmente, segn la cantidad de titulares de las cuentas. Segn su posibilidad de transmisin, los depsitos a plazo fijo pueden ser transferibles por simple endoso o intransferibles. Obligaciones de las partes Las obligaciones del banco depositarlo son: devolver las sumas depositadas a requerimiento del cliente en forma de extracciones parciales o por el total, y en el pago de los intereses convenidos. Si se ha fijado un plazo de devolucin, el Banco no est obligado a anticipar el vencimiento. Puede hacerlo con deduccin de intereses. La obligacin del depositante consiste en respetar el plazo pactado para la extraccin de fondos, y adecuarse a las normas reglamentarias respecto al uso de la cuenta. Eliminacin del rgimen de garanta de depsitos La Ley 24.144 modific la Ley de Entidades Financieras 21.526 eliminando el Captulo referido a Garanta de los depsitos que con diversos alcances haba regido en nuestro pas desde 1.946, ao en que se nacionalizaron los depsitos, que eran captados por cuenta y, orden del Banco Central. El rgimen de garanta naci como una consecuencia natural de esta nacionalizacin, y en caso de liquidacin de Entidades Financieras que integraban el, sistema bancario del pas, el Banco Central abonaba en forma irrestricta tanto los capitales como los intereses depositados, con la nica limitacin de que los depsitos fueran hechos en moneda nacional. En 1.978 el Rgimen de Garanta haba sido modificado por la Ley 22.051 que lo implement de carcter optativo al que las entidades financieras podan o no adherirse, abonando un aporte que, conjuntamente con el aporte del Banco Central, pasaba a constituir un fondo para hacer efectiva la garanta. La ley 24.144 derog en forma definitiva este sistema, que ya haba cado en desuso porque muy pocos bancos se encontraban adheridos. En su lugar se reconoce ahora a los depositantes en moneda nacional un privilegio especial, exclusivo y excluyente, sobre los fondos que las entidades deben reservar como efectivo mnimo o encaje obligatorio. Al comentar la redaccin actual del artculo 49 de la Ley de Entidades Financieras, referido al procedimiento de liquidacin judicial de las entidades financieras, Villegas critica la omisin de extender el privilegio, a los inversores en ttulos de deuda que emitan los bancos y entidades financieras, como las obligaciones negociables.

Contina subsistiendo la garanta en los bancos oficiales de la Nacin, Provincias o Municipalidades, cuando as lo prevean sus cartas orgnicas. Cuenta corriente bancaria Generalidades Existe una cuenta de depsitos que tiene mucho mayor movilidad que cualquier otra y en las que existe la posibilidad, impropia de una cuenta especficamente de depsitos, de tener saldo deudor. Se llama cuenta corriente bancaria y a travs de ella se canalizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con el titular: depsitos del cliente o de terceros deudores, retiros de fondos para atender sus necesidades diarias, crditos otorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compensacin por otros servicios, etc. Los retiros se efectan por medio del libramiento de rdenes de pago pura y simple librada contra un banco y sobre la cuenta corriente, de modo que este servicio de caja es esencial. Por eso la cuenta corriente es mucho ms que una cuenta de depsito, y se convierte en el esquema contable unificado de las mltiples relaciones que puede tener un banco con su cliente. El nombre mismo ejemplifica su carcter, ya que respondi al hecho de que en ella se asentaban todas las operaciones corrientes -que corren diariamente- del cliente. No obstante el banco no puede, y existe jurisprudencia al respecto, registrar en la cuenta cualquier concepto si no ha habido acuerdo con, el cliente. La cuenta corriente bancaria tiene regulacin propia en nuestro derecho (art. 791 a 797 del Cd. de Com.), de manera que slo excepcionalmente le son aplicables las disposiciones del contrato de depsito. Para su existencia se exige la del correspondiente contrato bsico. Concepto El contrato de cuenta corriente bancaria puede definirse como el celebrado entre un banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos del art. 791 del Cd. de Comercio, en descubierto o con provisin de fondos, por el cual el banco se obliga a mantener a disposicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender las rdenes de sta, conforme las modalidades acordadas para el funcionamiento de esta cuenta. Caracteres Es un contrato comercial, tpico o nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y formal ad probationem. Su estudio pormenorizado corresponde a DERECHO PRIVADO III.

4. Contratos bancarios modernos

Factoring Introduccin La gnesis de esta figura, para algunos ya conocida por los fenicios, se encuentra a fines del Siglo XVIII, cuando en pleno auge de la colonizacin europea en Amrica, los empresarios ingleses enviaban a las colonias de ultramar factors para colocar sus productos en plaza. Estos agentes, sobre la base del conocimiento que adquiran de la situacin patrimonial de los compradores, comenzaron a otorgar a stos facilidades para el pago de los productos, hacindose cargo de los riesgos relativos a la cobranza, y remesando a sus patronos el importe total al momento de la venta, y antes del vencimiento otorgado para el pago, previa deduccin de una comisin remunerativa y en previsin de posibles crditos incobrables. Posteriormente esos factors se agruparon, dando as origen a las sociedades de factoring, que comenzaron a operar en la forma descripta con los comerciantes de su propio pas, adquiriendo los crditos otorgados por la venta de mercaderas, y asumiendo los riesgos de cobranza. En la dcada del 50 ya se consolidan como instituciones financieras, realizando las gestiones que le son propias.

Esencialmente el factoring consiste en una venta de crditos perfeccionada entre una empresa o cliente y una entidad financiera, sociedad de factoring o factor. La Ley de Entidades Financieras permite a los bancos comerciales y a las compaas financieras otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir los riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa. Resulta una operatoria til para cualquier empresa, porque le evita la gestin de cobro y problemas judiciales o seguimientos que, en caso de mora y con mayor razn en supuestos de insolvencia, resultan de solucin lenta y engorrosa. A esas ventajas se opone el alto costo del servicio ya en el factoring hay dos elementos bien diferenciados: la gestin de cobro y el crdito. La primera se retribuye con una comisin que cubre los gastos de la entidad y el riesgo; se establece como un porcentaje de las facturas cobradas. Por el crdito se percibe un inters, que responde al costo financiero de anticipar los fondos al cliente. Adems el costo se ve recargado por los servicios adicionales que puede prestar la entidad. Concepto Samuel Linares Bretn lo define como el contrato por el cual una entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los crditos que se originen normalmente durante un periodo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos crditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporcin establecida sobre sus importes, y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera. Carlos Alberto Ghersi lo define como el contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa, por el cual, la primera de las partes se obliga a adquirir todos los crditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisin sobre el monto total de los crditos en concepto remunerativo. No debe confundirse el factoring con el contrato de descuento ni con la cesin de crditos: La cesin de crditos es un contrato de ejecucin instantnea y el factoring es de tracto sucesivo. Adems en ste hay asistencia tcnica, como informaciones estadsticas; asesoramiento integral contable, impositivo, etc.; servicios de marketing, etc. En la operacin de descuento el cliente se convierte en deudor del banco mientras el deudor descontado no haya satisfecho el crdito. En el factoring hay una venta lisa y llana de crditos otorgados por las empresas comerciales en razn de la venta de sus productos. Siendo una venta, el factoreado no se constituye en deudor del factor, y a su vez deja de ser acreedor de aquellos a quienes vendi sus productos. Adems en el factoring existe un elemento esencial que no se da en la cesin ni en el descuento: es el plazo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos provenientes de las ventas del factoreado, y ste a transmitrselos. Caracteres Es un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd, de Comercio), y por los sujetos que intervienen (art. 7, Cd. de Com.) con funcin de crdito. Art. 7 del Cdigo de comercio: Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial.

Adems es: Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. Atpico o innominado. La Ley de Entidades Financieras se limita a autorizar a los bancos comerciales y compaas financieras a celebrarlo, sin dar una denominacin a este contrato. Bilateral: genera obligaciones para las dos partes. Oneroso: las ventajas concedidas a una u otra parte no le son otorgadas sino en razn de una contraprestacin que esta otra hace o se obliga a hacer. Conmutativo: las ventajas y desventajas se conocen desde el momento de celebracin del contrato y no estan supeditados a ningn acontecimiento incierto. No formal o de formas libres, aunque la doctrina lo considera formal a los efectos probatorios -ad probationem-, debiendo contener el respectivo instrumento, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y dems modalidades convenidas en razn de la ausencia de normas legales supletorias. Entre nosotros Favier Dubois considera que debe formalizarse por escrito. De tracto sucesivo: los efectos se desenvuelven durante un periodo prolongado de tiempo. Por adhesin: un a parte fija las clusulas del contrato y la otra puede aceptar o rechazarlas pero no puede entrar a discutir ni en general ni en particular el contenido del contrato. Intuitu Person. Modalidades El contrato de factoring no es igual en todos los mercados donde se lo practica. Se trata de una operacin nueva, poco desarrollada en nuestro pas, que en los mercados extranjeros reconoce las siguientes modalidades. Segn su contenido Con financiacin o Factoring a la vista. El cliente factoreado recibe del banco o factor el pago inmediato de los crditos vendidos, independientemente de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, percibiendo intereses por el financiamiento. La forma de pago puede variar: Si es inmediata, contra simple entrega de facturas, se denomina credit cash factoring. Puede fijarse fecha fija, uno o dos das determinados de cada mes, para que la entidad anticipe los fondos correspondientes a todas las facturas recibidas hasta ese momento. Tambin puede pactarse que el factoreado decide el momento de la acreditacin de los fondos, en este caso se pagan intereses slo desde ese da. Sin financiacin o Factoring al vencimiento. El factor se compromete a pagar las facturas por ventas slo en la medida, en que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus deudas en el plazo convenido. El factoring en este caso se circunscribe al servicio de gestin y cobranza. Segn su ejecucin Con notificacin: El cliente debe dejar constancia en toda factura enviada, de la transmisin del crdito a favor del factor, que ser en adelante el nico legitimado para recibir el pago. Sin notificacin: El cliente no comunica a sus deudores la transmisin de los crditos, razn por la cual continuar siendo acreedor. En esta variante, la sociedad de factoring responder por los deudores incobrables. Segn su alcance Con asuncin de riesgos: El factor no tiene accin de regreso contra su cliente y realizar los trmites judiciales o extrajudiciales necesarios para la cobranza.

 Sin asuncin de riesgos: El factor tiene siempre accin de regreso contra el cliente. En realidad, si falta este seguro de crdito, la doctrina no lo considera contrato de factoring. Segn el mbito geogrfico de desarrollo del contrato Local o interno: Cliente factoreado y entidad de factoring tienen sus domicilios legales o sede administrativa en el mismo pas. Internacional: Presenta dos variantes. Cliente y factor residen en distintas plazas, y los deudores del cliente se encuentran en la misma plaza del factor, en este caso es factoring de importacin; o bien cliente y factor residen en la misma plaza, y los deudores del cliente en el extranjero, en cuyo caso se trata de factoring de exportacin. Leasing Introduccin Como metodologa econmica, este instituto es un precedente del sistema de prepago, que en la actualidad no posee importancia para los niveles empresariales, ya que la sistemtica del ahorro previo opera a nivel consumidor. Se trata de un mtodo de financiacin por el cual el dador, tambin llamado vendedor, locador, entidad financiera o proveedor, financia al tomador -adquirente o arrendatario- para posibilitar la compra de un bien de tipo durable, generalmente de capital, de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago peridico que puede caracterizarse, como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opcin de compra, debiendo en ese momento pagar un valor residual para completar el precio total de venta. En la sistemtica de la economa capitalista, es una forma de adquirir activos fijos sin compromiso de capital inicial, que el empresario puede preferir ya sea por falta de liquidez o porque desea dar un uso alternativo a su propio capital con mayor beneficio. Adems permite, desde la contabilidad de la empresa, que su balance no se vea comprometido por un endeudamiento, e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento. En lo que respecta a tecnologa, el adquirente se asegura el recambio constante, lo que favorece su competitividad y productividad; como contrapartida est atado o cautivo a una determinada lnea tecnolgica y a las exigencias de la empresa proveedora, con mayor razn cuando se adicionan servicios, repuestos, accesorios, seguros, etc. Antes de la sancin de la Ley 24.144, la prctica de ciertos ambientes negociables, acudiendo al misterio y atractivo de todo lo importado, atribua el nombre de leasing a una gran masa de fenmenos, desde una simple locacin hasta un usufructo. La mencionada ley ha tipificado el contrato, reconociendo tres variantes. Concepto El leasing est en proceso de elaboracin jurdica en la mayora de los pases. Lo que es leasing en algunos pases, no lo es en otro. De all una primera dificultad para conceptualizar el contrato. Otra dificultad radica en que existen por lo menos dos clases de leasing en cuanto a los sujetos intervinientes, sin contar con otras clases que atienden a distintas circunstancias contractuales. En la Argentina, despus de la Ley 24.441, slo habr leasing cuando exista una acumulacin contractual de locacin de cosas ms un pacto de opcin de compra, con ciertas especificidades y en cualquiera de tres subtipos legales. Los tres subtipos legales son: Leasing financiero mobiliario: En este caso el dador del leasing debe ser necesariamente una entidad Financiera o sociedad que tenga por objeto este tipo de contrato. Versa sobre cosas muebles individualizadas y el bien dado en

leasing debe ser adquirido especialmente por el dador a un tercero con la finalidad de concederla al tomador. Hay tres posiciones jurdicas -dador, tomador, proveedor- y tres sujetos que desempean cada una de las posiciones. (art. 27) Si quien no es entidad financiera pretende concertar un leasing, financiero, no recibir la calificacin de leasing. Tampoco lo ser si el bien ya era de propiedad de la entidad financiera. No es que tales contratos sean nulos, sino que no podrn recibir la calificacin de leasing. Leasing, operativo mobiliario: Slo pueden ser dadores los fabricantes e importadores. Slo pueden ser tomadores los titulares de industrias, comercios, empresas de servicios agropecuarias o actividades profesionales. Debe ser para uso exclusivo del equipamiento de las aludidas empresas. Hay tambin tres posiciones jurdicas.- dador, tomador, y proveedor, pero hay slo dos sujetos porque la figura del dador y proveedor se unifican. (art. 28) Leasing inmobiliario: En este caso, el bien dado en leasing debe ser de propiedad de la entidad financiera. No interesa si fue adquirida para dar en leasing o no. Carece de inters preguntar cmo ha llegado a ser propietaria. Como rasgos comunes a los tres subtipos sealamos que: No rigen los plazos mximos y mnimos de la locacin de cosas. El canon debe fijarse teniendo en cuenta la amortizacin del valor de la cosa. El tomador debe tener la facultad de comprar la cosa, mediante un precio fijado en el contrato que responda al valor residual. El traspaso de la propiedad opera al ser abonada la totalidad del precio. Los efectos del contrato sern oponibles a los acreedores de las partes, quienes no pueden obstaculizar el cumplimiento de la finalidad del contrato. Esto significa que los acreedores del dador podrn embargar la cosa, que hasta el fin del pago del precio del valor residual sigue siendo del dador, pero no podrn rematarla y slo pueden cobrar sus crditos con los cnones del leasing y el valor residual. Los acreedores del tomador no pueden ejecutar el bien porque no es de su propiedad. La quiebra del dador no afecta el contrato; si quiebra el tomador el Sindico, decidir si continua el contrato o no. Caracteres Es un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), y por los sujetos que intervienen (art. 7, Cd. de Com.) con funcin de crdito. Adems es Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes. Tpico o nominado, especialmente regulado por los arts. 27 a 34 de la Ley 24.441. Bilateral: genera obligaciones para ambas partes. Oneroso: las ventajas que se conceden a una u otra parte no le son otorgadas sino en razn de una contraprestacin que hace o se obliga ha hacer. Conmutativo: las ventajas y desventajas que son conocidas al momento del contrato y no estn supeditadas a ningn acontecimiento futuro. Formal. Adems debe estar inscripto en el Registro Pblico que corresponda al bien dado en leasing, y en el caso de que se tratara de muebles no registrables, en el de Crditos Prendarios. De tracto sucesivo: los efectos del contrato se desenvuelven durante un periodo mas o menos prolongado de tiempo. Fideicomiso

Introduccin Como lo indica su propio nombre fides comissum, comisin basada en la fe-, es un encargo que se confa a la honradez y a la fe ajena. El fideicomiso aparece en el derecho romano referido a la materia de sucesiones y considerado como la herencia, o parte de stas, que el testador manda al heredero trasmitir a otro. Luego se admiti como un acuerdo entre vivos con la obligacin, para el adquirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que stos se entregaban slo para asegurar el cumplimiento de una obligacin o para ser administrados sin restricciones en favor del constituyente. El fideicomiso actual, como encargo encomendado a la lealtad de un sujeto y referido a la actividad econmica, no es aqul del derecho romano, sino que en su nueva acepcin designa la figura jurdica del derecho angloamericano llamada TRUST que inicialmente se desarrolla en el siglo XIII, en Inglaterra, con la aparicin de los uses que consistan en una transmisin de tierras por actos entre vivos o en forma testamentaria a favor de un prestanombre que la posea en provecho del beneficiario. Esta caracterizacin va evolucionando al amparo de las normas de equidad tpicas del derecho anglosajn, que permiten una prolfica utilizacin del Fideicomiso, en tanto permiten resolver todas las cuestiones no previstas en las leyes. Se perfila como una relacin fiduciaria respecto de determinados bienes, por la cual la persona que los posee est obligada a manejarlos en beneficio de un tercero. La propiedad legal se halla a nombre de una persona y el beneficio corresponde a otra distinta. La incorporacin legal del instituto no ha sido homognea, en particular en Latinoamrica, donde se lo legisla y conceptualiza de muy diversas maneras. En nuestro pas ha sido consagrado por la Ley 24.441, sancionada el 22-12-94 y publicada en el Boletn Oficial el 16-01-95. Anteriormente la Ley de Entidades Financieras haba permitido a los Bancos actuar como fideicomisarios. Concepto Segn la definicin descriptiva del art. 1 de la Ley 24.441 habr Fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita o se obligue a trasmitir la propiedad fiduciaria de bienes determinados o determinables a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiarlo o al fideicomisario. Salvo ligeras modificaciones por las que se incorpora la promesa de fideicomiso y la posibilidad de determinacin futura de los bienes fideicomitidos. Mario Carregal lo define ms sintticamente como el contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a ttulo de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condicin le d el destino convenido. El autor pone el acento en la nocin de encargo, en el sentido de que el fiduciario debe ejecutar ciertos actos en inters del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los tres en conjunto, segn las modalidades del negocio y los trminos del pacto o fiducia o contrato de fideicomiso. El otro elemento que destacamos de la definicin es la confianza como ttulo de adquisicin. La transmisin de la propiedad del bien a ttulo de confianza significa que no lo recibe a ttulo oneroso ni gratuito; no se debe confundir esta particularidad de la transferencia de la propiedad con el carcter oneroso o gratuito del contrato de fideicomiso, ya que ste ser oneroso si el fiduciario recibe una retribucin por la ejecucin de los encargos encomendados, onerosidad que se presume salvo convencin en contrario, (art. 8 ley 24.441), o gratuito si no es acreedor de contraprestacin alguna. Para que nazca el contrato de fideicomiso debe reunirse la voluntad de dos personas: el fiduciante que trasmite los bienes, y el fiduciario que los recibe. El art. 1 de la ley exige para que opere el nacimiento del fideicomiso nicamente la primera transferencia de bienes entre fiduciante y fiduciario -esto produce la formacin del patrimonio fideicomitido, sin requerir adems la

aceptacin del beneficiario ni del fideicomisario, de manera que ambas pueden diferirse. Obsrvese que los arts. 1 y 2 de la ley slo exigen la designacin del beneficiario, pero no la exigencia de su aceptacin. Es importante destacar que el fideicomiso acarrea la separacin de patrimonios. Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectacin, slo alcanzado por las obligaciones que directamente para su administracin y explotacin contraiga el fiduciario. Esta solucin es la adoptada por gran parte de las legislaciones latinoamericanas. El principio de separacin de patrimonios queda acogido legalmente en la primera parte del art. 14 de la ley 24.441, y el art. 15 determina las consecuencias de esa constitucin de un patrimonio separado, impidiendo expresamente la accin de los acreedores del fiduciario contra el patrimonio creado mediante la fiducia. Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Art. 15: Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos. Si bien el principio de separacin de patrimonios impermeabiliza al patrimonio fideicomitido frente a las deudas ajenas al desarrollo del negocio fiduciario, no lo libera de responder ntegramente por aquellas contradas con motivo de su ejecucin. Art. 16 Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos, previendo este artculo para el caso de insuficiencia un especial sistema de liquidacin extrajudicial. Se reitera en el fideicomiso el viejo adagio del derecho privado: el patrimonio fideicomitido es prenda comn de los acreedores del fondo fiduciario. Caracteres Tpico o nominado, a partir de la sancin de la Ley 24.441, que lo regula en sus artculos 1 a 26. Bilateral: genera obligaciones para las dos partes. Consensual. La entrega de los bienes en propiedad es un acto de ejecucin del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega. Puede ser gratuito u oneroso. Se presume oneroso segn lo dispuesto por el art. 8 de la ley 24.441. Si se trata de un fideicomiso bancario es siempre oneroso. Conmutativo: las ventajas y desventajas se conocen desde el momento de celebracin del contrato y no estn supeditadas a ningn acontecimiento incierto. Formal. De tracto sucesivo: los efectos del contrato de desenvuelven durante un plazo de tiempo ms o menos prolongado. Si se trata de un fideicomiso bancario, ser un contrato tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), y subjetivo, por el, sujeto que interviene (art. 7, Cd. de Com.). Sujetos que intervienen Posiciones contractuales

La institucin del fideicomiso tiene su antecedente ms directo en el proyecto de reformas del Cdigo Civil, elaborado por la comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto N 468/92, de gran similitud con la ley 24.441. Una adecuada inteleccin del mecanismo interno del fideicomiso exige no confundir las distintas posiciones contractuales con los sujetos que las ocupan en cada caso concreto puesto que, dentro de la figura contractual que estudiamos, un determinado sujeto puede ocupar ms de una posicin. En el supuesto de titularizar ms de una posicin, el sujeto rene en s las facultades correspondientes a las posiciones que ocupe. Con esta premisa podemos entrar en el anlisis de las distintas posiciones contractuales que delimita la ley 24.441. El cuarto sujeto Segn el concepto del codificador, existan dentro del fideicomiso slo tres posiciones contractuales, a saber:

1)

la del constituyente, fiduciante o fideicomitente, propietario pleno de la cosa que se trasmite en fiducia. 2) la del propietario fiduciario, que adquiere sobre la cosa un derecho real de dominio imperfecto o dominio fiduciario, subordinado al cumplimiento de un plazo o de una condicin resolutorios. 3) la del fideicomisario o beneficiario, quien adquiere finalmente un dominio pleno o perfecto sobre la cosa. Los trminos fideicomisarios y beneficiario se usaron hasta ahora, es decir, hasta la sancin de la ley 24.441, como sinnimos. La nueva ley, en su art. 1, distingue claramente una cuarta posicin, designada con el nombre exclusivo de beneficiario, quien resulta destinatario del producido que genera la administracin de los bienes fideicomitidos. Desde este momento, fideicomisario y beneficiario representan roles diversos, con facultades diversas, sin perjuicio que un mismo sujeto desarrolle ambos roles dentro del contrato. La diferenciacin de las distintas posiciones contractuales se hace ms visible en el fideicomiso financiero, donde los beneficiarios son los suscriptores de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda. (art. 19).

Mientras existe el dominio fiduciario, es ejercido por su titular o propietario fiduciario, en favor del beneficiario, o cuarto sujeto. El fiduciario luego transmitir el dominio al fideicomisario o al beneficiario, pudiendo inclusive restituirlo al fiduciante.

Fideicomiso, dominio fiduciario y negocio fiduciario El fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa con la condicin de entregarla a un tercero, luego de cumplirse la condicin o el plazo resolutorio impuesto, de tal forma el dominio fiduciario es bsicamente el objeto del negocio jurdico fideicomiso, y ms genricamente del negocio fiduciario. El gnero negocio fiduciario responde a una finalidad perseguida por las partes, para la cual se utiliza un medio jurdico excesivo, puesto que produce mayores efectos de los que seran necesarios para obtener tal finalidad; es un negocio donde la confianza es absoluta y, puede concluir en un abuso. El dominio fiduciario es una especie del derecho real de dominio, caracterizado por ser imperfecto, ya que est destinado a resolverse al cabo de un cierto tiempo, o al advenimiento de una condicin. El titular del dominio fiduciario slo es propietario temporal de un bien que deber transmitir a otro. Vlez Sarsfield, estructur un sistema donde el gnero dominio tena dos especies (art. 2.056 Cd. Civil El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y la accin de una persona"). Las variantes son: dominio pleno o perfecto. dominio menos pleno o imperfecto; que su vez se subdivida en: dominio fiduciario. dominio revocable. dominio desmembrado.

Art. 2.662 del Cdigo civil: [Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.] (texto segn ley 24.441.) Analizando las particularidades del dominio fiduciario, se discute en doctrina si es en realidad una especie de dominio, que participa de las caractersticas del derecho real de dominio tal como se lo define en el art. 2506 del Cd. Civil, o es un nuevo derecho real. Art. 2506 del Cdigo civil: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Aunque el desarrollo de este tema corresponde a Derecho Privado I, resulta de utilidad mencionar que Gustavo Alejandro Bono, expone su particular y poco seguida opinin segn la cual el dominio fiduciario no integra el derecho real dominio recogido en la enumeracin cerrada del art. 2.503 del Cd. Civil, y configura un nuevo derecho real creado por la Ley 24.441. Para arribar a esta conclusin analiza que: Art. 2503 del Cdigo civil: Son derechos reales: 1. El dominio y el condominio. 2. El usufructo. 3. El uso y la habitacin. 4. Las servidumbres activas. 5. El derecho de hipoteca.

6. La prenda. 7. La anticresis. el titular fiduciario ejerce su derecho en beneficio de otro sujeto que lo constituye (art. 1 ley 24.441), mientras que el propietario comn ejerce para s el derecho que titulariza. el fiduciario recibe una retribucin por su labor (art. 8). El goce del derecho no es directo, a travs de la cosa o por el uso que haga de ella, en todo caso eso corresponde al beneficiario. Tampoco se expresa quin debe esa retribucin, es decir, quin es el sujeto pasivo de la obligacin de retribuir. En realidad, la retribucin no es derivacin del derecho real, sino la contraprestacin por la administracin realizada. el sujeto fiduciario debe afectar los bienes al destino predeterminado en el convenio, (art. 4) y debe rendir cuentas al menos una vez al ao, (art. 7), norma que por su imperatividad, no admite pacto en contrario. No se comprende que un verdadero propietario, tenga que rendir cuentas del ejercicio de su derecho. los bienes no ingresan en el patrimonio personal de fiduciario ni ste puede adquirirlos para s, (art. 7, 14, 16) . No los titulariza para s, sino para otro. El fin perseguido a travs de este modelo jurdico apunta hacia la libre administracin de capitales con mayor seguridad y menor riesgo o responsabilidad para los interesados. La libre administracin aparece frente a la eliminacin d trabas de legitimacin o representacin. El modelo resulta menos costoso que constituir una sociedad, que supone la creacin de un sujeto diferenciado, y mantener su administracin al da. A su vez, se otorga un muy menor riesgo econmico derivado de la impermeabilidad de patrimonios y otras limitaciones como la del art. 14 (los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1.113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Art. 1113 del Cdigo civil: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. [En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable.] (parrafos agregados por ley 17.711.) Este propietario fiduciario, siempre en la opinin de Bono, en rigor no es ms que un administrador, que tampoco tiene un verdadero nimus domini sobre las cosas fideicomitidas ya que no las posee para s. Es un mero representante, que realiza sus operaciones en nombre propio y en inters ajeno. Como es evidente no se rinden cuentas de los negocios propios sino de los ajenos. En sntesis, sostiene Bono que este nuevo derecho de dominio fiduciario, no presenta diferencias de matiz, lo que justificara incluirlo como una especie dentro del gnero dominio, sino de raz. Con esto, la sistemtica pergeada por el codificador ha quedado seriamente lesionada. En contra de esta opinin, puede advertirse la de Claudio Kiper, quien se inclina por considerarlo una especie del gnero dominio. Para ello, afirma Kiper, basta observar que el art. 2.662 se halla en el TITULO VII, del LIBRO III, del Cdigo Civil. titulado Del Dominio Imperfecto, antes del Ttulo VIII, que trata del condominio. Por otra parte resultan bastante claras las; explicaciones vertidas por Vlez en la nota del art. 2.663, en cuanto a la posibilidad de adquirir el dominio en las condiciones peculiares de que se trata aqu, as como son tambin suficientemente explcitos los arts. 2.663 a 2.672, referidos al dominio revocable, ya que en casi todos ellos se emplea el vocablo dominio.

Asimismo, no es posible admitir la creacin de un nuevo derecho real sobre cesa ajena sin violentar el sistema romano del Numerus Clausus, adoptado por el Cd. Civil (arts. 2.502 y 2.503). Art. 2.502 del Cdigo civil: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. Art. 2.663 del Cdigo civil: Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo. Art. 2664 del Cdigo civil: El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a ttulo de propietario es condenado a entregarla en virtud de una accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin contra un hecho fraudulento, o por restitucin del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio no haba sido transmitido sino de una manera interina. Art. 2665 del Cdigo civil: La revocacin del dominio transmitido por medio de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha concedido se efecta por la manifestacin misma de su voluntad. Art. 2666 del Cdigo civil: Exceptase de la disposicin del artculo anterior, el pacto comisorio en el contrato de venta, el cual no obra la revocacin del dominio sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no estn de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependa. Art. 2667 del Cdigo civil: La misma excepcin se aplica a la condicin resolutoria impuesta en el caso de ingratitud del donatario o legatario, y a la inejecucin de las cargas impuestas a estos ltimos. Art. 2668 del Cdigo civil: Extnguese el dominio revocable por el cumplimiento de la clusula legal constante en el acto jurdico que lo transmiti, o por la condicin resolutiva o plazo resolutivo a que su duracin fue subordinada. Art. 2669 del Cdigo civil: La revocacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da en que se adquiri, si no hubiere en la ley o en los actos jurdicos que la establecieron, disposicin expresa en contrario. Art. 2670 del Cdigo civil: Revocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. [Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial.] (parrafo agregado por ley 24.441.) Art. 2671 del Cdigo civil: La revocacin del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razn de su mala fe, tuvieren una obligacin personal de restituir la cosa. Art. 2672 del Cdigo civil: Cuando por la ley, o por disposicin expresa en los actos jurdicos que constituyan el dominio revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposedo, como tambin los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa. Tambin sostiene Kiper que se trata de un derecho real sobre cosa propia. Los derechos reales sobre cosa ajena son los desmembrados de disfrute o de garanta, condiciones que obviamente no rene el dominio fiduciario, que no es otra cosa que el derecho de dominio, aunque sujeto a modalidades. Es importante destacar que no existe aqu desmembracin alguna, pues sta se configura cuando existe otro derecho real sobre la misma cosa que impide al propietario ejercer todas sus facultades. Ahora bien, de lo expuesto no se debe inferir que el dominio fiduciario sea un derecho real autnomo de dominio, sino que es una especie de este ltimo. El dominio puede ser pleno o perfecto o menos pleno o imperfecto, el dominio fiduciario, sin duda, es una clase de dominio imperfecto ajeno a toda idea de

desmembracin. Adems, en que sea un derecho de dominio, aunque sujeto a limitaciones, reside la razn de los negocios fiduciarios, porque si el derecho trasmitido fuere cualquier otro desaparecera la base fiduciaria del negocio. Son inadmisibles, afirma Kiper, aquellas teoras que explican la posicin del titular en virtud de una facultad o poder dispositivo en nombre propio y para un fin, o ya como una mera representacin mandato o comisin en nombre ajeno, pues desconocen la naturaleza del negocio fiduciario. El titular del dominio fiduciario es dueo de la cosa no slo frente a terceros sino tambin respecto del fiduciante que se la trasmiti, a pesar del pacto obligatorio, porque el dominio es exclusivo (art. 2.508). En suma se trata de un derecho real de dominio, pero imperfecto por hallarse desprovisto del carcter perpetuo, circunstancia que le asigna al dominio fiduciario peculiaridades propias que sin embargo no lo convierten en un derecho real autnomo. Tales limitaciones al carcter perpetuo surgen de la insercin en el ttulo de una condicin o plazo resolutorios, que influyen en el rgimen legal de la figura, convirtindolo en especial. Fuera de ello el dominio fiduciario presenta los otros caracteres del dominio, es exclusivo y absoluto, bien que con matices propios. Art. 2.508 del Cdigo civil: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener. Underwriting Introduccin En el mbito empresario resulta frecuente la bsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento del capital social, incrementando el nmero de acciones o al crdito con emisin de debentures. Las acciones son ttulos de crdito que representan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condicin de socio accionista de su titular. Los debentures son ttulos de crdito que representan u prstamo otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligacin de dar una renta y reembolsar el capital. Estas ltimas alternativas pueden resultar de incierta eficacia, frente al probable desinters de sus propios accionistas o ante la existencia en el mercado de otras inversiones ms atrayentes. Un modo de reducir los riesgos de la colocacin de acciones o debentures consiste en la operacin de underwriting, en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisin de acciones o debentures, encargndose adems de colocar luego estos ttulos en el mercado. De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento a una entidad a fin, que lo asume esperando obtener una ganancia. La Ley de Entidades Financieras autoriza a las Compaas Financieras, Bancos de Inversin y Comerciales a realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieran, prefinanciar sus emisiones y colocarlos. Concepto Boneo Villegas y Barrera Delfino sostienen que es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin. Para Carlos Gilberto Villegas es el contrato por el cual el banco y una persona jurdica autorizada a emitir ttulos en serie acuerdan prefinanciar la emisin, en firme o no, de las acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas por el ente emisor, para su posterior colocacin. Caracteres

Es un contrato atpico o innominado, consensual, bilateral y oneroso. Como contrato bancario y con funcin de crdito es tpicamente comercial, acto de comercio objetivo (art. 8, inc. 3 Cd. de Comercio), y subjetivo, por los sujetos que intervienen. (art. 7, Cd. de Com.) Modalidades El underwriting puede tener tres modalidades bsicas, segn sean las obligaciones que asumen el underwriter, es decir el Banco colocador: Underwriting en firme (firm commitment): El Banco asume el compromiso de la compra de los ttulos a emitir, colectivamente con un descuento, para luego encargarse de su colocacin. Underwriting a la espera (stand by): El Banco se obliga a suscribir el remanente de la emisin que no se pudo colocar en el pblico luego del perodo de suscripcin. Underwriting al mejor esfuerzo (Best Efforts): El Banco se obliga a efectuar la colocacin de los ttulos emitidos durante el perodo de suscripcin convenido, desplegando sus mejores esfuerzos, pero sin compromiso ulterior de compra o suscripcin del remanente no colocado. Ello sin perjuicio de que el banco adelante fondos al emisor.

BOLILLA 11: Bolsas de comercio. Generalidades

1. Bolsas de comercio

Concepto Atilio Dell" Oro Maini: Instituciones que promueven, reglamentan y disciplinan las reuniones cotidianas de los comerciantes, especializados en sus tareas peculiares, con el fin de hacer ms fcil, rpida y cierta la celebracin de los contratos burstiles, y de asegurar coactivamente su cumplimiento. Samuel Linares Bretn: Instituciones organizadas con el fin de realizar negociaciones mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados mecanismos jurdicos, sometidas a normas tcnicas especiales (modalidades, plazos, etc.) y cuyo cumplimiento goza de procedimiento especial y expeditivo. Ley 17.811 No define a las Bolsas. En el Cap. III de la Exposicin de Motivos s lo hace: Instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio, que se renen en los locales correspondientes, para la realizacin de operaciones mercantiles lcitas, conforme a las leyes y a las normas reglamentarias establecidas por dichas entidades. Origen y evolucin histrica Antecedentes: Como reunin de comerciantes en lugares especiales para realizar sus operaciones de intercambio de productos, existen antecedentes muy remotos, encontrndose mercados peridicos en lugares urbanos o cruces de rutas comerciales. Otro tipo de reuniones comerciales, las ferias, revestan mayor importancia econmica y se celebraban con mayor amplitud tempoespacial. Existieron en: - Tiro, Sidon, Babilonia, principalmente centralizaban el comercio de Asiria y Fenicia.

Las primeras manifestaciones europeas La Invasin de los Brbaros acarre la desaparicin de las instituciones mencionadas que reaparecen en el siglo XIII, a raz del auge y desarrollo de numerosas ciudades medievales y como consecuencia de la evolucin del trafico mercantil. Se convierten en costumbre de comerciantes, artesanos y banqueros, el reunirse en establecimientos que formaban parte de barrios populosos para celebrar sus negocios. Los mercaderes extranjeros usaban edificios para alojarse y almacenar mercaderas a enajenar, negociando sobre muestras. Era frecuente que los comerciantes se reunieran para defender sus intereses, lo que marca el acentuado carcter gremial de estas organizaciones. En Espaa se cono conocieron con el nombre de Logias o Lonjas, destacndose la de Valencia (1.283), Barcelona (1.339), ambos edificios conservados intactos, Burgos y Sevilla (1.484 y 1.583). Evolucionaron hasta convertirse en Casas de Contratacin; adquiriendo gran renombre en la poca de los descubrimientos la de Sevilla. En Blgica la principal plaza comercial fue la de Brujas, con 17 posadas y almacenes, primera conocida con el nombre actual de Bolsa. La tradicin atribuye este nombre al derivado de un comerciante de Brujas, de apellido Van de Bourse, cuya familia ostentaba tres bolsas en su escudo de armas, y cerca de cuya casa se reunan los comerciantes. (Siglo XVI). En el mismo siglo se fund la Bolsa de Amberes, tambin en Blgica; y luego las de Amsterdam y Rotterdam, ambas en Holanda.

En 1.141, Sobre el gran puente que una la isla de la ciudad con la ribera derecha del Sena fue creada en Francia la Bolsa de Pars, a la que se dio organizacin legal en 1.724 como Bolsa de Valores, separndose luego el Mercado de Mercancas. En Inglaterra se cre en 1.561 la Royal Exchange de Londres construyndose el edificio de la Stock Exchange en 1.801, la ms importante del mundo hasta la primera guerra mundial. En general antes del Siglo XVIII estas organizaciones eran Mercados de Mercancas, apareciendo despus, las Bolsas o Mercados de Valores. Otro rasgo tpico de su evolucin fue la prdida del acentuado carcter gremial de sus orgenes y la sustitucin de los compradores y vendedores por intermediarios o representantes, ante la gran masa de operaciones y la particular naturaleza y complejidad de las mismas. Hoy solo actan en las Bolsas agentes y comisionistas especializados. En nuestro pas y por iniciativa de Rivadavia, fue creada la Bolsa Pblica Mercantil. Instalada en 1.822, tuvo vida efmera. En 1.841 fue autorizada una reunin de comerciantes pero en 1.843 Rosas la suprimi. En 1846 se fund la sociedad de corredores El Camoat, disuelta por Rosas al desobedecer la prohibicin de operar en oro. La actual Bolsa de Comercio de Buenos Aires fue fundada en el 10/07/1854; funciono en forma hbrida como sociedad annima, integrada por socios activos, vitalicios y honorarios y modific su personalidad jurdica y sus estatutos el 29/01/1969. (Es asociacin civil con personera). Hay Bolsas de Comercio adems en Rosario, Crdoba, Mendoza, San Juan, Santa Fe, Chaco. Funcin Econmica y jurdica de las Bolsas en la intermediacin financiera Funcin econmica Canaliza el ahorro, vinculando la empresa moderna con los inversores a travs de los Mercados de Valores. Promueven y facilitan la inversin siempre que la misma sea real y autntica. (Juan E. Alemann: La inversin burstil es la colocacin de fondos en la adquisicin de acciones con la intencin obtener utilidades). Facilita la circulacin de bienes, la colocacin de productos y valores, y hasta la planificacin de la produccin. As en el caso de que la produccin sea inferior al consumo, la demanda comprometer a los productores respecto de mercaderas futuras, an no elaboradas. En el caso inverso oferta se asegurara por anticipado la colocacin de los productos para cierta poca ulterior. Esta funcin se cumple en las operaciones a termino. La concentracin de la oferta y la demanda y la publicidad de las operaciones son factores de indudables ventajas para la organizacin empresaria moderna. Equilibra los precios en el tiempo, a travs de las operaciones a trmino. Quin compra al precio del da para recibir la mercanca tiempo despus, se asegura un precio actual previendo un alza. El vendedor de hoy, para efectuar entrega diferida, vende previendo una baja y se asegura el precio del da. El resultado de ambas tendencias es la fijacin de un precio que atena las bruscas oscilaciones qua se producen en un mercado donde slo se compra y se vende al contado. Equilibra los precios en el espacio: Una mercadera puede ser comprada o vendida en un lugar a un precio mayor o menor que en otro. Pero si el precio llegara a ser tan alto que excediera los costos del transporte desde otra plaza, los compradores preferiran comprar en esta ltima, ya que el precio ms el flete ser todava inferior al precio que le ofrecen en un determinado lugar. A la inversa suceder si en una plaza la cotizacin es muy baja, al vendedor le convendr transportar sus productos al lugar que, aun con el recargo del transporte, le asegure mejor precio de venta. Puede servir de medio para solventar finanzas estatales: Ya que la emisin de ttulos pblicos en el Mercado de Valores, asegura al Estado la obtencin de recursos genuinos.

Observaciones La funcin econmica de las Bolsas pierde gran parte de eficiencia en pases de economa dirigida que, de un modo u otro y en mayor o menor medida segn los regmenes polticos imperantes, protegiendo los precios, el consumo, las industrias, etc, ya sea a travs de fijacin de precios mximos o mnimos, cupos de produccin, subvenciones, etc. otro factor que perturba la verdadera funcin de la Bolsa es la utilizacin de la misma para la especulacin o el juego. No son conceptos sinnimos porque el primero se refiere a operaciones reales y el segundo a ficticias. El especulador comprar ttulos o mercancas con el propsito de revenderlos a corto plazo, en la esperanza de una suba y a travs de conjeturas ms o menos razonables fundadas en el estudio del mercado, de la macha de la sociedad cuyos ttulos adquiere, las perspectivas locales del comercio, la situacin poltica imperante, etc. La pura especulacin carece de finalidades productivas pues nada agrega al proceso econmico de la produccin o el consumo. El jugador celebra operaciones que no son reales, apostando a la baja o al alza de un precio, sin cumplir las operaciones y liquidndolas mediante el pago de las diferencias resultantes.

Funcin jurdica Fija el precio corriente, al que remiten disposiciones legales en casos especiales (art. 458 cd. de Comercio y 1353/1354 Cd. Civil). Este precio se forma promediando las distintas cotizaciones al cierre de la jornada. Los agentes de bolsa se renen en el recinto de operaciones a rueda todos los das, de lunes a viernes durante dos horas, generalmente por la tarde. Se formulan ofertas en voz alta, en castellano, anotndose en una pizarra dividida en casilleros con los nombre de las acciones o ttulos que se cotizan, o caractersticas de la mercanca. (Actualmente se opera con sistema de computacin). Al ser aceptada la oferta queda concertada la operacin y se anota en el casillero respectivo. Hay cotizaciones de apertura y cierre de rueda, mximos y mnimos. El valor promedio es el precio corriente. Forma normas integradoras de la ley mercantil, a travs de los usos y costumbres burstiles, que resulten interpretativos de la legislacin vigente; y dicta sus propios reglamentos. Regula los contratos de Bolsa a travs de los Reglamentos de la Bolsa que disciplinan internamente los contratos que se celebran en la misma. Organiza tribunales arbtrales como medio para resolver rpida y amigablemente las cuestiones o litigios de ndole comercial. Sus sentencias no pueden ser ejecutados compulsivamente sino mediante procedimiento ante la justicia ordinaria, ya que son organismo privados que carecen de imperium. Participacin de la Bolsas en la intermediacin financiera A travs del Mercado de Valores, la Bolsa ejerce una activa accin crediticia, integrndose en consecuencia al llamando mercado financiero utilizado en este caso el termino mercado en su sentido econmico, como conjunto de hechos y relaciones que concretan la oferta y la demanda. Esta realidad nos lleva a efectuar un somero anlisis del modo en que se inserta la Bolsa en la intermediacin financiera. El ahorro - diferencia entre la renta y el consumo - puede ser destinado a la adquisicin de bienes fsicos o al mejoramiento de la calidad de vida, prestando utilidad personal; adems puede ser empleado con criterio de utilidad social, destinndolo a la inversin, para el aumento de bienes de equipo, en proyectos de mediano y largo plazo. De esta manera el Ahorro se incorpora al ciclo en productivo, a travs del mercado financiero, que podramos definir como el nexo entre los individuos que, teniendo ahorros no tienen proyectos de inversin y aquellos que s los tienen, pero carecen del financiamiento necesario para implementarlos. El mercado financiero, est dividido en mercado de dinero y mercado de capitales.

El mercado de dinero, negocia fondos a corto plazo y est subdividido mercado monetario, operado por el B.C.R.A., y mercado de crdito, operado por los bancos comerciales. Compra y Vende dinero por un precio llamado inters. El mercado de capitales negocia fondos a mediano y largo plazo, y en el se vinculan los inversores, que aportan capital, con los emisores de documentos, o ttulos valores de diversos tipos - obligaciones negociables, acciones, bonos, debentures -que representan la Mercadera negociada. Se subdivide en burstil y extraburstil, segn se realicen las operaciones a travs de una Bolsa de Comercio, en cuyo seno acte un Mercado de Valores, o fuera de ella, en el mercado abierto. El mercado de capitales tiene por objeto facilitar la negociacin de ttulos, dotando de liquidez inmediata a las inversiones destinadas a financiaciones a mediano y largo plazo, pero tambin puede intervenir en la etapa primaria de captacin de fondos, facilitando la colocacin de los ttulos emitidos. En ente ultimo caso el marcado de capitales interviene en la negociacin primaria, o acta con caractersticas de mercado primario. En el supuesto anterior, que es el ms frecuente, realiza negociacin secundaria o funciona como mercado secundario. Graficando lo expuesto, se advertir la ubicacin e importancia de Bolsa en la estructura financiera:

2. Sistemas de Bolsas
Exposicin de motivos ley 17.811: La legislacin universal ha implantado tres sistemas fundamentales diferentes, en materia de negociacin de ttulos valores. El sistema ingls, de absoluta libertad; el rgimen seguido por varios pases europeos que consagran las bolsas oficiales y se consideran a un agentes de Bolsas como funcionarios pblicos; y el sistema de la legislacin federal de Estados Unidos de Norteamrica, adoptado por numerosas pases, que establece el carcter privado de las instituciones y los negocios de ttulos valores, aunque sujetos a las leyes protectoras de inters publico ... con una adecuada

fiscalizacin del Estado ... Este prrafo nos ilustra sinttica acertadamente acerca de los distintos criterios poltico-econmicos imperantes: Bolsas libres Es el sistema adoptado por los pases que dejan liberadas las organizaciones y el funcionamiento de las Bolsas a la iniciativa privada. Consideran perjudicial la intervencin estatal, susceptible de trabar operaciones y contraria al derecho de asociarse y ejercer libremente la industria y el comercio. Ej. clsico es el de la Bolsa de Londres (LONDON STOCK EXCHNGE) durante mucho tiempo la principal plaza financiera del mundo. Es un mercado privado, cerrado, gobernado por un Consejo con poderes extensos, que pueden llegar a eliminar a un asociado sin necesidad de dar explicaciones. Tambin fue sistema de Bolsa libre el norteamericano hasta 1.934 y el de Espaa desde la sancin del Cdigo de comercio (1.885) hasta 1.928. Bolsas oficiales Es el sistema adoptado por las naciones que subordinan su creacin y actividad a la decisin estatal, dando a los organismos burstiles el carcter de establecimientos oficiales. Se funda es varios argumentos: la fijacin del precio corriente afecta el inters de terceros; la especulacin desenfrenada puede llevar a la crisis y bancarrota a un pas entero; y al cotizarse ttulos oficiales es inters del Estado controlar el funcionamiento burstil. Puede generar la aparicin de bolsas clandestinas. Ejemplo tpico es el de Francia, que data de 1.807 con una profusa legislacin complementaria, Italia, Alemania y Espaa. Bolsas Mixtas Sistema adoptado por los pases que dan libertad a la iniciativa privada en cuanto a la creacin de estas instituciones, pero sujetan su funcionamiento a la intervencin y contralor del Estado, que es mayor en lo que refiere a Mercados de Valores. El ejemplo clsica es EE.UU. a partir de la sancin de la ley de Bolsas de 1934 (SECURITIES EXCHANGE ACT ) y Argentina a partir de la Ley 17.811. Sistema Argentino Antecedentes Segn Linares Bretn, en obra ya citada, corresponde distinguir tres etapas en la evolucin de la legislacin burstil argentina: La primera etapa se inicia con la sancin del Cdigo de Comercio de 1.889. El de 1857/62 no legislaba la materia y contena solamente un precepto sobre la fijacin de los precios segn el curso del cambio. Durante esta etapa que culmina en 1.946, encontramos una regulacin especifica en el Cdigo de comercio, arts. 75 a 86 -hoy derogados - y algunas disposiciones aisladas en la ley de creacin del Banco Central en 1.935. El Cdigo estableca un sistema de Bolsas libres, con slo inscribirse en el registro Pblico de Comercio, adoptando alguna de las formas societarias mercantiles vigentes. En 1.937 fue creada la Comisin Nacional de Valores, dependiente del Banco Central, con funciones de escasa importancia ya se limitaba a dar recomendaciones. El segundo perodo se extiende desde 1.946 hasta 1.968 y se caracteriza por la profusin normativa, dispersa y contradictoria, sobre la base de Bolsas mixtas. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, y siguiendo doctrinas imperantes en la poca, el gobierno de facto introdujo profundas modificaciones al rgimen econmico y financiero del pas. Se llev a cabo la nacionalizacin del Banco Central de la Repblica Argentina - que por su ley de creacin 12.155 era Sociedad Mixta - dndole el carcter de ente autrquico que todava mantiene. Se nacionalizaron tambin los depsitos en todos los bancos integrantes del sistema, pblico y privado se doto al B.C.R.A. de facultades de regulacin burstil, entre otras amplsimas que exceden el marco de este estudio. En ese contexto fue dictado el Decreto - Ley 15.353/46 que reestructuro la Comisin Nacional de Valores, otorgndole atribuciones de control del mercado burstil. Autorizaba el ofrecimiento pblico de valores, cualquiera sea su clase y la entidad emisora, para poder ser cotizados en la Bolsa. Su funcionamiento, pese a estas facultades, estuvo totalmente subordinado Banco Central. El Decreto -Ley mencionado fue reglamentado por Decreto del Poder Ejecutivo N 12.793/49, que constituy una amplia normativa sobre bolsas, manteniendo la superintendencia ejercida por el Banco Central, que intervena en

el otorgamiento y revocacin de la autorizacin para funcionar que sera acordaba por el P.E.; contena adems disposiciones a las operaciones de bolsa y regulaba la actividad de, los comisionistas de bolsa, cambiando la denominacin de corredores, que empleaba el Cdigo de Comercio. Ya en etapa constitucional, y en el mismo ao 1.949, fije dictada la Ley 13.571 de 1.949 que consolid la nacionalizacin de la Banca y del crdito, e incorpor a la Carta Orgnica del Banco Central disposiciones sobre regulacin del Mercado de Valores que se superponan con las del decreto reglamentario anteriormente citado. La legislacin burstil se mantuvo sin variantes sustanciales al establecerse la desnacionalizacin de los depsitos en el ao 1.957. Se produjeron importantes reformas en el sistema bancario pero en lo que respecta a nuestra materia slo se advierte una menor intervencin del Banco Central, ya que los Decretos-Ley 14.570/56 y 13.126/57, modificatorias de su Carta Orgnica, le encomendaban supervisar el Mercado de Valores en un caso y velar por el regular desenvolvimiento del Mercado en el otro. El tercer perodo se inici con la sancin de la ley 17.811(16/07/68) y su puesta en vigencia el 1/1/69. Se extiende hasta nuestros das y se caracteriza por la unificacin normativa, consagrando definitivamente el sistema de bolsas mixtas, con una estructura burstil compleja, que se analiza en el punto siguiente. Organizacin actual Proviene de la ya mencionada ley 17.811 que regula legalmente el sistema burstil, atribuyendo el poder de polica en la materia a la Comisin Nacional de Valores, cuya integracin y funciones reglamenta; legislando adems sobre las Bolsas o Mercados de Comercio en general, los mercados de Valores en particular, las operaciones de bolsa y los agentes respectivos. La ley introduce una novedad absoluta en nuestro pas, admitiendo las operaciones en mercado abierto o extraburstil, sin la fiscalizacin y garanta de los Mercados de Valores, a travs de la nueva regulacin del rgimen de oferta pblica de ttulos valores, que efecta en sus arts. 16 a 21. El carcter pblico de la oferta esta dado, segn la tcnica legislativa, por el sujeto destinatario pblico en general o sectores o grupos determinados-, y por el sujeto oferente, que puede el propio emisor (ya se trate de ente privado, publico estatal o mixto), o los intermediarios entre la emisin y la colocacin, ya sean unipersonales o sindicatos de emisin o empresas de underwriting. El titulo susceptible de ser ofrecido pblicamente debe reunir los requisitos: de emisin en masa, igualdad de derechos conferidos y naturaleza de cosa genrica. La oferta pblica puede realizarse por cualquier medio de publicidad y dentro del Mercado de Valores o fuera de l, en cuyo caso quienes la formulen deben inscribirse en un registro especial llevado por la Comisin Nacional de Valores. Los ttulos privados, para su oferta pblica, estn sujetos al previo control de legalidad de emisin que efecta la C.N.V. Los ttulos pblicos que correspondan al carcter del ente emisor. Con posterioridad a ello, es decir, en la etapa de negociacin, ambos tipos de ttulos, los pblicos y los privados, quedan sometidos a la disciplina de la ley. Destacado este importantsimo aspecto de la legislacin vigente, analizaremos los tres tipos de instituciones reguladas por la ley 17.811, Comisin Nacional de Valores, Bolsas o Mercados de Comercio, y Mercados de Valores, aclarando que la actividad de los Mercados de Mercancas, salvo escasas disposiciones, queda librada a sus propios estatutos. Bolsas de Comercio Deben constituirse como asociaciones civiles con personara jurdica o como sociedades annimas (art. 22), estando a su cargo dictar los reglamentos que la rijan de modo que aseguren la realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicacin. Cuando sus estatutos prevean la cotizacin de ttulos valores (art. 28), deben requerir previa autorizacin estatal para funcionar, ante el Poder Ejecutivo y por intermedio de la Comisin Nacional de Valores. Esta autorizacin es independiente de la personera jurdica que deben solicitar en el orden nacional o provincial. El art. 30 de la ley impone a las Bolsas que admitan la cotizacin de ttulos, el deber de autorizar, suspender y cancelar esas cotizaciones en la forma que dispongan sus reglamentos recordando que la autorizacin no puede ser concedida si previamente la C.N.V. no autoriz la oferta pblica del titulo que pretenda cotizarse.

Las Bolsas o Mercados de Comercio tienen como objetivo promover y facilitar a sus asociados o accionistas la realizacin de actos de comercio, registrar y publicar las operaciones que determinan los precios oficiales, representar a las entidades gremiales del comercio e industria y proteger sus intereses, fomentar la aplicacin del arbitraje, promover la formacin de Cmaras Gremiales y Mercados, organizar Cmaras Compensadoras para liquidar sus operaciones y estn facultadas para crear Cajas de Valores (ley 20.643) con previa autorizacin de la C.N.V. Las Cajas celebran con los depositantes contratos de depsito colectivo de ttulos valores, no adquieren la propiedad de los mismos y deben conservarlos, custodiarlos y efectuar ciertas operaciones necesarias, por ejemplo el cobro de dividendos. Los depsitos se realizan a la orden del depositante y por cuenta del comitente, pudiendo ser depositantes los agentes burstiles, los Mercados de Valores, los Bancos oficiales, mixtos y privados, las sociedades depositarias de fondos comunes de inversin, y la Caja Nacional de Ahorros y Seguros, entre otros. Estas Cajas, si bien son creadas por las Bolsas, funcionan asocindose a las mismas, y brindan la ventaja de concertar con el espacio todos los ttulos valores que se negocian en una plaza burstil, evitando su manipuleo fsico con motivo de las transacciones y asegurando a los propietarios de los ttulos la conservacin y guarda de los mismos. Mercados de Valores Estn concebidos por la ley 17.811 en el Cap. IV de la Exposicin de Motivos, como organismos tcnicos de fiscalizacin y control, ejercidos sobre las operaciones con ttulos valores que realicen sus socios, brindando la garanta de las mismas en determinadas circunstancias, y sobre la propia actividad de dichos socios, ya que el art. 45 de la ley delega en el Mercado de Valores la reglamentacin del ejercicio de las funciones de los agentes de Bolsa. Slo pueden constituirse como Sociedades Annimas, con acciones nominativas, endosables o no (art. 35). Se integran o adhieren a una Bolsa, siempre que la misma se en encuentre autorizada para cotizar ttulos valores, y al igual que ellas, requieren la previa autorizacin del Poder Ejecutivo para funcionar, la que se otorga por intermedio de la Comisin Nacional de Valores. Los ttulos que se coticen en el Mercado de Valores deben contar con la previa autorizacin de hacer oferta pblica por la C.N.V. y con la previa autorizacin para cotizar dada por la Bolsa de Comercio a la cual el Mercado se encuentre adherido. Pese a esta organizacin subordinada, es en el Mercado de Valores y no en la Bolsa donde actan los mecanismos de intermediacin financiera, facilitando la negociacin primaria y secundaria de ttulos. La Ley 19.060 que permiti a las sociedades autorizadas a cotizar en Bolsa emitir acciones bajo la par y bonos de obligaciones convertibles, contribuy a la reactivacin del Mercado. La Comisin Nacional de Valores Ha sido reestructurada como entidad autrquica nacional, de carcter exclusivamente tcnico, con jurisdiccin en todo el territorio del pas, cuya funcin primordial es ejercer el poder de polica respecto de las entidades burstiles, los agentes de bolsa, la oferta pblica y la emisin y negociacin de ttulos valores. Reiteramos que el control de emisin se limita a la legalidad de los ttulos privados, habindose suprimido la facultad discrecional que ejerci anteriormente, y que permita a la C.N.V. regular la autorizacin de oferta pblica en consideracin a la capacidad de absorcin del mercado financiero. Sus funciones estn enunciadas en el art. 6 y son entre otras: autorizar la oferta pblica de valores, con las caractersticas ya sealadas, asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorizacin para funcionar que efectan las Bolsas y Mercados de Valores, aprobar sus reglamentos y solicitar al P.E. el retiro de la autorizacin concedida, cuando sea procedente. Adems fiscalizan el cumplimiento de la ley, actividad que se extiende en forma permanente a todas las etapas de la oferta pblica y a la actuacin de las entidades y personas comprendidas en su mbito, elaborando en este ltimo caso ndices y registros especiales. Para el mejor cumplimiento de sus funciones estn facultadas para requerir informes a las personas o entes sometidos a su fiscalizacin, efectuar inspecciones, recabar auxilio de la fuerza pblica, solicitar medidas judiciales, etc. (art. 7) Las facultades de la C.N.V. se complementan con el poder disciplinario que se les otorga en casos de violaciones de la ley (art. 10), pudiendo llegar a imponer distintos tipos de sanciones, desde apercibimientos hasta la prohibicin de efectuar oferta pblica, previndose recursos judiciales contra sus decisiones.

Los miembros de su Directorio son designados por el Poder Ejecutivo Nacional, en nmero de cinco, duran siete aos en sus funciones, son reelegibles y requieren para su nombramiento idoneidad en la materia. (Texto segn Ley 22.000). La Ley 22.169 extendi las facultades de la C.N.V. al control permanente de las sociedades por acciones que hagan oferta pblica de sus ttulos valores, fiscalizando su funcionamiento, reformas estatutarias, variaciones de capital, disolucin y liquidacin.

3. Contratos Burstiles
Son aquellos que se celebran y liquidan dentro del Mercado. Son siempre de naturaleza contractual, por la que tambin suele llamrselos contratos de bolsa. Estn sujetas a disciplinas diferentes segn los pases, por lo que no resulta vlido un concepto general de los mismos. Conforme nuestras legislacin, ley 17.811, estos contratos son celebrados bajo determinadas modalidades establecidas en los reglamentos burstiles y generalmente sobre la base de la compraventa, sobre bienes no especificados en su individualidad sino slo en su gnero, y que ni se encuentran en el lugar, con la intervencin de intermediarios denominados agentes de bolsa. Las operaciones se celebran en el recinto del Mercado, los das hbiles en horario determinado, a viva voz, anotacin en pizarra, y con la asistencia personal de los agentes. Es el llamado sistema tradicional que sigue en nuestro pas, utilizndose la informtica como tcnica de registracin de las operaciones, pero sin sustituir la oferta a viva voz. Por el contrario, en las Bolsas de Londres y Luxemburgo ya no existen los recintos, y el sistema donde deben concertarse las operaciones es totalmente electrnico. En las Bolsas de Nueva York, Japn, Francia y Brasil coexisten ambos sistemas, y se celebran operaciones de viva voz y a travs de negociacin informtica. Clases de operaciones La ley actual no, determina qu operaciones pueden realizarse en los Mercados. Solo impone que los reglamentos aseguren la realidad de las mismas y la veracidad del registro y publicacin (arts. 23 y 37). Sin prohibir ninguna negociacin, afirma que ellas deben concertarse sin plaza para ser cumplidas y niega proteccin jurdica a quien pretenda ampararse en el pago de diferencias, lo que ser objeto de anlisis en otro apartado (art. 25). Adems se establece que las operaciones pueden contar o no con la garanta del Mercado donde se celebran. (art. 26). Si el Mercado garantiza, debe constituir un fondo con el 50% como mnimo de las utilidades anuales, lquidas y realizadas, para afrontar incumplimientos. El Decreto 12.793/49 autorizaba nicamente la realizacin de operaciones al contado, a plazo firme y de pase. Las operaciones de bolsa son mltiples y de muy variados mecanismos algunos sumamente sencillos y otros de alta complejidad; la mayora de ellas entraan relaciones de cambio, bajo distintas variantes de la compraventa, pero tambin existen operaciones neutras- tpico caso de la caucin - que no importan circulacin de bienes. No todas las que se mencionarn son practicadas en nuestro pas. Segn el tiempo de cumplimiento: entre las negociaciones de cambio, y de mecanismo simple o nico, y teniendo en cuenta el plazo de cumplimiento, existen las operaciones al contado, verdaderas compraventas que se forman y ejecutan con la entrega efectiva de lo adquirido, y despus de llenadas las formalidades reglamentaras de la institucin. Actualmente las operaciones al contado pueden ser de contado inmediato, que se liquidan el mismo da, o de contado diferido, liquidndose en un plazo breve, cuyo mximo fija la reglamentacin de cada Bolsa, admitindose usualmente el pago dentro de las 24, 48 o 72 horas. Cuando el cumplimiento se posterga en el tiempo, la operacin es a plazo; que a su vez reconoce dos modalidades: una es la tpicamente a plazo que en la generalidad de las reglamentaciones actuales no excede de 120 das. La negociacin es directa, entre comprador y vendedor, y se difiere el pago del precio. La otra modalidad es la operacin a trmino o de futuro, donde se difiere no solo el pago del precio sino tambin la entrega de los ttulos. Si bien la operacin se celebra entre comprador y vendedor, el Mercado de, Valores se convierte en

contraparte de ambos porque asume la intermediacin, y actuando a la manera de clearing llegado el vencimiento del trmino, recibe el dinero y entrega los valores. Segn la posibilidad de rescisin a modificacin La segunda modalidad analizada anteriormente, operaciones a termino o de futuro reconoce algunas variantes segn exista o no la posibilidad de modificar las condiciones de contratacin. As sern firmes o en firme aquellas en que comprador y vendedor quedan definitivamente obligados a cumplir los trminos y condiciones pactadas. Pero pueden no ser firmes, brindando a las partes diversas alternativas: en este sentido se distinguen las operaciones a prima de otra muy similar, llamada con opcin. Ambas son de alto tecnicismo. Las operaciones a prima son aquellas a trmino en las que el comprador o el vendedor, mediante el pago de una cantidad de dinero efectivo fijada en el acto de convenir la operacin, se reserva el derecho de desistir de la misma o hacerla efectiva. En la prctica una de las partes adquiere el derecho a comprar o vender determinada cantidad de ttulos valores de una misma especie, llamada lotes standard. El lanzador de la prima es el que vende el derecho a comprar o vender, y el titular es el que abona la prima o premio y se reserva el derecho de comprar o vender, decisin que debe ser comunicada con la anticipacin que fijen los reglamentos, generalmente tres das o de lo contrario se pierde la opcin, es decir no se ejerce. En realidad un porcentaje nfimo de operaciones a prima llegan a ejercerse (aproximadamente un 2%). Ello por cuanto este tipo de operacin no tiene por objeto la compra o venta en s misma sino que constituye un mecanismo defensivo que procura asegurar un precio, o un comprador o vendedor para el caso que el precio llegara a oscilar por sobre o debajo de un determinado nivel. El mecanismo de la operacin con opcin es el mismo descripto pero el titular puede acceder al derecho de comprar o vender ms de la cantidad prevista al efectuarse la operacin. Otra modalidad de la operacin a trmino es la llamada a voluntad que no se practica en nuestros mercados, y es la que permite a cualquiera de las partes, estando vigente el plano, el derecho a elegir el momento para liquidar la operacin. La cuarta modalidad de operacin a trmino, que da al juego de bolsa y se prohbe directa o indirectamente en la mayora de los pases, combina el vencimiento del plazo con el modo de liquidarse la operacin. Son las llamadas diferenciales o por pago de diferencia en la que lar partes no cumplen en realidad el contrat, sino que se abonan la diferencia que pudiera resultar entre el precio del da de celebracin y del da de vencimiento. Operaciones dobles a complejas Todas las indicadas anteriormente son operaciones simples o sencillas, calificacin que no deviene el mecanismo que se utiliza para celebrarlas sino de la circunstancia de constituir operaciones nicas. Se realizan adems otro tipo de contrataciones que implican negociacin doble celebrada simultneamente, y se conoce con el nombre de operaciones dobles o complejas. A este tipo pertenecen el pase y el arbitraje. La operacin de pase o reporto (doble, en Espaa; report en Francia; riporto, en Italia) consiste en la compra o venta de valores al contado o plazo, la simultnea operacin inversa de venta o compra a la misma persona, para un vencimiento posterior. El pase puede hacerse, con otra persona que no sea el vendedor anterior, denominado pasador. Un ejemplo prctico de la operacin se consigna en el Numeral. El objetivo del pase es prorrogar la liquidacin definitiva de la operacin que dio origen al mismo, lo que la asemeja en sus efectos a un prstamo. Es sumamente discutida en doctrina la naturaleza jurdica de pase. Fontanarrosa, en la obra ya citada, menciona diversos criterios, tales como: prstamo a inters garantizado con prenda; venta con pacto de retroventa; doble venta; o contrato tpico, unitario y de naturaleza especfica, orientacin esta ltima seguida por Vivante, en Italia, y entre nosotros por Satanowsky, el propio Fontanarrosa, y la doctrina mayoritaria. La Resolucin N 77/83 de la C.N.V. regula el pase como compra o venta y simultnea operacin inversa, lo que la asimilara a una doble venta, criterio que ha sido seguido por cierta jurisprudencia, afirmando que el pase la realizacin de dos operaciones de compraventa que constituyen un solo contrato, aunque el mismo fallo sostuvo que el pase no constituye un prstamo con prenda sobre los valores o mercaderas sino una venta

con retroventa de una cantidad igual de cosas . Como acertadamente afirman Viller y Recio, la Cmara no a logrado aclarar que es el pase pero al menos fue clara en desacatar que no es un prstamo. La asimilacin de la naturaleza jurdica de pase al prstamo, que no compartimos, puede tener cierto sustento en la funcin econmica de esta operacin, que en el 95% de los casos se utiliza como prstamo en descubierto. El decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias establece, que las operaciones de pase recibirn el tratamiento correspondiente a los prestamos, lo que tampoco significa que lo sean, sino que sujetas al mismo tratamiento impositivo. La operacin de arbitraje, que no se practica en nuestro medio, consiste en la conexin de dos operaciones realizadas por la misma persona pero en distintas plazas, para obtener ventajas econmicas con la diferencia entre las cotizaciones. Operaciones neutras As llamadas por no entraar circulacin de bienes, las operaciones de caucin son tpicamente financieras y constituyen contratos de crdito con garanta de ttulos valores. El titular de acciones o ttulos que necesita dinero y no quiere venderlos, los entrega en caucin del prstamo que recibe. El mercado de valores fija la tasa de inters o la aprueba, mantiene en depsito las acciones o ttulos y los liquida a favor del acreedor si la operacin del crdito no fue cumplida a su vencimiento.

Liquidacin de las operaciones Con este termino se alude a modo de extinguir las obligaciones emergentes de los contratos burstiles, que se reconoce algunas variantes: Por cumplimiento de lo convenido: Las partes ejecutan el contrato exactamente en los trminos contrados. Por pago de las diferencias: Las partes convienen que el da de liquidacin, en lugar de entregarse mutuamente las contraprestaciones prometidas, una pagu a la otra la diferencia de precio que resulte entre la cotizacin al da de concertacin y al da de vencimiento. Son los contratos diferenciales o juego de bolsa, directa o indirectamente prohibidos en nuestro derecho y en el derecho comparado, aunque con poco xito.

 Por medio de pase: Es un modo de prorrogar o dilatar la liquidacin definitiva de un contrato firme, extinguindolo con la creacin de otro entre las mismas o distintas partes. Es una operacin por partida doble, en la cual una persona adquiere valores o efectos el contado y los revende simultneamente a trmino, y la otra vende al contado y en el mismo instante los readquiere a trmino. El que compra para revender, reporta. El que vende para recomprar se hace reportar. La naturaleza jurdica de la operacin ya ha sido tratada, tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de las partes. En este punto interesa analizar el mecanismo de liquidacin, que resulta ms frecuente cuando el pase, no se celebra entre comprador y vendedor originarios, sino cuando interviene una tercera persona llamada pasador. A compra a trmino a B 100 acciones de valor nominal a $ 100 cada una al da de compra se cotizan a $ 80, total $ 8.000. Llegado el trmino, el primera no dispone de fondos, para pagar al segundo y resuelve dilatar el cumplimiento definitivo recurriendo a un pasador que llamaremos C. Le vende al contado las acciones que debe entregar a B y suponiendo que ese da se coticen a $ 75, "A" recibir $ 7.500, a la que agregar lo faltante para pagar a B la adeudado, obteniendo las acciones que inmediatamente entrega al pasador. Pero como en realidad A no tiene intencin de vender, sino que deseaba las acciones para su cliente y solo buscaba la forma obtener fondos para pagar su deuda, esas mismas acciones que vendi a C al contado, se las compra a trmino. El pasador se las vender con un recargo sobre el precio que pago por adquirirlas y en ello est su ganancia. Suponiendo que C pretenda una utilidad del 15%, A deber abonarle $ 8.625. Como resultado de la expuesta, A perdi aquellos $ 500 que debi adicionar para cancelar su deuda, pero logr cumplir su obligacin con B y asegurarse la readquisicin de las acciones que le entregar C al vencimiento del trmino. Adems puede ser que obtenga utilidad, ya que si a dicho trmino las acciones se cotizan ms alto, el mantiene su precio de compra en $ 8.625. Si por el contrario la cotizacin bajara, podr repetir la operacin de pase en espera de la oportunidad favorable para liquidar definitivamente la operacin primitiva. Por compensacin Es la resultante de hecho de sumarse los efectos de dos contratos a termino, celebrados en sentido inverso. Al momento del vencimiento, se compensa ambas operaciones por el total de l as mismas, si implicabas sumas idnticas, o hasta la concurrencia de la cantidad menor, existiendo en este caso un obligado al pago de la diferencia resultante. En la prctica el mecanismo se presenta ms complejo porque intervienen mltiples sujetas que celebran numerosas operaciones en sentido inverso, es el Mercado el encargado de liquidar por compensacin entre si, todas las compras y las ventas. Como es improbable que las partidas sean siempre de igual monto, la compensacin generar la liquidacin final por el pago de diferencia, lo que no significa que estos sean contratos diferenciales. La compensacin es un modo de cumplimiento de los contratos a trmino y en los diferenciales, desde el comienzo, las partes no tuvieron la intencin de cumplir sino de apostar. Juego de Bolsa Nocin y efectos Son contratos diferenciales o a liquidarse por el pago de diferencias, llevados a cabo por personas que no tienen inters real en la operacin y que la conciertan con el mero propsito de apostar a la suba o a la baja. Sus efectos son nocivos: perturban el curso normal de las cotizaciones y crean gran incertidumbre y trastorno en las operaciones, especialmente ante la negativa de cumplir la prestacin por parte del jugador. Sus propsitos la contraponen a la funcin propia de las Bolsas, que debe proteger la seguridad y legalidad de las operaciones celebradas por sus agentes. Esto ha llevado al generalizado consenso acerca de la ilicitud del juego de bolsa, con su consiguiente ausencia de proteccin legal; pero acarrea el grave problema jurdico de distinguir adecuadamente las operaciones lcitas de las ilcitas, dada la gran similitud entre estos contratos diferenciales y aquellos a trmino que se liquidan por compensacin y pago de diferencia.

Como acertadamente acota Satanowsky, que realiza un extenso y erudito desarrollo de este tema, el problema es de solucin difcil, ya que dada la intervencin de la Bolsa o Mercado, no es admisible que las partes documenten la ilicitud de la operacin o sta surja claramente de la intencin de ambas partes contratantes. Las partes celebrarn una operacin formalmente a trmino, pero su intencin ser el juego. Cmo llegar a determinar esa voluntad? Sistemas para combatirlo El legislador ha tratado de combatir los juegos de Bolsa apelando a distintos sistemas: 1. Prohibir todas las operaciones que se resuelven por el pago de diferencias, lo que significa prohibir las operaciones a termino, ya que en la generalidad de los casos terminan liquidndose por compensacin o pago de diferencia. 2. Investigar la inicial seriedad de la operacin, sometiendo su subsistencia o nulidad al arbitrio judicial.

3. Imponer la obligacin de cumplimiento, como sancin a los jugadores. La evolucin de los tres sistemas puede advertirse claramente a travs del anlisis de la jurisprudencia y legislacin francesa. Inicialmente solo la operacin al contado o entrega inmediata era considera lcita; (Decreto del 24 de Septiembre de 1.724); y toda operacin a trmino era conceptuada como juego de bolsa y por lo tanto, ilcita. Con la evolucin favorable impuesta por las necesidades del comercio, se aceptaron las operaciones a trmino sobre valores o mercancas disponibles con pago del precio (nuestras actuales operaciones a plazo), y ms adelante se aceptaron las obligaciones a trmino en descubierto (nuestras actuales operaciones a trmino, en las que se difiere la entrega y el pago). Esta segunda etapa obligo a la jurisprudencia francesa, hasta la sancin de la ley de 1.885, a indagar la intencin de las partes al celebrar la operacin, invalidando aquellas que no revelaran la voluntad seria de cumplimiento, criterio no tan fcil de averiguar. A partir de la ley del 28 de marzo de 1.885 Francia protege las operaciones de Bolsa tal como formalmente aparecen contratadas, aunque la intencin de las partes sea otra; impidiendo al jugador oponer la excepcin de juego. Recordemos que en el derecho francs al igual que en nuestro, la deuda originada en juegos no admitidos por la ley, es una obligacin natural, y el demandado puede repeler su reclamo judicial oponiendo excepcin de juego. Al impedirle tal oposicin, la ley francesa combate indirectamente al juego, privando al jugador de la defensa que le permita sustraerse al cumplimiento de la obligacin concertada originariamente. En nuestro pas el sistema actual es semejante al de la ley francesa. Es decir hay una prohibicin indirecta juego de Bolsa, que se traduce en la desproteccin legal al jugador. El art. 25 de la ley 17.811 dice: Las operaciones de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. Las partes no pueden substraerse a su cumplimiento invocando que tuvieron intencin de liquidarlas mediante el pago de la diferencia entre los precios que se registran al tiempo de la concertacin y al de la ejecucin. El sistema anterior era de prohibicin expresa, y el Cdigo de comercio en su art. 80, hoy derogado dispona: Las especulaciones llamadas juegos de Bolsas, que consisten en las ventas y compras que no obligan a ninguna de las partes a la entrega, y no deben resolverse sino por el pago de las diferencias, entre el da de la entrega, son contratos ilcitos que no producen efecto legal.

4. Agentes o comisionistas de Bolsa

Nocin

Llamadas por el Cdigo de comercio corredores de Bolsa y por el Decreto Reglamentario 12.793/49 comisionistas de Bolsa, no son en realidad ni lo uno ni lo otro, pero ejercen funciones de ambos, adems de otra de fundamental importancia. El corredor es un agente de comercio que intermedia entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la realizacin de un negocio; vincula a las partes pero queda ajeno al contrato que stas celebran. El comisionista es mandatario comercial que obra a nombre propio y por cuenta ajena; contrata para si y es responsable directo frente al otro contratante. Ambos tienen en comn el ser agentes auxiliares del comercio. El agente de Bolsa tambin auxilia al comercio, pero en el ejercicio de sus funciones puede actuar como corredor, como comisionista o como agente financiero, reuniendo los capitales necesarios para la organizacin de empresas privadas y la colocacin de fondos pblicos. Adems puede actuar individualmente, o formando sociedades, y en ambos casos, dentro o fuera de la Bolsa. Si bien en este ltimo supuesto es frecuente llamarlo agente burstil como lo hace la Comisin Nacional de Valores, la Ley 17.811 lo considera comprendido en la denominacin genrica de agente de Bolsa. (Cap. V, Pto. 21 b, de la exposicin de Motivos), surgiendo tambin de dicha Exposicin que la actuacin dentro de la Bolsa slo puede darse en carcter de comisionista, mientras que fuera de ella, puede asumir cualquiera de las tres modalidades sealadas anteriormente. Lo expuesto demuestra la dificultad de elaborar un concepto unvoco de este auxiliar de comercio, que la ley vigente tampoco define, limitndose a sentar los principios precedentes y a regular detalladamente la actividad de los agentes de Bolsa que operan con ttulos dentro del Mercado de Valores, tanto individual como societariamente, dejando fuera de su disciplina a los dems. Antes que elaborar un concepto, entendemos de mayor practicidad caracterizar al Agente de Bolsa con especial referencia a sur posibles modos de accionar, y dentro de nuestra legislacin vigente. En tal sentido es el agente auxiliar del comercio que interviene en la negociacin primaria y secundaria de ttulos privados o pblicos en forma individual o colectiva, y dentro el Mercado de Valores, en carcter de comisionista, o fuera de el como corredor, comisionista o agente financiero. Rgimen legal Capacidad Como agentes auxiliares del comercio, deben tener capacidad para ejercerla y contratar, conforme a las normas generales del Cdigo pertinente. Adems la Ley 17.811 establece en su art. 42 una serie de incompatibilidades, disponiendo que no pueden ser agentes de Bolsa los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, los condenados por delitos cometidos con nimo de lucro o contra la fe pblica, los funcionarios pblicos o agentes rentados nacionales, provinciales o municipales, excepto los docentes, y los que mantienen relacin de dependencia con las sociedades que cotizan sus acciones. Los fallidos por quiebra casual o los concursados tienen incompatibilidad temporaria hasta los cinco aos posteriores a su rehabilitacin. Requisitos Los arts. 41 a 44 de la ley 17.811 establecen requisitos de inscripcin y actuacin de los Agentes de Bolsa, sin perjuicio de otras condiciones de admisin que pueden establecer los Mercados donde estos acten. Adems de la mayora de edad, se requiere idoneidad, solvencia moral, responsabilidad patrimonial a juicio del Mercado del Valores, ser accionistas del mismo y socio de la Bolsa a la cual est adherido el Mercado. Responsabilidad El agente de Bolsa responde conforme la legislacin comercial frente a las partes con las que se obliga y segn el tipo de funcin que haya asumido: corredor, comisionista o agente financiero; en este ltimo caso, adems

responder conforme a la ley de entidades financieras. La actividad del agente la Bolsa est sujeta a la fiscalizacin de la Comisin Nacional de Valores en todos los casos, y si acta dentro del Mercado de Valores, queda controlada por ste y por la Bolsa respectiva. Sin perjuicio de estas consideraciones generales, la legislacin vigente, art. 58, dispone que frente al Mercado de Valores donde acta, el agente de Bolsa responde por, cualquier suma que dicha entidad hubiere abonando por su cuenta, quedando suspendido mientras no regularice su situacin y pruebe que han mediado continencias fortuitas o de fuerza mayor. Obligaciones Son obligaciones de los agentes Bolsa, sin perjuicio de las otras establecidas por la Ley 17.811, las de: comunes a todos los comerciantes, y entre

1. Inscribirse en el Registro del correspondiente Mercado de Valores, establecido por el art. 39 de la ley, si
realizan exclusivamente operaciones con ttulos valores y en el recinto de una Bolsa (art. 43) quedando en tal caso y como ya fue expuesto, sujetos al control de la C.N.V., del mercado de Valores en el que actan y a la Bolsa a la cual ste se encuentre adherido. 2. Inscribirse en el Registro de la C.N.V. establecido por el art. 21 de la ley, si efectan oferta pblica de valores fuera de los recintos burstiles, supuesto en el que el control de su actividad es ejercido por la Comisin Nacional de Valores. Para estos agentes que operan un mercado abierto, la ley dispone la obligacin de llevar un fichero con los datos personales, documentos de identidad y firma de sus clientes. La Resolucin N 44/75 de la C.N.V. reglamenta las condiciones adicionales para autorizar los agentes extraburstiles. 3. Llevar libros comunes a los comerciantes, y los registros de documentacin que establezcan los Mercados donde actan (art. 47) ajustndose a lo que dispongan sus reglamentos (art. 46). 4. Guardar secreto de las operaciones que realicen y de los nombres de las Personas en cuyo inters acten (art. 48). 5. Someterse a las Inspecciones que ordene el Mercado (art. 41) o la Comisin Nacional de Valores en el caso de los agentes extraburstiles. Derechos Adems de los derechos Propios emergentes de su relacin de mandato con el comitente y del acto jurdico celebrado con el co-contratante, la legislacin vigente dispone algunos derechos especficos de los agentes de Bolsa. Entre otros los de: Exigir de sus clientes o comitentes una garanta, tambin llama de cobertura, destinada a asegurarlo de los riesgos a que se expone al asumir por cuenta de su cliente una obligacin a cuyo cumplimiento se somete bajo su propia responsabilidad personal. (art. 56). Dar autenticidad con su sola firma a los boletos y dems documentos correspondientes a las operaciones en que hayan intervenido (art. 49) Obtener certificado del Mercado, en el cual conste la suma adeudada por el agente de Bolsa incumplidor, cuando el Mercado no garantiza la operacin (Art. 54). Dicho certificado reviste carcter de ttulo ejecutivo.

Sanciones Los Mercados de Valores ejercen facultades disciplinarias sobre los agentes de Bolsa que acten en ellos, por infracciones a la ley, a los estatutos, y a los reglamentos. Pueden actuar de oficio, a requerimiento de la Comisin Nacional de Valores o a pedido de parte interesada. Las medidas disciplinarias deben aplicarse previo sumario y con el voto de los dos tercios de los Directores del Mercado presentes, con quorum de la mitad ms uno.

Puede plantearse revocatoria y recurso judicial ante el tribunal competente. Las sanciones pueden ser de apercibimiento, suspensin y revocacin de la autorizacin para funcionar (art. 59) no pudiendo solicitar reinscripcin hasta despus de transcurrido el plazo de cinco aos. (art. 62).

BOLILLA 12: Ttulos de crdito. Generalidades

1. Ttulos de crdito.
Concepto: En el mundo moderno el hombre encuentra a su disposicin una serie de documentos que tienen vida independiente, que circulan con mayor o menor libertad, y de los que resulta para sus titulares, derechos generalmente bien definidos y caractersticos. Unos son utilizados como ttulos de crdito propiamente dichos, por cuanto sirven como instrumentos de pago, como sucede con el cheque; otros facilitan o aseguran los beneficios del crdito comercial, como la letra de cambio y el pagar; algunos, como las acciones societarias, otorgan derechos de participacin; otros confieren derechos sobre cosas o prestacin de servicios, como por ejemplo las cartas de porte. Aparecen en distintas pocas y con diverso propsito, y su desarrollo no es siempre similar. El primer documento que comienza a estudiarse y regularse rigurosamente es la letra de cambio, que lleg a convertirse en el papel-moneda de los comerciantes, como sostuvo el jurista alemn Karl Einert, en su obra El derecho cambiario del Siglo XIX, publicada en 1.839. Esta asimilacin al papel-moneda, la fundaba Einert en dos premisas fundamentales: a) la letra de cambio era producto de una promesa unilateral e irrevocable dirigida al pblico en general, y b) la letra de cambio operaba independientemente de la relacin fundamental que la originaba. Los estudios y la regulacin se extienden posteriormente al cheque, al pagar y a otros mltiples papeles que se van identificando con su aptitud para circular de mano en mano, sin que los derechos de los nuevos titulares puedan ser paralizados por otras circunstancias que no surjan del titulo mismo. Sin embargo no se analizaban rasgos comunes a todos esos documentos. Corresponde a Csar Vivante, comercialista italiano del siglo XIX, haber construido una sistematizacin integral de los ttulos valores, cuando elabora su famosa definicin del ttulo de crdito en una monografa publicada en 1.895, concibindolo como el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que de l resulta. Los estudios de Vivante constituyen el tradicional e imprescindible punto de partida para el anlisis de la teora de los ttulos valores. Importancia Funcin econmica La circulacin de los bienes es el fenmeno ms importante de la vida econmica. Fue y sigue siendo vital para la existencia misma de la sociedad humana en genera, y para cada uno de sus integrantes. No hay, sector de la vida que quede al margen de ella, aun cuando no todos los bienes circulan con igual seguridad y velocidad. Los inmuebles, por su propia naturaleza perdurable, circulan, como siempre ha sucedido, con inevitable lentitud. As, deben ser hechos en escritura pblica los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, las transacciones sobre Inmuebles, etc. (arts. 1.184, inc. 1, 8, 9 y 10 Cd. Civil. Adems se requiere inscripcin registral. Los bienes muebles circulan con mayor facilidad, toda vez que la transferencia de su propiedad se realiza en principio sin mayores exigencia de forma o publicidad excepto buques, aeronaves y automotores. En materia de muebles rige el principio de posesin, vale titulo del art. 2.412 del Cdigo civil.

 Los derechos de crdito susceptibles de transmisin (que no sean personalsimos ni este su transferencia prohibida por la ley ), pueden circular mediante la cesin de crditos que regula el Cdigo Civil o por el procedimiento de transferencia de fondo de comercio de la ley 11.867. En ambos supuestos hay formalidades que cumplir y su validez frente a terceros depende en un caso de la notificacin al deudor cedido y en el otro de la publicidad y registracin. Adems, en la cesin de crditos rige el art. 3.270 del Cd. Civil (nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que posee) y al cesionario le son oponibles las defensas que se tienen contra el cedente. Los ttulos circulatorios evitan las formalidades que caracterizan el derecho comn y confieren garantas razonables contra los riesgos Inherentes a la circulacin. Llevan al mximo el encuentro de dos coordenadas bsicas para facilitar la circulacin: velocidad y seguridad. Desde el punto de vista econmico, los ttulos valores facilitan y posibilitan la circulacin de la riqueza. Desde la primitiva letra de cambio hasta las modernas obligaciones negociables, este concepto se halla presente indiscutiblemente, a punto tal de ser inimaginable una economa moderna con la existencia de estos documentos. Yadarola sostena que con ellos se hace circular el crdito, es decir que una relacin estrictamente personal como es la que se establece entre deudor y acreedor se despersonaliza, deja de lado su carcter de vnculo personal para transformarse en una relacin objetivada en un rectngulo de papel, y as entra en la circulacin econmica con la misma eficacia circulatoria que las cosas muebles, pero con mayor seguridad jurdica, desvinculando a cada acreedorposeedor del titulo, de las relaciones que los anteriores acreedores tuvieran con el deudor, y asegurando la legitimidad de una adquisicin a non domino (adquisicin de quien no es titular del derecho), aun si el ttulo hubiera sido robado o perdido. Adems mediante los ttulos de crdito se posibilita la concertacin de operaciones pagaderas a plazo, cuyos pagos se documentan precisamente mediante ttulos circulatorios. Posibilita tambin el acceso rpido al crdito, especialmente en pocas en que esa alternativa estaba vedada o era sumamente dificultosa en las entidades financieras creadas al efecto. La riqueza circula representada por ttulos que se superponen materialmente a las cosas: El patrimonio de las empresas, por acciones. Los crditos, por debentures o ttulos cambiarios o de la deuda publica. Las mercaderas por certificados de depsito o cartas de porte. Las reservas de un pas, por papel moneda. Los fondos depositados en los bancos, por cheques. La economa poltica nos ensea a distinguir dos aspectos de la circulacin de bienes: la cantidad y la velocidad de la misma. Su relacin y las consecuencias econmicas que producen, estn ntimamente vinculadas con los medios tcnico-jurdicos que se utilicen en ella. Por cantidad de la circulacin se debe entender la suma de valores que se transfiere en un determinado lapso; y por velocidad de la circulacin se debe entender la rapidez del movimiento, o ciclo circulatorio, de la cantidad de bienes en circulacin. A igual velocidad de circulacin, la importancia de sta se hallar en relacin directa con la masa de valores en movimiento; as por ejemplo, en el caso de que dos comerciantes tengan en circulacin igual cantidad de bienes, si uno logra movilizarlos, negocindolos, y recupera su valor en seis meses (duracin del ciclo circulatorio), mientras que el otro necesita un ao, la velocidad de circulacin de los bienes del primero habr duplicado la velocidad de circulacin de los bienes del segundo. Si, por hiptesis, el beneficio es similar para ambos comerciantes desde un punto de vista cualitativo, tenemos que tambin l se habr duplicado, por lo cual se puede afirmar que la masa de bienes que constituye la riqueza en movimiento del comerciante puede multiplicarse segn la velocidad de su circulacin, o en otras palabras, que una adecuada velocidad en la movilizacin de los bienes podr acrecentar el rendimiento de una misma masa de bienes. Por ello, y frente a las exigencias que la economa impone a diario, la misin del hombre de derecho es elaborar los medios tcnico-jurdicos que permitan desarrollar la circulacin econmica en forma eficaz y brindar

proteccin jurdica razonable, perfeccionando tales medios en todo cuanto sea posible, en la bsqueda permanente de nuevos horizontes de aplicacin. Esto es lo que ha sucedido con los ttulos de crdito, que, al decir de Ripert, constituyeron uno de los inventos tcnicos mas importantes del capitalismo moderno. Funcin jurdica Adems de la relevante funcin econmica que desempean los ttulos de crdito, permitiendo que la riqueza circule representada por ttulos, ellos cumplen una importante funcin jurdica al otorgar al tercero poseedor de buena fe, sin ms requisitos que la existencia de un documento con caractersticas especiales, inmunidades especiales respecto de las excepciones personales que pueden oponer los obligados a la prestacin que surge del ttulo. Las defensas solo pueden provenir del propio ttulo o de situaciones procsales. El principio del art. 3.270 del Cdigo Civil ya expresado, resulta inaplicable por expresa disposicin del art. 3.271 del mismo ordenamiento. El negocio fundamental se separa del caratular, otorgando seguridad jurdica al adquirente de buena fe, con las venta ventajas que ello presupone para la circulacin econmica. Existe otra ventaja, de ndole procesal, que permite al titular del crdito en caso de falta de pago, iniciar el cobro mediante la va rpida del juicio ejecutivo con restringidas defensas a oponer por el deudor, y con la posibilidad de embargar sus bienes con el primer paso procesal. Transcribimos algunas definiciones de ttulos valores, comenzando por la clsica de Vivante, citada por todos los autores, an hoy utilizada por su claridad y precisin. Ttulo de crdito es el documento necesario para ejercer el derecho literal autnomo que en l se menciona. El profesor cordobs Mauricio Yadarola, coincidiendo en lo sustancial con Vivante, afirma: Ttulo de crdito es el documento de un derecho literal y autnomo, cuya posesin es necesaria para el ejercicio de ese derecho. Winizky coinciden en trminos generales con la definicin de Vivante, subrayando un aspecto bsico para la caracterizacin del documento: su funcin circulatoria, y afirma: Titulo de crdito es el documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en el mismo. El comercialista argentino Raymundo L. Fernndez, ms que una definicin nos da una descripcin del titulo valor, y dice: Se entiende por ttulos de crdito todos aquellos documentos constitutivos de un derecho a favor de su portador legtimo, derecho que nace en manos de ste por el hecho de la propiedad o posesin del ttulo, por el cual le son inaplicables las excepciones personales relativas a relaciones entre el deudor y los tenedores precedentes. Denominacin La designacin tcnica de estos instrumentos carece de importancia fundamental, y se observan distintas expresiones en el derecho comparado, y an entre los distintos autores argentinos. Lo que si es importante es que se entienda perfectamente su real significado. Ttulos de crdito: Es una expresin que tiene casi unnime difusin en la doctrina italiana, aunque tcnicamente deja fuera de su rbita a documentos que no son ttulos de crdito propiamente dichos pero que responden a la teora general de los mismos, como por ejemplo la accin de una sociedad annima, el cheque comn, etc.

 Ttulos valores: Tiene cada vez ms aceptacin en nuestro derecho, y la expresin ha sido recogida por la ley, 17.811, que regula la oferta pblica de ttulos valores, y por la ley 19.550. Esta denominacin que parece mas amplia, tiene precisamente el defecto de su excesiva amplitud incluyendo documentos que, aunque representan valores, o instrumentan crditos no renen los requisitos generales propios de la disciplina y por ende no le pueden ser aplicadas sus normas como por ejemplo los billetes de lotera, los resguardados de depsitos, los pasajes, entradas y contraseas de espectculos pblicos. Estos ttulos, llamados impropios sirven para facilitar la identificacin del acreedor y permiten la liberacin de quien ejecuta la prestacin a favor de quien exhibe y entrega el documento, y se rigen por las clusulas y condiciones estipuladas al emitir el documento de que se trate, por las, leyes especiales a que este sujeto cada uno de ellos y por los principios generales del derecho comn. Ttulos circulatorios: As los denomina Winizky, pues de la naturaleza jurdica de estos ttulos se desprende que la circulacin es el denominador comn. Tambin es la denominacin que prefiere Ignacio Escuti (h), aunque paradjicamente su obra se llama Ttulos de Crdito. Papeles de comercio: Es la expresin que el Cdigo de Comercio vincula con los ttulos cambiarios segn la terminologa francesa. Resulta bastante correcta, pues en ella pueden tener cabida todos los documentos que siendo circulatorios sirven a la actividad econmica de nuestros das. Para Gmez Leo, los papeles de comercio constituyen una especie dentro del genero ttulos de crdito. Naturaleza jurdica Este tema se vincula con los elementos estructurales del ttulo de crdito y sus caracteres. Los elementos estructurales del ttulo de crdito son: El documento, en tanto cosa, y La relacin obligacional en l representada, que es su contenido econmico Esta relacin obligacional constituye el derecho que se halla representado en forma documental, y el documento es la cosa representativa de ese derecho. Ambos elementos estructurales, reunidos funcionalmente, dan nacimiento al titulo de crdito, que no es la simple suma de ambos, sino que nace a la vida jurdica como un ente nuevo. La sustancia jurdica econmica del ttulo circulatorio est precisamente en el vinculo originario y permanente entre el documento que da vida a una relacin, y la declaracin contenida en l, que origina una obligacin. Estos elementos, a pesar de su intima y estrecha vinculacin, mantienen su autonoma e individualidad, y no se fusionan al reunirse para formar el ttulo. La declaracin constituye la fuente jurdica del derecho caratular y de la correlativa obligacin, mientras que el ttulo, visto como cosa, determina el contenido y la medida del derecho documentado y sirve para regular el ejercicio y la circulacin del derecho que emerge del titulo y de los relativos derechos accesorios. El ttulo como cosa-documento: el titulo valor, como soporte material del derecho, es un trozo de papel, es decir una cosa en el sentido del art. 2.111 del Cd. Civil, aunque materialmente considerada es de escaso o irrelevante valor econmico. Dentro de la clasificacin de las mismas, resulta ser una cosa mueble. Desde una perspectiva distinta, ese trozo de papel cosa mueble, es un instrumento escrito en el cual el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaracin de voluntad con contenido econmico. Para el derecho, este instrumento es considerado un documento. El valor jurdico de un documento est dado por las distintas funciones o aptitudes que el derecho le reconozca.

Se dice que un documento tiene aptitud probatoria cuando tiene valor en la medida que resulte idneo para acreditar el hecho o relacin fctica en l representada. No cabe duda que el ttulo de crdito posee aptitud probatoria, pero adems est llamado a cumplir una funcin ms trascendente. Cuando la existencia del documento pasa a ser condicin necesaria e imprescindible para la propia existencia de la relacin jurdica, se dice que el documento es constitutivo o posee aptitud constitutiva. En este aspecto, los ttulos de crdito presentan la misma aptitud constitutiva que el testamento (art. 3.632 Cd Civil) contrato de sociedad comercial regular (arts. 4, 7, 10 y 11 Ley 19.550), dado que si no estn revestidos de las formalidades que la ley impone, el ordenamiento jurdico no les otorga virtualidad creativa de derechos hereditarios o de sociedad comercial regular, pues en ellos, como en los ttulos de crditos, la existencia del derecho est ligada a la creacin del documento, de modo tal que el primero no puede nacer sin el segundo. Pero adems, los ttulos de crdito poseen aptitud dispositiva, que consiste en que el ttulo, en tanto existe, resulta instrumento necesario para disponer (ejercer, transmitir o extinguir) el derecho que en el se ha incorporado representativamente. Resumiendo, podernos afirmar como lo hace Gmez Leo que todos los documentos en general pueden tener aptitudes probatorias, en tanto den razn o sirvan para acreditar un hecho o relacin fctica para el derecho. Algunos documentos poseen tambin aptitudes constitutivas, en tanto resulten condicin de existencia del derecho que representativamente se ha incorporado en ellos. Esto ocurre, adems de los ttulos de crdito, con el testamento o la sociedad comercial regular, pero en estos dos ltimos casos, la posesin del testamento o del contrato social no resulta condicin necesaria para ejercer los derechos que de ellos emerjan. Es decir, que si bien tienen funciones probatorias y constitutivas, no poseen aptitudes dispositivas. Solo los ttulos de crdito tienen aptitudes probatorias, constitutivas y dispositivas. El ttulo como relacin obligacional (la declaracin cartcea): la declaracin unilateral de voluntad contenida en los ttulos de crdito, llamada declaracin cartcea, da nacimiento a un vnculo jurdico-obligacional, desde el mismo momento en que se exterioriza en forma de documento. Esta declaracin unilateral es: no recepticia, pues su perfeccionamiento, validez y eficacia no depende de la voluntad del sujeto a quien se destina o favorece, es decir que hay, total prescindencia del destinatario. incondicionada, pues su exigibilidad no est sujeta a contraprestacin por parte del sujeto a quien favorece; irrevocable, pues a diferencia de las promesas unilaterales de carcter recepticio, no puede ser dejada sin efecto. En homenaje a la certeza de las relaciones jurdicas, efectuada la tradicin del ttulo en el cual consta la declaracin cartcea, no es posible su revocacin. vinculante, pues como consecuencia de los tres caracteres anteriores, desde el mismo momento en que el firmante del ttulo ha expresado en forma documental su promesa unilateral, sta pasa a integrar la estructura funcional del ttulo, quedando obligado a cumplir la prestacin correspondiente. El carcter unilateral de la declaracin cartcea permite que el derecho y el documento circulen conjuntamente, porque esa declaracin obliga, ante cualquier portador legitimado. Para explicar de una manera grfica la necesaria vinculacin entre derecho y documento, se dice que el derecho se halla incorporado al ttulo. Resta considerar, ahondando en la naturaleza de los ttulos de crdito, cmo se generan y entran en circulacin los mismos. Hay un proceso de diversificacin de la negociacin originaria, a la que se llama relacin fundamental, que se produce mediante la separacin del negocio base y una de las obligaciones emergentes del mismo, como es la de pago. Quienes celebran el negocio base convienen en que uno de ellos, deudor generalmente de una cantidad determinada de dinero, pero tambin puede ser de mercancas o servicios, emita un documento a favor del acreedor, o

documente la deuda, corno se dice habitualmente. El acuerdo, que generalmente es slo tcito, recibe en doctrina el nombre de convencin ejecutiva. De esa forma la obligacin se transmite al documento destinado a la circulacin, se inscribe en l, dando nacimiento a una nueva relacin jurdica. El firmante del ttulo incorpora al documento un derecho, a travs de su declaracin unilateral de voluntad, incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo y con alcance patrimonial, mediante la cual se coloca en posicin de obligado cambiario ante quien resulte portador legtimo del documento. La cosa documento y el derecho incorporado, son jurdicamente conceptos distintos pero representan un instituto jurdico unitario inescindible. Por ello el derecho cambiario es eminentemente formal, a fin de otorgar seguridad al adquirente del ttulo, debiendo constar en el mismo con toda precisin su contenido y la extensin del derecho incorporado.

2. Ley de circulacin.
Caracteres: Hay principios o caracteres que son esenciales, genricos y comunes a todos los ttulos valores, como los de necesidad, literalidad y autonoma. Hay otros caracteres, adems de los mencionados que son contingentes de algunos ttulos en particular (letra de cambio, pagar, cheque), como los de abstraccin, formalidad y completitividad. Necesidad: en tanto documento constitutivo y dispositivo, resulta imprescindible tener materialmente el ttulo de crdito para poder disponer del derecho cartular en l representado, ya sea para reclamar la prestacin o para transmitirlo. Esta particularidad justifica designar al ttulo de crdito como ttulo de presentacin, que pone suficientemente en claro la necesidad de tener que poseer el documento en su materialidad para crear, tener, transmitir, ejercer y aun extinguir el derecho cartceo que en l vive a partir del momento en que se incorpor al mismo la promesa de prestacin por medio de la declaracin unilateral de voluntad de su creador. Literalidad: es imprescindible que en el documento se configure con precisin el contenido, la naturaleza y extensin del derecho, lo que se logra principalmente con la literalidad, caracterstica comn a todos los ttulos circulatorios. La literalidad se refiere al contenido del ttulo valor e indica que el derecho incorporado se delimita exclusivamente por el tenor escrito del documento, cuya significacin literal, especialmente en el momento de su configuracin, prevalece respecto de cualquier otra declaracin o documentacin emitida previamente, salvo en los ttulos causales. Por ello, Ferri ha dicho: El problema de la literalidad se inserta en el de la relacin que existe entre un negocio y su sucesiva documentacin; y el principio sustancial se reduce a afirmar la prevalencia de la sucesiva declaracin documental frente a la declaracin preexistente, en la hiptesis que entre las dos declaraciones exista una diferencia. Tal prevalencia es normalmente afirmada en la doctrina, aun cuando se discute la naturaleza de la declaracin sucesiva, es decir, si se trata de una declaracin de ciencia o de una declaracin de voluntad, que asume los caracteres del negocio declarativo o en cambio constitutivo. Hallndose el contenido y las modalidades de la obligacin cambiara exclusivamente determinados por el tenor del documento, el acreedor que se vale de la accin cambiaria la no puede invocar ninguna circunstancia que no resulte del titulo, ni el deudor puede oponer lmites o modificaciones al contenido de la obligacin cartular que no resulten del ttulo mismo. Adems, Gmez Leo dice: Toda disminucin, alteracin, modificacin, extincin (parcial o total) del derecho cartular se debe fundar, para tener validez en el mbito de las relaciones cartceas, en la expresin textual del documento, siendo irrelevantes los posibles elementos extracartulares que pudieran surgir de negocios o relaciones ajenas al ttulo de crdito; tambin refirindose a la literalidad, acertadamente ha manifestado: Constituye una doble garanta, pues el sujeto activo nada puede pretender que no se halle escrito en el ttulo y el sujeto pasivo, adems de no

poder enervar la pretensin jurdico-econmica del acreedor con instrumentos extraos al ttulo, tiene la seguridad de que cumpliendo el requerimiento en los trminos textuales, queda liberado. En otras palabras, el acreedor no puede invocar derechos y el deudor no puede oponer al tercer poseedor de buena fe, excepciones que no estn fundadas exclusivamente en el texto del ttulo. Se debe tener presente que la literalidad, cuyo alcance apunta a destacar la irrelevancia de las convenciones extraas a las expresiones insertas en el instrumento cartular, no impide que en determinados casos el documento est relacionado con elementos, tambin documentales, externos al propio ttulo a los que ste remite. Pero tales elementos son eficaces en tanto y en cuanto los admite la ley y se los menciona y relaciona expresamente en el ttulo valor, por ejemplo vinculacin entre la accin y los estatutos sociales. Autonoma: significa que cada adquisicin del titulo y por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor adquiere ex novo (de nuevo), como si lo fuera originariamente, el derecho incorporado, al documento, sin pasar a ocupar la posicin que tena su transmitente. La posicin jurdica de los adquirentes sucesivos surge de la posesin legitimada del titulo, y su derecho existe en funcin de ella y, del tenor literal del propio documento y, no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor. En razn de la autonoma, para el tercero de buena fe es jurdicamente irrelevante si la obligacin incorporada literalmente al documento tuvo su origen en el precio de una compraventa resuelta o viciada: el documento en manos del tercero adquirente constituye el titulo idneo para exigir el cumplimiento de la prestacin prometida, con prescindencia de los derechos que los anteriores poseedores del documento tuvieran contra el deudor. En este sentido, es menester recordar la asimilacin del titulo, en tanto cosa, a las cosas muebles con todo lo que ello implica. De tal modo, en virtud de la autonoma se deja de lado lo preceptuado por el art. 3.270 del Cd. Civil, cuyo texto expresa: "Nadie puede transmitir u otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y, ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere". La autonoma comienza a funcionar en favor de los terceros que hayan adquirido el ttulo de buena fe, a partir de la primera transferencia posterior a la emisin del documento. Ella no opera en favor del tercero de mala fe, esto es de quien al adquirir el titulo conoce el vicio que afectaba al derecho de su transmitente y acta en perjuicio del deudor cartular, pese a las dificultades probatorias que se plantean al respecto, dado que la buena fe se presume, lo difcil es hallar soluciones que acrediten la mala fe. El poseedor del titulo puede ejercer el derecho incorporado en razn de su derecho al documento, con independencia de las relaciones que ligaron a los anteriores poseedores con el deudor de la prestacin en l contenida. Yadarola afirma que La doctrina ha fijado el concepto de autonoma en estos trminos: el derecho que el ttulo de crdito transmite en su circulacin a cada nuevo adquirente es un derecho autnomo, es decir, desvinculado de la situacin jurdica que tena el transmitente; de modo que cada nuevo adquirente del titulo de crdito recibe un derecho que le es propio, autnomo, sin vinculo alguno con el derecho que tena el que se lo transmite y, por ende, libre de cualquier defensa o excepcin que el deudor demandado para el pago (sea librador, aceptante, endosante o avalista) podra haber opuesto a un poseedor precedente. En virtud del ttulo, el tenedor de buena fe es titular activo de un derecho propio, que no es el de su antecesor o antecesores, esta situacin lo pone a cubierto de todo riesgo con respecto a la legitimidad del derecho de quien le transmite el ttulo; de tal modo que si ste no era un portador legtimo, por ejemplo, porque haba hurtado el documento, tal situacin no influye en la adquisicin que aqul haga de buena fe, y su derecho, precisamente porque es autnomo, es invulnerable a la reivindicacin que pudiera iniciar el propietario despojado. La autonoma provoca la independencia cambiara, sin que deban confundir ambos trminos, porque la autonoma apunta al derecho del acreedor cambiario y la independencia a la posicin de cada deudor cartular.

Abstraccin: significa que cada adquisicin del ttulo y, por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Todo negocio jurdico debe responder a una causa legitima, tpica o atpica, conforme art. 499 del Cdigo Civil. Sin embargo en el derecho cambiario es posible desvincular el documento de la relacin causal, caracterstica que se denomina abstraccin. La abstraccin no es un concepto filosfico sino jurdico, por el cual la ley se limita a prescindir de la causa del ttulo para lograr una mayor celeridad y seguridad en la circulacin. La abstraccin consiste en la desvinculacin del documento respecto de la relacin causal. Con ello se facilita y asegura la adquisicin y transmisin del documento abstracto y del derecho a el incorporado, con el fin de evitar que su causa entorpezca el ejercicio de los derechos emergentes del ttulo. Cuando el ttulo es abstracto, al portador no se le pueden oponer defensas emergentes de la causa del documento. Por ejemplo un pagar puede emitirse para instrumentar la obligacin de pagar el precio de una compraventa, de restituir el precio de un mutuo, etc. Pero el portador, si no recibe su importe, podr ejercer la accin cambiara con prescindencia de las vicisitudes del contrato cuyas obligaciones instrumento, teniendo el titulo como nico fundamento de la accin. El concepto de abstraccin igual que el de autonoma, puede ser invocado solamente por: quien ha permanecido extrao a la relacin extracartular, si sta se le quisiere oponer como fuente de excepciones causales. Quien haya adquirido el ttulo de buena fe. Esto es as porque la prescindencia de la causa es absoluta ante el tercer poseedor de buena fe del ttulo, y es relativa o circunstancial entre sujetos vinculados directamente por el nexo cambiario (librador/aceptante; librador/tomador; endosante/endosatario). En este ltimo caso, la posibilidad de invocar o prescindir de la causa depender de la va procesal elegida para el cobro del documento. Diferencia entre abstraccin y autonoma La abstraccin y la autonoma no deben confundirse. La primera desvincula el documento de la relacin causal y, en consecuencia, no pueden serle opuestas al tercer potador las excepciones que surgen de ella (inexistencia, falsedad, nulidad, contrato bilateral no cumplido por el tomador del documento, etc.). La segunda importa la existencia de un derecho originarlo, es decir, desvinculado de la posicin jurdica de sus anteriores portadores, y, por ende, al tenedor legitimado no se le pueden oponer las excepciones personales que se podran haber opuesto a los anteriores portadores. Para advertir las diferencias conceptuales entre autonoma y abstraccin, Escuti pone dos ejemplos: autonoma: el obligado al pago de una letra de cambio no puede oponer al tercero portador de buena fe la excepcin de compensacin que le podra haber opuesto a un anterior interviniente en la circulacin (por ejemplo el que le transmiti la letra al portador); as, el obligado cambiario no le puede decir al portador que no le paga la letra, porque quien se la transmiti era deudor suyo por un importe igual y se produjo la compensacin; abstraccin: el obligado al pago de una letra no le puede oponer al tercero portador la exeptio non adimpleti contractus, (excepcin de incumplimiento) fundado en que el tomador de la letra no le entreg la mercadera a la que estaba obligado en virtud del contrato de compraventa que diera origen al ttulo valor. Sin embargo, en algunas hiptesis concretas se superponen las excepciones causales y las personales. As, el comprador que se constituy en obligado cambiario en funcin de la compraventa tiene una defensa causal contra el vendedor que no le entreg la mercadera, a cuya entrega se haba obligado mediante el contrato aludido. En este caso se trata de una defensa causal, porque surge del negocio que dio origen al pagar,

pero es indudable que tambin es de carcter personal, ya que es una defensa oponible en funcin de su vnculo inmediato y personal entre los dos vinculados directos mencionados. Formalidad: Significa que la voluntad cambiarla slo puede manifestarse con los requisitos taxativamente prescriptos por la ley. El formalismo se manifiesta fundamentalmente en el acto de configuracin del titulo, que debe contener determinadas menciones esenciales, que normalmente se identifican con requisitos formales que en rigor constituyen el contenido mismo del documento, por ejemplo la expresin letra de cambio, la suma de dinero a pagar, etc. La letra de cambio tiene carcter rgidamente formal, pues la observancia de los requisitos extrnsecos que la ley impone es constitutiva del ttulo, la falta de alguno de ellos acarrea la inexistencia de la letra como tal (arts. 1y 2, ap. 1 L.C.A), degradndola a la categora de simple documento quirografario. "Se trata de una formalidad tasada, pues la ley cambiara predetermina o tasa los efectos de aquellos actos cambiarios que aparecen documentados en el ttulo sin una precisa identificacin. As, una firma puesta al dorso de la cambial, es considerada un endoso en blanco (art. 14, ap. 2 L.C.A; una firma puesta en el anverso del ttulo, que no pertenezca al librador o aceptante, se la considera un aval y adems otorgado a favor del librador (art. 33, ap. 3, L.C.A) Completitividad: significa que el ttulo debe bastarse a s mismo, ser autosuficiente y contener en su tenor literal, todos los elementos que configuran los derechos y obligaciones de los sujetos cambiarios, sin que se admita remisin alguna a documentos extraos. Tanto el derecho del portador-acreedor, como la responsabilidad del firmante-deudor, quedan circunscriptos, exclusivamente, por los trminos de la declaracin cambiara que contiene el documento. Relaciones entre literalidad, formalidad y completitividad En funcin de la literalidad se determina la existencia, medida y valor del derecho incorporado en el documento en su configuracin originaria, prescindiendo de la intencin concreta del firmante y de toda cuestin no mencionada o relacionada en el ttulo. Todo surge del documento y termina en l: el derecho es insensible a todo factor externo, esto es, a toda cuestin que no se halle referida en l. La completitividad importa la configuracin integral en el propio ttulo, de todos, los derechos y obligaciones y produce una insensibilidad extracartular de carcter absoluto: lo que no est en el titulo es como si no existiese en el mundo. El ttulo incompleto no deja de ser literal, ya que los elementos forneos que permiten la configuracin integral de los derechos obligaciones, necesariamente deben estar mencionados en el titulo. El formalismo apunta a la existencia de determinados requisitos que deben manifestarse de la manera exigida por la ley para que el ttulo de crdito exista como tal: la falta de algn elemento o su manifestacin de un modo distinto al requerido por la ley, hace que el documento no valga como lo que hubiera valido de tenerlo (letra, pagar o cheque). La ausencia de alguno de los requisitos formales que implica la nulidad del titulo como documento cambiario, hace que el instrumento tenga un carcter meramente probatorio: una palabra de menos y, lo que podra haber sido un pagar (documento constitutivo), es creado como un mero documento probatorio, esto es como un instrumento que no goza de los caracteres cambiarios (abstraccin, autonoma, etc.). Confluencia de literalidad, formalidad y completitividad en los ttulos abstractos En los ttulos abstractos, en razn de su desvinculacin causal, o mejor dicho como contrapartida de su irrelevancia, se encuentra reforzada la literalidad con la completitividad y el formalismo en beneficio de la seguridad y velocidad que debe presentar el trfico. La causa de los ttulos de crdito En este tema resulta imprescindible partir de la distincin entre causa fuente y causa-fin referida al derecho de las obligaciones, para luego considerarla respecto de las relaciones cartceas. Vlez Srsfield legisl ambos aspectos en el Cdigo Civil: se refiri a la causa- fuente en los arts. 499 y 896, y sus respectivas notas, y a la causa-fin en los arts. 500, 501, 502, 926y 944- entre otros.

Causa-fuente: significa el acto mediante el cual un sujeto exterioriza su voluntad de obligarse. Si nos preguntarnos por qu el sujeto est obligado, podemos responder: Porque el acto voluntario exteriorizado, en tanto hecho condicionante para el derecho, es receptado por el ordenamiento jurdico y crea o genera el vinculo obligacional. La causa-fuente en las relaciones cartceas consiste en la voluntad unilateral de obligarse. Existe desde el mismo momento en que se la exterioriza formalmente con la firma del creador del titulo y coincide con un principio propio y genuino del sistema cartular como es el fenmeno de la incorporacin. Causa-fin: resulta ser la tlesis o finalidad econmica que el sujeto tiene en cuenta, o aspira conseguir mediante el acto de voluntad negocial exteriorizado (o causa-fuente), que le dio existencia para el derecho. Ninguna persona se obliga sino en vista de un fin que espera obtener. El fin perseguido, la realidad hacia la cual algo tiende a ser, en lenguaje aristotlico, es la causa fin de haberse obligado. La causa-fin da contenido econmico a la causa-fuente. La doctrina no ha tenido opinin unnime acerca de cul es la causa-fin en los ttulos de crdito. Se discute cual es la finalidad econmica tomada en cuenta para proceder al libramiento de un ttulo de crdito. Las principales teoras son las siguientes: La convencin ejecutiva como causa-fin Se ha sostenido que la causa-fin de los ttulos de crdito es la convencin ejecutiva por la cual se ejecuta o cumple la relacin fundamental extracartcea. Recordemos que quienes celebran el negocio base convienen en que uno de ellos, particularmente el deudor de una suma de dinero, emita un documento a favor, del acreedor, o documente la deuda, como se dice habitualmente. Ese acuerdo, que generalmente es slo tcito, recibe el nombre de convencin ejecutiva. Este criterio ha tenido bastante resonancia entre los autores italianos, y, es seguida por algunos autores argentinos, como Zavala Rodrguez, Fernando Legn, Horacio Fargosi y Luis Muoz. Esta teora ha sido criticada por Mauricio Yadarola, quien sostiene que la convencin ejecutiva no es un negocio jurdico autnomo, sino un acto de ejecucin de la relacin fundamental, por el cual se documenta una finalidad econmica, pero que no puede confundirse la finalidad (causa-fin) con la instrumentacin de la misma. El pacto de emisin como causa-fin Desde otra perspectiva, se ha sostenido que la causa-fin de los ttulos de crdito reside en el negocio jurdico por el cual se entrega o transmite el titulo, al que se designa pactum de cambiando, o pacto de emisin. La diferencia con la teora anterior es muy sutil. Para interpretarla adecuadamente, hay que tener presente que los pocos autores que la siguen no reconocen la existencia de una convencin ejecutiva. Para ellos existe una relacin fundamental, o negocio jurdico base, y como acto accesorio de esa relacin, un pacto de cambiando por el cual se negocia el ttulo, ya sea librndolo o endosndolo. De tal manera, la relacin fundamental es la causa del negocio de transmisin, al que denominan pacto de cambiando o de emisin, y ste, a su vez, es la causa del ttulo de crdito. Yadarola critica esta teora por la misma razn que la anterior, ya que el pacto no es un negocio jurdico autnomo que pueda servir de causa, sino un accesorio de la relacin fundamental.

La relacin fundamental como causa-fin Frente a las teoras anteriores, un tanto artificiosas por sealar como causa-fin de los ttulos de crdito a negocios que no son autnomos jurdicamente, aparece la que ubica esa causa en la relacin fundamental, designada tambin relacin subyacente o negocio base. Esta relacin fundamental es el presupuesto econmico jurdico que justifica la obligacin cartular asumida por el firmante de un ttulo, convirtindose en la causa-fin de su creacin. En otras palabras, la causa-fin, en tanto tlesis econmica tomada en cuenta para proceder al libramiento de un ttulo de crdito, es la relacin fundamental (o subyacente, o bsica), que resulta ser as el negocio o contrato de derecho comn (compraventa, donacin, mutuo, etc.) que justifica dicho libramiento. Participan de esta teora numerosos autores extranjeros y nacionales, entre estos ltimos Yadarola, Quintana Ferreyra y Gmez Leo, y es la que atiende en forma ms precisa y lgica el problema de la causa-fin en los ttulos de crdito. Recapitulando, la causa-fuente, elemento esencial que no puede faltar en ningn titulo de crdito, existe desde el momento en que se exterioriza formalmente la voluntad unilateral de obligarse, efectuada por el librador del documento. La causa-fin es el fin perseguido, da contenido econmico a la causa-fuente. No todos los ttulos de crdito necesitan la expresin de esta causa. En los ttulos abstractos se presume, resultando jurdicamente irrelevante frente al tercer portador de buena fe, pues este se ha desvinculado del negocio extracartular que motivo su libramiento o transmisin, es decir, de su causa-fin. Legitimacin y titularidad La legitimacin para el ejercicio de un derecho es la habilitacin formal para exigir el cumplimiento del mismo, o para transmitirlo o disponer de l de cualquier modo. La legitimacin en el derecho comn est subordinada a la concurrencia de condiciones cuya verificacin es estricta prescrita no pocas dificultades. El Cdigo Civil establece cundo una persona est legitimada para cobrar un crdito y las consecuencias de un pago hecho a un acreedor aparente. (arts. 711, 736, 738 y 739). Las consecuencias de un pago mal hecho son rigurosas, aunque sea de buena fe. Pero el inciso 6 del art. 731 del Cdigo Civil prescribe una excepcin cuando dice: (El pago debe hacerse... ) Al que presentase el ttulo de crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas, de no pertenecer el ttulo al portador. Esta disposicin, no obstante estar limitada a pagars al portador, recepta el principio que fundamenta la nocin de legitimacin en el derecho cartular, por el cual, para ejercer el o los derechos emergentes del ttulo, no es necesaria la prueba de ser el propietario del documento y el titular de los citados derechos. La legitimacin del acreedor cartular deriva de la posesin del ttulo, segn la ley de circulacin. Las condiciones necesarias para la legitimacin varan segn los distintos ttulos circulatorios. Ttulos al portador: queda legitimado el tenedor por la mera tenencia y la presentacin del ttulo. Ttulos a la orden: el portador queda legitimado por la tenencia y presentacin del ttulo, en base a una serie continua de endosos, o la prueba de ser la misma persona indicada en el titulo.

 Ttulos nominativos: el portador del documento, adems de su tenencia y presentacin, debe figurar como titular del derecho cartular, tanto en el ttulo como en los registros del emisor. Como regla general, la legitimacin funciona independientemente de la titularidad del derecho. Ley de circulacin Es la manera o modo en que se produce la transferencia cartular de los ttulos segn su distinta naturaleza. La transferencia cartular no impide que el documento se transfiera de acuerdo con las normas del derecho comn, es decir sucesin universal, cesin de crditos, etc. Pero en este tipo de transferencias el adquirente queda en una posicin subordinada a la que tena el transmitente, y al adquirente se le pueden oponer defensas que se tenan contra el transmitente, es decir no juega el principio de autonoma. Es importante tener en cuenta que, cualquiera sea la forma de transmisin del ttulo, el documento cumple una funcin de legitimacin insoslayable, pues es imprescindible contar con l para el ejercicio de los derechos derivados del ttulo. En materia cartular, cada ttulo tiene su propia ley de circulacin, que es la que regula la transmisin del derecho incorporado a travs de un complejo de disposiciones que refieren: al modo de sustituir la persona del legitimado, y a los efectos de la transferencia del documento. Para la circulacin de un ttulo al portador, basta la simple entrega. La transmisin de ttulo a la orden se opera mediante la tradicin del documento y su endoso. Cuando el ttulo es nominativo, se transmite por la tradicin del documento y la anotacin del nombre del adquirente en el ttulo y en los registros del emisor. La letra de cambio es un ttulo a la orden nato, y se transmite mediante endoso, pudiendo circular por la simple tradicin manual si el ultimo endoso fuera en blanco. El cheque puede ser normativo a la orden o al portador, los dos primeros se transmiten igualmente por endoso. Tambin los cheques al portador pueden transmitirse por esta va, pero esto no los convierte en ttulos a la orden. Circulacin anmala: cuando la doctrina habla de circulacin anmala no la entiende como fenmeno extrao al derecho, sino como un modo de transmisin sujeto a reglas singulares y efectos de derecho comn. Deben considerarse comprendidas en la circulacin anmala. la circulacin cartular irregular o con efectos limitados. la circulacin ordinaria propia del derecho comn. La circulacin cartular con efectos limitados puede resultar desde el momento mismo de la creacin del titulo. As, el art. 12 de la L.C.A. admite la letra de cambio no a la orden, privada ab initio de la aptitud circular con efectos propios del sistema cambiario, y que habr de transmitirse en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria. Los cheques nominativos con clusula no a la orden slo pueden transmitirse bajo la forma y, con los efectos de una cesin de crditos (art. 12, Ley 24.452). La clusula no negociable inserta en el anverso del cheque, conforme art. 50 de la ley 24.452, sin limitar la ley de circulacin, hace desaparecer la autonoma de los derechos cartulares. En otras palabras, se lo puede transmitir mediante endoso, pero quien recibe el cheque no tiene, ni puede transmitir ms derechos sobre el que los que tenia quien lo entrego. En otros supuestos, la circulacin cartular con efectos limitados puede ser sobreviniente a la creacin del ttulo. Por ejemplo, y con respecto a la letra de cambio, el endoso posterior al protesto por falta de pago, del art. 22

L.C.A. En el caso del cheque, son causales sobrevinientes el endoso posterior a la presentacin al cobro y rechazo del cheque, o el endoso con la clusula no negociable (arts. 22 y 50 Ley 24.452). La circulacin cartular irregular es la que sucede sin o contra la voluntad del poseedor legitimado. As en los casos de destruccin, prdida o sustraccin del ttulo. En forma muy limitada la ley establece remedios contra esa circulacin, dirigidos a reintegrar el ttulo al desposedo o permitirle exigir el derecho cartular sin aquella posesin. No obstante la autorizada opinin de Winizky, entendernos que nuestro pas se enrola en la moderna tendencia que asegura le circulacin de los ttulos amparando al tercero de buena fe. Como principio, la letra de cambio, el pagar y el cheque son irreivindicables, aunque fueran robados o perdidos, pues el cumplimiento formal de los recaudos establecidos por su ley de circulacin hacen presumir la buena fe del propietario (arts. 17, 2 prrafo L.C.A. y 19 Ley 24.452), que no estar obligado a desprenderse del ttulo sino cuando lo hubiese adquirido de mala fe o con culpa grave. Por excepcin, para la letra de cambio se establece un procedimiento judicial de cancelacin, cuyo objeto es autorizar el pago del ttulo perdido, sustrado o destruido y, eventualmente, expedir un duplicado si la letra fuese en blanco o no hubiese vencido todava (arts. 89 y siguientes L.C.A.). La circulacin ordinaria propia del derecho comn es la que sucede en los casos de cesin de crditos, sucesin mortis causa, adjudicacin judicial y, subrogacin. En estos supuestos el elemento obligacional es el fundamental, y para su legitimacin, el poseedor debe probar el hecho o el negocio jurdico en virtud del cual ha obtenido la posesin del ttulo y los derechos y legitimacin del causante.

3. Clasificacin de los ttulos de crdito segn su causa y segn su origen.

Criterios de clasificacin Se ha visto que los elementos y los caracteres esenciales para que exista un ttulo circulatorio tipo son: un documento, generalmente un papel (cosa mueble corporal) en el que se inserta una declaracin cartular; la literalidad y la autonoma del derecho incorporado al documento; y la necesidad de la posesin legitimada del ttulo por un tenedor de buena fe. Existen adems otros elementos y caracteres no esenciales y no comunes a todos los ttulos circulatorios. Segn estos caracteres y elementos, no siempre uniformes, se pueden adoptar distintos criterios de clasificacin. Sin perjuicio de clasificarlos segn su causa y segn su origen, que se trataran seguidamente, otros criterios son: Segn el contenido de la declaracin cartular: Ttulos cambiarios: se refieren a obligaciones de dar sumas ciertas de dinero. Dentro de ellos podemos hacer una clasificacin entre ttulos de crdito, cuyo propsito es postergar el momento del pago, como la letra de cambio, el pagar, la factura conformada y el cheque de pago diferido; e instrumentos de pago, como el cheque comn. Ttulos representativos: cuando el documento no incorpora obligaciones de dar sumas de dinero, sino derechos de crdito de determinados servicios o derechos de posesin y disposicin determinadas mercaderas, se lo llama ttulo representativo. Ej: Carta de porte, pasaje areo, ferroviario, etc. Ttulos de participacin: es el titulo que confiere a su poseedor legitimado la calidad de socio de una sociedad por acciones y todos los derechos inherente a esa condicin, derivados de la ley y del contrato social. Segn la forma de emisin Ttulos en masa o en serie: se emiten en determinada cantidad representando todos un derecho o un valor equivalente, por ejemplo, acciones. Ttulos individuales: son los que nacen con motivo de un negocio Jurdico de naturaleza individual, por ejemplo compraventa o mutuo, que generan pagars, cheques o letras de cambio.

Segn el nmero de derechos incorporados al ttulo Ttulos simples: otorgan a favor de su poseedor legitimado un solo derecho. Ej.: Ttulos de crdito. Ttulos complejos: incorporan al ttulo varios derechos. Ej.: acciones. La distincin es importante porque se relaciona con el principio segn el cual el titulo debe ser entregado al deudor cartular que cumple su obligacin. Si se trata de un titulo complejo, la entrega del titulo al deudor se realiza nicamente cuando ningn derecho de los que emergen del titulo queda por satisfacer. El cumplimiento parcial debe constar en el mismo titulo, que debe estar a disposicin del poseedor legitimado. Segn las distintas formas de circulacin Ttulos al portador: son los que no indican persona habilitada, para ejercer el derecho que emerge del ttulo, o que contienen la clusula al portador aunque hayan sido emitidos a nombre de una determinada persona. Ttulos a la orden: es aquel originariamente emitido a nombre de determinada persona, y pagadero a sta o a quien sta designe mediante endoso. Ttulos nominativos: no basta que est emitido a nombre de determinada persona, debe adems estar registrado en libros especiales del emisor. Segn el conjunto de formalidades exigidas por la ley para su validez Ttulos formales: el titulo valor es formal cuando la ley exige para su existencia como tal el cumplimiento de determinados recaudos formales (escritura, denominacin, menciones textuales., suscripcin autgrafa, etctera). La letra de cambio es el ttulo formal por excelencia, y la obligacin cambiaria slo surge si se incluyen en el documento todos los requisitos tipificados taxativamente por la ley. Ttulos no formales: Por el contrario, los ttulos no formales no requieren el cumplimiento de solemnidades taxativamente preestablecidas. Segn que el ttulo sea o no autosuficiente Ttulos completos: ttulo completo es el que debe contener en su tenor literal, todos los elementos que configuran los derechos obligaciones de los sujetos cambiarios. Esta categora conceptual debe diferenciarse de las situaciones fcticas emergentes de los ttulos emitidos en blanco o incompletos que deben presentarse completos para ser considerados vlidos (por ejemplo pagar). El ejemplo caracterstico de titulo completo es la letra de cambio. Ttulos incompletos: ttulo incompleto es aquel que por si solo no es suficiente para determinar la directa e integral configuracin de los derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes, que slo se obtiene en otros documentos a los que remite el propio titulo. El titulo incompleto debe integrarse con elementos extracartulares que configuran en su totalidad los derechos y obligaciones de los sujetos involucrados. Ejemplo de ello es la accin que est vinculada indisolublemente a los estatutos sociales. Clasificacin de los ttulos segn su causa Al estudiar los caracteres de los ttulos de crdito, hemos distinguido la abstraccin de la autonoma, y tambin analizamos suficientemente el tema de la causa de los ttulos, particularmente la causa-fin. que da origen a esta clasificacin. Remitimos a esas nociones, y en este punto, con propsito clasificatorio, recordamos que los ttulos de crdito pueden ser: Ttulos abstractos: mencionan un derecho desligado absolutamente de su causa-fin, como la letra de cambio y el pagar. En ellos la causa se presume, resultado jurdicamente irrelevante frente al tercer portador de buena fe, pues ste se ha desvinculado del negocio extracartular que motivo su libramiento o transmisin.

Ttulos causales: continan ligados a la relacin fundamental que les dio origen y en ellos se menciona la causa de su creacin. La mencin de la relacin causal en el contexto de los ttulos implica que ella, durante la circulacin del titulo y en los limites de la remisin al titulo, es oponible a todos los portadores como fuente de defensas y restricciones. Son ejemplos de estos ttulos las acciones, los debentures, los ttulos pblicos y los ttulos de transporte. Clasificacin de los ttulos segn su origen Este criterio de clasificacin reconoce dos variantes, que refieren respectivamente ente a la persona que los crea y al lugar de creacin. La primera distincin no reviste mayor importancia, en cambio si la tiene la segunda porque se vincula con problemas de derecho internacional privado suscitados por la circulacin de los ttulos de crdito. No existe un principio general aceptado universalmente sobre cul es la ley que rige los distintos actos de estos ttulos. Se proponen diversas soluciones: la ley nacional, la que rige, en el lugar de celebracin del acto o en el lugar de ejecucin, o la ley del domicilio de las partes intervinientes. La mayora de las convenciones internacionales sientan la regla del imperio de la ley, del lugar en que se emita el ttulo, a los fines de analizar la capacidad del emisor y las condiciones esenciales para la validez del titulo. La forma del giro, el endoso, el aval, la intervencin, la aceptacin y el protesto, quedan sometidos a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realicen. As lo dispone la Convencin Interamericana de Panam del 30/01/1975, aprobada en nuestro pas por Ley 22.691, del 9/12/82. Sintetizamos las dos variantes que se presentan al clasificar los ttulos por su origen: Segn la persona a que e crea el ttulo Ttulos pblicos: son los creados por personas jurdicas de derecho pblico, ya sea Nacin, Provincia o Municipio, en ejercicio de sus funciones pblicas. Ejemplos: BONEX, BOCON, emitidos por la Nacin BOSAFI, emitidos por la Provincia del Chaco; CECACOR, creados en la provincia de Corrientes. Tienen sus propias leyes especiales, pero en caso de conflicto entre inversores, y en el mbito del derecho privado, puede ser aplicado el rgimen de los ttulos circulatorios. Ttulos privados: son los creados por personas fsicas o jurdicas privadas. Segn el lugar de creacin del ttulo Ttulos nacionales: son los creados en nuestro pas, y que contienen esa referencia como lugar de emisin, aunque quien emita el titulo sea un extranjero o se domicilie en el extranjero. Ttulos extranjeros: Los emitidos en pases distintos al nuestro. El ttulo es valido cuando las enunciaciones son suficientes segn la ley del pas de creacin, aunque no lo fueran segn la nuestra.

4. Contrato de cambio.
Antecedentes histricos Las instituciones del derecho mercantil son el producto de la actividad comercial, y a esto no escapan los ttulos circulatorios. En los tiempos en que la vida econmica y la actividad mercantil carecan de la complejidad y velocidad propias de los tiempos modernos, la circulacin de los bienes-cosas y derechos, se cumpla satisfactoriamente mediante la entrega manual, sin que se advirtiera la necesidad de procedimientos ms elaborados. El derecho romano conoci la prctica del intercambio manual y tambin del cambio, tanto meramente local como trayecticio; pero no un instituto jurdico que implicara el concepto de un derecho de crdito incorporado a una cosa, como es el papel en el que se hace constar.

En el alto medioevo se conoca y practicaba el cambio, pero se agotaba en el cambio de moneda de diferente especie, el contrato de cambio era desconocido todava. Entre los Siglos XII y XIII la actividad mercantil, la produccin y el intercambio de bienes se hacen ms intensos, rpidos y complejos, y se perfila la conformacin de una economa crediticia, propia de los tiempos modernos. Con el nacimiento de las ferias, reuniones peridicas de mercaderes de distintas localidades destinadas al intercambio, surgen dificultades cambiarias: la diversidad de monedas complica las transacciones en razn de que las de una ciudad no tenan fcil curso en otra. Adems el peso y volumen de la moneda acuada dificultaba su transporte, adems del riesgo que implicaba la inseguridad de los caminos. Surge entonces la necesidad de solucionar estos problemas, y la cuestin es satisfecha por un comerciante que empieza a actuar como cambista. Este es un mercader que originariamente procede a efectuar el cambio manual de las distintas monedas; y, posteriormente realiza operaciones de cambio trayecticio: el cambista recibe en una localidad una determinada cantidad de monedas del lugar y asume el compromiso de abortar en otra ciudad un mont equivalente en dinero de la comarca en donde debe efectuar la prestacin a su cargo. La operatoria se efectivizaba con el contrato de cambio, que en esta poca consista en un pacto mediante el cual quien haba entregado el dinero deba recibir del cambista una cantidad de monedas equivalente, segn la relacin de valores acordada por las partes en funcin del tipo de cambio existente entre las distintas monedas. El cambista reciba el efectivo, y era el nico que asuma una obligacin: contraa el compromiso de pagar o hacer pagar al tradens, o a la persona que ste indicara, una cantidad equivalente a la recibida, en la localidad establecida y en el momento pactado. El pago en un lugar distinto al de la celebracin de la estipulacin era indispensable, porque la promesa de devolver una suma de dinero en el mismo lugar poda caer bajo la sospecha de usura, que era una actividad considerada indigna y pecaminosa. La promesa asumida por el cambista le obligaba solamente a l, ya que haba recibido dinero de quien a partir de ese momento se converta en su acreedor: la causa de la obligacin del agente de cambio estaba en el importe que haba recibido previamente. En los primeros tiempos, el contrato de cambio se celebraba en forma notarial: el cambista manifestaba ante un fedatario haber recibido una determinada cantidad de monedas y se comprometa a pagarle al tradens un determinado importe en otra clase de dinero. Su declaracin era considerada similar a una confesin judicial, por lo que su alcance jurdico era indiscutible: era el nico obligado a cumplir y lo haba reconocido en forma incontrovertible. Simultneamente a la celebracin del acto notarial, el cambista entregaba al tradens una carta dirigida a su agente, que resida en el lugar de pago, para que en su representacin cumpliera la prestacin pactada en la estipulacin cambiaria. Al principio, en el texto de la carta se hacia mencin al tradens que iba a recibir el pago. Posteriormente se incorpor la mencin a la orden que permiti que el cobro fuera efectuado por la persona que designara el tradens. En un comienzo, la misiva tuvo un carcter meramente informativo para quien estaba en otra localidad; ante la falta de pago careca de relevancia jurdica. Lo que daba derecho era la declaracin cambiaria contenida en el acto notarial que luego se poda invocar en juicio. Normalmente intervenan cuatro personas: a) la que entregaba el dinero (tradens o tomador) b) el que lo reciba y se obligaba a pagar en otra moneda (cambista) c) el corresponsal o mandatario del cambista, a quien ste le encargaba la efectivizacin del pago en el lugar convenido, y d) la persona a quien deba efectuar el pago por mandato del primero de los nombrados, y que era el portador de la misiva.

Originariamente, los dos ltimos sujetos carecan de importancia jurdica, porque eran considerados meros mandatarios de los dos primeros. Poco a poco, el contrato de cambio empez a ser utilizado fuera de su mbito originario y se lo aplic aun cuando las deudas que se reconocan por su intermedio no tenan origen cambiario, sino una relacin de cualquier otro tipo como una compraventa o un mutuo: la equiparacin de la declaracin cambiara a la confesin judicial exclua defensas que de otro modo podran haber sido opuestas por el cambista. Asimismo, el instrumento que naci para usarse en localidades distintas, perdi tal exclusividad y comenz a utilizarse dentro de un mismo mbito. Paulatinamente el cambista de dejo de ser el nico comerciante que actuaba como sujeto pasivo exclusivo del contrato de cambio, y la obligacin se extendi a su corresponsal o encargado del pago. La operatoria que naci como acto propio de ciertos comerciantes se generaliz fue utilizada por todos los mercaderes y por los no comerciantes. Era usual, por ejemplo, el caso del padre que en una localidad haca entrega de una suma de dinero al cambista, para que ste hiciera entregar por su mandato al hijo del primero, que se encontraba estudiando en otra ciudad, un importe equivalente al recibido. Las partes acudan a un notario ante quien se celebraba el contrato de cambio y simultneamente el cambista entregaba al tradens una misiva dirigida a su agente, que era llevada por el hijo a la localidad adonde iba a estudiar, en la que el cambista le ordenaba que se hiciera el pago, ste se haca a hijo que se presentaba con la carta e invocaba ser mandatario del beneficiario de la promesa. Con el tiempo la misiva dej de tener carcter complementario. Se abandon la costumbre de redactar el acto notarial y en la carta-aviso o misiva, se comenz a mencionar los elementos esenciales del contrato, que se transformo as en un documento asimilado a la confesin judicial, que serva a la vez como recibo del valor recibido y promesa de pago, dotado de fuerza ejecutiva tanto contra el librador como contra el girado u obligado al pago. Naca la letra de cambio. Pero la evolucin no termin con el nacimiento de la letra como instrumento cambiario. A los fines de su transmisin, la cesin de crditos fue insuficiente para responder a las exigencias crecientes del trfico, pues implicaba el cumplimiento de una serie de requisitos formales, como la notificacin al deudor, y colocaba al cesionario en una posicin exactamente igual a la del cedente, con la posibilidad de serle opuestas defensas que se tenan en contra de ste. Las necesidades derivadas del crecimiento del comercio exigieron la creacin de formas aptas para la fcil y segura circulacin de la letra. La utilizacin del mandato, fuera del ttulo primero, y en el titulo despus, hizo nacer el endoso, el cual se materializ como una declaracin consignada al dorso de la letra cuya funcin originaria fue la designacin de un mandatario para que percibiera el pago en nombre y por cuenta del tomador. En una primera poca, el rol del endosatario era totalmente secundario e independiente, posteriormente, se independiz y la actuacin del beneficiarlo del endoso fue considerada como el ejercicio de un derecho propio de cobro. Originariamente se admiti un solo endoso; con el tiempo esta prohibicin desapareci y su realizacin implico la transmisin de la letra. Tambin la evolucin alcanz a la responsabilidad por la insercin del endoso: se estim que cada endoso equivala a un nuevo libramiento. As, mediante la firma puesta al dorso del documento, se transmita la letra y se consideraba que el endosante confesaba haber recibido del endosatario el importe mencionado en la misma. Por eso se entendi que el ltimo endosatario o portador, ante el incumplimiento del sujeto indicado originariamente para pagar (girado), poda proceder contra el deudor originario y contra su transmitente reclamndole el pago. La evolucin sealada como consecuencia de la actividad de los comerciantes y de las exigencias de la realidad. recibi su fundamentacin terica integral mucho tiempo despus, con la obra de Karl Einert, EJ derecho cambiario del Siglo XIX, publicada en 1.839. Concepto El contrato de cambio hoy es mucho ms amplio que el conocido en sus comienzos, ya que la promesa de pago no solo puede tener causa en dinero recibido, sino tambin en otros valores, como mercaderas o ttulos de crdito. Adems los valores pueden no haberse recibido, sino simplemente prometido, y por ultimo el mbito espacial del cambio no requiere que la operatoria se celebre en distintas plazas.

Actualmente el contrato de cambio podra definirse como una convencin por la cual una persona se obliga mediante un valor prometido o entregado, a hacer pagar por un tercero al otro contratante o a un tercero, cierta suma, entregndole una orden escrita. Caracteres Es un contrato consensual, bilateral, no formal, oneroso y conmutativo. Para algunos autores es un contrato innominado o atpico, aunque entendemos que seria ms correcto atribuirle tipicidad social. Nuestro Cdigo de Comercio contena un capitulo de nueve artculos denominado Del contrato de cambio y letras de cambio, que fue derogado por el Decreto Ley 5965/63, que no contiene referencia a este contrato. Por consiguiente, el contrato de cambio se rige actualmente por las normas generales de los contratos. Naturaleza jurdica En cuanto a su naturaleza jurdica se ha pretendido asimilarlo a distintas figuras civiles como la venta, el mandato, la cesin, el pago, la promesa de pago o la donacin, pero si bien participa de algunos caracteres comunes con dichas figuras, el contrato de cambio crea obligaciones y derechos de particular contenido y tiene individualidad propia. Es decir es un contrato sui generis. APNDICE DERECHO VIGENTE SOBRE TTULOS DE CRDITO 1. Letra de cambio y pagar 1.1. Sistemas legislativos Durante el transcurso del siglo XIX se delimitaron tres grandes sistemas legislativos: el sistema francs del viejo Cdigo de Comercio de 1.808 en el que la letra de cambio conserva su carcter netamente causal y est estrechamente relacionada con la provisin de fondos que el librador debe proveer al girado; el sistema germano que consagra a la letra de cambio como un ttulo literal, autnomo, formal y abstracto, que es el receptado por las Convenciones de Ginebra, y por nuestro pas con algunas modificaciones, y el sistema anglosajn, poco formalista, que considera a la letra de cambio como un documento probatorio de un convenio -no admite la abstraccin-, cuya aceptacin puede estar sujeta a condicin, puede ser pagadera con vencimientos sucesivos y librarse al portador. 1.2. Tendencia a la unificacin La letra de cambio tiene un carcter fundamentalmente internacional, como demuestran sus propios orgenes, cuando cada ciudad era un Estado independiente, y su frecuente empleo en operaciones de comercio exterior. Las necesidades del comercio internacional propulsaron el anhelo de establecer un sistema cambiario uniforme. Los intentos de unificacin internacional se pusieron de manifiesto en 1.863, en una reunin realizada en Gante. Diez aos despus se redactaron veintisiete reglas, que son conocidas como Reglas de Bremen, que fijaron las bases de la unificacin cambiaria. Sobre la base de aquellas reglas, se aprob el primer proyecto de ley uniforme. En la Conferencia de La Haya de 1.910, se redactaron el Anteproyecto de una convencin sobre la unificacin del derecho relativo a la letra de cambio y de los pagars a la ordeny el Anteproyecto de una ley uniforme sobre la letra de cambio y el pagar.

En la Segunda Conferencia de La Haya (1.912), donde se trabaj tomando como base los resultados de la primera conferencia (1.910) y las observaciones que sus anteproyectos haban suscitado, se dio un paso decisivo hacia la unificacin. En 1930 se convoco a una conferencia en Ginebra, la que se ha convertido en un eslabn decisivo para la unificacin cambiaria; en ella, el sistema germano se expandi notablemente, a tal punto que se convirti en el arquetipo del derecho continental europeo y de Latinoamrica. Como resultado de sus deliberaciones, en la reunin de Ginebra se aprobaron: 1) Una Convencin, que contena la ley uniforme sobre letra de cambio y pagar y las Estados. 2) Una Convencin destinada a regular ciertos conflictos de leyes en materia de letras de reservas de los

cambio y pagars.

3) Una Convencin relativa al derecho de timbre en materia de letras de cambio y pagars.

El importante y eficaz esfuerzo unificador manifestado en Ginebra, independientemente del fracaso que import la no incorporacin de los pases anglosajones, -de manifiesta tradicin comercial y de una importancia econmica de primer orden-, ha sufrido embates debidos a las reservas formuladas al momento de su firma, y a las consecuencias de las interpretaciones divergentes de la doctrina y la jurisprudencia de los pases que acogieron el rgimen ginebrino. Aunque gran parte de los distintos ordenamientos nacionales fueron redactados en funcin de un mismo texto -reservas aparte- y de que la uniformidad interpretativa era fundamental, la unidad anhelada en Ginebra no ha sido alcanzada, o al menos no lo ha sido tal como se pretendi. Si es muy difcil, aun dentro del mismo pas y aplicando el mismo derecho, que la doctrina y los jueces tengan una visin completamente coincidente de los diversos problemas, esas dificultades aumentan cuando se trata de ordenamientos distintos, aun cuando contengan similares textos legislativos, que deben ser interpretados y aplicados por hombres pertenecientes a pases y realidades diversas, aunque presenten gran afinidad cultural y procedan de un tronco comn. Por las dificultades sealadas, se estn planteando otras alternativas que faciliten el comercio internacional N, en la actualidad se est debatiendo en el seno de un organismo de Naciones Unidas (UNCITRAL), un proyecto de legislacin uniforme para las letras internacionales. 1.3. legislacin argentina Nuestro Cdigo de Comercio de 1.862 sigui la ordenanza alemana de 1.848, y prcticamente no fue reformado en 1889. No traa una sistematizacin general de los ttulos valores, sino que los legisl en particular, a lo largo de los arts. 589 a 741. Dedicaba un capitulo al contrato de cambio, trece a la letra de cambio y otros a los vales, billetes o pagars. Si bien nuestro Cdigo receptaba, en cuanto a derecho de fondo, los principales caracteres que la doctrina moderna reconoce a los ttulos valores, era totalmente defectuoso en cuanto a la metodologa. En el ao 1.963 se introdujeron modificaciones al Cdigo de Comercio argentino. La norma que regula la materia es el Decreto Ley 5965/63, tambin conocido como Ley Cambiara Argentina (L.C.A.), que modific el rgimen jurdico de la letra de cambio y el pagar contenido en el Cdigo de Comercio. Se refieren a la cambial los arts. 1 al 100, y hacen lo propio respecto del pagar los arts. 101 a 104. Las fuentes de la L.C.A. son bsicamente, el proyecto, que el Dr. Mauricio Yadarola present en la Cmara de Diputados de la Nacin, que se redact teniendo en cuenta la Ley Uniforme de Ginebra; el real decreto italiano del 14/12/1932; el derogado Cdigo de Comercio Argentino de 1889 y en contados artculos, por ejemplo 33, 42, 45 y 64, el Cdigo de Comercio de Francia, que no es fuente nica de ninguno de los artculos. La L.C.A. se ocupa, en sus respectivos captulos, de:

1) de la letra de cambio; 2) del endoso; 3) de la aceptacin; 4) del aval; 5) del vencimiento; 6) del pago; 7) de los recursos por falta de aceptacin y por falta de pago; 8) de la intervencin; 9) de la pluralidad de ejemplares y de las copias; 10) de las alteraciones en el texto de la letra d cambio; 11) de la cancelacin; 12) de la prescripcin; 13) de los vales o pagars. La ley 19.899 reform el art. 50 L.C.A. concerniente a la clusula sin protesto o retorno sin gastos. 2.Cheque La materia estaba legislada en cuatro captulos del Cdigo de Comercio, sobre cheques en general, cheques cruzados, cmaras compensadoras y disposiciones generales. El rgimen se inspiraba en la ley inglesa de 1.882, con elementos de la legislacin continental. Por Decreto Ley 4776/63 se derogaron las normas anteriores y se estructur un nuevo rgimen sobre cheques basado en la Ley Uniforme de Ginebra, con algunas modalidades caractersticas del Cdigo de Comercio. Adems se regularon nuevos tipos de cheques y se introdujeron diversas normas sin antecedentes en la legislacin comparada. El Decreto se ocupaba sucesivamente del cheque en general, cheque cruzado, cheque para acreditar en cuenta, cheque imputado, cheque certificado (reformado por, Ley 16.613) y cheque del viajero. Tanto el Cdigo de Comercio derogado en ese aspecto, como el Decreto Ley 4776/63 definan al cheque, destacando sus caractersticas principales. El art. 1 del Decreto expresaba que el cheque es una orden pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto. La Ley 23.549 introdujo importantes modificaciones al Decreto Le Ley 4776/63. Todas las normas invocadas han quedado derogadas por la Ley N 24.452, del ao 1.995, conocida como Ley de Cheques, redactada sobre el proyecto elaborado por los Dres. Pedro M. Giraldi, Osvaldo Gmez Leo y Efran H Richard. Existen a su vez algunas modificaciones introducidas por la Ley N 24.760, que establece el rgimen de la factura de crdito. En rigor la Ley 24.452 no es la Ley de Cheques, pues ella tiene nada ms que once artculos, uno de ellos modificatorio del art. 793 del Cdigo de Comercio. La regulacin legal sobre cheques esta incluida en el Anexo 1 de la Ley. Sin embargo es conocida como Ley de Cheques no slo en la doctrina jurisprudencia, sino tambin por el propio B.C.R.A. en las circulares reglamentarias de la cuenta corriente bancaria.

Con la nueva legislacin sobre cheques ha quedado suprimida la definicin legal, y entre otras modificaciones importantes se ha creado el cheque de pago diferido, verdadero instrumento de crdito y no de pago como es el cheque comn, que es una novedad absoluta en nuestro pas y no tiene antecedentes en el derecho comparado, salvo en Uruguay que lo ha legislado hace aos. Para completar este sinttico panorama legislativo, agregamos que el 6 de enero de 2.001 entr a regir la Ley N 25.346 que introduce reformas muy cuestionadas al rgimen de pago del Cdigo Civil y crea el cheque cancelatorio. Segn esta ley, los pagos superiores a $10.000 (PESOS DIEZ MIL) no podrn ser probados ni siquiera entre las partes si no se efectan por medio de tarjeta de crdito, giro o depsito bancario, con la intervencin de un Escribano Pblico o por medio de Cheques cancelatorios que emiten los Bancos, cobrando una comisin por ello en pesos o en dlares estadounidenses y por valores de $ 5000, $ 10.000 0 $ 50.000.

BOLILLA 13: Letra de cambio y pagare. Creacin y forma

1. Letra de cambio y pagar.
Letra de Cambio: segn Gmez Leo es un titulo de crdito a la orden, abstracto, formal, y completo, que contiene una promesa incondicionada de hacer pagar o en su defecto de pagar, una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos sus firmantes. titulo de crdito: es el documento integrado por la declaracin de voluntad y el documento que le sirve de soporte-papel. Tiene naturaleza de cosa mueble, y tiene el valor de un derecho creditorio, circula como documento a la orden es decir, con su entrega previo endoso. a la orden: circula a la orden es decir contra entrega de la letra, y la denominacin letra de cambio, hace innecesaria la inclusin de la clusula a la orden; el portador est legitimado para ejercer todos los derechos resultantes del titulo. abstracto: la letra de cambio importa un negocio abstracto, porque el derecho de crdito que en ella se ha incorporado mediante una declaracin unilateral de voluntad, expresada con la firma de quien la suscribe, puede ser exigida con prescindencia del negocio jurdico que le sirve de causa para su libramiento o transmisin. formal: La letra de cambio es formal pues la observancia de los requisitos extrnsecos que la ley impone es constitutiva del ttulo, y la falta de alguno de los requisitos extrnsecos acarrea la inexistencia de la letra como tal. (artculos 1 y 2 apartado 11 L.C.A.) completo: La letra de cambio es un ttulo completo porque se basta a si mismo los derechos y obligaciones que genera la letra se circunscriben a los trminos de la declaracin cambiara contenida en la letra, sin poder remitirse a otros documentos extraos a ella. Este principio de completividad fue establecido en la ley, cambiaria, al disponer que cuando a un ttulo le falte alguno de los requisitos formales previstos en el art. 1 L.C.A. y no se operen las suplencias legales que prev para algunos casos el art. 2 no debe considerrselo letra de cambio. que contiene una promesa incondicionada: se refiere a una promesa de pago, que tiene como fuente una declaracin unilateral de voluntad que es no recepticia porque su eficacia no, depende del consentimiento de otra persona a quien pueda favorece; es irrevocable porque en el sistema cambiario no hay medio para revocarla, una vez que es emitida, y es incondicionada porque no se puede subordinar su cumplimiento a una condicin econmica por parte del portador-acreedor de la letra de cambio, el condicionamiento de la promesa del librador por ser contrario al art. 1 inciso 2 L.C.A. invlida la letra (art. 2 apartado 1 L.C.A.). de pagar una suma de dinero: como papel de comercio la letra de cambio es un titulo de crdito monetario, porque slo puede tener por objeto el pago de una suma dineraria, sea moneda de curso legal o extranjera (art. 44 L.C.A.). Para el caso que se tratara de otro tipo de prestacin no sera letra de cambio (art. 2 apartado 1 L.C.A.). a su portador legitimado: la promesa de pago contenida en la letra de cambio est referida al tomador, pero como es un ttulo a la orden la promesa de pago comprende a quien al tiempo del vencimiento la presente y acredite ser su portador legitimado, esto es, acredite una serie ininterrumpida de endosos. vinculando solidariamente a todos los firmantes: de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 51 de la L.C.A. todos los que firman una letra de cambio como libradores, aceptantes, endosantes o avalistas, quedan solidariamente obligados hacia el portador. El portador legitimado tiene la posibilidad de elegir a todas las personas individual o colectivamente para accionar por el cobro del crdito.

Resumiendo, la letra de cambio es el documento por el cual el librador le ordena al girado que le pague al tomador a su orden el importe prometido. Caracteres esenciales de la letra de cambio Abstracto: Como se explic ms arriba. Formal: Como se explic ms arriba. Completo: Como se explic ms arriba. Aptitud probatoria: la letra de cambio es un documento probatorio en juicio de la obligacin asumida por el librador. Aptitud constitutiva: la letra de cambio es la condicin de existencia del derecho en l representado. Aptitud dispositiva: porque la posesin del documento y su presentacin son condicin para el ejercicio, la transmisin la existencia del derecho incorporado. Pagar: es un ttulo de crdito a la orden, abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos los firmantes. Caracteres esenciales del pagar Los mismos caracteres de la letra de cambio. Semejanzas y diferencias entre la letra de cambio y el pagar Semejanzas

1) Como ambos son ttulos de crdito abstractos, comparten los requisitos de literalidad, necesidad y autonoma.
2) Ambos documentos estn destinados a la circulacin, que se realiza por el endoso, sometido a idnticas reglas y principios. 3) En ambos papeles la causa no interesa aunque se exprese en los documentos. 4) Las reglas sobre el vencimiento son idnticas. 5) Las disposiciones sobre protesto se aplican a los dos documentos, con excepcin del protesto por falta de aceptacin que no rige para el pagar, en el cual el suscriptor queda obligado de la misma manera que el aceptante en la letra de cambio. 6) Ambos documentos poseen tres clases de acciones: accin directa, accin de regreso y accin de enriquecimiento. Diferencias 1) En la letra de cambio el librador le da la orden al girado para que acepte y pague al beneficiario, o a su orden, el importe en ella documentado, es decir, promete el hecho de un tercero, (el librador), y en caso que el destinatario de la orden no pague, promete el hecho propio, porque la creacin o libramiento de la letra de cambio es una garanta esencial para su pago (art. 10 L.C.A.). 2) El pagar no es una orden de pago ya que el librador asume la promesa de un hecho propio, (del mismo firmante) y por eso simplemente hace una promesa, el librador se considera aceptante, por ello desaparece la aceptacin, que en la letra de cambio es esencial.

3) En el pagar el librador es el obligado principal, en la letra de cambio el girado, cuando acepta es el obligado principal.

4) En el pagar hay dos emplazamientos, el librador y el beneficiario, y en la letra de cambio hay tres, el
librador, el beneficiarlo y el girado-aceptante. 5) En el pagare no existe acto cambiario de aceptacin, en cambio en la letra de cambio si lo hay (artculos 223 a 31, art. 47, inc. 1, 75 a 77 y art. 103 L.C.A.) 6) La expedicin de varios ejemplares del documento; primera y segunda letra de cambio, sirven para facilitar la circulacin. El pagar tiene un solo deudor responsable desde el origen y un acreedor que para negociarlo retiene el documento confeccionado en un solo ejemplar. Personas que intervienen en su emisin y negociacin Sujetos en la Letra de Cambio Intervienen tres sujetos en el libramiento de la letra de cambio, si bien es cierto que pueden intervenir ms personas o bien una misma persona reuniendo los emplazamientos que se sealan a continuacin. Las personas que participan en el libramiento son:

A) El Librador, o Girante: es quien libra o crea la letra de cambio por ello es el primer firmante del
documento.

B) El Girado o Librado: es quien recibe la orden impartida por el librador, al cual ste le ruega que
pague y que en caso de aceptar la letra de cambio firmndola se convierte en principal obligado cambiario, se lo denomina girado cuando no se sabe si acept y cuando acepta, obligndose se convierte en aceptante.

C) El Tomador o Beneficiario: es quien recibe la letra, a cuya orden se libra, siendo el primer portador
legitimado del ttulo. Pueden participar tambin:

A)

El Endosante: el tomador puede negociarla antes del vencimiento para obtener dinero o dndola en pago en reemplazo de dinero, para ello la endosar y la transmitir convirtindose en el primer endosante, entregndola a quien la recibe como beneficiario del endoso, el endosatario; cada uno de los endosantes se convertir en garante del pago del ttulo. (art. 1 L.C.A.).

B)

El Avalista: todas las personas enunciadas hasta ahora pueden garantizar sus obligaciones con un aval (es la que se pone al pie de una letra de cambio para responder a su pago en caso de no efectuarlo el aceptante; puede ser absoluto: si el avalista responde por la totalidad de la suma de dinero, o limitado, cuando se establece el monto al que se sujeta o limita su responsabilidad, el aval es una garanta cambiara tpica) incluso podr ser garantizada la obligacin asumida por quien haya otorgado el aval, estaremos frente al aval de aval.

C)

Indicado o Interviniente Forzoso: el librador, los endosantes y los avalistas pueden designar una persona para que acepte o pague la letra de cambio si el girado no lo hace, para evitar que el portador pueda accionar de regreso anticipado contra ellos. Nos referimos al caso al que al portador el librado no le ha pagado o ha rehusado la aceptacin.

D)

Interviniente Espontneo o Voluntario: es quien puede voluntariamente aceptar o pagar la letra de cambio, (si el girado o el indicado no pagan) en nombre de alguno de los obligados de regreso, si no designa en nombre de quien acta, la ley presume que es en nombre del librador (artculos 76 y 81 L.C.A.).

E)

Domiciliatario: es la persona por cuyo intermedio y en cuyo domicilio se debe pagar la letra de cambio. (arts. 4 y 29 L.C.A.). Sujetos en el Pagar

A) B)

Librador: es el obligado principal. Beneficiario: es el acreedor del pagar.

2. Requisitos extrnsecos e intrnsecos.

Requisitos de la Letra de Cambio Requisitos extrnsecos Siguiendo a Gmez Leo, distinguimos entre: 1) Requisitos necesarios al tiempo de la creacin. 2) Requisitos necesarios al tiempo de la presentacin. 3) Requisitos que en determinadas circunstancias suple la ley cambiaria. 1) Requisitos necesarios al tiempo de la creacin: 1. La firma del librador, y la denominacin letra de cambio inserta en el texto del ttulo, en el idioma en que ha sido redactado o en su defecto la clusula a la orden (art. 1 incs. 1 y 8 L.C.A.). 2. Son todos los que requiere el articulo 1 L.C.A. en sus ocho incisos.

2) Requisitos necesarios a1 tiempo de su presentacin: Estn legislados en el articulo 101 incisos 2 a 6 de la L.C.A. 1. La denominacin letra de cambio inserta en el texto del ttulo y expresada en el idioma en el cual ha sido redactado o en su defecto la clusula a la orden. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. La promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero. El nombre del girado a quien debe hacerse el pago. El plazo de pago. La indicacin de lugar de pago. El nombre de quien o a cuya orden debe efectuarse el pago. La indicacin del lugar y fecha en que la letra ha sido creada. La firma del librador.

3) Requisitos que en determinadas circunstancias suple la ley cambiaria: La ley cambiara, ante la ausencia de algunos requisitos extrnsecos enumerados en el articulo 1, enumera taxativamente (en caso contrario la suplencia o sustitucin legal no se produce), en que circunstancias y bajo qu requisitos documentales existentes en el ttulo la ley puede suplir esta carencia, para que la letra de cambio pueda cumplir acabadamente con la finalidad para la que fue creada. Esta suplencia legal est establecida en el artculo 2 y las condiciones documentales all expresadas no admiten prueba en contrario.

 Falta de plazo en el ttulo: Art. 2 apartado 2: "La letra de cambio en la que no se indique plazo para el pago se considera pagable a la vista ". Es el caso que el ttulo no indique ningn trmino de vencimiento. Si la letra de cambio tiene un plazo de pago no previsto por la ley cambiara, no hay letra de cambio, (art. 2 apartado 1, y art. 35 in fine L.C.A.). Falta de lugar de pago: Art. 2 apartado 3 : A falta de especial indicacin, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera lugar de pago y tambin domicilio del girado. Para que la ley pueda suplir esta ausencia el ttulo debe tener consignado el nombre del girado (art. 1 inc. 3 L.C.A.), y a su lado un lugar, (ciudad o pueblo, tenga o no indicado un domicilio), en tal caso ser tenido como lugar de pago de la cambial. La falta de indicacin del lugar que aparezca al lado del nombre del sujeto que debe hacer el pago acarrea la inexistencia de la letra como tal. Falta indicacin del lugar de creacin: Art. 2 apartado 4: la letra de cambio en la que no se indica el lugar de su creacin se considera suscripta en el lugar mencionado al lado del nombre del librador. Los requisitos de suplencia son dos: que la letra de cambio debe tener expresamente indicado el nombre del librador, requisito que el artculo 1 no exige porque el inciso 8 slo exige la firma del librador, y que al lado del nombre del librador aparezca mencionado un lugar en sentido geogrfico, y en caso que no se haya consignado expresamente el nombre del librador y el lugar como se indica antes, no hay letra de cambio, (art. 2 apartado 1 L.C.A.). Requisitos intrnsecos Capacidad Se aplican aqu las disposiciones del Cdigo de Comercio y Cdigo Civil, sobre capacidad por ello son capaces de obligarse cambiariamente: 1) Las personas fsicas capaces de contratar, (mayores de 21 aos, sobre las que no pesen prohibiciones, art, 8 inc. 4, y art. 9 apartado 2 del Cdigo de Comercio, arts 53, 58, 125 (menores impberes), 140 (dementes declarados tales en juicio), 152 bis (inhabilitados judicialmente), 153 (sordomudos que no saben darse a entender por escrito), y, 1160 del Cdigo Civil, y art. 12 del Cdigo Penal. 2) Los menores que habiendo cumplido 18 aos cuenten con autorizacin expresa (art. 11 Cdigo de Comercio), o tacita (art. 12 del Cdigo de Comercio.). 3) Los menores con titulo profesional habilitante (art. 128 apartado 2 del Cdigo Civil). 4) Los menores emancipados por habilitacin de edad o por matrimonio. 5) Las personas de existencia jurdica por medio de sus representantes. Voluntad Es la declaracin unilateral de voluntad que nace y tiene eficacia desde el momento en que el firmante de la letra la exterioriza en forma documental. Esta voluntad debe estar libre de vicios que lesionen el discernimiento, la intencin y la libertad. Objeto El objeto de la obligacin cambiaria solo puede ser el pago de una suma de dinero indicada en la letra. nicamente en dinero excluyndose la posibilidad de librar una letra de cambio cuyo pago sea en especie. La suma de dinero debe ser nica e invariable en plazos o personas en razn de la indivisibilidad de la cambial, es decir no se puede prometer el pago en forma fraccionada o en cuotas (art. 35 In fine L.C.A.) como tampoco se puede variar la cantidad de su importe segn el lugar fijado en la creacin como podra ocurrir segn pague el aceptante, uno de los

endosantes o el librador. El monto puede ser expresado en nmeros y letras (art. 6 L.C.A.), en moneda nacional o extranjera (art. 44 L.C.A.). Si existieran diferencias entre la suma expresada en letras y la suma expresada en nmeros se tornar como vlida la suma expresada en letras. Si la suma se ha escrito ms de una vez en letras y nmeros de manera distinta hay que atenerse a la suma menor escrita en letras (articulo 6 apartado 2 de la Ley, Uniforme de Ginebra de 1.930). Causa Nos referimos a la causa fin, la relacin econmico-jurdica tenida en cuenta para el libramiento de la cambial, la causa fin debe ser lcita, conforme a la moral y buenas costumbres. Requisitos del Pagar El pagar requiere de dos clases de requisitos para su creacin: Requisitos extrnsecos (de forma u objetivos). Se pueden clasificar en: 1) Necesarios al tiempo de su creacin (art. 101 inc. 1 y 7 L.C.A.). 2) Necesarios al tiempo de la presentacin (art. 101, inc. 2 a 6 L.C.A.). 3) Requisitos que en determinadas circunstancias suple la ley. Coinciden con los de la letra de cambio del art. 102 apartado 1 L.C.A. Si el ttulo no tiene indicado plazo de pago es considerado pagable a la vista, pero difiere en el apartado 2 que dispone que en el pagar en el cual no se ha indicado especialmente el lugar de pago, el lugar de creacin del titulo es considerado lugar de pago y tambin domicilio del suscriptor. La omisin del lugar de creacin del titulo, acarrear la invalidez del pagar por falta de un requisito extrnseco esencial que no puede ser suplido por la aplicacin analgica del artculo 2 prrafo 4 de la L.C.A. Requisitos intrnsecos (de fondo o subjetivos). Los mismos que la letra de cambio (art. Dto. 5965/63), en lo referente a la capacidad necesaria para librar un pagar y obligarse cambiariamente, la voluntad unilateral del librador expresada en el documento mediante su firma, el objeto de la obligacin cambiaria y la causa lcita por la cual se libr el ttulo, as como los posibles vicios o defectos que pudieran afectar a tales requisitos sustanciales. Si al ttulo le faltan alguno de los requisititos establecidos en el mencionado artculo no es valido como pagar. Salvo las siguientes excepciones: Si en el pagar no se indico el plazo para el pago, se considera pagable a la vista. Si en el pagar no se ha indicado el lugar de pago se considera como lugar de pago el domicilio del suscriptor o el lugar de creacin del pagar. Variedades El tema se refiere a las formas de giro de la letra de cambio. Letra girada a la orden del librador: esta forma de giro prevista en el artculo 3 apartado 1 de la Ley, cambiaria, se concreta designando tomador al mismo sujeto que libra el titulo. Entre las razones que puede tener el librador para girar una letra de cambio a su favor podemos sealar las siguientes:

a) Cuando un sujeto tiene un deudor que accede a aceptarle una letra y no cuenta con otro sujeto que en ese momento puede ser tomador, ello en razn de no estar vinculado comercialmente en la plaza sobre la cual gira la cambial. b) En el supuesto de venta de mercadera sujeta a revisin, en el cual no hay seguridad que el comprador o destinatario la reciba de conformidad y consecuentemente, acepte la letra que representa el precio de la mercadera enviada, ante la incertidumbre, el librador la gira a su nombre y una vez aceptada la negociar mediante el pago del endoso. c) Cuando un comerciante debe llevar valores a otras localidad para realizar un nmero indeterminado de transacciones, a fin de no transportar dinero, libra varias las letras a su orden, las hace aceptar por un banco que les asegure solvencia a los posibles sujetos que negociarn con l, y al efectuar los diversos negocios las entregas endosadas por l, que es el tomador o bien las descuenta, negocindolas, para hacerse de efectivo, si es que ello resulta necesario, en ambos casos, la aceptacin previa del banco facilitar la negociacin y el descuento de la letra de cambio. En la prctica, a causa que el propio librador, en tanto tomador, es el primer portador legtimo del ttulo, al llevarlo personalmente a la aceptacin del girado -el cual, es su deudor, ste no podr negarle la aceptacin de la letra de cambio, porque esa forma de giro es para forzar la aceptacin ante un deudor, que a partir de all se transforma en obligado cambiario.

d)

Letra girada a cargo del librador: en el titulo en que se adopta esta forma de giro (articulo 3 apartado 2 L.C.A.), el librador ocupa tambin el emplazamiento del girado, y como la finalidad es contar con una letra aceptada para negociarla ms fcilmente, por las razones explicadas en el punto anterior, ser adems aceptante u obligado principal. En la prctica, esta forma de giro hace que la letra se asemeje al pagare, pero ello no significa que no siga siendo una letra de cambio, pues en el supuesto en que no se concrete la aceptacin y la letra circule, el portador legitimado deber protestarla contra el girado y luego accionar de regreso contra el librador. En caso que no se levante el protesto, tal accin caducar, con una diferencia ulterior, esto es, que si el ttulo girado contra el propio librador fuera un pagar, la accin del portador contra el librador sera la accin directa, que no requiere protesto y prescribe a los tres aos del vencimiento, y en este supuesto, si el librador, como se dijo, no acepta, se debe protestar para accionar de regreso y corre un plazo de prescripcin de un ao a partir del protesto. Esta letra es librada de ese modo para contar con la seguridad de que ser aceptada. Letra girada por cuenta y orden de un tercero: la letra de cambio puede ser librada por cuenta y orden de un tercero segn el articulo 3 apartado 3 de la L.C.A., esta forma de giro importa un mandato sin representacin entre quien dio la orden, sea que conste o no en la letra, el librador por cuenta, que es quien libra la letra firmndola. Este es el nico obligado cambiario frente al tomador, los endosantes y los posibles portadores legitimados, ya que el dador de la orden queda al margen de las relaciones cambiaras contenidas en la letra librada. Esta forma de giro es utilizada como un modo de mantener en reserva el nombre del dador de la orden, y especialmente, para extinguir deudas y crditos recprocos entre comerciantes de distintas plazas. Un ejemplo sera que un comerciante de Mendoza es acreedor de un comerciante de Crdoba y deudor de otro domiciliado en Buenos Aires, el comerciante de Mendoza, le da la orden al comerciante de Buenos Aires, (su acreedor), para que libre en nombre propio, pero por su cuenta una letra contra el comerciante de Crdoba, (su deudor), que ser el girado de la letra. De ese modo el comerciante de Buenos Aires negociara la letra a un tercero que se ubicara como tomador de ella, y se har de su importe en efectivo cobrando el importe que le adeuda al comerciante de Mendoza, a su vez el comerciante de Crdoba al atender el pago de la letra de cambio saldara la deuda que haba contrado con el comerciante de Mendoza, esta letra girada por cuenta y orden de un tercero evita gastos de transporte y se ahorra tiempo. Ulteriormente puede significar el inicio de una relacin comercial entre el comerciante de Buenos Aires y el de Crdoba, que hasta entonces eran desconocidos. Esta letra debe diferenciarse del supuesto de la letra que queda librada por un sujeto, como mandatario de otro sujeto en representacin de este ltimo, porque el firmante hace constar necesariamente su calidad de mandatario y manifiesta que acta en nombre, de su mandante que queda obligado como librador (art. 9 L.C.A.). Letra de cambio domiciliada: el art. 4 L.C.A. dispone que una letra de cambio que es pagadera en el domicilio del girado (art. 2 apartado 3 L.C.A), puede ser pagadera tambin en el domicilio de un tercero, sea que este se halle en el lugar de residencia del girado o en otra localidad. En ella aparece el domiciliatario, que es el sujeto en cuyo domicilio

se va a efectuar el pago; este sujeto desempea un papel pasivo, porque no contrae ninguna obligacin cambiaria (art. 29 L.C.A.); si el librador no indico domiciliatario, y el girado al aceptar el pago tampoco lo hace, ste en tanto aceptante, queda obligado a pagar personalmente en el lugar de la domiciliacin, con la posibilidad para el aceptante, que si la letra no ha sido domiciliada por el librador, l puede hacerlo sealando un domicilio distinto del suyo para realizar el pago, pero siempre que ste se ubique en la misma localidad o lugar que design para el pago el librador. O sea que la letra de cambio es domiciliada cuando es pagadera en un domicilio distinto del que corresponde al girado, pertenezca o no a la misma localidad y efectu el pago el domiciliatario o el aceptante. Letra de cambio de complacencia: es la letra de cambio que libra o acepta una persona llamada complaciente facilitando con ese acto el hecho que una persona pueda negociar el ttulo sin que haya entre ellas un verdadero negocio ni la intencin de obligarse cambiariamente. El libramiento de estas letras llamadas de favor o de camaradera, se ve favorecido por el carcter abstracto del papel de comercio, que queda desvinculado de la relacin por la que se lo libr o acept. La finalidad de estas letras es lograr su negociacin procurando la obtencin del crdito. Esta letra de cambio se usa para auxiliar a un cliente o amigo para ser descontada y obtener dinero en efectivo, este cliente o amigo la negocia endosndola a favor de un tercero, y obtiene de ste el efectivo. El complaciente en la letra es el aceptante, pero no hay inconveniente que lo sea el librador, un endosante o un avalista. La letra de cambio de complacencia, cumple frente al tercero de buena fe todos los efectos cambiarios que posee como papel de comercio. Letra de cambio documentada: es la letra que se libra con motivo de ventas internacionales, y que si bien no tiene caracteres especiales desde el punto de vista formal, debe ser acompaada por determinada documentacin: Conocimiento de embarque. Pliza de seguro. Factura con detalle de las mercaderas. Certificado de origen. Certificado de calidad, conforme a las leyes del puerto de embarque. Recibo de pago del flete, en las ventas C.I.F. Supuestos no contemplados legalmente: Giro a cargo del tomador: En una letra librada de este modo el tomador puede aceptarla o no, como girado que es; si lo hace, conseguir la negociacin fcil de la letra de cambio, transformndose en obligado principal (aceptante). Cuando ella se torne exigible, podr pagarla o no; si la efectiviza extinguir todos los efectos cambiarios del ttulo, pero habr conseguido diferir el pago. En el caso que el tomador no acepte y la retenga sin endosarla, tendr accin cambiaria de regreso contra el librador y aun podr protestarla formalmente contra s mismo por falta de aceptacin, y accionar de regreso anticipado contra el librador. La utilidad prctica de esta forma de giro se observa entre un banco y su cliente beneficiario de una apertura de crdito por aceptacin. Si el banco no recibe el valor prometido por el cliente, rehsa la aceptacin, protesta contra si mismo y ejerce contra el cliente la accin del tomador no pagado contra el librador. Giro a la orden del girado: se repite el esquema anterior en razn de que los emplazamientos del tomador y el girado son ocupados por el mismo sujeto. Es decir, se trata de un caso similar pero inverso al anterior, por lo que se deben aplicar los mismos principios y efectos. Giro a cargo de el librador y a su orden: en este supuesto, la misma persona ocupa a la vez el lugar de librador, tomador y girado, situacin que segn la independencia y sustantividad de las declaraciones cambiaras es perfectamente factible. Slo produce efectos cambiarios una vez que el beneficiario transmite la letra de cambio endosndola, y se fundamenta en los incisos 1 y 2 del artculo 3 de la L.C.A.

Estipulacin de intereses Clusulas de intereses compensatorios La ley slo permite establecer que la suma prometida en pago devengar intereses compensatorios en las letras de cambio de vencimiento relativo y prohbe establecerlos en las letras de vencimiento absoluto, en caso de que se los incluya se los tendr por no escritos (art. 5 apartado 1 L.C.A). El fundamento de la regla estriba en que en las letras de vencimiento absoluto, como se sabe por anticipado la fecha del vencimiento, se incluyen los intereses compensatorios en el monto de la letra de cambio. Esta presuncin est consagrada en el artculo 5 de la L.C.A. y no admite prueba en contrario y, concuerda con el artculo 52 in fine de la L.C.A. que le permite al deudor cambiario la accin de regreso anticipado, solicitar un descuento sobre el monto de las letras equivalente al tiempo transcurrido hasta el vencimiento que tena el ttulo. Para las letras de vencimiento relativo, que lleven clusula de intereses para su validez, la tasa que se fije debe estar establecida en el ttulo (18% anual, 3% mensual), y no valen las remisiones a los porcentuales que cobren las entidades financieras o los bancos, esto es una clusula que diga: al tipo de intereses que cobra el Banco de la Nacin para las operaciones de descuento de documentos esta clusula se considerar corno no escrita (art. 5, apartado 2 in fine L.C.A.). Los intereses corren a partir de la fecha de creacin del ttulo, si en l no se dispone lo contrario. La clusula de intereses tiene que ser establecida por el librador y tiene efectos para todos los firmantes del ttulo. Sin embargo como est permitida la aceptacin parcial del ttulo, el girado al aceptar puede excluir los intereses compensatorios, sin encuadrarse en la prohibicin fijada en el artculo 28 prrafo 2 L.C.A; lo mismo con respecto al avalista. La clusula debe estar dentro del texto de la letra de cambio, si se agreg fuera de la cambial debe estar especialmente firmada por el librador. Clusulas de intereses moratorios El art. 5 de la L.C.A., no se refiere expresamente a la posibilidad de incluir intereses moratorios, es una clusula no prevista y permitida segn lo dispuesto en el art. 52 inciso 2 L.C.A., y en caso de no habrsela incluido expresamente ni fijado la tasa correspondiente, aquellos corrern automticamente, por imperio de la ley desde el momento del vencimiento y se los calcularn al tipo corriente en el Banco de la Nacin Argentina a la fecha del efectivo pago y se aplican a todo tipo de letras sean de vencimiento absoluto o relativo y estn o no pactados los intereses. Si bien los intereses compensatorios se transforman en moratorios al vencimiento de la letra, y en caso de demanda judicial estos ltimos pueden ser calculados sobre el monto de la letra, capital ms intereses compensatorios si los hubiera (art. 52 inc. 1, L.C.A. y art. 569 C. Comercio), no hay inconvenientes entes en incluir clusulas de intereses compensatorios y moratorios en una letra de cambio, siempre que con ello no se exceda la tasa autorizada para la poca, en caso contrario, de oficio, el juez interviniente podr restringir la clusula de inters moratorio. Clusula penal Esta clusula en materia cambiaria ha sido considerada como prohibida, por una parte de la jurisprudencia de nuestro pas, fundndose en razones anlogas a las tenidas en cuenta por el legislador para no permitir la inclusin de intereses compensatorios en las letras de vencimiento absoluto. De la normativa cambiaria, ni de los usos comerciales surge nada que la prohba, por ello es aceptada por algunos tribunales del pas.

3. Firmas imaginarias o falsas.

El articulo 7 de la L.C.A. dispone que en la letra de cambio en la cual, aparezcan firmas de sujetos incapaces, o falsas o de personas imaginarias , o que por cualquier razn no obliguen esos sujetos, las obligaciones de los dems

firmantes del titulo seguirn siendo vlidas y eficaces a los efectos cambiarios. Ello es una aplicacin estricta del principio de autonoma de las obligaciones cambiarias. Un endoso falso o extendido por una persona imaginaria no invlida los dems actos cambiarios, anteriores o que le siguen en la letra, y anlogamente si la letra aunque sea falsa la firma del librador contiene todos los requisitos extrnsecos del art. 1 de la L.C.A. ser un documento idneo para servir de soporte documental a fin de que en l sean extendidos los dems actos (aceptacin, endosos, avales). Entonces habr suposicin cuando medie una falsedad ideolgica o simulacin de carcter sustancial, pues la declaracin cambiaria aparecer revestida de los elementos formales o extrnsecos para considerarla tal, aunque no ser sincera, por no responder a una situacin real. Si la letra lleva firma falsa o supuesta del librador y el girado por error atiende su pago, las soluciones son distintas si hubo aceptacin o no, en razn de que la letra es a la vista o no aceptable. En el primer caso, como firmante es responsable cambiario del pago de la letra (art. 51 L.C.A.). y no tiene posibilidad de repetirlo, en el segundo caso, al no ser obligado cambiario, pues no ha firmado la letra, aceptndola, sin bien se podra pensar en la posibilidad de otorgarle ese derecho de repeticin, tampoco le corresponde, puesto que el pago efectuado al portador legtimo del ttulo, tercero de buena fe, ha impedido que ste cumpla, las cargas sustanciales para preservar las acciones regresivas. Si la firma falsa es la que debera corresponder al girado, el portador legitimado tendr que presentar la letra a quien esta indicado como girado en el titulo, y por no corresponderle la firma, no le paga la letra, deber levantar protesto, nico modo de hacer efectivas las acciones regresivas contra los dems firmantes del ttulo, (arts. 7 y 51 L.C.A.). Los casos de firmas supuestas o falsas en los endosos, en la practica son los ms comunes, porque suceden cuando el portador pierde la letra y quien la encuentra con un proceder ilcito registra un endoso falso, porque lo extiende como si fuera el endosatario perdidoso, con el fin de transmitirla a l mismo o a un tercero. Tambin puede extender un nuevo endoso supuesto, que ir generalmente en blanco, para poder transmitir el documento con la simple entrega (art. 15 inciso 3, L.C.A.), sin dejar rastros documentales de su intervencin en la circulacin del titulo. De ese modo quien recibe la letra sin saber que es robada o perdida, la adquiere a non domin porque queda investida de la legitimacin en los trminos del art. 17 apartado 1 de la L.C.A. En tanto que la firma falsa o supuesta no invalida la obligacin de garanta asumida por el avalista, la firma falsa o supuesta de ste lo deja fuera del nexo cambiario, sin que se le pueda asignar responsabilidad alguna. Resumiendo: la suposicin o falsificacin se ve absorbida, respecto de los dems actos cambiarios, por el principio de autonoma e independencia de stos, no afectndolos y el falsificador podr ser procesado por falsificacin o defraudacin, segn corresponda al caso. Representacin y falta de representacin Representacin cambiaria: todo acto cambiario puede ser otorgado mediante representante, en cuyo caso la relacin debe surgir del texto de la letra de cambio, por medio de la insercin de la firma del representante acompaada de la clusula por poder, p.p., o por mandato, que explicite que el firmante acta en nombre y representacin del mandante. Representacin del comerciante: el mandato general para administrar los negocios del principal inscripto en el Registro Pblico de Comercio (art. 36 inc. 4 Cdigo de Comercio), habilita al representante para contraer obligaciones cambiarias inherentes al giro de los negocios que administra en nombre y por cuenta del representado. Representacin del no comerciante: el mandato general que otorga un no comerciante no hace presumir la facultad de obligarse cambiariamente, la ley establece la presuncin juris tantum de que el acto de obligarse cambiariamente excede los lmites de los actos de administracin comn de un mandatario no comerciante. Representacin de las sociedades comerciales: las sociedades comerciales deben obligarse necesariamente por medio de sus representantes legales, los cuales tienen que estar designados en sus respectivos contratos sociales y debidamente inscriptos en el Registro Pblico de Comercio (art. 36 Inc. 4 Cdigo de Comercio). Si la sociedad fuera irregular o de hecho la actividad de cualquiera de sus integrantes obliga a la sociedad, siempre que la firma del papel

de comercio lleve la correspondiente aclaracin de que el acto es otorgado por la sociedad, si el ttulo no contiene esa aclaracin la sociedad no queda obligada, y asume la responsabilidad el firmante en forma personal. Factores: obligan a su principal, aunque slo tengan poder general de administracin (art. 9 L.C.A.). Dependientes: para obligar al principal necesitan un mandato expreso y debidamente inscripto en el Registro Pblico de Comercio, por exceder las facultades normales que tienen. Sociedades civiles: nos remitimos a lo expresado para los dependientes. Falta de representacin: el art. 8 dispone que el sujeto que firma una letra de cambio como librador, endosante, o avalista, en representacin de otra persona de la cual no tiene poder suficiente, queda obligado personalmente desde su emplazamiento al pago de ella, y si ha pagado la letra, tiene los mismos derechos que le corresponden, al representado. Nos referimos aqu tanto al falso mandatario como al mandatario que carece de facultades suficientes para obligar a su representado, este sujeto resulta obligado cambiariamente (art. 8 apartado 2). Ttulos de crdito en blanco o incompletos Letra de cambio en blanco o incompleta es aquella que se libra y puede circular sin alguno de los requisitos formales o extrnsecos exigidos por la ley siempre que sea completada antes que se opere la caducidad de la facultad de integracin que tiene el portador. Letra de cambio en blanco: el titulo que se libra conforme lo dispuesto en el artculo 11, tiene naturaleza cambiaria desde el momento de su libramiento y mientras no se opere la caducidad de la potestad de llenado, es un documento que si bien se halla incompleto, le otorga a su poseedor un derecho patrimonial propio de una letra de cambio completa, porque la facultad de llenarla se adquiere desde el mismo momento en que se tiene el ttulo, (art. 2 apartado 2, 3 y 4 L.C.A.). Bastar que falte alguno de los requisitos formales que no sean la denominacin (art. 1 inc. 1 L.C.A.) ni la firma del librador (art. 1 inc. 8 L.C.A.) para que la cambial pueda ser considerada como letra de cambio en blanco. El trmino que tiene el portador de la letra para llenarla es de tres aos contados a partir de la fecha que la letra lleva como de libramiento, es ste un plazo de caducidad de las facultades cambiarias convirtiendo al titulo en un simple documento quirografario: pero no debe olvidarse tambin, que ser necesario completarla antes de la presentacin para la aceptacin, al pago, o al cobro judicial. Letra de cambio incompleta: es la letra que no contiene la totalidad de los requisitos extrnsecos que exige la ley en los artculos 1 y 2 de la L.C.A. La letra de cambio en blanco o incompleta jurdicamente significan la misma cosa.

4. Del vencimiento de las letras de cambio y del pagar.

El vencimiento es un requisito extrnseco de la letra de cambio (art. 1 inciso 5 L.C.A.). El vencimiento de la letra de cambio tiene que ser legal, nico, preciso y posible. Por ello el ttulo que establezca otra forma de vencimiento que no sea de las establecidas en la ley, no ser una letra de cambio, tampoco se pueden establecer vencimientos sucesivos, porque invalidan la letra como tal. Las cuatro formas de vencimiento conforme lo dispone el art. 35 L.C.A. son: 1) A la vista. 2) A determinado tiempo vista. 3) A determinado tiempo de la fecha. 4) A un da fijo. Los dos primeros se consideran como vencimientos relativos porque el vencimiento depende de que el tenedor de la cambial presente el ttulo al girado.

Los dos ltimos se consideran absolutos porque se producen a determinado tiempo de la fecha y a un da fijo, en ellos el da de vencimiento queda determinado desde el momento en que el ttulo es librado. Letra de cambio a la vista: es aquella librada con esa clusula, o una equivalente, a voluntad, o a requerimiento, a la presentacin, que se toman exigibles en oportunidad de su presentacin al girado. Si no se consigna en la letra el plazo de pago, se considera pagable a la vista (art. 2 apartado 2 L.C.A. ), la presentacin para el pago debe hacerse dentro del trmino de un ao a contar de la fecha del libramiento. Letra de cambio a determinado tiempo vista: es aquella que no se pueden prohibir que sea presentadas para su aceptacin (art. 24 apartado in fine L.C.A.). a partir de la fecha de aceptacin corre el tiempo vista, tiempo que al expirar determina la fecha de vencimiento de la letra de cambio (art. 37 apartado 1 L.CA), por ello la aceptacin debe llevar la fecha el, que se ha otorgado. Si el aceptante omite consignar la fecha de aceptacin, el presentante del ttulo tiene que levantar protesto por falta de fecha a partir del cual corre el tiempo vista. Si no se levanta protesto, se considera aceptada la letra el ltimo da que se dispona para presentarla a la aceptacin y caducan las acciones de regreso que el portador poda ejercer contra el librador, los endosantes, y sus respectivos avalistas. Letras de cambio a pagar a determinado tiempo de la fecha: se toma para contar el plazo la fecha de creacin de la cambial, as puede ser pagable a los treinta das, a los tres meses o a un ao de la fecha. Para computar el plazo no se cuenta el da de la fecha art. 99 L.C.A., el ltimo da del trmino es la fecha de vencimiento; la letra girada a tantos meses vence el da que lleve el mismo nmero en el mes del vencimiento (25 de agosto, a tres meses vence el 25 de noviembre, cuando el mes de vencimiento carezca del da correspondiente al libramiento, la letra vencer el ltimo da que corresponda al mes, librada el 31 de marzo a un mes vence el 30 de abril), (art. 38 apartado 1 L.C.A.). Si se establece que la letra ser pagada a uno o ms meses y medio se computarn primero los meses enteros (art. 38 apartado 2 L.C.A.), librada el 15 de febrero vencer el 30 de abril. si se computaran primero los das y luego los meses, el resultado sera distinto, el vencimiento seria el 2 de mayo si febrero tuviera 28 das. Si se indicaran siete das, o quince das tales expresiones se contarn por das y no por semanas (art. 38 apartado 3 L.C.A. pero la expresin medio mes, significa que la letra vence en quince das. Aunque la ley no lo prev la letra de cambio puede ser librada por semanas; en tal caso, vence el da que tenga el mismo nombre de la semana de vencimiento. Una letra librada un viernes, pagadera a tres semanas vence el viernes de, la tercera semana. Letra de cambio de vencimiento a un da fijo: cuando en su texto se indica escrito en nmeros o en letras un da determinado, por ejemplo pguese el da 1 de febrero de 2000; estas letras son las ms comunes, lo mismo que los pagars. Si el librador indica el vencimiento utilizando las expresiones al principio, a la mitad, o al final, de un mes determinado, la letra vencer el da 1 o el da 15 o el ltimo da respectivamente, en el mes que se trate (art. 38 apartado 3 L.C.A.); si el ao de vencimiento no aparece expresado en la letra se considerar tal el de la fecha de libramiento. Lo propio cabe decir en cuanto al vencimiento indicado a la mitad o al final del mes sin que se especifique de que mes se trate, ejemplo una letra librada el 4 de abril, en la cual se indique que vence a fin de mes, se deber entender que vence el 30 de abril (art. 38 apartado 3, L.C.A.). El artculo 103 de la L.C.A. remite en materia de vencimiento del pagar a lo dispuesto en los artculos 35 a 39. por lo que sealamos que el pagar ar puede ser creado con las mismas formas de vencimiento que la letra de cambio, a la vista, a cierto tiempo vista, a determinado tiempo de la fecha, y a da fijo (art. 35 L.C.A.). En caso que no se mencione el plazo ser pagable a la vista (art. 102 apartado 2 L.C.A.), y no se podr establecer en el pagar vencimientos escalonados u otros distintos de los mencionados, bajo pena de nulidad, como papel de comercio (art. 35 L.C.A.). Al igual que la letra de cambio, el pagar a cierto tiempo vista debe ser presentado, al suscriptor para que le otorgue el visto, firmado y fechado, para que empiece a correr el tiempo vista. Si el suscriptor se niega, el portador deber levantar protesto para que empiece a correr el tiempo vista MODELOS Letra de cambio: la ley no regula una forma documental grafica determinada para la letra de cambio. Se extiende en una hoja en blanco o en un formulario impreso. Transcribimos a continuacin un modelo con sus referencias.

Resistencia (I), 25 de Julio de 2001 (II). $ 150.000 = (III) A los 90 das de la fecha (IV), se servir pagar por esta letra de cambio (V) a la Srta. Carmen Teresita Garca (VI), la suma de ciento cincuenta mil pesos (VII) Al Seor Jorge H. Santi Calle Salta N 123 Resistencia (Chaco) (VIII) (IX) Fdo. Diana Gutirrez (X) Referencias: I) Lugar de libramiento de la letra de cambio (art. 1 inc. 7 L.C.A.). Si no se coloca el lugar de libramiento se entiende que es el lugar que aparezca en el texto escrito al lado del librador (IX). Si seala, no es un requisito exigido por el artculo 1 L.C.A. II) III) La fecha puede ser expresada en da, mes y ao o bien reverenciando una conmemoracin patritica o religiosa, (da de la Independencia, Navidad). La cantidad puede ser establecida en letras y nmeros, la ley exige que se incluya el monto (en letras y nmeros) en el texto de la letra, y la clase de moneda. No es imprescindible que sea de curso legal, puede ser librada en moneda extranjera (artculo 44 L.C.A.). Se trata de una letra de cambio de vencimiento a un determinado tiempo de la fecha (art. 35 tercer prrafo L.C.A.), si se prefiere puede librrsela con vencimiento a la vista (artculo 35 primer prrafo L.C.A.), que vence contra la presentacin al girado, a 30 das vista (artculo 35 segundo prrafo L.C.A.), que vence treinta das despus de la aceptacin; ; o a un da fijo (artculo 35 cuarto prrafo L.C.A.). El plazo tiene que ser nico, preciso y estar determinado en el instrumento. La ley prohbe establecer vencimientos escalonado, bajo pena de nulidad de la letra (art. 35 ltima parte L.C.A). Si no se hubiere establecido plazo para el pago, la ley presume sin admitir prueba en contrario que la letra de cambio es pagadera a la vista (art. 2 L.C.A.). El artculo 1 inciso 1 L.C.A., otorga la opcin de crear la letra, como en el ejemplo, estableciendo en el texto, la denominacin letra de cambio, o en su defecto establecer la clusula a la orden. El artculo 1 inciso 6, determina la necesidad de establecer el nombre del tomador o beneficiario, sin ningn otro dato. Se puede agregar algn dato identificatorio del domicilio. La letra debe contener la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero (art. 1 inciso 2 L.C.A.). Por ser una letra con vencimiento absoluto no se puede incluir intereses compensatorios porque la ley presume que ya se han incluido en el monto de la letra, como tambin en las letras con vencimiento a un da fijo. Si pese a la prohibicin de la ley, se incluyen intereses compensatorios la ley dispone que se la tendr por no escrita (artculo 5 L.C.A.). si se tratara de una letra con vencimiento relativo, por ejemplo a la vista o a cierto tiempo vista, se podran haber incluido los intereses compensatorios indicando la tasa de inters. Se debe colocar el nombre del girado (art. 1 inc. 3 L.C.A.). Al no consignarse expresamente el lugar donde debe hacerse el pago (artculo 1 inciso, 5 L.C.A ) se considera lugar de pago y tambin domicilio del girado el lugar designado al lado del nombre del girado (Art. 2 apartado 3 L.C.A.).

IV)

V) VI) VII)

VIII) IX)

X)

El articulo 4 inciso 8 de la L.C.A. exige la firma autgrafa del librador titulo, si se desea se pueden agregar otros datos identificatorios como el nmero de documento de identidad.

Pagar: la ley no regula una forma determinada documental grfica para el pagar. Se extiende en una hoja en blanco o en un formulario impreso. Transcribimos a continuacin un modelo con sus referencias. Resistencia (1), 1 de agosto de 2001 (2) Por $ 100.000 (3) Por este pagar (4), a los 90 das de la fecha (5), har efectiva a Juan B. Gonzlez Saborido (6), o a su orden (7), la cantidad de cien mil pesos, Por igual valor recibido. Pagadero en Resistencia (9) Calle Saavedra N 1008, 1er. Piso, 2 Torre, Ofcina 25 Fdo. Marta Wyne (10). Referencias 1) Se indico el lugar del libramiento. Tambin se cumple con el requisito mencionado el nombre de un pueblo, paraje- o villa, siempre que se lo pueda ubicar geogrficamente. 2) La fecha, que puede ser expresada como una conmemoracin patritica o una fiesta religiosa 3) La cantidad a pagar en nmeros, puede ser expresada tambin en letras especificando la clase de moneda, que puede ser de curso legal o en moneda extranjera. 4) Puede utilizarse la voz pagar o vale, o emplear la clusula a la orden, o la denominacin pagar , y adems la clusula a la orden. 5) Se trata de un pagare con vencimiento a determinado tiempo a la fecha, tambin pudo crerselo a la vista, lo que lo hace pagadero contra la presentacin al suscriptor para la vista, a fin de que a partir de all corra el tiempo vista; o a un da fijo, que lo hace pagadero el da indicado en el pagar. 6) Es suficiente establecer el nombre del tomador o beneficiario, sin requerir otro dato, se puede agregar tambin el domicilio y algn otro dato identificatorio. 7) Es innecesaria la clusula a la orden si el titulo lleva la denominacin, aunque en la practica se incluye ambas. 8) Por igual valor recibido, significa una referencia a la relacin por la cual se libro el pagar, esta expresin es irrelevante. 9) Basta con consignar el lugar de pago en sentido geogrfico, en el ejemplo se agregaron por considerar aconsejable, el domicilio, piso, oficina etc. Si se omiti consignar el lugar de pago, el lugar de creacin del ttulo es considerado lugar de pago, y tambin el domicilio del suscriptor. 10) El decreto exige solo la firma autgrafa del librador u suscriptor del pagar, pero se pueden indicar otros datos identificatorios, como aclaracin de firma, documento nacional de identidad, etc, aclaraciones que no son esenciales.

BOLILLA 14: Circulacin cambiaria

1. Endoso.
Nace en el siglo XVI y adquiere esa nominacin porque la manifestacin de voluntad se hace constar al dorso del documento. Nuestra ley cambiarla establece que el endoso debe escribirse en la misma letra o en una hoja de papel debidamente unida a la letra (prolongacin) - Art. 14. El Art. 14 establece solamente la obligacin de consignar el endoso al dorso de la letra o sobre su prolongacin para el caso de endoso en blanco. El endoso normalmente transmite la propiedad de la letra, ya que hay formas de endoso anmalas que no producen tales efectos (Ej. Endoso en garanta o en procuracin). El endoso es sustancialmente distinto a la cesin de crditos: El endoso crea a favor del endosatario un derecho autnomo (por ello no le son oponibles las excepciones derivadas de las relaciones personales que el obligado tuviere con el librador o con los endosantes anteriores.) En cambio, en la cesin de crditos hay un derecho derivado y no autnomo. En la cesin de crditos el cedente en principio no responde por la insolvencia del deudor. En cambio, en el endoso el endosante se constituye en nuevo obligado que responde solidariamente frente al endosatario. Concepto e importancia Es un acto jurdico: cambiario, unilateral, completo, formalmente accesorio y sustancialmente autnomo del libramiento de la letra, que se comporta como negocio abstracto, mediante el cual se transmite la propiedad del documento y con ello, la titularidad del derecho emergente de l, habilitando al endosatario para ejercer todos los derechos resultantes del titulo, a la vez que el endosante asuma la obligacin de garanta, de aceptacin y de pago de letra. Este concepto es vlido para el endoso normal denominado como endoso con efecto pleno. Podernos decir tambin que: El endoso es el medio propio y suficiente para documentar la transmisin de la letra de cambio. Naturaleza jurdica Es un acto unilateral de naturaleza eminentemente cambiaria por que slo se puede extender en el ttulo, dado el carcter literal del derecho incorporado y completo del documento. Podemos decir tambin, segn se ha sostenido, que se trata de:

a) Una delegacin (Taller - Rebora ) b) Una venta de la cambial (Lyon Caen y Renaud)

c) Un contrato sui generis, que tiene connotaciones de venta, cesin y fianza (Bravard - Veyoteres).
d) Un nuevo giro de la cambial (Thol, Vidare Vivante, Bonelli, Segovia y Williams). e) Una verdadera cesin (doctrina francesa). Caracteres Es unilateral. No recepticio. Incondicional. Irrevocable (art.12 In fine y art 17, ap. 17 ap. 1ro L.C.A.). Puro y simple: toda condicin a la cual se la quiera someter se tiene por no escrito (art. 13 ap. 1 L. C. A. ). La tradicin: 1) Es necesaria para que se cumpla con a) la funcin econmica (ley de circulacin) b) La funcin jurdica ( legitimacin) 2) La transmisin por va de endoso es un acto nico compuesto de dos estadios: a) La declaracin cartcea del tradens que se documenta en el ttulo. b) el acto real de entrega del ttulo de accipens. (Tradens: endosante - Accipiens: endosatario) Es un acto unitario, integral, total o completo. Si el endosante quiere transmitir slo una parte del derecho cambiario incorporado al titulo e incorporar una clusula en ese sentido, por ser prevista y prohibida, anulara el endoso. (Art. 13 ap. 20 L.C.A.). Es formalmente accesorio: significa que slo se puede extender en una letra ya creada; presupone la existencia de un ttulo a la orden. La doctrina italiana suele asimilar el endoso a un nuevo giro cambiario, posicin que no es compartida por nuestros doctrinarios. Osvaldo R Gmez Leo se basa en:

a) La creacin o libramiento de una letra desde el punto de vista documental, es primigenio y fundante, en tanto
que el endoso es conexo y dependiente;

b) El libramiento es una garanta esencial del pago de la letra, de la cual nunca se puede liberar el librador (de
pretender hacerlo se tiene por no-escrita, Art. 10 L.C.A. El endoso es una garanta natural, de la cual se puede

liberar de su condicin de obligado cambiario subsidiario, mediante la clusula exonerativa (por ej. Sin garanta) prevista por el Art.: 16, 1 parte L.C.A. Es un negocio abstracto, al igual que la aceptacin, pues se halla desvinculado jurdicamente de la causa o relacin fundamental por la cual se lo extendi. puede endosar su portador legitimado en primer trmino sea el tomador o el beneficiario en cuyo favor se libr la letra; luego podr hacerlo el sujeto en cuyo favor se hizo el primer endoso (endosatario). Esta operacin se puede repetir indefinidamente hasta el vencimiento de la letra, e incluso entre ste y el protesto o el trmino, que la ley concede para hacerlo (art. 21, ap. 1 L.C.A.). Si se hace con posterioridad a ello, por ms que tenga la forma de endoso, tendr los efectos de una cesin de crdito (Art. 21 ap. 2 L.C.A.). El endoso normal sin limitaciones, produce: a) un efecto traslativo y, b) un efecto vinculante. Traslativo: se refiere a que recibe la propiedad del documento y la titularidad del derecho. Vinculante: se refiere a la funcin de garanta que produce el endoso, ya que el endosante, a partir del momento de que endos la letra firmndola, responde por su aceptacin y su pago (Art. 16, ap. 1 L.C.A.). Se incorpora el nexo cambiario, siendo responsable ante el portador legitimado, en forma solidaria junto a los dems firmantes del cambial (art. 51, L.C.A.). Estos son los efectos naturales. El endoso reemplaz con ventaja ( certeza, rapidez negocial, seguridad en la realizacin final del crdito), a la cesin. Comparacin entre cesin y endoso Cesin a) Surge del consentimiento de las partes contratantes ( Art. 1137 y 1434 C.C.) b) otorga al cesionario un derecho derivado, con todos los vicios y defectos que pueden acumularse durante las anteriores transferencias del crdito (Art. 1474 del C.C.). c) El cedente se responsabiliza por la existencia y legitimidad del crdito al tiempo en que realiza la cesin, art. 1177 C. C. d) Si bien se perfecciona por el solo consentimiento (Art. 1140 C.C.), requiere forma escrita (Art. 1454 C.C.) y escritura pblica o acta judicial en caso de derecho litigiosos (Art. 1.455 C.C.) y adems notificacin al deudor cedido y a los terceros que tuvieran inters (Art. 1468, 1459 y 1467 C.C.). e) En una sucesin de cesiones, es necesario que todas sean vlidas y realizadas por sus legtimos titulares. Endoso a) es una declaracin unilateral del endosante. b) Otorga al endosatario un derecho original y autnomo. c) El firmante se hace responsable solidariamente del pago de la obligacin cambiaria documentada en la letra ( Art. 16 y 51 L.C.A.). d) Slo requiere la firma del endosante en el titulo y luego la entrega de la letra al endosatario.

e) Mientras la serie sea regular e ininterrumpida desde el punto de vista formal, ello legitima al portador del ttulo aunque alguno de los anteriores endosatarios no hayan sido realmente propietarios de la letra, ya que una de las caractersticas de la cambial es la posibilidad de adquirirla a non domino (arts. 7 y 17, ap. 1 L.C.A).

Sujetos del endoso Son sujetos el endosante por el endosatario; el primero es quien firma y entrega la letra al segundo. El primer endosante sera el tomador o beneficiario de la letra que aun no circul. Endoso regular. Endoso en blanco. Endoso impropio. En el mundo cambiario, la forma tpica de transmisin de la letra de cambio es el endoso. NO siempre la propiedad de la letra de cambio se transmite por el endoso: Existen los endosos que trasmiten todos los derechos normales de la letra de cambio. Que son los endosos normales.

Esos dos requisitos son suficientes, pero la doctrina sostiene que tambin es conveniente: 3. 4. 5. consignar el domicilio del endosatario. el lugar donde se realiza el endoso. la fecha del mismo.

2. Formas de endoso.
En oposicin a los endosos normales aparecen o existen los:

Endoso con clusula no a la orden Endoso con clusula no endosable Endoso con clusula sin garanta Endoso en procuracin Endoso en caucin Endoso posterior al protesto

Endosos anmalos permitidos por la ley Endosos anmalos prohibidos por la ley Endosos anmalos omitidos por la ley Otra clasificacin comprendera a los endosos para diferenciarlos de otras especies, es decir: del endoso en procuracin. del endoso c/ la clusula No negociable o prohibicin de endosar. y del endoso de retorno.

Endosos anmalos permitidos por la ley

Es el endoso que lleva la clusula valor al cobro, al cobro o cualquier otra mencin que implique un simple mandato.

Este endoso autoriza al portador a ejercitar todos los derechos que derivan de la letra de cambio, pero no puede endosarla nuevamente sino a ttulo de mandato. Tambin con la clusula, valor en mandato o valor en representacin. Esos derechos resultantes o que derivan de la letra de cambio son: presentacin para la aceptacin y pago, protesto en ambos casos, avisos del art. 49, cancelacin del artculo 89, iniciar las acciones judiciales para el cobro y terminarla, ejecutar los derechos accesorios, garantas prendarlas o hipotecarias.

Los obligados no invocan contra el portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el que hizo el endoso en garanta, a menos que el tomador al recibir la letra haya procedido con conocimiento de causa en perjuicio del deudor demandado. Al igual que en caso anterior se posibilita al portador a ejercitar todo los derechos que derivan de la letra de cambio.

Establece que el endoso posterior a dicho evento produce slo lo los efectos de una cesin ordinaria. Agrega que el endoso sin fecha, se presume hecho antes del vencimiento del plazo fijado para efectuar el protesto salvo prueba en contrario. Ello implica que el deudor puede oponer al cesionario-endosatario todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente-endosante (art. 3270 y 1474 C.C.) 3270 C.C. Nadie Puede transmitir a otro un mejor derecho o ms extenso que el que tena.

El endosante es garante de la aceptacin y del pago de la letra, salvo clusula en contrario. El puede prohibir un nuevo endoso En tal caso no ser responsable hacia las personas a quienes posteriormente se endosar la letra de cambio.

Es una clusula personal, y relevante para los dems obligados cartulares.

Dicha clusula implica desentendimiento o exoneracin de toda responsabilidad. Implica la exoneracin o liberacin de las garantas de aceptacin y de pago.

Art. 12: Este artculo establece que el endoso puede hacerse tambin a favor del girado, haya o no aceptado la letra, del librador o de cualquier otro obligado. Todos ellos pueden endosar nuevamente la letra. Cuando se endosa a favor del girado, ste puede nuevamente endosar y mientras no acepte la letra no se observa problema alguno. Mientras no haya vencimiento de la letra no hay problema alguno, porque esta no es la oportunidad hasta la cual pueda hacerse el endoso.

Pero si al momento en que debe realizarse el protesto por falta de pago, la letra se encuentra endosada a favor del girado aceptante, se produce confusin, forma de extincin de la obligacin, pues deudor y acreedor se confunden en una sola persona. La ley dice que: La letra de cambio puede endosarse a favor de los firmantes de la letra. Si hay siete endosos el sptimo endosante puede transferir al tercero y ello implica que el tercero tiene accin regresiva contra los firmantes de la letra que le preceden. Como las fuerzas cambiarias se van acumulando, cuando dos fuerzas funcionan en sentido opuesto, se entrechocan y se produce una neutralizacin; esta figura jurdica se vuelve inocua porque hay confusin de las dos calidades de deudor y acreedor en cabeza de ste, entonces el crculo cambiario se reduce a los dems. El endoso de retorno sirve para: constituye la readquisicin de la letra de cambio (se pregunta la doctrina); una excepcin a los principios generales de la confusin. La Doctrina explica que existen teoras que fundamentan estas figuras jurdicas. a) Algunos Teora Dependencia es decir, parten del supuesto que hay acreedores y deudores, se critica que no hay deudor fijo ni acreedor definitivo hasta tanto llegue el momento del vencimiento o cumplimiento.

b) Objetivacin del crdito (La mayora) Que debido al cmulo de la circulacin, la intensidad del giro del
trafico cambiario, se justifica esta excepcin a los principios generales de la confusin cuando el endoso se realiza por algunos de los firmantes u obligados de la letra antes del momento del protesto por la falta de pago. El fallo de la Cmara Nacional de Comercio Sala A de julio de 1978, recoge, en realidad, todos estos principios pues dice que el endosatario de un documento endosado en blanco puede por la simple entrega manual corno expresamente lo autoriza el Art. 15 inciso 3 del Decreto ley, quedando de esta forma legitimado quien lo recibe, sin que de esto quede constancia en el documento, asimismo cabe expresar que el procedimiento expuesto resulta aplicable aun con posterioridad al protesto en virtud de lo que establecen los Art. 1 y 22 del Decreto Ley. El Art. 12 del Decreto Ley prev el endoso de retorno, que es aquel efectuado a favor de personas que figuran ya mencionados en la letra, en calidad de obligado cambiario o no. Si algunos de los obligados cambiarios estn en posesin de la letra de cambio al tiempo del vencimiento se encontraran en la imposibilidad de exigir el crdito contra todos aquellos respecto a los cuales est obligado por la firma que pusiera en el ttulo, porque la confusin del deudor y del acreedor en la misma persona impide el ejercicio del crdito, pero si pone en circulacin la letra de cambio antes del vencimiento, este fenmeno de la confusin no se verifica por que esta figura no puede configurarse ms que en el da del vencimiento. El endoso de retorno determina solamente una suspensin de los derechos cambiarios, respecto de aquellos sujetos de la relacin cambiaria, contra, los cuales el endosatario era ya obligado si la letra es ulteriormente endosada tales derechos vuelven a tomar vigor a favor del nuevo o portador. Utilidad: que presta el endoso de retorno: a) en primer lugar es una operacin o es una circunstancia cambiaria e imprevisible, pero que segn la legislacin y la doctrina extranjera sirve en las operaciones bancarias para evitar por medio del endoso de retorno, el endoso pignortaricio sometido a otras formalidades ms engorrosas o complejos. b) el endoso de retorno es de, ms simple circulacin.

Endoso de retorno

1)

Antes del vencimiento: el endosatario es una de las personas ya obligada en la letra del cambio (sea aceptante, librador, endosante, etc.), que al recibir el titulo en la forma y modo que determina el Art. 17, L.C.A queda legitimado cambiariamente para ejercer todos los derechos que emana de ella (por ejemplo negociarla, transmitirla, cobrarla).

2)
retorno.

Al vencimiento de la letra: la situacin, varia segn quien sea el beneficiarlo del endoso de

Aceptante: si el vencimiento se halla en poder de ste por ser el obligado principal se produce la extincin de todos los efectos cambiarios (se extingue por confusin). Librador: si la tiene el librador, se produce su liberacin de todos aquellos a quien el garantice, solo resta presentarlo al aceptante para su pago y en caso de no ser atendido accionar en su contra, mediante la accin cambiaria directa. Endosante: el que sea portador presentar la letra para el pago, si no es atendido la protestara por falta de pago quedando de expedita la accin de regreso contra el librador y los endosantes anteriores, y la accin cambiaria directa contra el aceptante que no pago. Avalista: cuando el beneficiarlo del endoso de retorno sea el avalista sern de aplicacin, los tres tems anteriores, segn sea el caso, agregando que tambin podra requerir el pago a su avalado. Endosos anmalos prohibidos por la ley

Este articulo establece que el endoso debe ser puro y simple. Toda condicin a la cual se lo subordina se considerara no escrita. El endoso condicional no es admisible en nuestra legislacin, pues toda condicin genera una inseguridad y atenta contra el rigor cambiario. Nuestra ley no proscribe el endoso condicional, pues declara eficaz al mismo como si fuera puro y simple, teniendo como no escrita la condicin.

Esta norma establece que el endoso parcial es nulo. En consecuencia, no puede endosarse parcialmente la letra. Tal disposicin radica en que la permisividad del endoso parcial, ocasiona serios problemas. Tal permisividad conspira contra el principio de la indivisibilidad o sea, el de la unidad. Endosos anmalos omitidos por la ley

En este endoso su efecto depende del concepto que se tenga sobre el acto fiduciario. En el endoso al portador se quiere transmitir la propiedad de la letra de cambio al endosatario, para que sirva con un objeto determinado en inters de aquel. Ej.: endosar a una Institucin Financiera para el cobro a favor del endosante, quien suscribe al mismo tiempo una orden de cobranza que perfecciona el contrato bancario denominado Documento al Cobro. Algunos entienden que la transferencia de la propiedad es real, salvo que el pacto financiero oculte un negocio en fraude de la ley. Otros, aun admitiendo la realidad de la transferencia de la propiedad, sostienen que no obstante a la prueba que el endoso se cumpli para eludir defensa del deudor contra el endosante. Deben distinguirse ambos aspectos del nexo financiero: relaciones internas y externas. En la primera, si bien el fiduciario aparece como titular de derecho, en verdad es un mero apoderado o posee la cambial en garanta continuando la propiedad en manos del fiduciario. En la segunda, en la relacin frente a extraos el endosatario ostenta la legitimacin del portador de la letra de cambio, pudiendo transferirla vlidamente a terceros, sin perjuicios de su responsabilidad, y a ejercer su derecho cartular como tal. La colisin de intereses de ambos acreedores, endosante (titular real) y portador (titular aparente) es resuelta en el cdigo de Honduras a favor del titular real. ENDOSO SIMULADO Es posible como declaracin unilateral creando la apariencia de transmisin por acuerdo entre endosante y endosatario. Ha sido rechazado por distinguidos juristas. Hay simulacin absoluta cuando el endosante retiene la letra ante su eminente declaracin de falencia, o para frustrar las excepciones que el deudor endosante podra oponer contra el portador real. La simulacin puede ser licita o ilcita. Frente a los terceros, la simulacin no opera, y por ende, si el portador formal transmite el ttulo de crdito a terceros de buena fe. La situacin de este es invulnerable, salvo el art. 18 del Decreto ley que presume las excepciones validas contra el endosante como titular de la cambial en la simulacin licita y aun ms en la fraudulenta, porque el dolo siempre vicia la transmisin. El endosante y el endosatario se ponen de acuerdo. Ac se aparenta la transmisin de la letra de cambio para evitar el accionar de los contra el endosante aparente. Limitaciones al endoso - Clusula no a la orden Regulacin legal Fue mal incluida en el Cap 11 Del endoso (art. 12 ap. 2 L.C.A.) pues se refiere a la creacin o libramiento de la letra. Tendra que haber sido incluida en el Cap 1 De la creacin y de la forma de la letra de cambio. Naturaleza - Opiniones

Algunos autores le niegan carcter cambial. No es un papel de comercio ni un titulo de crdito, por que no reunira los caracteres del mismo (literalidad, abstraccin, autonoma). Otros, a los que se adhiere Osvaldo Gmez Leo, dice que la letra de cambio librada No a la orden mantiene su naturaleza cambiaria porque la endosabilidad de la cambial no afecta la esencia ni la existencia de ella como papel de comercio. Para encuadrado tenemos que tener en cuenta su estructura, sus notas esenciales y normales prescindiendo de las clusulas, previstas y permitidas y que en determinadas circunstancias pueden modificar su circulacin. Gmez Leo agrega: El ttulo sigue siendo una letra de cambio, aunque se lo pueda calificar de impropio o desnaturalizado porque mantiene su estructura y esencia y queda regido por el rigor cambiario en sus tres aspectos sustancial, formal y procesal. Su naturaleza mercantil y cambiaria hace que el ttulo est sometido a la ley y jurisdiccin mercantil. La accin que otorga para su cobro es de naturaleza cambiara (ante la falta de aceptacin o de pago hay que hacer el protesto). Queda sometida al rigor legal: Rigor sustancial: Si el girador no lo aceptara, o aceptada cayera en cesacin de pago declarado en quiebra o fracasara a un embargo anterior sobre sus bienes, el portador (tomador o cesionario) tendra la accin de regreso anticipado aun antes de su vencimiento. Y en caso de una cambial librada en blanco, tendra la carga cambiara sustancial de integrar la letra antes de la presentacin en el termino que fija la ley, bajo pena que caduque como ttulo cambiario (art. 11 L.C.A.). Rigor Formal: Si le faltara algunos de los requisitos formales previsto (art. 1. L.C.A.) sera de aplicacin el art. 2 ap. 1 L.C.A. que hace procedente la excepcin de inhabilidad de ttulo, que debera ser declarado de oficio por el juez. Rigor Procesal: Si la letra fue debidamente protestada, abre la va ejecutiva para su cobro (art. L.C.A.). Si incluye la clusula dispensatoria del protesto, los intereses moratorios corren a partir del vencimiento. Tanto el librador como el aceptante de letra no a la orden podrn ser garantizados, respecto del pago del ttulo por un aval. Circulacin de la letra La letra de cambio no a la orden slo puede ser transmitida en propiedad con la forma y efectos de una cesin ordinaria ( art. 12, ap. 2 L.C.A.) Puede ser endosada tambin en procuracin Art. 19 L.C.A. para que el endosatario la cobre o rinda cuenta. Expresiones utilizables La clusula no a la orden no es sacramental. Admite expresiones equivalentes como no transmisible, no endosable, no negociable, etc.

3. Aceptacin.
Concepto: La Letra de Cambio tiene distintos sujetos que intervienen para su emisin, como el librador, girado, y por ultimo el tomador. Respecto del girado, una vez nacida la cambial, carece generalmente de noticias de su emisin y circulacin de tal manera que es un perfecto extrao o ajeno al giro.

Cuando la letra es presentada y estampa en ella su firma comprometindose a pagar, se convierte en Girado Aceptante. Pero el sistema de nuestra ley, cambiaria es el sistema de la libertad de aceptacin. Aceptacin: acto jurdico unilateral de naturaleza cambiaria por el cual el girado o sus representantes o radicado o interviniente contraen obligacin abstracta, directa, autnoma respecto de los obligados precedente que constan en la letra de pagar a su vencimiento en primer trmino como deudor principal la suma mencionada en la misma. Caracteres de la Aceptacin Acto jurdico cambiario: porque solo ocurre en la letra. Abstracto: no depende de la relacin fundamental. Literal: hay que estar a la que dice el documento. Incondicionada: pura y simple. No recepticia: no se conoce el sujeto a quien va a favorecer. Efecto principal de la Aceptacin: es que el girado al aceptar la letra se convierte, en ese momento en Girado Aceptante porque ingresa por primera vez al nexo cambiario. Hasta ah era ajeno, al aceptar se convierte en principal pagador. Al vencimiento de letra debe ser pagado primero por l, pero no quiere decir que todos los que hayan intervenidos en la letra respondan subsidiariamente. Naturaleza jurdica de la Aceptacin

Clases de Aceptacin Pura y Simple (Art. 28) de donde surge que existiran dos clases de Aceptacin: a) Una pura y simple: admitida, por la Argentina. b) otra condicional: prohibida por la ley.

Segn la persona que presta la aceptacin Art. 23 a) ordinaria: cuando la aceptacin la presta el girado. Art. 74 b) extraordinaria: cuando no lo hace el girado, si no por un indicado nombrado de antemano por el librador o los endosantes.

Segn la extensin

Diferencias entre la aceptacin y la presentacin para la aceptacin Aceptacin Acto que proviene del girado. Acto de disposicin (requiere capacidad). Presentacin para la aceptacin Proviene de la persona que efectu la misma (tenedor, portador y puede ser presentado por un incapaz). No es acto de disposicin ni de administracin, pude efectuar la presentacin cualquier portador comerciante o no, capaz o incapaz (Mandatario). Es la exhibicin material del ttulo al girado, que tiene derecho segn la ley a que la letra le sea presentada para su aceptacin por segunda vez al da siguiente de la primera Art. 26.

Es un acto jurdico. Obligaciones del Avalista

Es la simple exhibicin material del ttulo exigiendo al girado su aceptacin.

a) Contrae una obligacin literal abstracta y sustancialmente autnoma porque lo obliga solidariamente ante el
portador del ttulo, por cuanto no son admisibles los beneficios de excusin, divisin o interpelacin.

b) La ley establece que el avalista queda obligado en los mismos trminos que aqul por quien se ha otorgado el
aval (art. 34). Por ello queda obligado en una posicin similar a la del avalado, o sea como obligado directo o de regreso, segn haya garantizado a un obligado directo o a uno de regreso. Tal distincin es importante por cuanto la accin directa est exenta de algunas formalidades, por ejemplo el protesto. Y la de regreso no. La solidaridad del avalista frente al portador del titulo (art. 34 y 51) 1) se la debe enfocar teniendo en cuenta que responde frente a todos los sujetos que podra exigir el cumplimiento de la prestacin al avalado, es decir frente a quienes tienen una posicin cambiaria posterior a la del deudor garantizado. La posicin cartular del avalista como obligado cambiario tiene relacin con la ubicacin fsica (anterior o posterior) de los dems actos cambiarios respecto de la obligacin avalada y no de la fecha del aval. As, el aval garantizando al librador del pagar se puede haber otorgado con fecha posterior al cuarto endoso y sin embargo, el avalista va responder frente a todos los endosantes incluso el cuarto. Derechos del avalista El art. 34 ultimo prrafo, establece que el avalista que paga adquiere los derechos que derivan del titulo en contra del avalado y de los que estn obligados cambiariamente. La identidad de responsabilidad del avalista y avalado significa que las relaciones externas -es decir, frente a tercerostienen el mismo grado cambiario, si bien en las relaciones internas avalista- avalado-, el avalista es obligado de grado sucesivo respecto del avalado, de modo tal que si paga la letra adems de estar facultado para dirigirse contra los obligados que precedan al avalado en el orden cambiario, puede exigir del avalado el reembolso de las cantidades satisfechas. En esta caracterstica radica una diferencia fundamental con la consuscripcin cambiaria (vg: coaceptacin), en la que las relaciones entre los obligados pari gradu se sustraen al rgimen cambiario, regulndose por las normas de derecho comn en materia de obligaciones solidarias. El avalista que cumple con la prestacin cambiaria a la que estaba obligado en funcin de la garanta asumida tiene el derecho cartular de ir en contra del avalado y de los que responden por este. Es decir goza de un derecho cambiario por tanto es autnomo originario, similar al que puede tener un endosante para ir en contra de sus obligados mediante la accin de reembolso: el avalista no sucede ir se subroga en los derechos que tena el portador del titulo a quien se le efectu el pago. En efecto no puede valerse de los derechos que le correspondan al portador a quien abono ni se le pueden oponer las excepciones que se lo podran haber opuesto. Por el hecho del pago, el avalista adquiere ope legis y de modo originario, un derecho autnomo, con la consecuencia de que los obligados frente a los cuales puede ejercitar la accin cambiaria no le pueden oponer las excepciones nacidas de las relaciones personales que tuvieran con el acreedor satisfecho. La adquisicin del titulo por parte del avalista, as como por cualquier otro coobligado -distinto del girado- que paga, entra en los modos de adquisicin ope legis de los derechos cambiarios a que se hizo referencia antes. En virtud de ello, el avalista que ha cumplido el pago no subentra en los derechos del acreedor satisfecho, sino que deviene acreedor de modo originario de los derechos inherentes a la cambial, de manera que los obligados cartulares, frente a los cuales el avalista tiene derecho para accionar en regreso, no pueden oponerle las excepciones que eventualmente hubieran podido oponer al acreedor, en cuyo favor el avalista ha efectuado el pago.

Esta solucin vale tambin para la hiptesis de que el avalista accionara contra el avalado, porque la obligacin por el asumida no tenda a garantizar la obligacin de un particular obligado -el avalado- sino el pago de la cambial en si considerada, o sea, como vlida fuente de obligaciones cartulares. A esa caracterstica de la obligacin del aval se relaciona el derecho del avalista, a accionar contra todo obligado de grado precedente -y no slo contra el avalado- y al mismo tiempo da razn de la tutela que la ley ha entendido acordar al avalista posibilitndole la adquisicin de un derecho -de regreso- inmune a las excepciones personales oponibles a los anteriores poseedores del ttulo. Debe tenerse presente que no existe accin cambiaria entre los diversos coavalistas en funcin de lo preceptuado por el art. 59. Defensas oponibles por el Avalista Que el avalista quede obligado en los mismos trminos que el avalado no significa que su obligacin deje de ser formalmente accesoria del acto cambiario avalado: no asume la obligacin personal del avalado de la misma forma que el deudor garantizado, aunque se identifica con l. En efecto, el avalista al obligarse lo hace en funcin y relacin con la obligacin avalada, materializada objetivamente en el tenor literal del documento. En razn de ello el avalista no se puede valer de las defensas personales que le competen al avalado. As por ejemplo la falta de capacidad del avalado o la falta de poderes representativos de quien firm por l, impide considerar el acto cambiario como vinculante respecto del avalado pero no afecta al avalista que estar obligado en los trminos del aval que otorg. Idntica conclusin debe arribarse respecto de la falsedad de la firma. El avalista no puede oponer al portador cambiario las excepciones personales pertenecientes al avalado, esto es, las defensas fundadas o basadas en las relaciones personales del avalado con el acreedor cambiario. Esa defensa personal (que puede surgir de la relacin subyacente entre el tenedor del titulo y el obligado cambiario o de un acuerdo o convenio extracambiario sobre el crdito cartular: por ejemplo pactum de non petendo o prrroga de vencimiento). Es inoponible por parte del avalista demandado. Finalmente hay que tener presente que aun cuando el avalista no tenga accin cambiaria contra el avalado, tal circunstancia no lo exime nunca de su obligacin de pagar el ttulos al portador. El avalista puede oponer las excepciones objetivas atinentes a la configuracin del titulo (falta de formalidades necesarias para la configuracin del documento cambiario) y defensas subjetivas que le competen. El problema ms polmico en materia de defensas del avalista, tradicionalmente, es el de si puede oponer como excepcin frente al tenedor de la letra, la extincin por parte del avalado del crdito cambiario cuyo cumplimiento se le exige al avalista. A primera vista pareciera que el avalista no puede valerse de ella. Sin embargo la extincin del crdito cambiario al cual estaba obligado el avalado genera una excepcin oponible por el avalista demandado si resulta del propio titulo. As, en el caso de que en el propio documento conste el pago total efectuado por alguno de los obligados que precedan al avalado en el orden cambiario o por el propio deudor garantizado. El avalista puede oponer el pago al portador que se lo reclama. El pago del titulo efectuado por el avalado le permite al avalista y a cualquier obligado cambiario a excepcionar invocando como defensa la extincin del crdito cambiario, cuando quien reclama el pago es el portador que lo recibi, pero no hizo entrega del documento cartular. Si el avalista se viera obligado a pagar el titulo, a pesar de haberlo pagado el avalado, adquirira por el hecho del pago un derecho autnomo contra el propio avalado y contra las personas responsables cambiariamente respecto de este ltimo. Consecuentemente el avalado tendra que pagar el documento si el avalista ejerciera en su contra la accin de reembolso y a continuacin dirigirse contra el beneficiario del doble pago y reclamarle, mediante accin extracambiaria, el cobro de lo percibido indebidamente. Cmara, luego de sentada la regla general de la inoponibilidad de las defensas, seala que el avalista dispone de algunas defensas personales del avalado, y expresa que si el portador cobr el importe de la cambial al avalado no puede pretenderlo del avalista. Por su parte Alegra expresa que:

a) las reglas para decidir la aplicabilidad de defensas del avalado por el avalista son las comunes del derecho cambiarlo; b) para solucionar el problema no resulta necesario apelar a la accesoriedad del aval ni identificarlo con la fianza. c) No resulta pertinente invocar la autonoma ni la independencia de las obligaciones cambiarias para desechar la aplicabilidad al avalista de ciertas defensas extintivas del avalado;

d) la exceptio doli no resulta argumento directo para hacer admisible ciertas defensas extintivas ya que la formulacin legal se refiere a la situacin de portadores, distintos, entre quienes se comunican defensas, y no a la oponibilidad por un deudor de defensas de otro; e) La admisibilidad de defensas extintivas nacidas en cabeza de un deudor por otro deudor cambiario, se funda en la mala fe del portador consistente en haber recibido ingreso patrimonial como contravalor, ya sea por cumplimiento propio de la obligacin (pago) por satisfaccin de una deuda (compensacin, confusin) o por disposiciones consuntivas (novacin) y f) el avalista no puede oponer defensas al avalado que slo importen una liberacin particular de este deudor, sin correlato patrimonial positivo para el patrimonio del acreedor (prescripcin, caducidad, concordato, etc.).

4. Presentacin obligatoria
Es el acto material de exhibir la letra de cambio para su aceptacin por el girado que a su vez, tiene el derecho de requerir una segunda presentacin de la letra el da siguiente de la primera. Libertad de aceptacin: si bien el sistema de nuestra ley cambiaria es el sistema de la libertad de aceptacin, la misma no es tan absoluta. El librador puede disponer que la letra sea presentada fijando o no trmino y tambin puede prohibir esa presentacin. Se trata del caso de letras no aceptables, las cuales tienen variado origen, pues algunas se utilizan para letras de poco monto, a los efectos de evitar los gastos del protesto, y otras, son frecuentes en las negociaciones entre personas no habilitadas a intervenir en la circulacin cambiaria, o cuando hay seguridad de que el girado no acepte por una razn u otra salvo que se trate de una letra de cambio pagable en el domicilio de un tercero o en un lugar distinto del domicilio del girado, o bien que haya sido librada a cierto tiempo vista.

Segn el art. 10, tanto el librador como el endosante pueden liberarse de la garanta de aceptacin, en ese caso la letra deber contener la clusula Sin Garanta de Aceptacin. Tambin la ley dice que el librador puede ampliar o abreviar los plazos, es el nico que lo puede hacer. Los endosantes no pueden ampliar los plazos pero s abreviar. El fundamento de ello lo da Cmara diciendo que el endosante no puede volver la letra ms onerosa en perjuicio del girado. Quin debe presentar la letra?

A quin debe requerirse la aceptacin? Art. 23 nicamente al girado o a su representante legal. El Art. 1 indica que debe constar el nombre del girado, que es quien debe hacer el pago. Cuando hay varios girados, pueden existir dos situaciones:

1. Conjunta: la aceptacin se conformar cuando la letra se presenta a ambos. Si uno de ellos no acepta,
el portador deber realizar el protesto por falta de aceptacin. 2. Alternativa: la aceptacin se conformar presentando a uno o a otro. Oportunidad para requerir la aceptacin Art. 23, si no se fija plazo puede presentarse hasta el da del vencimiento, no el da del vencimiento por lo que all hay requerir el pago. Si el da es inhbil, se corre hasta el siguiente da hbil Art. 98. No se puede realizar el da mismo del vencimiento sino el da siguiente (porque no queda plazo suficiente -en caso de no aceptacin- para levantar el protesto) Art. 48. Forma de la aceptacin Debe ser escrita en la misma letra, firmada por el girado Debe ser suscrita de puo y letra y con la clusula Aceptada, vista, se atender. Deber existir correspondencia entre el girado y la persona que acepta. Lugar de la presentacin La letra se debe presentar, segn art. 23, en el domicilio indicado, que es el que est escrito en la letra pero puede ocurrir algunas veces, que se d el supuesto del art. 2, entonces, cuando no se indica el domicilio del girado, ser el que conste al lado del nombre del girado, o en su domicilio especial que puede coincidir con el real, o al domicilio comercial del girado. Y a falta de todos ellos, al domicilio particular. Incondicionalidad de la aceptacin Art. 28: La aceptacin debe ser pura y simple, pero el girado puede limitarla a una parte de la cantidad. Puede aceptar la totalidad o slo parcial. Aceptacin parcial El portador no puede rehusar esa aceptacin disminuida en el mont establecido en la letra de cambio cuando ya fue creada, lo que debe realizar al portador es el protesto por el saldo. El art. 28 es genrico, no existe un tope Segn Cmara, se puede aceptar una suma nfima por que no hay tope. Cancelacin de la aceptacin Art. 31: Si el girado que acept la letra de cambio hubiese cancelado su aceptacin antes de la restitucin del ttulo, se considera que la aceptacin ha sido rehusada.

No obstante la cancelacin, si el girado hubiese hecho saber por escrito su aceptacin al portador o a uno cualquiera de las firmantes de letra, l queda obligado respecto de stos en los trminos de su aceptacin. Efectos de la aceptacin Otorga un mximo de seguridad de que a la fecha de vencimiento la letra ser pagada. Desplaza al librador, que era principal obligado. Incorpora un nuevo respaldo patrimonial. Seguridades para el cobro de una letra de cambio Garantas: responden a un mayor respaldo al pago que se realizara por parte del girado. Es la constitucin de una nueva obligacin que refuerza un vinculo obligatorio preexistente, es decir, se agrega un nuevo respaldo patrimonial a derechos anteriores.

Solidaridad cambiaria De conformidad al art. 51: Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o avalistas, quedan solidariamente obligados hacia el portador. El portador tiene derecho de accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin estar obligado a observar el orden en que las obligaciones han sido contradas. El mismo derecho corresponde a cualquier firmante que hubiera pagado la letra de ejercitar esta accin. Promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando fueran posteriores a aqul contra el cual se ha procedido primero. El sistema actual consagra con amplia extensin, a favor del portador del ttulo, la solidaridad pasiva. La solidaridad establecida legalmente beneficia al portador de la cambial, pues consagra una garanta del instrumento que se caracteriza por la amplitud de la solidaridad, que se encuentra ntimamente vinculada a la esencia de la responsabilidad cambiaria. La solidaridad conforme a la forma en que est plasmada legislativamente, es simultanea y no sucesiva. Hay que tener en cuenta:

 Ius elections. Ius variandi Ius saltuanti

BOLILLA 15: Garantas cambiarias. Pago

1. Del aval. Concepto: el aval es un acto cambiario de garanta que, como tal, tiene los caracteres de todo acto cartular, esto es, goza de las caractersticas de unilateralidad, literalidad, Autonoma Abstraccin e independencia. Presenta, sin embargo, una caracterstica diferencial respecto de las dems declaraciones cambiarias, pues es una obligacin formalmente accesoria de la obligacin del avalado, porque apunta a asegurar el pago de una obligacin primigeniamente ajena. Ha sido definido por Alegra como el acto unilateral no recepticio de garanta, otorgado por escrito en el ttulo o fuera de l, en conexin con una obligacin cartular formalmente vlida, que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago. Por su parte, Rojo Fernndez Ro expresa que el aval es una declaracin de voluntad formal (aunque no sacramental o solemne), unilateral y no recepticia, prestada con finalidad de garanta por uno o varios sujetos capaces de obligarse. El aval puede ser parcial o total, es decir que puede otorgrselo por la suma indicada en el titulo o por una cantidad menor (art. 32 Decreto 5965/63). Como principio general no es necesario que el avalista declare la cantidad que avala pues se considera que responde como el avalado. Siempre que el aval no tenga limitacin cuantitativa el considera avalista responde de igual manera por igual importe que el avalado. Si se otorga el aval por una cantidad mayor a la expresada en el ttulo o la obligacin avalada, la garanta cambiaria slo ser eficaz hasta la concurrencia del importe mencionado en aqulla. En el supuesto del aval por un importe superior al de la obligacin de la persona a la que se avala, aun cuando fuere igual o menor al importe del ttulo, la garanta slo es eficaz cambiariamente hasta el monto de la obligacin avalada. Se discute si el exceso del importe dado en garanta respecto de la obligacin avalada genera o no responsabilidad extracambiaria del avalista. Diferencias con la fianza

La obligacin del avalista es directa, independiente y solidaria (arts. 7, 34, y 50), la del fiador es siempre accesoria (arts. 1994, 2004 y 2020 a 2023 y 2024 C.C.), y puede o no ser solidaria. El avalista no puede valerse de las excepciones personales del avalado; su obligacin es, independiente y el derecho del tercero es autnomo (art.7 a 18); el fiador puede valerse de todas las defensas del deudor garantizado, aun en contra de la voluntad de este (arts. 2004 y 2020 a 2023 C.C.). La nulidad de la obligacin avalada que no provenga de vicios de forma, no afecta al aval (art. 34 prrafo 2); por el contrario, afecta a la fianza hacindola nula o anulable salvo cuando la anulabilidad corresponda por incapacidad del deudor principal (art. 1994 C.C.). Para accionar contra el avalista no se requiere interpelacin judicial previa al avalado (art. 50); en la fianza civil existe el derecho de excusin previa del deudor principal (art. 2012, 2016, 2017 y 2019 C.C.); en la fianza comercial, aunque no se otorga tal beneficio, el acreedor previamente debe interpelar judicialmente al deudor principal (art. 480 Cdigo de Comercio).

Limite a la implicabilidad supletoria a la fianza: La circunstancia de que el aval no se identifique con la fianza no impide que, bien como derecho supletorio, bien por va analgica, en determinados casos excepcionales puede ser de aplicacin al aval el rgimen de la fianza como prototipo de las garantas personales, en la medida en que no se encuentre en contradiccin con la autonoma, independencia y abstraccin del aval y con los principios esenciales del derecho cambiario. El aval como eficacia de la fianza ante la extincin de la obligacin cambiaria. Se ha controvertido sobre la eficacia como fianza de la relacin subyacente del aval referido a la obligacin cambiara prescripta. Caracteres o particularidades del aval Unilateralidad: basta la sola declaracin de voluntad que, como tal, es irrevocable y no recepticia. Literalidad: la naturaleza, calidad y contenido de los derechos y obligaciones surgen exclusivamente de su tenor escrito. Incondicionalidad: es puro y simple, y no puede estar sujeto a condicin alguna. Abstraccin: est desvinculado de la relacin causal. Autonoma: el avalista no puede oponer al portador excepciones emergentes de situaciones personales con los anteriores portadores. Independencia: es menester sealar que el aval, si bien es un acto cambiario, sustancialmente independiente de la obligacin avalada y de la que dio origen al titulo, tiene una indisoluble conexin con ellas: la invalidez formal de la letra o el acto avalado determina la nulidad del aval. La eficacia del aval no depende de la validez sustancial de la relacin que origina el ttulo ni de la obligacin garantizada; aun en el caso de que la firma del suscriptor del ttulo o de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligado (art. 7 Decreto Ley 5965/63). El art. 34, parr. 2 del Decreto Ley 5965/63, establece que la obligacin del avalista es vlida aun cuando la obligacin garantizada sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. El aval tiene carcter conexo (no accesorio) con la obligacin cartular, pero tal conexin es puramente formal. La obligacin del avalista subsiste aunque la obligacin garantizada o el ttulo sean nulos por cualquier causa sustancial; slo el vicio formal hace caer la garanta. Se ha sealado que el art. 34 inc. 2 se expide sobre la eficacia de la garanta cambiaria aunque la obligacin avalada sea nula por causa sustancial, y que lo mismo ocurre respecto de la validez del ttulo en funcin de lo preceptuado por el art. 7. Pero es menester realizar algunas precisiones: Que la obligacin avalada deba ser formalmente vlida no significa que no pueda otorgrsela respecto de un titulo en blanco, en tanto y en cuanto ste sea despus completado. Alegra seala al respecto que no existe inconveniente en que el aval se asiente sobre ttulos en blanco, supeditndose la validez de la obligacin a la del mismo, tal como la ley lo dispone en el art. 11. Los efectos vinculantes del aval no estn condicionados a la eficacia cambiaria de la obligacin garantizada; basta que sta aparezca como una obligacin cartular vlida, pero si se avala la obligacin de alguien que no es formalmente obligado cambiario, el aval carece de eficacia. Personas que pueden dar el aval Avalista: Para ser avalista se debe gozar de capacidad cambiaria general. Todos los firmantes del ttulo pueden ser avalistas, pero carece de sentido el aval otorgado por el propio obligado principal, porque su posicin cambiaria no puede agravarse. Por el contrario ello est justificado en los dems casos. As, el endosante que avala al aceptante, por

tal circunstancia responde frente a todos los dems obligados cambiarios, excluido el aceptante: todos los intermediarios entre su endoso y la firma del aceptante mejoran su situacin en virtud del aval y podrn accionar contra l, incluso dentro de un plazo de prescripcin mayor (art. 96 Decreto). El aval puede darlo cualquiera de los obligados cambiarios: el aceptante, el librador, el endosante, e incluso otro avalista (aval de aval). El aval dado por el girado, cuando l no ha firmado el documento y por tanto, no se ha convertido en aceptante no garantiza la aceptacin sino que precisamente supedita su propia validez a que esa aceptacin se produzca. Avalado: El art. 33 ltimo prrafo dispone: El aval debe indicar por cul de los obligados se otorga. A falta de esta indicacin se considera otorgado por el librador. Ante el silencio del Avalista, que se limita a suscribir la letra, la ley presume que el aval se da a favor del librador. Por consiguiente el aval en blanco tiene repercusin respecto de todos los firmantes posteriores al librador (endosantes y sus avalistas). Teniendo en cuenta los principios que rigen el derecho cambiario y la redaccin de la norma, puede interpretase que se trata de una presuncin que no admite prueba en contrario. Cuando no se seala por quin se otorga el aval, carece de virtualidad cualquier elemento (cambiario o extracambiario) de interpretacin de la voluntad del autor del aval, como puede ser la colocacin de la firma. El hecho de que la declaracin de aval figure al lado o inmediatamente debajo de la firma de un determinado obligado cambiario, no modifica la norma de interpretacin ni interpelacin establecida por el art. 33. Lo manifestado no debe hacer perder de vista que el avalista no garantiza la posicin personal del avalado, sino que su obligacin se vincula con la manifestacin objetiva materializada por el avalado en el titulo. Formalidades del aval en el ttulo Como acto cambiario, el aval debe efectuarse por escrito y es imprescindible la firma del otorgante (art. 33). El art. 33 seala dos formas en que se puede manifestar el aval: La expresin aval u otra equivalente debe ser consignada en cualquier lugar del ttulo o en su prolongacin. En razn del amplio margen que otorgan las palabras de la Ley, se han admitido como figurativas de un aval, las expresiones por garanta, caucin, por honor, principal pagador, e incluso aunque esto es controvertible, las expresiones fiador y fianza. La simple firma en el anverso del ttulo: es decir, sin aditamento alguno, tiene que lucir en el anverso del titulo cuando no se trata de la del librador o aceptante. El mencionado art. 33 en el prrafo 3 dispone: se considera otorgado el aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo que esa firma fuese la del girado o aceptante. La norma tiene un error de redaccin: debe interpretarse racionalmente u conceptuarse como avalista al firmante en el anverso del ttulo que no sea ni el librador ni el aceptante. Valor de la simple firma en el reverso del documento: es frecuente que en el dorso de los ttulos aparezcan firmas que no corresponden a la cadena de endosos, y se discute si pueden encuadrarse como avales. Dice Alegra que tales firmas deben considerarse avales y sostiene que: a) el caso escap a la previsin del legislador; b) la ley slo dice se considerar otorgado el aval con la simple firma puesta en el anverso de la letra; c) la ley, no dice que debe estar en el anverso o que no debe estar en el reverso; d) que segn nuestro ordenamiento, el endoso (en blanco) slo es vlido si se lo ha puesto al dorso de la letra o en su prolongacin. En contra, Fargosi y Cmara, sealan que la firma del tercero, al ser extraa a la cadena regular de endosos, no puede ser considerada endoso y tampoco aval por no llenar las exigencias formales. El fundamento de esta posicin se asienta en el rigor propio de la materia que, salvo expresa disposicin legal no admite que la omisin de un recaudo pueda ser obviado por intermedio de presunciones e impide que se puedan inferir consecuencias de elementos extracartulares. En este sentido hay que recordar que no se admiten como ttulos cambiarios a determinados

documentos con pretensiones de tales, v.g. pagars sin el nombre del beneficiario o tomador, que en justicia tendran igual o mayor merecimiento para valer como pagar que la firma extravagante inserta en el dorso para valer como aval. Aval por instrumento separado Segn Cmara, sin desconocer su importancia prctica, ha sido un desacierto mantener el aval en documento separado, porque: Contrara los principios bsicos del derecho cambiario, afectando la literalidad, la completitividad y la funcin legitimadora del ttulo: el derecho no queda incorporado al documento circulando con l. Puede generar dificultades en su ejecucin. Seala que el aval por documento separado no goza de igual eficacia que el aval corriente en la cambial pues es una garanta in personam y no in rem, que no se transmite de pleno derecho mediante el endoso. Por su parte Fargosi siguiendo a la doctrina francesa sostiene que el aval por documento separado el otorgante no esta obligado sino frente al beneficiario y no existe vinculo directo entre aqul y los dems sujetos cambiarios. Tampoco admite que se transmita el aval por documento separado mediante el endoso, pues con su realizacin el portador del titulo inviste a otro solamente de los derechos cartulares resultantes de la letra y sostiene que con relacin a los terceros no hay nexo cambiario alguno porque la garanta no resulta de la letra, y que s el beneficiario de la garanta desea transmitirla deber hacerlo por va y con los efectos de la cesin comn. En cambio Alegra se pronuncia a favor del aval otorgado en documento separado, como ttulo circulatorio cambiario vinculado, y da, entre otras, las siguientes razones: Es un titulo cambiario, porque es una declaracin cartular susceptible de circular que otorga a su portador un derecho autnomo. Que el aval sea separado no quiere decir que deje de ser aval. Por el contrario, si tuviere otras caractersticas jurdicas no sera un aval, sino dara origen a otra institucin. Porque el portador slo puede accionar si se encuentra en poder del documento separado (necesidad), pero a condicin y a consecuencia de estar legitimado segn el ttulo cambiario en el que consta la obligacin avalada (vinculacin). Pese a las dificultades que puede plantear el titulo, no puede desvirtuarse una clara disposicin legal como la del art. 33 del Decreto. La nica exigencia adicional que establece la ley es la referida a la necesidad de indicar el lugar donde ha sido otorgado el acto cambiario. Sostener interpretaciones contrarias importa desvirtuar las claras palabras de la ley, y mal puede sostenerse que: un texto legal carezca de valor por contrariar principios cambiarios, cuando stos deben derivarse de las normas vigentes, y que el otorgante no tenga vnculo directo con los intervinientes en la circulacin y que la garanta no pueda transmitirse mediante un endoso. Todo ello sin perjuicio de que cualquiera de los portadores solamente pueda demandar al avalista acompaando al ttulo valor el aval por documento separado. Aval general sobre ttulos futuros ntimamente vinculado al tema, se discute la validez del aval general sobre ttulos futuros. La razn es muy sencilla: es improbable que pueda encontrarse un aval sobre ttulos futuros que no conste en un documento separado. Opiniones a favor: 1) Se trata de una obligacin cambiaria asumida bajo condicin suspensiva, supeditada a la creacin efectiva de la letra.

2) Se aplica supletoriamente el art. 1988 del Cdigo Civil, que admite la fianza de una obligacin futura. 3) Esta frmula es muy empleada en el trfico comercial. Opiniones en contra: 1) El aval por documento separado, que es el instrumento que permite el aval de ttulos futuros, es una figura que debera desaparecer. 2) Se deben evitar fraudes a la ley, hay que especificar los lmites dentro de los cuales dicha garanta puede ser utilizada (tiempo, efectos, montos, etc.). Seala Alegra que la obligacin avalada no interesa sustancialmente sino en cuanto se halla formalmente explicitada en el ttulo valor. Por ello, si ste no existe, no puede existir un aval, garanta cambiaria objetiva que reposa sobre la simple validez formal del acto avalado.

3) Se avala a un ttulo y no una obligacin del titulo.

Intervencin Concepto: el girado de una letra de cambio puede negar la aceptacin, lo que puede llevar a afectar la circulacin del ttulo por el desprestigio que ello importa. Adems, puede ocurrir que aun cuando la letra haya sido aceptada, al momento del pago, el aceptante se rehse a efectuarlo. Con el fin de mitigar la repercusin de tales actos, naci la intervencin, institucin cambiaria, mediante la cual una persona asume la obligacin desatendida por el girado (o aceptante). En la Edad Media era ms frecuente que en las letras que deban pagarse en lugares muy distantes, un tercero, espontneamente, asumiera las obligaciones en honor del deudor. Posteriormente, se ampla el campo de la intervencin mediante la indicacin en la letra de una persona que la aceptara o pagara en el caso de que el librador o cualquiera de los obligados cambiarios no asumiera su responsabilidad. Es un instituto subsidiario para asegurar el pago puntual de la letra, que entra en la categora de los medios de garanta en sentido amplio. El Decreto 5965/63 lo regula en su Cap. VIII a pesar de que en la prctica mercantil no es frecuente su uso. Diferentes clases Existen diversas clases de intervencin: Espontnea Indicada Pago por intervencin La intervencin espontnea es aquella en la cual una persona, sin haber sido indicada por alguno de los obligados regresivos, acta voluntariamente ante la falta de aceptacin o de pago del girado, realizando alguno de estos dos actos. La intervencin indicada es aquella en la que se indica en la letra la persona que debe aceptar o pagar por intervencin en defecto del girado. Puede hacer la indicacin el librador, el endosante o el avalista. El interviniente puede ser un tercero extracartular o un obligado cambiario, incluso el propio girado, aunque no lo puede ser si acept la letra (art. 74).

Para que tenga valor cartular la indicacin debe efectuarse en la propia letra y en razn de su naturaleza slo puede hacerse en garanta de un obligado cambiario de regreso, y si no se lo indica con precisin, se presume hecho a favor del librador (art. 76). Referido a la aceptacin por intervencin, la primera parte del art. 75 establece que la aceptacin por intervencin puede hacerse toda vez que el portador de una letra de cambio aceptable pueda ejercitar la accin de regreso antes del vencimiento. De all surge que debe tratarse de una letra aceptable.

2. Del pago.
Concepto: El pago es el cumplimiento de la prestacin objeto de la obligacin contrada (art. 725 C.C.). Adaptando esta definicin al pago del pagar o de la letra de cambio: se puede conceptualizar a ste como el cumplimiento de la promesa efectuada por el librador, de pagar (pagar) o hacer pagar (letra) la suma de dinero indicada en el ttulo ( art. 40 y concordantes del Decreto Ley 5965/63). Legitimacin Activa: puede exigir el pago del ttulo de crdito quien aparece legitimado por la posesin del documento, mediante una cadena regular de endosos, aunque el ltimo sea en blanco (art. 17). No se interrumpe la serie de endosos por el hecho de que existan endosos cancelados, pues se los tiene, por no escrito. Pero puede ocurrir, excepcionalmente, que haya sido transmitido por cesin en cuyo caso el portador debe justificar su derecho con una cadena de endosos que pudiere existir y el instrumento de la cesin. Puede exigir el pago el portador legitimo, pero tambin puede hacerlo su representante legal o un mandatario suyo, un endosatario en procuracin y el endosatario en garanta, quien tiene la obligacin de exigir el pago el da del vencimiento. Pasiva: los obligados al pago del ttulo son en primer lugar el librador del pagar, el aceptante de la letra de cambio y, sus respectivos avalistas. No es imprescindible que el pago sea realizado personalmente por el deudor, lo puede hacer un mandatario. Obligacin de la presentacin del pago La letra de cambio y el pagar son documentos que por su naturaleza deben presentarse al deudor para que pueda ste determinar si el portador est o no legitimado por la serie ininterrumpida de endosos. En este sentido hay que recordar que basta la investidura formal del requirente de conformidad con la apariencia emergente del ttulo. El tenedor del documento no necesita acreditar la legitimidad de la propiedad del mismo, ni de los endosatarios anteriores a l. Por otra parte quien abona el ttulo no debe indagar la autenticidad de los endosos (art. 43 in fine) y que esto sera prcticamente imposible. Ello es as en inters del portador a quien le sera difcil producir la prueba de la propiedad por medios extracartulares, y, en inters del propio deudor quien se vera imposibilitado si tuviera que informarse sobre la titularidad del documento o la autenticidad de los endosos. Pero el deudor cambiario que paga el ttulo cartular tiene el deber de averiguar la identidad del portador que se la presenta. El pago para ser vlido debe ser efectuado por quien tiene capacidad para efectuarlo. Consecuencias: los efectos del pago dependen de quien lo hace. Si lo realiza el librador del pagar o el aceptante de la letra, se extinguen los derechos emergentes del ttulo, y quien pag no tiene derecho a ir cambiariamente contra ninguno de los otros obligados. Distinto es el caso del pago realizado por alguno de los otros obligados, por ejemplo un avalista, un endosante: stos pueden ir cambiariamente contra los dems obligados anteriores a ellos.

Es decir que si un endosante cumple con la prestacin emergente del ttulo, puede ir contra los anteriores endosantes y contra el librador.

De manera que el pago, del principal obligado extingue la eficacia del ttulo, pero si lo hace cualquier otro deudor, ste tiene derecho a obtener el reembolso de los obligados anteriores a l, hasta llegar a quien en
definitiva debe soportar ese pago, es decir el principal obligado, con lo cual se extinguirn por fin las relaciones cambiarias emergentes del ttulo. Por ello se distingue entre quien paga la letra (principal obligado) y quien abona (restantes obligados cartulares, art. 53, 54 in fine). Lugar de pago: el art. 41 dispone que el ttulo debe presentarse para el pago en el lugar y direccin indicados. El portador es quien debe concurrir al lugar del pago a exigrselo al deudor, ya que por tratarse de un ttulo circulatorio el deudor no puede saber quien es el portador en el momento del vencimiento. Adems dicha norma establece que cuando no se lo indica en el ttulo, debe presentarse para su pago en el domicilio del girado o de la persona designada en la propia letra para efectuar el pago por el girado. Por otra parte de conformidad con el art. 2 parte ltima del Decreto, si se hubieran establecido varios lugares de pago queda al arbitrio del portador elegir dnde exigirlo. Aunque respecto del pagar tambin opera el mencionado art. 41 hay que recordar que cuando en el ttulo no se indica expresamente un lugar de pago por imperio del art. 102 se considera como lugar de pago y domicilio del suscriptor el de creacin del ttulo. Prueba del pago: en general, el pago puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Sin embargo por naturaleza de los ttulos cambiarios, se presentan algunas particularidades. En efecto, la forma idnea es la prevista por el art. 42, prrafos 1 y 54 del ordenamiento mencionado: constancia de pago inserta en el ttulo, su entrega y el pertinente recibo. Entre los obligados directos la prueba del pago puede hacerse de cualquier en tanto las normas procsales lo permitan, pero ante terceros portadores, a quienes si son de buena fe, no se les podr oponer el pago que no conste en el propio ttulo (art. 18 y 54 del Decreto). Pago parcial y pago anticipado El pago del ttulo debe exigirse el da del vencimiento o uno de los dos das hbiles sucesivos. As lo dispone el art. 40. El art. 43 del Decreto dispone que el portador del ttulo no est obligado a recibir el pago antes del vencimiento. El obligado que paga antes del vencimiento lo hace por su cuenta y riesgo. Es decir que si paga mal corre el riesgo de tener que pagar de nuevo. En caso de pago parcial, adems del recibo, debe dejarse constancia en el ttulo (anotacin marginal). Moneda en que debe hacerse el pago El inc. 1 del art. 2 del Decreto establece como requisito que la letra contenga una promesa incondicionada de pagar una suma de dinero La suma de dinero debe estar debidamente identificada y determinada en calidad (pesos, dlares, etc,) cantidad. El art. 44 fija una serie de comprensiva de los distintos casos que la practica puede presentar.

Lo normal es que se pacte el pago en la moneda de curso legal en el lugar de pago. Si se prev el pago de una suma de dinero que no tenga curso legal en el lugar de pago, el deudor puede pagar el importe en la moneda pactada o en caso contrario en la de curso legal al cambio del da del vencimiento. El librador puede obligarse a que el pago sea vlido nicamente con la entrega de la moneda extranjera, para lo cual ser menester consignarlo expresamente en la letra, solucin discutible puesto que en tal caso no seria una suma de dinero sino una obligacin de entregar cosas, y en caso de incumplimiento la cuestin se resuelve por va de ejecucin indirecta, en definitiva moneda de curso legal. De la Cancelacin Concepto: la necesidad de la posesin del ttulo es uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho cambiario. Sin embargo el propio sistema normativo prev la situacin del sujeto que en algn momento pierde la posesin del titulo, por cualquier causa, y mediante un procedimiento excepcional, denominado cancelacin le posibilita la readquisicin de sus derechos. La cancelacin es un instituto que tiene por objeto producir la ineficacia de los ttulos perdidos, robados o destruidos, posibilitando que el portador afectado por el evento readquiera los derechos cartulares mediante un procedimiento judicial. El caso de destruccin del documento es, al menos en teora, el de ms fcil solucin porque estn en juego fundamentalmente los derechos del ex portador. Como la legitimacin para ejercer los derechos cartulares surge de la apariencia formal emergente de la cadena regular de endosos, inclusive cuando se trata de un ttulo robado o perdido, sin perjuicio de la especial situacin del portador, el instituto debe conciliar un aspecto mayor de intereses. En efecto, si un ttulo extraviado o robado circula a non domino, su adquirente de buena fe sin culpa grave, y los sucesivos portadores estn protegidos por la ley. En este caso los intereses en juego son: a) b) c) el del ex portador; el de los obligados cambiarios, y el del actual portador, legitimado por una cadena regular de endosos.

El art. 89 establece que el afectado puede notificar por cualquier medio al girado y al librador del titulo. No obstante tal notificacin, el pago del titulo al portador legitimado libera al deudor a quien por el solo hecho de tal notificacin no se considera de mala fe. El deudor puede pagar el ttulo antes de ser notificado judicialmente de la resolucin cancelatoria, y en tal caso queda liberado. Procedimiento El pedido de cancelacin debe efectuarlo el ex portador ante el juez competente, que es el del lugar del domicilio del cancelante o el del lugar de pago, aunque como se ver, para evitar una doble publicacin es conveniente hacerlo ante el ltimo tribunal mencionado. La peticin debe contener los requisitos propios de toda demanda judicial e indicar todos los requisitos esenciales del ttulo, reproduciendo lo ms exactamente posible el documento. Adems debe manifestarse todas las circunstancias en que se produjo la prdida.

El peticionante debe ofrecer fianza en garanta de los eventuales derechos del poseedor actual del titulo cuya cancelacin se solicita, la que subsiste hasta que se presente el documento objeto de la cancelacin o se produzca su prescripcin. La resolucin de cancelacin tiene carcter provisional y slo adquiere el de sentencia definitiva en caso que no se formule oposicin o se la rechace. Debe notificarse el auto de cancelacin al girado, haya o no aceptado, y al librador del ttulo y si con posterioridad de ellas stos lo abonan, el pago carece de efectos liberatorios, aunque se lo haga a un portador de buena fe. Adems el auto cancelatorio llene que ser publicado ntegramente durante quince das en un diario del lugar del pago (art. 89) y en el domicilio donde se efectu el procedimiento. A partir del ltimo edicto comienza a correr el trmino para que el auto pueda adquirir el carcter de sentencia definitiva (art. 92) dentro de ese trmino el portador del titulo puede formular oposicin a la cancelacin. En el caso de ttulos vencidos o a la vista o en blanco, el portador puede oponerse a la cancelacin dentro de los sesenta das del ltimo edicto. En los ttulos a cierto tiempo vista, dicho plazo comienza a correr una vez transcurrido un ao, desde la fecha de creacin del documento. La oposicin puede ser deducida por el portador del ttulo.

3. Protesto.
Concepto: en general, el protesto es un acto que tiende a constatar una situacin cambiaria insatisfecha aunque, normalmente, se limita su alcance a la constatacin de la falta de aceptacin o de pago. Sin embargo tambin tiende a acreditar otros eventos cambiarios, por ejemplo la determinacin de la fecha de la vista en los ttulos a cierto tiempo vista y a la vista (art. 27). Nuestra legislacin regula dos tipos de protesto: el notarial y el bancario (art. 63). Sin embargo, el segundo nunca ha tenido vigencia por falta de reglamentacin. Por ello, los prrafos siguientes se limitan a la consideracin del protesto notarial cuya importancia prctica va decayendo da a da a causa de la utilizacin generalizada de la clusula sin protesto. El protesto es el acto formal y autentico realizado por un notario a requerimiento del portador del documento, que tiene que constatar un evento previsto por ley. El protesto no da autenticidad a las firmas no constituye al ttulo en instrumento pblico. Tampoco elimina la posibilidad de oponer la excepcin de falsedad. Asimismo, no atribuye titularidad de crdito emergente al documento, ni legitima la tenencia de quien lo hace levantar. Clases de protesto Por falta de pago: el protesto por falta de pago debe formalizarse dentro de los dos das hbiles posteriores al vencimiento. En ese sentido hay que sealar la improcedencia e inoperancia del protesto realizado el da del vencimiento. Al respecto el art. 48 prr. 3 declara que el protesto por falta de pago de un ttulo pagadero a da fijo o a cierto tiempo fecha o vista debe efectuarse dentro de los dos das hbiles siguientes al da en el cual debe pagarse. La realizacin oportuna del protesto por falta de pago impide la caducidad de las acciones cambiarias de regreso, pero no obstaculiza el ejercicio de la accin directa (art. 57). El protesto por falta de pago es innecesario cuando se ha efectuado el protesto por falta de aceptacin.

 Por falta de aceptacin: el art. 48 del Decreto establece que el protesto por falta de aceptacin debe efectuarse en los plazos fijados para la presentacin de la letra a ese fin. (.arts. 23 y 25). La presentacin a la aceptacin debe realizarse en principio, en cualquier momento antes del da del vencimiento (art. 23). Sin embargo el art. 25 establece que las letras de cambio giradas a cierto tiempo vista tienen que presentarse para su aceptacin dentro del trmino de un ao a partir de su fecha, plazo que puede ser ampliado o abreviado por los sujetos mencionados en el precepto legal. El mencionado art. 48 establece que en caso de que el girado hubiera pedido una nueva presentacin a la aceptacin, y si la primera hubiese tenido lugar el ltimo da del plazo del protesto, puede hacerse al da siguiente (art. 26). El protesto por falta de aceptacin permite que el portador ejerza anticipadamente las acciones de regreso (art. 47), y a partir de su confeccin el titulo valor slo puede transmitiese con los efectos de la cesin del crdito (art. 22). En el pagar, en tanto que el librador se encuentra asimilado al aceptante no hay protesto por falta de aceptacin. Por negativa para asentar la vista: el ordenamiento cambiario establece otras hiptesis en las que es necesario realizar un acto notarial tendiente a constatar una situacin cambiaria insatisfecha. Se ha sealado que se habla incorrectamente de protesto ya que debera ser objeto de una protesta en el sentido de un documento que registra la disconformidad de alguien respecto de algo, ya que el protesto propiamente dicho se refiere a la comprobacin instrumental de la negativa de aceptacin o pago. Lugar del protesto. El art. 64 dispone que el protesto debe hacerse en los lugares indicados en los arts. 23 y 41, contra las personas all mencionadas, segn corresponda, es decir: en el indicado en el ttulo; en el domicilio del girado o en el designado a tales fines; y en el domicilio del aceptante por intervencin o en el indicado a tales efectos. Requisitos del protesto Por su parte el art. 66 dispone que el acta notarial debe contener: fecha y, hora de realizacin; trascripcin literal y ordenada del ttulo, endosos, avales y dems datos cambiarios e indicaciones en l contenidas; fecha y hora de realizacin; la intimacin hecha al obligado para aceptar o pagar el ttulo, y la negativa o aceptacin, haciendo constar si aquel estuvo o no presente; los motivos de la negativa para aceptarlo o pagarlo, o la constancia de su ausencia; la firma de la persona requerida o la constancia de la imposibilidad o resistencia a firmar; la firma del portador requirente o la constancia de la imposibilidad de hacerlo; y la firma del escribano. Clusula sin protesto En los ltimos tiempos se ha impuesto la utilizacin de la clusula sin protesto, que en la prctica ha provocado la desaparicin casi total de dicho acto notarial.

La clusula sin protesto se materializa con una declaracin cartular que libera al portador de la necesidad de levantar el protesto por falta de aceptacin o de pago, que pueden ponerla tanto el creador del ttulo como cualquier otro obligado cambiario (art. 50).

4. Solidaridad cambiaria.
La solidaridad pasiva presupone la existencia de dos o ms deudores y tiene por objeto asegurar al acreedor el ntegro pago de su crdito haciendo recaer la totalidad de la deuda en ms de un sujeto, con la consecuente dispersin del riesgo que ello significa. De tal modo se resguarda al acreedor de las contingencias que puedan afectar a uno o ms de sus deudores. Carcter esencial de la solidaridad. Diferencia con la solidaridad del derecho comn Un aspecto caracterstico y esencial del rgimen cambiario es el referente al rgimen de responsabilidad solidaria entre los diferentes obligados cartulares, que es distinta a la del derecho comn. Yadarola ha expresado que en el derecho cambiario la solidaridad se encuentra influenciada por un principio esencial de la materia: el de la independencia de cada una de las obligaciones cartulares, en cuya virtud cada deudor contrae una obligacin distinta a la de los otros firmantes. Una prueba de ello la da la interpretacin de la prescripcin que slo opera en contra de quien realiza el acto interruptivo (art. 97). El art. 51 dice que todos los firmantes quedan solidariamente obligados hacia el portador. No son obligados cambiarios los que reciben el ttulo endosado en blanco o al portador y posteriormente lo transmiten mediante la simple tradicin o completan el endoso con el nombre de otra persona a quien le entregan el documento, sin insertar su firma. Adems hay algunos firmantes del ttulo que no son obligados cambiarios: el transmitente del ttulo mediante una cesin de crdito propiamente dicha (art. 1476 C.C.); quien endos el ttulo con posterioridad al protesto o de la fecha para hacerlo, asimilado al cedente (art. 21 y 22); el endosante que se liber de la garanta de pago (art. 16); el endosante en procuracin (art. 19), y el en endosante de un ttulo no a la orden. En los ttulos de crditos los obligados Se van convirtiendo en tales en forma sucesiva y pese a que cada uno de los firmantes promete la misma cosa, cada cual se obliga en virtud de un acto cambiario distinto (libramiento, endoso, aval, etc.) y de una causa diferente (compraventa, prstamo, etc.). Existen dos grandes categoras de obligados cartulares: el directo y el de regreso. La primera categora comprende al aceptante de la letra, al librador del pagar y a sus respectivos avalistas. Estos se encuentran obligados de una determinada forma, ocupando una precisa posicin jurdica en razn del acto cambiario que formalizaron. Su posicin est dada por el encuadre jurdico que merece el acto cambiario efectuado por el suscriptor. En lo referente a los obligados de regreso y en especial respecto de los endosantes, su posicin depende no slo del acto cambiario realizado, sino tambin de la posicin fsica (orden) que ocupa en el ttulo: no es lo mismo ser primer endosante que tercero. Los adquirentes a ttulo posterior al librador, por la sola circunstancia de la adquisicin del documento conforme la ley de circulacin, adquieren el carcter de acreedores cambiarios, pero cuando transfieren el ttulo como endosantes se incorporan como deudores cartulares y se convierten en responsables frente a los que les suceden en la cadena de suscriptores, de tal modo cada firmante es acreedor del anterior y garante del siguiente. A medida que circula el ttulo se van agregando ms deudores solidarios que se van incorporando como obligados en forma sucesiva y en el orden que van firmando: el portador de un pagar -ltimo endosatario- por ejemplo el quinto sujeto que recibe

el ttulo - puede reclamar el pago del ltimo endosante (el cuarto), del tercero, del segundo, del primero (tomador del ttulo) y del principal obligado al pago: el librador del pagar y el aceptante de la letra. El portador, es decir quien se halla legitimado por la posesin del documento en funcin de su ley de circulacin, tiene amplia libertad para escoger el deudor o deudores cambiarios y no est obligado a seguir un orden ni a ir contra los obligados ms prximos. El portador puede ir en contra de todos y cada uno de los firmantes del documento en forma simultnea o sucesiva, e inclusive puede cambiar de rumbo sin necesidad de cumplimentar requisito sustancial alguno. Si alguno de los obligados cae en insolvencia, los dems obligados no pueden invocar esta circunstancia con la finalidad de pagar solamente una parte, sino que deben pagar el todo. Aqu no rige el art. 721 del Cdigo Civil. Los deudores no pueden invocar el beneficio de divisin, excusin, ni necesidad de intimacin previa (art. 51 Decreto). En la solidaridad cambiaria hay una pluralidad de obligaciones correspondientes a los diversos firmantes pero en razn del carcter sucesivo con el que se manifiestan las obligaciones de los distintos suscriptores, a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad comn en la que el pago hecho por uno de los deudores extingue la obligacin, aqu slo ocurre ello cuando paga el obligado principal y directo, es decir el aceptante de la letra o el librador del pagar, por ser stos los deudores naturales. En razn de la diversidad de grados emergentes de la posicin que ocupan los distintos suscriptores del ttulo, el obligado que abona el documento se libera a s mismo y a los suscriptores posteriores a l, y adquiere la accin cambiara en contra de todos los anteriores por la totalidad de la deuda. Solamente el cumplimiento de la prestacin por el obligado directo extingue la totalidad de las obligaciones incorporadas al titulo.

BOLILLA 16: Cuenta corriente bancaria y Cheque

1. Cuenta Corriente Mercantil.
Concepto: El art. 771 del Cdigo de Comercio define el instituto diciendo: La cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a empleo determinado, ni obligacin de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del dbito y crdito, y pagar el saldo. Objeto Todas las negociaciones entre -comerciantes y comerciantes- y -entre comerciantes y no comerciantes-; y todos los valores transmisibles en propiedad pueden ser objeto de la cuenta corriente. (art. 773 del CC) Respecto del origen de la cuenta corriente, Zavala ala Rodrguez explica: Dos personas o dos comerciantes que tienen entre s vnculos comerciales o econmicos, celebran contratos de los cuales sumen obligaciones recprocas. Lo normal es que si uno, frente al otro, resulta acreedor o deudor -en nmero limitado de veces- compensen sus obligaciones, las paguen directamente o realicen las imputaciones de pago o la novacin. Pero si en lugar de pocas, las obligaciones recprocas son numerosas, las soluciones propuestas resultan incmodas o gravosas por los gastos que pueden generar y entonces el instituto de cuenta comente en el cual en el resultado o saldo se funden las operaciones de un modo nico e indisoluble, soluciona esos inconvenientes. Colocadas todas las obligaciones en el debe y todos los pagos en el haber, se simplifican y desaparecen las relaciones jurdicas individuales. Caracteres Los elementos esenciales de carcter general de todo contrato, son el consentimiento, el objeto y la causa. Los elementos esenciales o estructurales de carcter particular del contrato de cuenta comente que surgen del texto del art. 771 del Cdigo de Comercio, son: Es bilateral: porque ambas partes resultan obligadas y Es conmutativo: porque las ventajas y desventajas de orden patrimonial que les traer aparejado el negocio no dependen de ningn acontecimiento futuro. Es consensual, porque para su perfeccionamiento hasta con el consentimiento de las partes, siendo suficiente la promesa de entrega de dinero, debiendo verificarse la entrega de las remesas, recin en la etapa de ejecucin. Las partes contraen obligaciones recprocas. Las entregas o prestaciones se cumplen en razn de las obligaciones contradas y forman parte de la etapa de ejecucin que es posterior y consecuencia de la etapa del perfeccionamiento.

Se transmite el derecho de propiedad, ello resulta del carcter de fungible y consumible que tiene el dinero. Las entregas de dinero se llevan a cabo sin aplicacin a un empleo determinado. Las remesas se compensan entre si y tienen efecto nominativo. La admisin en cuenta corriente de valores precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, produce novacin. La produce en todo crdito del uno contra el otro, por cualquier ttulo y poca que sea, si el crdito pasa a la cuenta corriente. Para impedir la novacin se requiere reserva expresa, pues en su defecto, la novacin se presume. Es oneroso, porque la prestacin no le es prometida a la otra parte, sino con vistas a la otra equivalente. Se producen intereses compensatorios por el uso del capital ajeno. Las operaciones se liquidan en las pocas convenidas. Segn el art. 770 del Cdigo de Comercio los valores remitidos y recibidos no son exigibles durante el curso de la cuenta, ni son imputables al pago parcial de los artculos que comprende la misma. El pago del saldo final es exigible. Antes de la conclusin de la cuenta corriente, ninguno de los interesados es considerado como deudor o acreedor. Es un contrato de crdito por su funcin econmica. Es principal, porque su existencia no depende jurdicamente de otro contrato. Es tpico y nominado, porque tiene un nombre y una regulacin legal especfica. Pertenece a la categora de contratos normativos. Cuenta simple o de gestin: El art. 772 del Cdigo de Comercio establece que las cuentas que no renan todas las condiciones enunciadas en el art. 771, que define la cuenta corriente ente mercantil, son cuentas simples o de gestin, y no estn sujetas a las prescripciones de este titulo. As, la jurisprudencia ha resuelto que es cuenta simple de gestin y no corriente aquella en la que son asentadas partidas de mercaderas vendidas y sumas pagadas a cuenta de ellas, pues no existe cuenta corriente si los fondos remitidos se hallan de antemano afectados a un empleo determinado. La diferencia entre la cuenta corriente mercantil y la simple cuenta de gestin, reside en que est ltima la remesa de fondos est afectada a un empleo determinado; ej. si tiene por fin amortizar una determinada deuda anterior. Se suele entender por cuenta de gestin aquella adoptada por las casas de comercio como sistema operativo de contabilidad para registrar la venta de mercadera con otorgamiento de plazo o de retiro y entrega a cuenta, De all que la negociacin incluida en la cuenta simple o de gestin conserva su individualidad y por consiguiente su naturaleza jurdica. Naturaleza jurdica De la definicin del art. 771 del Cdigo de Comercio resulta que en nuestro ordenamiento jurdico la cuenta corriente mercantil es un contrato; sin embargo son varas las opiniones acerca de su naturaleza jurdica. Las principales son las siguientes: Es una mera expresin de la contabilidad. La cuenta corriente mercantil es un ente moral, es una persona jurdica que tiende a reducir a un todo y por un intervalo de tiempo determinado los asientos del dbito y crdito. Tratada como persona la cuenta corriente es invulnerable a las acciones de los acreedores de los correntistas. Se critica esta solucin argumentndose que constituye una nueva incursin de la teora de la personalidad en el campo del derecho comercial. contraprestacin

 Es un contrato; los contratantes se obligan a no considerar como independientes los crditos que nazcan para una y otra parte a lo largo de esta situacin, a no reclamarlos ni compensarlos, a aplazarlos todos, hasta el cierre de la cuenta. Extincin: el contrato de cuenta corriente se extingue por las siguientes causas: Por consentimiento de las partes (distracto). Por haber concluido el plazo fijado. Por muerte, interdiccin, demencia, quiebra u otro hecho que prive a una de las partes de la libre administracin de sus bienes. Cuenta Corriente Bancaria El contrato de depsito bancario presenta gran similitud con el depsito civil o comercial, si bien en aqul, aunque al cliente puede interesarle el inters que devenga el capital depositado, el mayor inters reside en el Banco, como un medio de captar dinero y obtener liquidez para realizar operaciones activas. El depsito bancario, puede ser regular; cuando recae sobre cosas no fungibles ni consumibles, consiste en operaciones de servicios de custodia y conservacin que presta el Banco, por los que cobra comisin y en las que el cliente transmite slo la tenencia de la cosa. A su vez el depsito regular puede ser cerrado si se ignora su contenido y se entrega en caja o sobre cerrados. El depsito regular es abierto, si su contenido es conocido: simple si se ha pactado la conservacin de la cosa dada en guarda o en administracin si el Banco se compromete a realizar ciertas gestiones, como cobrar dividendos. El depsito bancario puede ser irregular, cuando recae sobre dinero o cosas consumibles que el depositario adquiere en propiedad, devolviendo igual cantidad de dinero o de cosas de la misma especie y calidad. El depsito bancario es el contrato por el cual el depositante entrega al Banco una suma de dinero con el compromiso de su restitucin en fecha prefijada o cuando ste lo solicite, con ms los intereses pactados. Con excepcin de los depsitos a la vista en cuenta corriente bancaria, todos lo dems depsitos bancarios generan intereses. La ley 24.144 modific la Ley de Entidades Financieras 21.526 eliminando el capitulo referido a Garanta de los Depsitos, salvo para los bancos oficiales de la Nacin, la Provincia o Municipalidades, cuando as lo prevean sus cartas orgnicas. En su lugar se reconoce ahora a los depositantes en moneda nacional un privilegio especial, exclusivo y excluyente, sobre los fondos que las entidades deben reservar como efectivo mnimo o encaje obligatorio. Existe una cuenta de depsitos que tiene mucho mayor movilidad que cualquier otra y en las que existe la posibilidad, - impropia de una cuenta especficamente de depsitos -, de tener saldo deudor. Se llama cuenta corriente bancaria y a travs de ella se canalizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con el titular: depsitos del cliente o de terceros deudores, retiros de fondos para atender sus necesidades diarias, crditos otorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compensacin por otros servicios, etc. Los retiros se efectan por medio del libramiento de rdenes de pago, pura y simple librada contra el banco y sobre la cuenta corriente de modo que este servicio de caja es esencial. Por eso la cuenta corriente bancaria es mucho ms que una cuenta de depsito, y se convierte en El esquema contable unificado de las mltiples relaciones que puede tener un banco con su cliente no obstante el banco no puede registrar en la cuenta cualquier concepto si no ha habido acuerdo con el cliente. La cuenta corriente bancaria tiene regulacin propia en nuestro derecho -artculos 791 a 797 del Cdigo de Comercio-, de manera que slo excepcionalmente aplicables las disposiciones del contrato de depsito. Concepto: El contrato de cuenta corriente bancaria es el celebrado entre un banco y su cliente, de acuerdo a los presupuestos del art. 791 del Cdigo de Comercio. La mencionada norma expresa que la cuenta corriente bancaria es

de dos manera a descubierto, cuando el banco hace adelantos de dinero. o con provisin de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en l. Caracteres: Es un contrato comercial, tpico o nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y formal ad probationem. Diferencias con la cuenta corriente mercantil La expresin cuenta corriente es equvoca, pues significa a la vez una situacin de contabilidad y una relacin jurdica contractual. En sentido vulgar se suele llamar cuenta corriente a la compraventa con pago diferido, o simple cuenta de gestin. Cuando un comprador no paga al contado lo que adquiere de un comerciante, se dice que es porque tiene cuenta corriente, cuando en realidad se trata de simple cuenta de gestin. Ya se ha visto tambin la diferencia entre la simple cuenta de gestin y la cuenta corriente, propiamente dicha.

1) La diferencia o falta de identidad jurdica entre la cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria
reside en primer lugar en que, mientras la mercantil es un contrato autnomo, que implica un convenio de compensacin diferido, o una concesin de crdito recproco; en la cuenta corriente bancaria no existen ni la compensacin diferida, -pues slo se da la variacin cuantitativa de una nica obligacin-, ni el crdito recproco; pues en un contrato bancario el crdito concedido es esencialmente unilateral; en la mayora de los casos la bancaria es un pacto accesorio de determinados contratos de crdito. El punto ms relevante de la distincin est en el carcter recproco del crdito concedido, que se da en la mercantil y el carcter de unilateral, que se da en la bancaria.

2) Una segunda diferencia estara dada por la circunstancia que en la mercantil, hasta su clausura, ninguna de las
partes puede considerarse acreedora o deudora, es decir hay una indisponibilidad reciproca; mientras que en la bancaria, hay una permanente cierta disponibilidad unilateral.

3) Tambin se diferencia por la finalidad prctico econmica; la mercantil procura la sistematizacin de

relaciones mltiples, futuras o indeterminadas, la bancaria, en cambio es un instrumento tcnico destinado a facilitar el desenvolvimiento y asegurar el resultado de un contrato de crdito.

4) Finalmente en la mercantil, el cuadro de contabilidad reproduce exactamente la respectiva posicin jurdica

de las partes, y el saldo que surgir a la clausura significar el resultado final y cierto de todas las relaciones mantenidas durante la vigencia del contrato. La bancaria, en tanto, la disponibilidad no siempre constituye la expresin verdadera de la situacin patrimonial del cliente respecto del banco; lo que sucede en las acreditaciones en cuenta corriente bancaria pero que no son generados por depsitos sino por prstamos, descuentos de documentos, etc. Derechos y obligaciones del banco y del cuentacorrentista Estado de cuenta corriente: El artculo 793 del Cdigo de Comercio establece que Por lo menos ocho das despus de terminar cada trimestre o perodo convenido de liquidacin, los bancos debern pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidindoles su conformidad escrita, y esta o las observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de cinco das. Si en este plazo el cliente no contestar, se tendrn por reconocidas las cuentas en la forma presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, sern definitivos en la fecha de la cuenta. Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco sern consideradas ttulos que traen aparejada ejecucin, siguindose para su cobro los trmites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la accin. La jurisprudencia tiene resuelto que la habilidad del certificado bancario exige que el saldo se determine en ocasin de la clausura de la cuenta corriente, sin que sea necesario demostrar que se le ha comunicado al cliente, o ha sido conformado expresa o tcitamente por ste. La ley 24.452, conocida como Ley de Cheques, agreg un cuarto prrafo al art. 793 del Cdigo de Comercio, que dispone. Se debitarn en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques.

Se autorizarn dbitos correspondientes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el girado cuando exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la Repblica Argentina. Libreta de cheques: todo el que tenga cuenta corriente en un banco, deber recibir una libreta, en la cual se anotarn por el banco las sumas depositadas y la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus fechas (articulo 794 del Cdigo de Comercio). Si bien esta exigencia no se aplica en la actualidad es demostrativa de la preocupacin del legislador por la consagracin del principio de organizacin. Los intereses en la cuenta corriente: las partes fijarn la tasa de inters, comisin y todas las dems clusulas que establezcan las relaciones jurdicas entre el cliente y el banco. En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarn por trimestres, salvo estipulacin expresa en contrario. Cuentas al da: el art. 797 del Cdigo de Comercio dispone que Todo banco est obligado a tener sus cuentas corrientes al da, para fijar su situacin respecto del cliente. Es decir que en cualquier momento puede determinarse un saldo, sobre el cual el cliente puede informarse y disponer, y los terceros podrn trabar embargo. La cuenta corriente bancaria est reglamentada por el Banco Central de la Repblica Argentina, a travs de la Circular OPASI 2.

2. Cheque.
Concepto: Fontanarrosa, afirma que se lo concibe como un titulo cambiario librado a la vista, en cuya virtud una persona (el librador), que tiene previamente fondos depositados en favor de un banco (el girado) o crdito abierto a su favor, da orden incondicional a ste de pagar al tenedor del documento (que puede ser el mismo librador o un tercero) una cantidad determinada de dinero. El decreto ley 4776/63, modificado por las leyes 16.613 y 23.549 y derogado por la ley 24.452/95 defina al cheque diciendo, que es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto. En su momento esta definicin fue criticada por tres razones, bsicamente, primero: porque no tiene en cuenta que el cheque es un ttulo de crdito cambiario o titulo circulatorio; segundo: porque si con ella se quiso aludir a la regularidad del cheque como orden de pago, puede ser que dicha regularidad no exista aunque haya fondos depositados, si por alguna razn legal o judicial esos fondos estn indisponibles; y en tercer lugar, por la referencia que la definicin legal hace a fondos depositados, cuando falta un detalle: que sean suficientes para atender al pago del cheque. Sostienen Richard y Zunino que la paulatina complejidad de las instituciones jurdicas modernas ha puesto en crisis el mtodo interpretativo e integrativo del derecho europeo-continental, fundado en la conexin y coordinacin de conceptos y el esclarecimiento de las respectivas naturalezas jurdicas, con la consecuente tendencia a suprimir como mtodo, el recurso de incluir definiciones en los cuerpos normativos. En el caso del cheque -agregan- esta advertencia se agudiza, habida cuenta que su carcter dual, las discrepancias sobre su naturaleza jurdica y las asimetras conceptuales a nivel internacional, han generado enfrentamientos en los criterios evaluativos de la definicin legal. As mientras algunos la consideraron aceptable otros la tildaron de insuficiente, incompleta y deficiente a nivel tcnico. La nueva ley elimina la definicin de cheque, y se limita a enunciar los requisitos formales del ttulo, siguiendo el mtodo de la Ley Uniforme de Ginebra y legislaciones concordantes. Diferencias con otras figuras jurdicas afines

Siguiendo a Fontanarrosa, trataremos las semejanzas y diferencias entre el cheque y la letra de cambio, la orden judicial de pago y la orden de extraccin de caja de ahorro. Con 1a letra de cambio: Las semejanzas entre el cheque y la letra de cambio son varias. As tanto uno como otra, son ttulos circulatorios, con eficacia ejecutiva y responsabilidad solidaria frente al portador. Por ser especie del gnero ttulos circulatorios, participan de sus caracteres cambiarios de literales, autnomos, completos, necesarios y abstracto. Desde la perspectiva de su estructura jurdica, la letra y el cheque constituyen especies de la delegacin. Las diferencias en principio residen en una diversa funcin econmica. La letra opera como instrumento para la obtencin del crdito, tanto de breve como de mediano plazo. El cheque, en cambio tiene dos funciones, prevalentemente de pago y ltimamente, tambin de crdito. La letra puede ser librada contra cualquier persona fsica o jurdica, inclusive contra el propio librador, el cheque siempre se libra contra un tercero; el banco girado. Con la orden judicial de pago: los bancos oficiales actan como depositarios judiciales de sumas de dinero en virtud de una obligacin legal. El Juez que libra la orden no es el titular de dominio de los fondos depositados, solamente tiene un poder de disposicin en mrito de atribuciones que le confiere la ley. En la cuenta judicial no cabe la autorizacin de sobregiro. Si los fondos son insuficientes, el banco devuelve la orden al juzgado pero no corresponde el protesto, ni notificacin al deudor, ni accin e ejecutiva por falta de pago. Siempre se libran a favor de persona determinada y no son endosables. No se son aplicables a estas rdenes las disposiciones legales relativas al cheque. Con las libranzas o extracciones de caja de ahorros: es una orden que el cliente libra contra un banco -donde tiene depositados fondos-, para que este le reembolse total o parcialmente los mismos. El retiro debe hacerse personalmente, por representante autorizado o por orden judicial. No es endosable, no se extiende al portador o la orden. No se trata de un instrumento apto para entrar en circulacin, sino de ndole interna y que establece relaciones directas entre el banco y el cliente que la emite. Rgimen de cheque La ley 24.452/95 deroga el decreto ley 4776/63, ya modificado por las leves 16.613 y 23.549. Tambin hace un agregado al art. 793 del Cdigo de Comercio, en el sentido que se debitarn en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques... Modifica el 3er prrafo del art. 4 de la ley 24.144, que queda redactado de la siguiente manera: El Banco Central de la Repblica Argentina reglamentar la conservacin, exposicin y/o devolucin de cheques pagados, conforme los sistemas que se utilicen para las comunicaciones entre bancos y cmaras compensadoras. Establece que el art. 302 del Cdigo Penal es aplicable al cheque de pago diferido y el destino de las multas que recaude el Banco Central. Clases de cheques El art. 1 de la ley 24.452, en una de sus principales innovaciones expresa: Los cheques son de dos clases: 1. Cheques comunes. 2. Cheques de pago diferido Junto al cheque tradicional, que la ley denomina comn aparece el cheque de pago diferido como variante de un modo de obtener crdito, siendo un ttulo con vencimiento a cierto tiempo vista, con caractersticas similares al pagar.

El mtodo de distribucin de la normativa tambin sigue la distincin: El cheque comn est regulado en los Captulos I a IX, inclusive. El cheque de pago diferido est regulado en el Captulo XI. Ambas figuras tienen disposiciones comunes en el Captulo XII. Funcin econmica del cheque: el cheque naci como instrumento de pago a la vista; adems, las cmaras compensadoras hacen del cheque un instrumento de compensacin de cuentas. Actualmente compiten con l limitando su utilizacin, la tarjeta de crdito y/o de pago, los cajeros automticos y las transferencias electrnicas. Naturaleza jurdica: Es un instrumento de pago y simultneamente un ttulo de crdito. Carcter dual: Coexisten en l un derecho interno y un derecho externo. Derecho interno: Es una orden de pago vinculada al funcionamiento y operacin de la cuenta corriente bancaria relacin banco-cliente. Derecho externo: Es un ttulo valor o ttulo circulatorio; es decir un documento al que el firmante incorpora un derecho de crdito: relacin librador-beneficiario o portador. Elementos formales del cheque Se analizan en este apartado los elementos del cheque comn. El art. 2 de la ley 24.452 expresa que El cheque comn debe contener: 1) La denominacin cheque inserta en su texto, en el idioma empleado para su redaccin.

2) Un nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque. 3) La indicacin del lugar y de la fecha de creacin. 4) El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago. 5) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y nmeros,
especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en nmeros, se optar por la primera;

6) La firma del librador. El Banco Central autorizar el uso de sistemas electrnicos de reproduccin de firmas
o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementacin asegure la confiabilidad de la operacin de emisin y autenticacin en su conjunto, de acuerdo con la reglamentacin que el mismo determine. La falsedad de la firma de alguno de los obligados, la incapacidad, o cualquier otra razn que impida la obligacin de los firmantes, no invalida las obligaciones de los otros firmantes. La firma del supuesto mandante, sin representacin o de quien teniendo representacin se ha excedido de su mandato, los obliga a ttulo personal (art. 10). El ttulo que al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente, no valdr como cheque, salvo que se hubiere omitido el lugar de creacin en cuyo caso se presumir como tal el del domicilio del librador... Los requisitos formales deben existir al momento de la presentacin del cheque al banco girado para su pago.

El ltimo prrafo del artculo introduce una sancin o multa, aplicable a la creacin de cheques que carezcan de algn requisito esencial. Menciones: menos la firma, todas las menciones esenciales pueden ser hechas de puo y letra o por medios de impresin mecnicos, sellos, etc. Ley aplicable: el art. 3 de la LCH establece que el domicilio del girado contra el cual se libra el cheque determina la ley aplicable...; y que ...el domicilio que el librador tenga registrado ante el girado podr ser considerado domicilio especial a todos los efectos legales derivados del cheque. La frmula del cheque: el cheque debe ser extendido en una frmula proporcionada por el girado. En la frmula debern constar impresos el nmero del cheque y el de la cuenta corriente, el domicilio de pago, el nombre del titular y el domicilio que ste tenga registrado ante el girado identificacin tributaria o laboral o de identidad, segn lo reglamente el Banco Central de la Repblica Argentina. Entrega de libreta: aunque la ley no lo dice expresamente, la entrega de libretas debe hacerse bajo recibo. Cuando la entrega o retiro de libretas de cheque se hace por tercero con autorizacin, el girado no pagar los cheques que se le presentaren hasta no obtener la conformidad del titular, sobre la recepcin del cuaderno (art. 4, ltimo prrafo). Extravo o sustraccin: la ley distingue diversos supuestos (art. 5): Formulario de cheque sin utilizar, en blanco. Cheques creados pero no emitidos. Frmula especial para solicitar nuevas libretas. Cheque ya emitido, que haya sido adulterado despus. En todos estos casos el titular de la cuenta corriente deber avisar inmediatamente al girado. El aviso cursado por escrito impide el pago del cheque, bajo responsabilidad del titular de la cuenta corriente. A su vez el girado deber informar al Banco Central de los avisos cursados por el librador, pues el exceso en los limites establecidos puede acarrearle el cierre de la cuenta. De la emisin y circulacin De conformidad a los arts. 6 y 7 de la ley, el cheque puede ser extendido: A favor de persona determinada A favor de una persona determinada con la clusula no a la orden Al portador. El cheque sin indicacin del beneficiario valdr como cheque al portador. A favor del mismo librador; pero no puede ser girado sobre el librador, a menos que se tratar de diferentes establecimientos de un mismo librador. Por cuenta de un tercero; lo que importa la actuacin de mandatario sin representacin que asume responsabilidad cambiara a ttulo personal, resultando el tercero por cuya cuenta se libra, ajeno a la relacin cambiaria. Cheque incompleto y tercero de buena fe: Si un cheque -incompleto al tiempo de su creacin- hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador (art. 8 L.C.H.) Se reproduce en la norma la regla tradicional de proteccin al tercero de buena fe, o sea de aqul que lo recibe en la creencia de la regularidad observada en la tarea de completar el documento. Las excepciones, al principio expuesto, son dos: el supuesto en que el portador lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave.

Clusula inserta sobre intereses: Toda estipulacin de intereses inserta en el cheque se tendr por no escrita (art. 9 L.C.H.). Esencialidad de la garanta del creador del ttulo: el art. 11 de la ley 24.452 refleja el principio que prohbe la liberacin de responsabilidad cambiaria de quien crea el titulo valor, al establecer que El librador es garante del pago. Toda clusula por la cual se exonere de esta garanta se tendr por no escrita. De la transmisin El endoso El cheque extendido a favor de una persona determinada es transmisible por endoso. El endoso puede hacerse tambin a favor del librador o de cualquier otro obligado. Dichas personas pueden endosar nuevamente el cheque. El cheque extendido a favor de una persona determinada con clusula no a la orden no es transmisible sino bajo la forma y con los efectos de una cesin de crditos. El cheque al portador es transmisible mediante la simple entrega. (art. 12 L.C.H.). Requisitos del endoso:

1) El endoso debe ser puro y simple. De all es que toda condicin a la cual est subordinado se tendr por no
escrita.

2) El endoso debe ser total: pues el endoso parcial es nulo.

3) Es igualmente nulo el endoso del girado. El endoso al portador vale como endoso en blanco. El endoso a favor del girado vale como recibo, salvo el caso de que el girado tuviese varios establecimientos y de que el endoso se hiciese a favor de un establecimiento distinto de aquel sobre el cual se gir el cheque. El endoso debe escribirse al dorso del cheque o sobre una hoja unida al mismo. Debe ser firmado por el endosante y deber contener las especificaciones que establezca el Banco Central. El endoso puede no designar al beneficiarlo. El endoso defectuoso no perjudica al titulo. Efectos del endoso: Los efectos del endoso se explican en base al desarrollo de las tres funciones; de transmisin, de garanta y legitimacin: Transmisin: el endoso transmite todos los derechos resultantes del cheque. Si el endoso fuese en blanco, el portador podr: 1) Llenar el blanco, sea con su nombre, sea con el de otra persona. 2) Endosar el cheque nuevamente en blanco o a otra persona. 3) Entregar el cheque a un tercero sin llenar el blanco ni endosar. (art. 15 LCH). Garanta: el endosante es salvo clusula en contrario, garante del pago. Puede prohibir un nuevo endoso y en este caso no ser responsable hacia las personas a quienes el cheque fuere ulteriormente endosado. (art. 16 L.C.H.).

Legitimacin: el tenedor de un cheque endosable ser considerado como portador legitimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el ultimo fuera en blanco. Los endosos tachados se tendrn como no escritos. Si un endoso en blanco fue seguido de otro endoso, se considerar que el firmante de este ltimo adquiri el cheque por el endoso en blanco. De no figurar la fecha, se presume que la posicin de los endosos indica el orden en el que han sido hechos (art. 17). El endoso que figura en un cheque al portador hace al endosante responsable en los trminos de las disposiciones que rigen el recurso, pero no cambia el rgimen de circulacin del titulo (art.18). Endoso tardo: El endoso posterior a la presentacin al cobro y rechazo del cheque por el girado slo produce los efectos de una cesin de crditos. Se presume que el endoso sin fecha ha sido hecho antes de la presentacin o del vencimiento del trmino para la presentacin. Presentacin al pago. La principal obligacin del librador en el contrato de cheque es mantener la provisin de fondos y la del girado es cumplir con las rdenes de pago libradas. Este se libera en la medida del monto hecho efectivo, siempre y cuando haya pagado bien. De conformidad con el principio de identidad de pago, (art. 740 del Cdigo Civil) el cheque se recibe pro solvendo, es decir, en pago, pero sujeto a la condicin de que el banco girado atienda efectivamente la orden. Es cuando el girado cumple la condicin, que el pago condicional se vuelve definitivo. Y la obligacin debe considerarse extinguida al da en que se recibi el cheque (art. 543 del Cdigo Civil). Presentacin al pago del cheque comn: el cheque comn es pagadero a la vista. Toda mencin contraria se tendr por no escrita. La ley 24.760 de 1998 agreg lo siguiente: No se considerar cheque a la frmula emitida con fecha posterior al da de su presentacin al cobro o depsito. Son inoponibles al concurso, quiebra, sucesin del librador y de los dems obligados cambiarios siendo adems invlidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las frmulas que consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieron dichos hechos. El mtodo sancionatorio impuesto intenta canalizar la vieja costumbre de posdatar el cheque hacia el uso del cheque de pago diferido. Trmino Trmino o plazo de presentacin: el trmino de presentacin de un cheque librado en la Repblica Argentina es de treinta (30) das contados a partir desde la fecha de su creacin. El trmino de presentacin de un cheque librado en el extranjero y pagadero en la Repblica es de sesenta (60) das contados desde la fecha de su creacin. Si el trmino venciera en un da inhbil bancario, el cheque podr ser presentado el primer da hbil bancario siguiente al de su vencimiento. (art. 25 L.C.H.). Prrroga del plazo de presentacin: Obstculo insalvable. Cuando la presentacin del cheque dentro de los plazos establecidos fuese impedida por un obstculo insalvable; -caso fortuito o fuerza mayor-, los plazos de presentacin quedarn prorrogados. El tenedor y los endosantes deben dar aviso por cualquier medio fehaciente, de la falta de presentacin por fuerza mayor, en el plazo de los dos (02) das hbiles bancarios inmediatamente posteriores al hecho. Cesada la fuerza mayor, el portador debe, sin retardo, presentar el cheque.

No se consideran casos de fuerza mayor, los hechos puramente personales al portador o a aqul a quien se le hubiere encargado la presentacin del cheque (art. 26 L.C.H.). Si el cheque se deposita para su cobro, la fecha del depsito ser considerada fecha de presentacin. La revocacin de la orden de pago no tiene efecto sino despus de expirado el trmino para la presentacin. Si no hubiese revocacin, el banco girado podr abonarlo an despus del vencimiento del plazo, siempre que no hubiese transcurrido ms de otro lapso igual de plazo. Ni la muerte del librador, ni su incapacidad sobreviniente despus de la emisin afectan los efectos del cheque. Cancelacin del cheque. Pago parcial: el girado puede exigir al pagar el cheque que le sea entregado cancelado por el portador. El portador no puede rehusar un pago parcial. En caso de pago parcial el girado puede exigir que se haga mencin de dicho pago en el cheque y que se otorgue recibo. El cheque conservara todos sus efectos por el saldo impago. La verificacin de la regularidad de la serie de endosos corre por cuenta del girado que paga; no as la autenticidad de las firmas, excepto de la ltima. Moneda de pago del cheque: el cheque debe ser librado en la moneda de pago que corresponda a la cuenta corriente contra la que se gira. Efectos del pago: el girado que pago el cheque queda validamente liberado, a menos que haya procedido con dolo o culpa grave. Negativa de pago: el girado tiene la obligacin de atender al pago; la excepcin esta dada por los casos previstos en la ley o en su reglamentacin. Los supuestos previstos por la ley son los siguientes. art. 2, 4 a 7, 12, 21, 23, 25, 26, 29, 31 a 33, 35, 45 y 46. Responsabilidad del girado por pago indebido: el girado responder por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada. Cuando el documento no reuniese los requisitos esenciales. Cuando el cheque no hubiese sido extendido en una de las frmulas entregadas al librador. Responsabilidad del titular de la cuenta: el titular de la cuenta corriente responder de los perjuicios: Cuando la firma hubiese sido falsificada en algunas de las frmulas entregadas y la falsificacin no fuese visiblemente manifiesta. Cuando no hubiese cumplido las obligaciones de dar- aviso por extravi o sustraccin. La falsificacin se considerar visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago. Recursos por falta de pago Constancia de rechazo: cuando el cheque sea presentado en los plazos establecidos - 30 o 60 das- el girado deber siempre recibirlo. Si no lo paga har constar la negativa en el mismo ttulo, con expresa mencin de los motivos, de la fecha y de la hora de la presentacin; del domicilio del librador registrado en el girado. Firma: la constancia del rechazo deber ser suscripta por persona autorizada. Igual constancia deber anotarse cuando el cheque sea devuelto por una cmara compensadora.

Si el banco girado se negare a poner la constancia del rechazo o utilizare una frmula no autorizada podr ser demandado por los perjuicios que ocasionase. Efectos: la constancia consignada por el banco girado producir los efectos del protesto. Con ello quedar expedita la accin ejecutiva que el tenedor podr iniciar contra el librador, los endosantes y avalistas. La falta de presentacin del cheque o su presentacin tarda perjudica la accin cambiaria. Aviso: el portador debe dar aviso de la falta de pago a su endosante y al librador, dentro de dos (02) das hbiles bancarios inmediatos siguientes a la notificacin del rechazo del cheque. Cada endosante debe, dentro de los dos (02) das hbiles inmediatos a la recepcin del aviso, avisar a su vez a su endosante, indicando los nombres y direcciones de los que le han dado los avisos precedentes, y as, sucesivamente hasta llegar al librador. El aviso puede ser dado en cualquier forma pero quien lo haga deber probar que lo envi en el trmino sealado. La falta de aviso no produce la caducidad de las acciones emergentes del cheque, pero quien no lo haga ser responsable de los perjuicios causados por su negligencia, sin que la reparacin pueda exceder el importe del cheque. Accin cambiaria: todas las personas que firman un cheque quedan solidariamente obligadas hacia el portador. El portador tiene derecho a accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin estar sujeto a observar el orden en que se obligaron. El mismo derecho pertenece a quien haya pagado el cheque. La accin intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, an a los posteriores a aqul que haya sido perseguido en primer trmino. Acciones extracambiarias: el portador del cheque podr tambin ejercitar las acciones referidas en los arts. 61 y 62 del decreto-ley 5965/63. La ley 24.452, remite expresamente, -en el ltimo apartado del art. 40- a la posibilidad de interponer la accin causal y la accin de enriquecimiento sin causa. La accin causal no puede ejercitarse antes de protestado el cheque por falta de pago y se refiere a la relacin obligacional contempornea o anterior a la emisin del cheque, o relacin subyacente entre tomador-librador, portador-ltimo endosante, endosatario-endosante. La ley reconoce la subsistencia de la relacin subyacente, distinguindola de los efectos cambiarios del ttulo; permitiendo al tenedor accionar contra su deudor por va del derecho comn y con fundamento en la citada relacin. La accin de enriquecimiento sin causa: el ordenamiento general cambiario, por razones de estricta justicia conmutativa, recepta el principio del enriquecimiento sin causa, como forma de impedir que quien libr o endos un ttulo, se enriquezca a costa del tenedor, por haber perdido ste la accin cambiaria, y no tener accin causal contra ninguno de los eventuales obligados.

3. Cheque comn.
Del artculo 1 de la L.C.H. N 24.452 surge que hay dos clases de cheques: el comn y el de pago diferido. El cheque comn es el cheque tradicional, el instrumento de pago por excelencia del ordenamiento jurdico argentino.

Todas las disposiciones comentadas hasta el presente corresponden al cheque comn. El captulo XI contiene las disposiciones relativas al cheque de pago diferido, que fuera introducido por esta ley. En el captulo XII, artculos 61 a 66, la ley 24.452 contiene disposiciones comunes a ambos cheques, el comn y de pago diferido. Cheque cruzado El librador o el portador de un cheque pueden cruzarlo. La doctrina seala que el origen del cruzamiento del cheque se encuentra en las prcticas inglesas, cuya finalidad era evitar el riesgo de un cobro indebido, mediante el depsito obligado en una cuenta. El cruzamiento se efecta por medio de dos barras paralelas colocadas en el anverso del cheque. Puede ser general o especial. El cruzamiento es especial si entre las barras contiene el nombre de una entidad autorizada para prestar el servicio de cheque, de lo contrario es cruzamiento general. El cruzamiento general se puede transformar en cruzamiento especial; pero el cruzamiento especial no se puede transformar en cruzamiento general. La tacha del cruzamiento o de la mencin contenida entre las barras se tendr por no hecha. (artculo 44 de la ley 24.452). Sujetos legitimados: el cruzamiento pueden realizarlo el librador o cualquier portador del cheque. Forma y tipos: la practica ha impuesto las dos lneas paralelas entre si, en el margen superior izquierdo del anverso del cheque y transversales al texto. El cruzamiento general es ms frecuente que el especial. Transformacin y anulacin del cruzamiento: el cruzamiento general puede transformarse en especial, pero la transformacin inversa es imposible. La tacha del cruzamiento no impedir el pago del cheque, salvo cuando fuere imposible determinar el nombre de la entidad mencionada en el cruzamiento especial; pues ello podra hacerle incurrir en responsabilidad al banco. Efectos: un cheque con cruzamiento general slo puede ser pagado por el girado a uno de sus clientes o a una entidad autorizada para prestar el servicio de cheque. Un cheque con cruzamiento especial slo puede ser pagado por el girado a quien est mencionado entre las barras. La entidad designada en el cruzamiento podr indicar a otra entidad autorizada a prestar el servicio de cheque para que reciba el pago. El cheque con varias cruzamientos especiales slo puede ser pagado por el girado en el caso de que se trate de dos cruzamientos de los cuales uno sea para el pago de una cmara compensadora. (art. 45 apartados 1 a 4 L.C.H.). Responsabilidad: El girado que no observase las disposiciones precedentes responder por el perjuicio causado hasta la concurrencia del importe del cheque (art. 45 in fine L.C.H.). Cheque para acreditar en cuenta Concepto y efectos: tanto el librador como el portador de un cheque pueden prohibir que se lo pague en dinero, insertando en el anverso la mencin para acreditar en cuenta. En este caso el girado slo puede liquidar el cheque mediante un asiento en los libros.

La liquidacin as efectuada equivale al pago. La tacha de la mencin se tendr por no hecha. (art. 46, apartados 1 y 2, L.C.H.). A diferencia del cruzado que limita los legitimados para el cobro, -pero no impide el pago en efectivo al cliente del girado-, el cheque para acreditar en cuenta debe ser pagado mediante un asiento de libros. Responsabilidad: el girado que no observase las disposiciones precedentes responder por el perjuicio causado hasta la concurrencia del importe del cheque (art. 46 in fine L.C.H.). Cheque imputado Tanto el librador como el portador de un cheque, pueden enunciar el destino del pago insertando al dorso o en el aadido y bajo su firma, la indicacin concreta y precisa de la imputacin. La clusula produce efectos exclusivamente entre quien la inserta y el portador inmediato; pero no origina responsabilidad para el girado por el incumplimiento de la imputacin. Slo el destinatario de la imputacin puede endosar el cheque y en este caso el ttulo mantiene su negociabilidad. La tacha de la imputacin se tendr por no hecha. (art. 47 L.C.H.). El cheque imputado es medio de suplir la omisin del envi del recibo de pago por parte del beneficiarlo del cheque; constituye una variedad originada en prcticas domsticas. Sujetos: los legitimados para imputar el cheque son el librador o cualquier portador. Formas: debe ser realizada al dorso del cheque, o en el aadido previsto por el artculo 14 de la misma ley; y con firma de quien la efecta. Efectos: la imputacin no produce efectos cambiarios, ni compromete la responsabilidad del girado por su incumplimiento. Sin embargo permite la prueba del destino del pago, entre las partes de la imputacin. La tacha de la imputacin se tiene por no realizada. Cheque certificado Concepto: El girado puede certificar un cheque a requerimiento del librador o de cualquier portador, debitando en la cuenta sobre la cual se lo gira la suma, la suma necesaria para el pago. El importe as debitado queda reservado para ser entregado a quien corresponda y sustrado a todas las contingencias que provengan de la persona o solvencia del librador, de modo que su muerte, incapacidad, quiebra o embargo judicial posteriores a la certificacin no afectan la provisin de fondos certificada, ni el derecho del tenedor del cheque, ni la correlativa obligacin del girado de pagarlo cuando le sea presentado (artculo 48, apartados 1 y 2 L.C.H.). La finalidad de la certificacin es fortalecer el carcter del cheque como instrumento de pago, separando el importe del documento del patrimonio del librador. La certificacin es una facultad del girado, quien no asume responsabilidad cambiaria. La ley expresa que los legitimados para solicitar la certificacin son el librador, como el portador; sin embargo en la prctica el pedido generalmente lo efecta el librador pues; el girado, por los efectos que produce en la cuenta del librador, es harto improbable que certifique sin previa conformidad de su cliente. Formas: la certificacin no puede ser parcial ni extenderse en cheques al portador. La insercin en el cheque de las palabras Visto, Bueno y otras anlogas suscriptas por el girado significan certificacin.

Efectos: la certificacin importa para el librador el dbito total de la suma consignada en el cheque; de all que la doctrina seala que implica un pago efectuado bajo la condicin suspensiva de presentacin del cheque. La excepcin estara dada por el aviso de no pagar dado por el librador. Responsabilidad del girado: la responsabilidad del girado en caso de no pago del cheque certificado es estrictamente de derecho comn, debiendo el portador acreditar el dao sufrido en un proceso de conocimiento. Plazo mximo de certificacin: La certificacin puede hacerse por un plazo convencional que no debe exceder de cinco das hbiles bancarios. Si a su vencimiento el cheque no hubiere sido cobrado, el girado acreditar en la cuenta del librador la suma que previamente dbito. El cheque certificado vencido como tal, subsiste con todos los efectos propios del cheque. (art. 49 L.C.H.). Cheque con la clusula no negociable: tanto el librador como el portador de un cheque, pueden insertar en el anverso la expresin no negociable. Estas palabras significan que quien recibe el cheque no tiene, ni puede transmitir ms derechos sobre el mismo, que los que tenia quien lo entreg. Esta clusula intenta proteger al sujeto cambiario que la inserta, impidiendo la exclusin o inoponiblidad de excepciones que se sigue normalmente de la circulacin del cheque. Del aval Concepto: el pago de un cheque puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Esta garanta puede otorgarla un tercero o cualquier firmante del cheque. La garanta puede cubrir la totalidad o una fraccin del importe del documento. Se discute la validez del aval en el cheque comn. Algunos autores la admiten y otros son contrarios a ella. Responsabilidad cambiaria del avalista: el avalista queda obligado en los mismos trminos que aquel por quien ha otorgado el aval. Su obligacin es vlida an cuando la obligacin que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. El avalista que paga adquiere los derechos cambiarios contra su avalado y contra los obligados hacia este (art. 53 L.C.H.). Cheque de pago diferido Concepto y enunciaciones: el art. 54 de la L.C.H. suministra el concepto de cheque de pago diferido, del siguiente modo: El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes. El girado puede avalar el cheque de pago diferido. El cheque de pago diferido deber contener las siguientes enunciaciones esenciales en formularlo similar, aunque distinguible, del cheque comn: 1) La denominacin cheque de pago diferido claramente inserta en el texto del documento. 2) El nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque. 3) La indicacin del lugar y fecha de su creacin.

4) La fecha de pago no puede exceder un plazo de trescientos sesenta (360) das. 5) El nombre del girado y el domicilio de pago. 6) La persona en cuyo favor se libra, o al portador. 7) La suma determinada de dinero, expresada en nmeros y en letras, que ordena pagar el inciso 4 del presente artculo. 8) El nombre del librador, domicilio, identificacin tributara o laboral o de identidad, segn lo reglamente el Banco Central de la Repblica Argentina. 9) La firma del librador. El Banco Central autorizar el uso de sistemas electrnicos de reproduccin de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques en la medida que su implementacin asegure la confiabilidad de la operatoria de emisin y autenticacin en su conjunto, de acuerdo con la reglamentacin que el mismo determine. El cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del librador (Texto segn ley 24.760). A los efectos de erradicar el cheque posdatado, se incorpor este nuevo ttulo valor. En realidad se trata de una instrumento que cumple las funciones de crdito y no de pago. Se parece ms a un pagar con registracin que al cheque tradicional. Endoso: el cheque de pago diferido es libremente transferible por endoso con la sola firma del endosante. (art. 56 L.C.H.). Registracin: el cheque de pago diferido puede ser presentado directamente al girado para su registro. Si el cheque fuera depositado en una entidad diferente al girado, el depositario remitir al girado el cheque de pago diferido para que ste lo registre y devuelva, otorgando la constancia respectiva, asumiendo el compromiso de abonarlo el da de vencimiento si existieren fondos disponibles o autorizacin de girar en descubierto en la cuenta respectiva. En caso de existir algn impedimento para su registracin, as lo deber hacer conocer al depositario dentro de los trminos fijados para el clearing, rechazando la registracin. El rechazo de la registracin producir los efectos del protesto. Con ella quedar expedita la accin ejecutiva que el tenedor podr iniciar de inmediato contra el librador, endosantes y avalistas. El rechazo de la registracin ser informado por el girado al Banco Central de la Repblica Argentina, y el librador ser sancionado con multa. El Banco Central de la Repblica Argentina, podr autorizar o establecer sistemas de registracin y pago mediante comunicacin o exposicin electrnica que reemplacen la remisin del ttulo; estableciendo las condiciones de adhesin y recaudos de seguridad y funcionamiento. Los certificados transmisibles: las entidades autorizadas emitirn certificados transmisibles por endoso, conforme lo reglamente el Banco Central, en los casos en que avalen cheques de pago diferido, el cual quedar depositado en la entidad avalista. El certificado como tal no es ttulo ejecutivo, debiendo en caso de falta de pago, entregarse el cheque de pago diferido al portador legitimado, a efectos de que pueda iniciar las acciones cambiarias que correspondan. Entrega de chequeras: las entidades autorizadas entregarn a los clientes que lo soliciten, adems de las libretas de cheque comn, otras diferentes con cheques de pago diferido o libretas que contengan ambas formulas. El girado podr rechazar la registracin de un cheque de pago diferido cuando no se verifiquen las causas que establezca el Banco Central. Cierre de cuenta corriente y efectos: el cierre de la cuenta corriente, impide el registro de nuevos cheques.

El girado deber recibir los depsitos que se efecten para atender los cheques que se hubieran registrado con anterioridad. Competencia territorial para el cobro: la ejecucin por cualquier causa de un cheque de pago diferido presentado a registro podr tramitar en la jurisdiccin correspondiente a la entidad depositaria o girada, indistintamente. Disposiciones comunes al cheque comn y de pago diferido La prescripcin de las acciones cambiarias: las acciones judiciales del portador contra el librador, endosantes y avalistas se prescriben al ao, contado desde la expiracin del plazo para la presentacin. En el caso de cheques de pago diferido, el plazo se contar desde la fecha del rechazo por el girado sea a la registracin o al pago. Las acciones judiciales de los diversos obligados al pago de un cheque, entre si, se prescriben al ao contado desde el da en que el obligado hubiese reembolsado el importe del cheque o desde el da en que hubiese sido notificado de la demanda judicial por el cobro del cheque. Recursos judiciales: los libradores y titulares de cuentas corrientes pueden entablar acciones ante los tribunales por los rechazos efectuados por la entidad financiera girada que dieren origen a sanciones previstas en la ley. Normativa supletoria: en caso de silencio de esta ley, se aplicarn supletoriamente, las normas sobre letra de cambio y pagar.

4. Factura de crdito.
Concepto e importancia: la ley 24.760 de 1997 cre y regul la factura de crdito. El artculo 1 de la ley expresa que: En todo contrato en que alguna de las partes est obligada a emitir factura o, en su caso, documento equivalente, y que rena todas las caractersticas que a continuacin se indican, podr emitirse, conjuntamente con la factura o documento equivalente, segn corresponda, un titulo valor denomina factura de crdito:

a) Que se trate de un contrato compraventa de cosas muebles, o locacin de cosas muebles o de servicios o de
obra.

b) Que ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional, o en caso de convenios o tratados
internacionales dispongan la adopcin del presente rgimen, y que ninguna de ellas sea ente estatal-nacional, provincial o municipal, salvo que hubiere adoptado una forma secretaria.

c) Que se convenga un plazo para el pago del precio, posterior a la entrega de las cosas, o de la obra, o de la
realizacin de los servicios.

d) Que el comprador o locatario adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los servicios o la obra para
integrarlos, directa o indirectamente en proceso de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros, sea de manera genrica o especfica. La ley 24.989 agreg que si el negocio jurdico lo realizan las partes a distancia, la factura de crdito se deber emitir conjuntamente con el remito, salvo que las partes convengan agrupar varios remitos en una factura de crdito. Requisitos La factura de crdito deber reunir los siguientes requisitos: a) La denominacin Factura de Crdito impresa, inserta en el texto del titulo.

b)

Lugar y fecha de emisin;

c) Numeracin preimpresa, consecutiva y progresiva; d) Fecha de vencimiento de la obligacin de pago expresada como da fijo; e) Lugar de pago. Si este no se hubiese indicado, la factura de crdito deber abonarse en el domicilio del comprador o locatario; f) Identificacin de las partes y determinacin de sus respectivos domicilios; g) El importe a pagar expresado en nmeros, letras y tipo de moneda; de no especificarse el tipo de moneda se presume que corresponde la del lugar de emisin. En caso de pago en cuotas debern emitirse tantos ejemplares de facturas de crdito como cuotas y el nmero de la cuota correspondiente. Cada ejemplar circulara como titulo de valor independiente, por lo que deber instrumentarse en original firmado; en tanto, la aceptacin deber producirse en cada tipo especficamente;

h) En caso de haber anticipado, deber dejarse constancia de! mismo, descontarlo del importe total y establecer el saldo neto, el cual deber estar expresado en letras y nmeros y ser el importe de la factura de crdito; i) j) La firma del vendedor o locador; La firma del comprador o locatario;

k) En el texto de la factura de crdito deber expresarse que la firma de la misma, por el comprador o locatario, tendr el efecto irrevocable de aceptacin de su exactitud y el reconocimiento de la obligacin de pago. El vendedor o locador, ante la recepcin de la factura de crdito aceptada, emitir un recibo de factura de crdito. Inhabilidad: la omisin de los requisitos enunciados produce la inhabilidad de la factura de crdito a los efectos de esta ley. De la aceptacin: el comprador o locatario estar obligado a aceptar la factura de crdito, excepto en los siguientes casos: a) Dao en las mercaderas, cuando no estuviesen expedidas o entregadas por su cuenta y riesgo; b) Vicios, defectos y diferencias en la calidad o en la cantidad debidamente comprobados; c) Divergencias en los plazos o en los precios estipulados; d) No correspondencia con los servicios o la obra efectivamente contratados; e) Que la factura de crdito tenga alguno de los vicios formales que provocan su inhabilidad. Rechazo de la factura de crdito, plazo: el rechazo de la factura de crdito por cualquiera de las causales del punto anterior deber formalizarse dentro de los quince das de recibida la cosa vendida o locada y suscripto el remito correspondiente o el instrumento que lo sustituya donde se acredite la recepcin de la mercadera vendida, de la obra o servicio realizado. El silencio o la falta de devolucin de la factura de crdito debidamente aceptada se considera como no aceptacin. De la transmisin: el vendedor o locador puede transmitir la factura de crdito por la va de endoso solo despus de aceptada. El endoso debe ser completo, no admitindose la simple firma, ni el endoso al portador para la transmisin del ttulo. El aceptante o un endosante posterior pueden prohibir el endoso, en cuyo caso el ttulo slo es transferible en la forma y con los efectos de una cesin de crditos, salvo que se endose a favor de una entidad financiera o para su

negociacin en un mercado de valores. El endosante es garante del pago de la factura de crdito. salvo clusula en contrario. Recursos por falta de aceptacin y pago: la ley considera la factura de crdito emitida con clusula sin protesto por falta de pago, o retorno sin gastos, siendo aplicables los arts. 50 y 57 del dto. ley 5965/63 ratificado por ley 16.478. El vendedor o locador podr protestar la factura de crdito por falta de aceptacin o devolucin de la misma; por acta notarial, por notificacin postal cursada por un banco, por notificacin postal fehaciente y por tenencia del remito o constancia de entrega de los bienes, obra o servicios, con indicacin de haberse acompaado factura de crdito y no haberla recibido aceptada p rechazada. El portador puede ejercer acciones cambiarias contra el comprador o locatario, los endosantes y avalistas. La factura de crdito es ttulo ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios.