La adaptacin Ley 30-2007-Contratos a Directiva 2007-66-por Ley 34-2010, 5 agosto

lvaro CORTS MORENO-Tcnico de administracin general de la Excma. Diputacin Provincial Granada (en excedencia). Tcnico de administracin general, rama jurdica de la gerencia de urbanismo y obras municipales del Excmo. Ayuntamiento de Granada El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, N 24, Seccin Actualidad, Quincena del 30 Dic. 2010 al 14 Ene. 2011, Ref. 3456/2010, pg. 3456, tomo 3, Editorial LA LEY Con el presente trabajo se analiza la modificacin introducida por la Ley 34/2010 de 5 de agosto en el mbito de la Ley de Contratos del Sector Pblico, con un anlisis crtico del nuevo rgimen de invalidez de los contratos que da lugar a la cuestin de nulidad, as como la creacin de un rgano especializado y con independencia funcional que genera dudas sobre la posible participacin de las Entidades Locales en su configuracin, como un nuevo medio de control y tutela a favor de las Comunidades Autnomas sobre la actividad contractual local

I. INTRODUCCIN La nueva reforma introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y la Ley 29/1998 de 13 de julio de la jurisdiccin ContenciosoAdministrativa para adaptar las dos primeras a la Directiva comunitaria, Directiva 2007/66/CE (la cual modific las anteriores Directivas 89/669/CEE y 92/13/CEE que regulaban los recursos en materia de contratacin con el fin de mejorar la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos), supone una innovacin en el derecho administrativo general, tanto respecto a los efectos jurdicos de la declaracin de nulidad de actos administrativos (recoge otras consecuencias que no prev el sistema unitario establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), as como el rgimen de los recursos administrativos como potestad que en origen se reconoce a las propias administraciones pblicas autoras del acto administrativo recurrido y, por ltimo, lo que podramos calificar como el ltimo atentado a la autonoma local al crear rganos especializados que actuarn con plena independencia funcional, estableciendo que en el mbito de las Corporaciones Locales sea el legislador autonmico el que determine (a su

voluntad) la existencia o no de un rgano especializado que conozca de los recursos especiales (y de las cuestiones de nulidad) que deriven de la actividad contractual de las Entidades Locales en cuyo territorio se integran o en defecto de ste ser el propio rgano creado a nivel de la Comunidad Autnoma el que conozca de los mismos. Ello supone una vuelta atrs, deja en manos de la Comunidad Autnoma la creacin de rganos especializados con la posibilidad de imponer aqul que la misma cree a nivel autonmico, lo que supone un control extraordinario o tutela administrativa de carcter legal sobre la actividad contractual local, tutela que hubiere sido menor si la propia Ley Estatal hubiere previsto que en defecto de legislacin autonmica que en el futuro desarrolle tales Tribunales, fuere el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el que conociera de los mismos, ms alejado del sectarismo del que suelen hacer gala los gobiernos autonmicos respecto de las Corporaciones Locales de su mbito, especialmente si son de distinto signo poltico (de hecho la propia Disposicin Adicional Primera de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, prev la creacin de Tribunales Administrativos territoriales). Decir a favor de la regulacin realizada por el legislador estatal al introducir en el ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2007/66/CE, que las novedades que presenta son imposiciones de la misma, ms tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 3 de abril de 2008, Comisin de las Comunidades Europeas/Reino de Espaa, Asunto C-444/06, que declar que el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 2, ap. 1, letras a y b de la Directiva 89/665/CEE relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisin de adjudicacin de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicacin de un contrato y su celebracin, y el procedimiento de infraccin seguido contra Espaa por la Comisin Europea, la cual concluy con la siguiente aseveracin: la Ley 30/2007 no permite la articulacin de un sistema de recursos giles y eficaces. A pesar de tales antecedentes, y recordando la necesidad ya puesta de manifiesto por el Consejo de Estado, de dar una redaccin clara y tcnicamente correcta a la hora de llevar a cabo la transposicin del derecho comunitario como labor hermenutica, entre las distintas posibilidades jurdicas de transposicin de las medidas que mejoren la eficacia de las adjudicaciones contractuales, se podran haber ponderado soluciones distintas ms acordes, sobre todo en referencia a la regulacin de los nuevos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Realizando una abstraccin en cuanto a la ubicacin de las dos nuevas acciones de los interesados en los expedientes de contratacin administrativa,

la cuestin de nulidad del nuevo art. 39 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) y el recurso especial en materia de contratacin administrativa, as como la finalidad de cada una de ellas podemos indicar que: los nuevos supuestos de nulidad contractual dan lugar a la creacin de una nueva accin de nulidad (la cuestin de nulidad) que se fundamenta en las irregularidades que podemos denominar como formales, defectos en la tramitacin de los expedientes de contratacin, y la nueva regulacin del recurso especial en materia de contratacin administrativa que fue introducido en nuestro ordenamiento jurdico interno por la LCSP, que se limita a las irregularidades de fondo o materiales en los expedientes de contratacin, presentando en ambos recursos elementos comunes, como su mbito de aplicacin, su carcter potestativo, el rgano competente para resolverlo y tramitacin (salvo ciertas especialidades para el recurso de nulidad). Es difcil determinar la naturaleza jurdica de los dos controles administrativos (no jurisdiccionales) creados en materia de contratacin administrativa, ya que distan de los recursos administrativos en cuanto a su tramitacin y rgano competente; no se pueden considerar como recursos/controles administrativos en sentido estricto atendiendo a la clsica definicin de los mismos como potestad de la administracin autora del acto de poder revisar stos, no es la administracin autora del acto la competente para conocer de tales recursos, sino un rgano colegiado independiente, lo que le acerca por ejemplo a las reclamaciones econmico administrativas. As el diseo bsico de los recursos contractuales (la cuestin de nulidad y el recurso especial en materia de contratacin administrativa) es el siguiente: Se tratan de recursos administrativos (no jurisdiccionales) que son resueltos por un rgano administrativo, y por tanto no jurisdiccional, sin las garantas que tal orden conlleva (entre ellas la independencia de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo), si bien se debe precisar que la creacin del mismo no es ms que la opcin elegida por el legislador espaol al trasponer la Directiva 2007/66/CE, de hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha declarado ajustado al derecho comunitario segn la previsin de la Directiva 89/665/CEE que reconoca la posibilidad de que tales rganos no tuvieran por qu tener naturaleza jurisdiccional. Son potestativos, y pueden ser interpuestos por candidatos y licitadores, aunque los arts. 39 y 312 LCSP presentan una legitimacin activa ms amplia (personas fsicas y jurdicas cuyos derechos e intereses legtimos se hayan perjudicado o puedan resultar afectados), podra entenderse que las personas jurdico pblicas estn legitimadas para interponer tales recursos? Podra ser atendiendo a lo previsto en el art. 311.3 LCSP que la Administracin Autonmica absorbiera, interponiendo ella misma la cuestin de nulidad o el recurso especial, hacia el campo de influencia de su Tribunal Administrativo Autonmico de Recursos Contractuales respecto de la

adjudicacin de contratos administrativos locales como poltica de desgaste de tales gobiernos locales dirigidos por partidos de signo poltico distinto. El ejemplo ms claro que me viene a la cabeza en estos momentos sera aquel en el que el contrato es cofinanciado por varias administraciones, donde todas ellas son partes interesadas en la correcta adjudicacin del mismo. Contra la resolucin de los mismos solo procede el Recurso Contencioso-Administrativo. Son en principio compatibles, con una nica excepcin, ya que con la modificacin operada por la Ley 34/2010, al regular la cuestin de nulidad, hace referencia a un supuesto en concreto de inadmisin de la misma, que no de incompatibilidad, en el caso de concurrir junto con el Recurso especial y si adems, concurren las condiciones establecidas en la letra c del art. 37.1 LCSP. II. CUESTIONES PREVIAS Como inicio debemos hacer una referencia a la invalidez e inexistencia de los actos administrativos, y la diferencia entre ambos conceptos. As, hay algunos supuestos en los que no se trata de la invalidez de alguno de los actos que dan origen al contrato, sino de la inexistencia de dichos actos. El criterio general para discernir si nos encontramos en uno u otro supuesto, es decir, si nos encontramos ante la invalidez de un contrato ya existente o por el contrario de la inexistencia del mismo, es el de la perfeccin del contrato, que con la actual modificacin tiene lugar con la formalizacin del mismo (se sustituye el punto que determina la existencia de un contrato administrativo que anteriormente era el acto administrativo de adjudicacin por el documento contractual que materializa el acuerdo de voluntades). Son contratos inexistentes, aquellos en los que concurren supuestos de invalidez cuando ste todava no se ha perfeccionado, siendo consecuencia la no procedencia de la liquidacin de las actuaciones realizadas con sujecin a las reglas que rigen el cumplimiento de los contratos, por lo que no debe abonarse precio pactado, al no existir el mismo. Si procede no obstante aplicar el principio del enriquecimiento injusto (o sin causa) que segn la jurisprudencia (STS 24/03/1975, 13/07/1984) conduce al abono de la menor de las dos cantidades siguientes: aquella en la que el particular se haya empobrecido o aquella en la que la administracin se haya enriquecido. Como vemos la idea de los contratos inexistentes y su rgimen de invalidez se acerca ms a los casos de la Seccin Primera del Captulo V, Ttulo I del Libro I de la LCSP relativo al rgimen general, ya que hace referencia a los denominados actos previos del expediente de contratacin donde todava no se ha perfeccionado el contrato; si bien esta afirmacin sera discutible, si atendemos a los efectos que recoge el art. 35 LCSP respecto de la declaracin de nulidad cuando indica (...) llevar consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin,

lo que presupone la existencia de un contrato existente y por ende perfeccionado. En cuanto a la invalidez de los contratos perfeccionados, pero nulos por falta de formalidades esenciales, son aquellos supuestos en los que la administracin adjudica un contrato con el consentimiento del contratista, perfeccionado mediante la formalizacin del mismo, aun cuando concurra un supuesto de invalidez de la adjudicacin o prescindiendo de actos preparatorios, siendo la consecuencia directa la liquidacin del contrato de acuerdo con las reglas de los contratos nulos, incluyendo la indemnizacin correspondiente. Al partir de la existencia de un contrato, parece que tales supuestos se acercan ms a la nueva Seccin Segunda del Captulo V, Ttulo I del Libro I de la LCSP cuando los mismos se encuentren sujetos a regulacin armonizada, ms si atendemos a las consecuencias de la declaracin de nulidad en los supuestos especiales de nulidad (art. 38 LCSP) que toma como referencia la existencia de un contrato para luego regular la posibilidad de mantener la existencia del mismo por circunstancias excepcionales e incluso sustituirlas por una sancin o rebaja de la duracin del contrato y, por tanto, sin necesidad de liquidar el mismo. Hasta aqu, esta distincin en teora sera adecuada y correcta, pero no sera del todo conforme con la LCSP y la regulacin de ambas secciones relativas a los regmenes de invalidez, ya que en el rgimen general se prev tambin la pervivencia temporal del contrato nulo por grave trastorno del servicio pblico (lo que presume la existencia de un contrato perfeccionado), y la seccin segunda prev un supuesto de nulidad especial que no tiene porque conllevar la existencia de un contrato perfeccionado, nos referimos a la letra a del art. 37.1 LCSP, que utiliza como supuesto de hecho contrato adjudicado sin hacer referencia a perfeccionado, como si lo hacen el resto de supuestos por el juego de excepciones que establecen los apartados dos y tres respecto del apartado primero del citado artculo. No podemos terminar estas cuestiones previas sin recalcar una incongruencia con el nuevo criterio de perfeccin de los contratos administrativos (para ser ms correctos, los contratos que celebren los poderes adjudicadores) que se centra en la formalizacin del contrato y no en el acto de adjudicacin, ya que, si se ha dado un fuerza extra al documento contractual como elemento que hace nacer jurdicamente el negocio bilateral como acuerdo de voluntades, no se entiende el motivo por el cual se amputa unas de las potestades de las administraciones pblicas para revocar el acto administrativo de adjudicacin de los contratos si no se formalizaba el contrato en el plazo que estableca el art. 140 LCSP (con la nueva regulacin, al no existir todava contrato, debera de haberse recogido una potestad de mayor fuerza coercitiva sobre el contratista que no proceda a su formalizacin), y as se recoga expresamente en la antigua letra d) del art. 206 LCSP relativo a las

causas de resolucin, posibilidad tambin eliminada del art. 140 relativo a la formalizacin de los contratos, que ahora solo prev la incautacin sobre la garanta definitiva del importe de la garanta provisional que, en su caso hubiese exigido, todo ello en base a la no existencia de contrato hasta que no se formalice (no se puede resolver algo que no existe). Qu ocurrira en el supuesto de un contrato adjudicado en el que el contratista no procede a su formalizacin a pesar de que, se le ha incautado la parte correspondiente de la garanta definitiva como penalizacin pero que contina con su aptitud de no formalizarlo, se podra adjudicar al licitador que qued segundo? Ha desaparecido cualquier atisbo de poder adjudicar el contrato, ante el incumplimiento de la formalizacin del mismo, al segundo que obtuvo mayor puntuacin (la segunda mejor oferta), como s se prev para los supuestos de incumplimiento de la presentacin de la documentacin en el plazo establecido en el art. 135.2 LCSP. III. RGIMEN DE INVALIDEZ. EL REGIMEN GENERAL Y EL RGIMEN ESPECIAL DE LA DECLARACIN DE NULIDAD INTRODUCIDA POR LA LEY 34/2010 La invalidez es la sancin jurdica general que corresponde a los actos contrarios a derecho, que no cumplen los requisitos jurdicos e incurren en infraccin del ordenamiento jurdico. Cuando el acto se declara invlido deja de producir efectos, pero si esta declaracin no se efecta, o mientras no se produce, el acto se presume vlido y ser ejecutivo, distinguindose dos categoras o grados de invalidez que derivan de la necesidad de conjugar las garantas de la legalidad con las de seguridad jurdica, reservando para los supuestos de ilegalidad ms graves la naturaleza insubsanable del vicio y permitiendo su subsanacin, incluso por el transcurso del tiempo para las ilegalidades de menor entidad, as nos encontramos con la nulidad de pleno derecho para los primeros y la anulabilidad para los segundos. De la nulidad de pleno derecho se dice que es imprescriptible y que no puede sanarse ni convalidarse en ningn caso, a diferencia de la posibilidad de que la Administracin tiene de convalidar los actos subsanables. Los nuevos supuestos de nulidad contractual, pueden ubicarse en alguno de los dos grados de invalidez?, es un rgimen especial no asimilable a los anteriores? A estas cuestiones voy a intentar responder en este epgrafe. Partiendo de la distincin indicada, al rgimen jurdico de la invalidez de los contratos sujetos a la LCSP le podemos hacer las siguientes consideraciones jurdicas: A. En cuanto a las causas de invalidez de derecho administrativo (la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad administrativa), se recogen en la primera seccin del Captulo de la LCSP que nos ocupa:

 Nulidad de pleno derecho: art. 32 LCSP: los indicados en el art. 62 LRJAP y PAC; la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar ste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar; la carencia o insuficiencia de crdito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Pblicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia. Anulabilidad: art. 33 LCSP, de conformidad con el art. 63 LRJAP y PAC. En cuanto a las causas de invalidez de derecho civil (art. 36 LCSP) de los contratos de las administraciones pblicas, y los sujetos a regulacin armonizada, hay que atender igualmente a causas de nulidad y anulabilidad: Causas de nulidad: la falta de consentimiento; el carcter imposible, ilcito o indeterminado del objeto del contrato; la inexistencia o ilicitud de la causa; la contravencin de una ley imperativa o del orden pblico; y la insuficiencia del poder del firmante de la proposicin. Causas de anulabilidad: la falta de capacidad; el error (vicio del consentimiento padecido por el licitador o por el titular del rgano de contratacin); el dolo; y la violencia o intimidacin. B. La nueva modificacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico ha optado por un rgimen jurdico propio respecto a la invalidez de los contratos administrativos, a la que dedica el Captulo V del Ttulo I Libro I de la Ley dividindolo en dos secciones, con dos tipos distintos de invalidez atendiendo a dos regmenes distintos, un rgimen general y un rgimen especial, siendo los art. 31 y 37 de la Ley con su nueva redaccin los que sirven de cabecera para determinar que contratos (tanto desde el punto de vista objetivo y subjetivo de aplicacin de la LCSP) quedan bajo su esfera de influencia, as stos sealan: Art. 31. Adems de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, sern invlidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artculos siguientes. Art. 37.1. Los contratos sujetos a regulacin armonizada a que se refieren los arts. 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley as como los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II cuyo valor

estimado sea igual o superior a 193.000 euros sern nulos en los siguientes casos..... Tngase en cuenta que el mbito de aplicacin objetivo del art. 31 es ms amplio al incluirse todos aquellos contratos de las administraciones pblicas que estn por debajo de los umbrales de la regulacin armonizada. C. El art. 31 de la LCSP dispone que los contratos de las Administraciones Pblicas y los de las entidades consideradas como poderes adjudicadores (incluido los contratos subvencionados) sujetos a regulacin armonizada devienen invlidos cuando algunos de sus actos previos (los actos preparatorios y los de adjudicacin provisional y definitiva, si bien con la reforma se unifica en una nica adjudicacin) incurran en causas de nulidad de derecho administrativo o de derecho civil, y como ha indicado Torrejn Puchol, J. E. (Aspectos prcticos y novedades de la contratacin pblica, EL CONSULTOR 2009), el matiz del citado precepto que sirve de prtico al resto de artculos respecto del rgimen general de invalidez se refiere siempre a actos anteriores a la suscripcin del contrato, a la formalizacin del mismo (momento en el que se produce la perfeccin de la relacin jurdica contractual atendiendo a la nueva regulacin), tomando como apoyo de tal interpretacin el hecho de que el resto de contratos de la Seccin Primera hacen constante referencia a la invalidez de los actos administrativos, estableciendo el citado autor que atendiendo al Dictamen del Consejo de Estado nm. 3412/1999 se cuestiona la posibilidad de juzgar la legalidad de los contratos per se, al margen de sus actos preparatorios, al ser aqullos fruto de una voluntad bilateralmente acordada en la que tambin interviene el interesado como agente activo; (...) Se plantea la posibilidad en la presente consulta de la revisin de oficio que el Ayuntamiento de Avils pretende hacer del contrato celebrado el da 31 de mayo (...). Ello no es posible porque, en primer lugar, la revisin de oficio supone el ejercicio de una potestad administrativa para la revocacin de actos administrativos, no de contratos. Cabe pretender la nulidad del acto administrativo de adjudicacin del contrato, lo que podr tener efectos sobre dicho contrato, pero no es posible instar en va administrativa, directamente y como tal, la nulidad del contrato. En efecto, puede apreciarse la concurrencia de causas de derecho administrativo que vicien de nulidad la actuacin previa a la formalizacin del contrato. Siendo as, vendrn referidas a un acto concreto y no al contrato, a lo que aade el autor citado que a pesar de tal limitacin, a travs del art. 36 LCSP y de los supuestos de nulidad recogidos por el Cdigo Civil el legislador ha permitido depurar del ordenamiento aquellos contratos que vulneren el ordenamiento, posibilitando un mecanismo de reaccin frente a dicha circunstancia. Para entender mejor esta postura debemos distinguir entre invalidez y causas de resolucin de un contrato formalizado, la primera viene regulada por las secciones primera y segunda del Captulo V del Ttulo I Libro I de la LCSP,

mientras que las segundas se refieren a la extincin del contrato ya formalizado, cuando una de las partes ejerce la facultad de resolucin del Captulo V del Ttulo I del Libro IV de la LCSP. As, la doctrina del Consejo de Estado (entre las que se encuentra el dictamen anteriormente citado) dispone que las causas de nulidad o anulabilidad de los contratos no deben confundirse con las de resolucin, aqullas constituyen vicios originarios, mientras que stas se fundan en circunstancias sobrevenidas posteriores a la adjudicacin, por tanto, carece de fundamento resolver un contrato ya formalizado (perfeccionado) con fundamento en una causa de anulabilidad o nulidad aparecida durante la licitacin. Entiende, por tanto el Consejo de Estado, que la existencia de vicios en los actos preparatorios, o en la adjudicacin, conlleva la extincin del negocio bilateral de forma sobrevenida pasando la misma al proceso de liquidacin si el mismo se encontrara formalizado y por tanto perfeccionado. D. A pesar de la doctrina del Consejo de Estado, entiendo que antes de la modificacin de la LCSP por la Ley 34/2010, el documento contractual no era ms que una formalidad, ya que el contrato como tal naca y se perfeccionaba con la adjudicacin definitiva (antiguo art. 27 LCSP), y el incumplimiento de tal formalidad poda dar lugar a resolver el contrato, pero tal formalizacin no tena la entidad suficiente como determinar la nulidad o no del mismo de forma independiente ya que se integraba dentro del cauce procedimental del expediente de contratacin como la plasmacin de las condiciones de adjudicacin fijadas en el acto administrativo de adjudicacin (definitiva), por lo que las administraciones pblicas conservaban la potestad de revisar ese contrato administrativo sin necesidad de acudir a las normas del Cdigo Civil (ya que ante todo nos encontramos con un contrato administrativo sometido a las prerrogativas de la administracin); de hecho, el propio art. 35 LCSP (efectos de la declaracin de nulidad) enlaza la consecuencia de la nulidad de los actos preparatorios de un contrato o de la adjudicacin del mismo con la del mismo contrato en s, y por tanto con la existencia formal del mismo, entrando el mismo en fase de liquidacin, lo que dejaba inane la doctrina del Consejo de Estado sobre la procedencia de la extincin anticipada como causa sobrevenida de resolucin del contrato, al permitir a tal precepto de forma indirecta acudir a la revisin de oficio de tales actos y lgicamente, tambin, a el documento contractual en el supuesto de que el mismo vulnerar lo dispuesto en el art. 26.2 LCSP (precepto no modificado): El documento contractual no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposicin del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aqullos. Ahora el art. 140 LCSP aade una nueva garanta los contratos que celebren las

Administraciones Pblicas debern formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitacin. Con la actual regulacin de la perfeccin de los contratos que celebren los poderes adjudicadores, parece que ha venido a reforzar tal doctrina del Consejo de Estado, podemos decir que ha recobrado sentido en la medida que a ello sirve la modificacin introducida por la Ley 34/2010, que ha modificado el art. 27.1 LCSP estableciendo que los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalizacin. Tal modificacin viene a darle sustancia a la formalizacin de contrato, como doc umento que al perfeccionar el contrato se configura como el acuerdo de voluntades que hace nacer la relacin jurdica contractual y que es independiente del acto administrativo de adjudicacin del contrato, y por consiguiente no sujeto al rgimen general de invalidez de los actos administrativos, y ms cercano al derecho civil al que habr de acudir para eliminar aquellos contratos que vulneren el ordenamiento jurdico, sin perjuicio de poder plantear la cuestin de nulidad del contrato cuando la misma proceda de conformidad con el nuevo art. 37 LCSP. Me temo que el legislador estatal no se ha percatado de las consecuencias jurdicas del cambio en la perfeccin del contrato, centradas en la prdida por parte de las administraciones pblicas de potestades administrativas sobre los contratos administrativos, cambio que viene justificada de forma banal en la exposicin de motivos de la Ley 34/2010, as al hacer referencia a la unificacin de la adjudicacin provisional y definitiva en una sola, seala: (...) Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno solo los actos de adjudicacin (...) para hacer coincidir la perfeccin del contrato con la formalizacin del mismo, sin que entre ambos trmites se prevea actuacin alguna, claro est, las que deriven de la posible interposicin del recurso. Esta modificacin, ha generado la necesidad de modificar una serie de artculos de la ley que han resultado afectados aun cuando no tengan relacin directa con el recurso especial en materia de contratacin. E. No obstante, las argumentaciones aqu planteadas en cuanto a vicios de elementos distintos pero procedentes de un mismo expediente, ya sea de los actos preparatorios o del documento contractual, seran discutibles si nos atenemos al contenido de los arts. 37 y 38 LCSP (respecto de los contratos que se encuentren dentro de su mbito de actuacin) tras la modificacin operada, ya que la nueva cuestin de nulidad introducida por la Ley 34/2010, hace referencia cuando describe los supuestos en los que procede, tanto a irregularidades en la adjudicacin como al propio contrato como documento formal, as, si nos atenemos a los efectos de la declaracin se utiliza el trmino contrato, y el posible mantenimiento del mismo por lo que nos localiza temporalmente en un contrato administrativo perfeccionado (formalizado). Resulta intil la bsqueda de una interpretacin que diera lgica y sistemtica a la duplicidad de regmenes de invalidez, en base a cules son

los elementos viciados y a que actos afectan, ya que como he indicado dada la redaccin de los arts. 37 y 38, se prevn los mismos efectos para el rgimen general y el rgimen especial de invalidez, es decir, la liquidacin del contrato, volviendo por tanto a la tesis inicial de que a pesar del cambio en el momento del nacimiento de la relacin contractual, la administracin posee la potestad de revisar el contenido del contrato ya sea por la va del rgimen general o por la va del rgimen especial, pero solo en este ltimo caso a instancias de los interesados que promuevan la cuestin de nulidad de conformidad con los supuestos del art. 37 LCSP. Por tanto, no existe distincin entre ambas secciones ni en cuanto a su mbito de aplicacin, ni en cuanto a la infraccin que se produce del ordenamiento jurdico, ya que stas pueden afectar a los actos administrativos previos (actos preparatorios, procedimiento de licitacin o de adjudicacin) o bien, a alguna de las clusulas materiales del contrato que definen los derechos y obligaciones de las partes. F. La nueva Seccin Segunda presenta un ttulo confuso denominado SUPUESTOS ESPECIALES DE NULIDAD, cuyo mbito objetivo como hemos indicado, viene a coincidir al menos parcialmente con el mbito objetivo de aplicacin de la Seccin Primera (los supuestos generales de nulidad incluyen o engloban los supuestos especiales) respecto de los tipos de contratos en los que procede, coincidiendo igualmente su mbito subjetivo de aplicacin: ya que los contratos, sujetos a regulacin armonizada, requieren que el sujeto contratante sea un poder adjudicador entre las que se consideran como tales las Administraciones Pblicas, por lo que aun cuando no haga referencia la Seccin Segunda a las Administraciones Pblicas, se incluyen implcitamente y de forma indirecta atendiendo al art. 3.3 LCSP, consecuencia de lo cual estos contratos quedan bajo la visin propia del Derecho Administrativo. A primera vista tal precepto se podra haber incluido como un supuesto ms dentro de la enumeracin que recoge el art. 32 LCSP, como un supuesto de nulidad de derecho administrativo, si no fuera por la especial naturaleza que presenta esta cuestin de nulidad que dista del supuesto de causas de nulidad absoluta de los actos administrativos, como hemos indicado anteriormente y cuyos efectos tambin difieren de estos ltimos como podemos ver al comparar los arts. 35 y 38 de la Ley aun cuando este ltimo hace una referencia general a lo dispuesto en el art. 35.1 LCSP, lo que parece una contradiccin, ya que en el rgimen general de nulidad la declaracin de la misma conlleva siempre la nulidad del contrato o de los actos preparatorios (salvo el mantenimiento del contrato de forma temporal y transitoria hasta la adopcin de medidas urgentes), consecuencia que no se da en la nulidad especial no solo por establecerse excepciones a la regla general de nulidad para los supuestos del art. 37.1 que se indican en el art. 37.2 y 3, sino por la posibilidad de mantener

la vigencia del contrato atendiendo a circunstancias excepcionales (lo que parece ms bien un desarrollo de la posibilidad reconocida por el art. 35 de mantener el contrato hasta la adopcin de medidas urgentes), sustituyendo la eliminacin del mundo del derecho del negocio bilateral nulo por una sancin alternativa. Parece llevarnos a un tipo de irregularidades que no afectan al contenido del contrato (a pesar de la importancia que tal precepto quiere darle) y que no son tan intensas como las recogidas en el art. 32 LCSP, as, se puede mantener la validez y eficacia del contrato subsanndose los defectos de los que adolece con sanciones alternativas (es suficiente con castigar al rgano de contratacin por su mala conducta). Quizs, y aplicando la lgica, los supuestos de nulidad que se establecen en el art. 32 LCSP son los que presentan una mayor intensidad hasta el punto de afectar en todos los casos a la validez de los contratos formalizados por los poderes adjudicadores, por lo que deberan de ser estos los que debieran entrar dentro de la competencia de los Tribunales Administrativos sobre Recursos Contractuales. G. Para terminar este epgrafe debemos hacer referencia a la compatibilidad de la revisin de oficio de los actos administrativos dictados en expedientes contractuales en sus dos vertientes o regmenes tras la introduccin por parte de la Ley 34/2010 de modificacin de la Ley 30/2007 de la cuestin de nulidad con la accin de nulidad prevista en la Ley 30/1992, visto el silencio del legislador, el cual se ha vuelto a quedar a medio camino. Omite el legislador la compatibilidad, o no, de plantear dos acciones de nulidad que aunque reguladas por regmenes distintos (debera, quizs, haber indicado que en los supuestos en los que sea de aplicacin el nuevo art. 37.1 de la Ley no proceder el rgimen general sobre la invalidez de los contratos del art. 31 de la misma que se remite a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), por lo que nos lleva al absurdo de que an encontrndonos con contratos sujetos a regulacin armonizada donde se han incumplido una serie de considerandos impuestos por la Ley, stos son de tal entidad que puedan afectar a la propia existencia del acto administrativo (los actos preparatorios o de adjudicacin que puedan afectar al propio documento contractual), y que hagan coincidir tanto la accin de nulidad del art. 102 LRJAP y la cuestin de nulidad del art. 39 LCSP, ya que hay supuestos del art. 37.1 LCSP tan amplios como para poder darse tal coincidencia. As, sin ser exhaustivos podemos sealar los siguientes vicios, bien en la convocatoria (la no publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea cuando sta es preceptiva), vicios en el expediente de contratacin como puede ser la indebida utilizacin del procedimiento negociado con publicidad para la adjudicacin de un contrato sujeto a regulacin armonizada, no concurriendo ninguno de los supuestos para acudir a ese procedimiento de adjudicacin o los vicios en la formacin del juicio de la mesa de contratacin (as como la no creacin del Comit de Expertos cuando la actuacin de ste proceda), o bien los propios vicios en la adjudicacin de un contrato al no aplicar (o aplicarlos mal) los criterios de adjudicacin establecidos en la

convocatoria y que pueden equivaler a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Todos ellos nos pueden llevar a declarar la nulidad de pleno derecho del mismo por aplicacin del art. 62 LRJAP, por lo que se puede ejercer la accin de nulidad (de pleno derecho) con unos efectos jurdicos distintos a los previstos en el art. 38 LCSP cuando se opta por ejercer la cuestin de nulidad si se cumplen los requisitos de los supuestos que reconoce el art. 37.1 (como por ejemplo, no respetar el plazo de 15 das hbiles de espera para la formalizacin del contrato, concurriendo simultneamente una infraccin, a parte de la anterior, en el procedimiento de adjudicacin e indefensin de los licitadores que se han visto privados de poder recurrir la misma), por tanto dualidad de regmenes que estn previstos para supuestos, en origen, distintos, pero que el legislador no los ha delimitado correctamente para impedir su solapamiento. IV. LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE NULIDAD A. La procedencia de la cuestin de nulidad atiende a cinco casos especficos, salvo que concurran las excepciones de los prrafos 2 y 3 del art. 37: 1. La vulneracin de la publicacin del anuncio de licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea; 2. No respetar el plazo de 15 das hbiles para la formalizacin del contrato cuando se den dos requisitos simultneamente: que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso especial en materia de contratacin y adems concurra alguna infraccin en los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicacin; 3. Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratacin a que se refieren los arts. 310 y ss., se lleve a efecto la formalizacin del contrato sin tener en cuenta la suspensin automtica del acto de adjudicacin en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el rgano independiente hubiese dictado resolucin sobre el mantenimiento, o no, de la suspensin del acto recurrido; 4. Tratndose de un contrato basado en un acuerdo marco del art. 180 LCSP celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulacin armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicacin establecidas en prrafo segundo del art. 182.4 LCSP; 5. Cuando se trate de la adjudicacin de un contrato especfico basado en un sistema dinmico de contratacin en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar est sujeto a regulacin armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el art. 186 LCSP sobre adjudicacin de tales contratos. Como puede verse la cuestin de nulidad hace referencia a defectos formales en la tramitacin que puedan afectar a los principios de igualdad, transparencia y publicidad de las licitaciones pblicas. El mbito de aplicacin de los supuestos especiales de nulidad contractual presenta una doble coincidencia, as coincide parcialmente con los

supuestos de nulidad de derecho administrativo del art. 32 LCSP, como hemos indicado anteriormente, ya que este precepto es de aplicacin a los contratos celebrados por la Administraciones Pblicas y a los sujetos a regulacin armonizada (por la remisin general que realiza con carcter previo el art. 31 LCSP a los supuestos de invalidez); coincidiendo igualmente con el mbito de aplicacin del recurso especial en materia de contratacin, si bien es intencin de la Ley compatibilizarlos, salvo en un supuesto concreto que recoge el art. 39.2 de la Ley 30/2007 en relacin a la posibilidad de interponer la accin de nulidad contractual del supuesto de la letra b) del art. 37.1 de la misma, segn el cual procede la accin de nulidad contractual, aun cuando se hubiere presentado un recurso especial contra el mismo acto si el rgano de contratacin formaliza el contrato sin respetarse los efectos suspensivos (de carcter automtico) de la interposicin del recurso especial ante una adjudicacin y sin esperar a la decisin del rgano del art. 311 sobre el mantenimiento o no de la suspensin, siendo por tanto la excepcin la posibilidad de inadmitir la cuestin de nulidad contractual si la conducta del rgano de contratacin ha sido correcta, y en todos los dems casos la compatibilidad de las acciones ejercitadas (cuestin de nulidad y recurso especial) como regla general. La cuestin de nulidad hace referencia a defectos formales en la tramitacin que puedan afectar a los principios de igualdad, transparencia y publicidad de las licitaciones pblicas. Como hemos indicado anteriormente, el Consejo de Estado en su Dictamen nm. 499/2010 sobre el Anteproyecto de la Ley 34/2010, determina en referencia a la naturaleza de la accin de nulidad regulada en los denominados supuestos especiales de nulidad que la nulidad de pleno derecho, entendida como la mxima sancin que el ordenamiento jurdico precepta, opera ipso iure, tiene eficacia retroactiva y es definitiva (sin que quepa la convalidacin). Por ello, no resulta correcta la afirmacin de que los contratos definidos en el apartado 1 del art. 37.1 de la Ley 30/2007 sern nulos de pleno derecho (expresin que utilizaba el Anteproyecto de la ley de reforma de la citada LCSP), aadiendo que tal categora no se compadece bien con algunos aspectos del rgimen jurdico diseado a continuacin, y especialmente, con la posibilidad de mantener los efectos del contrato (art. 38 de la Ley 30/2007 tras la modificacin de la Ley 34/2010) y con la introduccin de unos plazos para interponer la cuestin de nulidad (nuevo art. 39 de la LCSP). El legislador hace caso omiso y determina entre los efectos de los supuestos especiales de nulidad aquellos previstos para la nulidad de pleno derecho, aunque como vemos, tienen naturaleza jurdica distinta, as lo seala expresamente el art. 38.1 relativo a las consecuencias jurdicas de la declaracin de nulidad (artculo que recoge expresamente: La declaracin de nulidad por las causas previstas en el artculo anterior producir los efectos

establecidos en el art. 35.1 de esta Ley). Por tanto nos encontramos con una figura que esta ms cerca de la anulabilidad, dada la posibilidad de sustituir la declaracin de nulidad por sanciones alternativas, concretamente dos: a) La imposicin de multas al poder adjudicador por un importe que no podr ser inferior al 5% ni superior al 20% del precio de adjudicacin del contrato (para determinar el importe se tendr en cuenta la reiteracin, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao causado a los intereses pblicos, o en su caso al dao causado al licitador), siendo competente para tal reprimenda el propio rgano del art. 311, esto es, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (ya sea estatal o autonmico, creo de escasas posibilidades la futura existencia de Tribunales Administrativos locales de Recursos Contractuales). Es la propia ley la que legitima a tales rganos dotndolos de una potestad sancionadora sin determinar cul ser el procedimiento a seguir para su imposicin. Tampoco se establece las consecuencias de no efectuarse el pago de las multas impuestas, podr acudirse al procedimiento de apremio contra el poder adjudicador incumplidor? He aqu un impedimento del que no se ha percatado el legislador estatal ya que al encontrarnos con una sancin administrativa (suponemos que el ingreso se hara a favor del Tribunal Administrativo competente) sera un ingreso de derecho pblico, por lo que salvo legislacin especial que pueda desarrollar el art. 38 LCSP, tales rganos colegiados administrativos no tendran la potestad para recaudar el importe de las multas por la va de apremio, al ser de aplicacin supletoria la Ley General Tributaria que reconoce como administraciones tributarias que pueden poner en marcha los procedimientos tributarios y entre ellos, el de recaudacin por la va de apremio, aquellos rganos y entidades pblicas que desarrollen tales funciones (art. 5 LGT), debiendo ser, por tanto, la Administracin, a la que estn adscritos, la competente para instar la recaudacin. Adems en el caso de que la sancin recaiga sobre una Administracin Pblica, como por ejemplo una Entidad Local, la recaudacin de la misma por la va de apremio debera respetar lo dispuesto en el art. 173.2 del RD-L 2/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales: Los Tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrn despachar mandamientos de ejecucin ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes de la hacienda local ni exigir fianzas, depsitos y cauciones a las Entidades Locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio pblico. Indicar, por ltimo, que las multas debern ser eficaces, proporcionadas y disuasorias, como medio destinado a convencer o hacer desistir al poder adjudicador de la errnea tramitacin de un expediente de contratacin. b) La reduccin proporcionada de la duracin de contrato, atendiendo a la reiteracin, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao

causado a los intereses pblicos o en su caso al licitador, debindose igualmente determinar la indemnizacin correspondiente al contratista como lucro cesante derivado de la reduccin temporal del contrato. B. La cuestin de nulidad contractual es potestativa, con la posibilidad de que pueda ser inadmitido por parte del rgano del art. 311 LCSP, solo en el caso anteriormente indicado, variando el plazo para poder ejercitarla atendiendo a si la adjudicacin ha sido o no objeto de publicidad y de notificacin a los licitadores afectados, por lo que en estos casos el plazo es de 30 das hbiles, y en caso contrario ser de 6 meses. Es interesante especificar los plazos, ya que estos varan atendiendo a la cualidad del sujeto receptor de la informacin de la adjudicacin de un determinado contrato y si el mismo ha sido, o no, objeto de publicidad respecto de la formalizacin del contrato exigido en el art. 138 LCSP. C. Como conclusin podemos decir que por descuido o imprecisin en la transposicin de la Directiva 2007/66/CE, el mbito de aplicacin del Captulo dedicado al rgimen de invalidez de los Contratos del Sector Pblico, fraccionndolo en dos secciones que pretenden aplicarse a supuestos distintos, no es ms que ficticio, ya que la Seccin Segunda pretende nacer como una especialidad no recogida de la Seccin Primera (ms cercana a la anulabilidad, si bien se empea por aplicar los efectos de la nulidad de pleno derecho segn la referencia del nuevo art. 38 LCSP en relacin con el art. 35.1 de la misma), que queda en nada tras prever en el primer artculo un mbito de aplicacin coincidente que no excluye la aplicacin del que podemos denominar como rgimen general de invalidez. Como consecuencia, no se impide a los interesados ejercer la accin de nulidad del art. 102 LRJAP y la del art. 37 LCSP, con la posibilidad de obtener diferentes resultados si tenemos en cuenta que tales acciones son resueltos por rganos distintos, en el primer caso es el mismo rgano de la administracin el que ha dictado el acto y en el segundo caso es un rgano especializado, con independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. V. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. EL NUEVO LIBRO VI DE LA LCSP El recurso administrativo puede ser considerado como la posibilidad otorgada al administrado para intentar un pronunciamiento de la Administracin sobre el contenido del acto (el recurso de reposicin), o bien un trmite que aunque tenga la misma finalidad, sea necesario para agotar la va administrativa (como es el caso del recurso de alzada). Este mecanismo supone un privilegio de la Administracin, en cuanto que es la propia Administracin autora del acto impugnado la llamada a resolver el recurso contra el mismo y de carga para el administrado en cuanto a la necesidad de agotar la va administrativa (trmite previo o presupuesto de la impugnacin

ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo). La Ley de Contratos del Sector Pblico introduce el llamado recurso especial en materia de contratacin para los contratos sujetos a regulacin armonizada, los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros, y los contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a cinco aos. Es objeto del mismo, los actos preparatorios y de adjudicacin de los contratos citados en los que concurran una infraccin del ordenamiento jurdico que deben ser objeto de este recurso con anterioridad al recurso contenciosoadministrativo, teniendo el mismo ahora con la modificacin de la LCSP carcter potestativo (art. 310.6 LCSP del nuevo Libro VI de la Ley), anteriormente tena carcter preceptivo o al menos as lo pareca, y es exclusivo, no cabe la interposicin de los recursos administrativos ordinarios. La posibilidad de establecer un recurso que sustituya el recurso de reposicin en el mbito del derecho administrativo ya se prevea en la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, as el art. 107.2 de la misma indica: Las leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por otros procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposicin podr ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el prrafo anterior, respetando su carcter potestativo para el interesado. La aplicacin de estos procedimientos en el mbito de la Administracin Local no podr suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los rganos representativos electos establecidos por la Ley. Interpretando la naturaleza del art. 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn se prev la posibilidad de sustituir los recursos ordinarios previstos en la misma, atendiendo a la concrecin de que tal sustitucin ofrece mltiples posibilidades, abarcando desde procedimientos de impugnacin o reclamacin que permite la configuracin de recursos especiales propiamente dichos, hasta otros procedimientos no subsumibles en un sentido muy estricto en tal categora, que como ha indicado Rodrguez lvarez, J.M. (El Consultor nm. 20/1994), constituyen en cierto modo, un acercamiento a modos y maneras ms propios del derecho privado (mediacin,

arbitraje.) que del derecho pblico. La creacin de rganos especiales competentes para enjuiciar el recurso especial en materia de contratacin y de las cuestiones de nulidad, como rganos especializados e independientes, se integran dentro de la posibilidad establecida en el art. 107.2 LRJAP y PAC, los cuales no deberan considerarse contrarios a la autonoma local si los entes locales participan en su creacin y composicin y, por supuesto, en la homologacin de sus propuestas; as son diversas las interpretaciones que se han dado a este precepto, bien en el sentido de que tales rganos colegiados no deberan tener facultades resolutorias, reservados nicamente a los rganos representativos de las Corporaciones, o bien la interpretacin dirigida a la idea de que el rgano representativo de cada Corporacin con competencia resolutoria deber tambin decidir su sometimiento a tales procedimientos alternativos asumiendo de modo voluntario tal compromiso, lo que no casa con los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que viene directamente impuesto a las Corporaciones Locales. Indicar como antecedentes que la Directiva 2007/66/CE, que dejaba abierta la posibilidad de que tales rganos responsables de los procedimientos de recursos en materia de contratacin podan ser jurisdiccionales, poda haber optado por la creacin de rganos jurisdiccionales especializados e integrados dentro de la planta judicial modificando la Ley Orgnica del Poder Judicial. La bsqueda de una mayor eficacia administrativa en la resolucin de conflictos y la necesidad de aligerar la carga de trabajo de la jurisdiccin contencioso-administrativa llev al Consejo de Estado a poner de manifiesto en la Ponencia de Estudios sobre la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del RJAP y PAC, (LA LEY nm. 4396/1997), que en relacin con las alternativas al recurso contencioso-administrativo y a la vista de la progresiva situacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de la que resulta como consecuencia una ampliacin de las dilaciones procesales, resulta aconsejable hacer un especial esfuerzo para buscar vas alternativas a la judicial, de forma que los conflictos entre los ciudadanos y los poderes pblicos puedan ser resueltos por otros cauces, con bsqueda de soluciones alternativas (...). Ahora bien, la creacin de nuevos rganos colegiados que conozcan de los recursos que se puedan interponer en materia contractual debera ser respetuosa con las entidades a las que se pretende fiscalizar permitiendo que mediante su potestad de autoorganizarse puedan ser parte activa en la elaboracin, composicin y funcionamiento de los mismos, parece ms bien un caso ms de desconsideracin y discriminacin contra las Entidades Locales (consideradas por el legislador estatal y tambin por el autonmico, como un apndice de sus Administraciones) al dejar a la voluntad de la Comunidad Autnoma la creacin de un rgano especfico sobre Tribunales Administrativos locales de Recursos Contractuales, o bien, sea el propio Tribunal que se constituya a nivel de la Comunidad Autnoma el que fiscalice la

actividad contractual local, lo que se puede configurar como otro medio ms de tutela de la administracin autonmica sobre la local (el eterno complejo de ni fiarse de las Entidades Locales). No hubiere sido mejor aplicar un modelo ya existente, y que ha sido viable como fue la creacin por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local de los denominados Tribunales Econmico-Administrativos (rganos para la resolucin de las reclamaciones econmico-administrativas) en el mbito de los Municipios de Gran Poblacin, en cuya exposicin de motivos se indicaba: (...) Tambin se prev la existencia de un rgano especializado para el conocimiento y resolucin de las reclamaciones sobre actos tributarios de competencia local, cuya composicin y funcionamiento pretenden garantizar la competencia tcnica, la celeridad y la independencia tan patentemente requeridas por los ciudadanos en este mbito. Este rgano puede constituir un importante instrumento para abaratar y agilizar la defensa de los derechos de los ciudadanos en un mbito tan sensible y relevante como el tributario, as como para reducir la conflictividad en va contencioso-administrativa, con el consiguiente alivio de la carga de trabajo a que se ven sometidos los rganos de esta jurisdiccin, previndose, por tanto, que los Municipios con capacidad para ello pudieren configurar su propio Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (por ejemplo, aquellos Municipios de ms de 20.000 habitantes y todas las Diputaciones Provinciales), permitiendo a los que no tuvieren ni capacidad, ni medios, la posibilidad de acogerse a los Tribunales que fueren creados por las Diputaciones Provinciales. En cuanto a la composicin de tales Tribunales el propio art. 311 LCSP establece que estar compuesto por un Presidente y un mnimo de dos vocales, que podrn aumentarse reglamentariamente atendiendo al volumen de asuntos de los que conozca. Aade que podrn ser designados vocales de este Tribunal, los funcionarios de carrera de cuerpos o escalas a los que se acceda con ttulo de licenciado o de grado y que hayan desempeado su actividad profesional por tiempo superior a quince aos (preferentemente en el mbito del derecho administrativo relacionado con la contratacin pblica), y el Presidente del Tribunal deber ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el ttulo de licenciado o grado en Derecho (vase que delimita en exceso los requisitos para ser Presidente del Tribunal ya que bloquea el acceso a la misma a funcionarios del grupo A, perfectamente formados y con experiencia en contratacin administrativa pblica en cuyo acceso a la funcin pblica no se exigi en exclusiva la licenciatura en derecho, como pueden ser los Funcionarios con Habilitacin de Carcter Estatal, Funcionarios del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado y equivalentes de las Comunidades Autnomas y los Tcnicos de Administracin General de las Entidades Locales) y haber desempeado su

actividad profesional por tiempo superior a quince aos, preferentemente en el campo del derecho administrativo relacionado directamente con la contratacin pblica. VI. CONCLUSIONES. BREVE REFERENCIA A LA DISPOSICIN TRANSITORIA TERCERA DE LA LEY 34/2010 El objeto del presente trabajo ha sido poner de manifiesto la existencia de tres consecuencias claras (o al menos esa ha sido mi intencin) que trae consigo la modificacin aprobada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en relacin con la LCSP, a saber: 1. Que la creacin de la cuestin de nulidad destinada a supuestos especiales de nulidad contractual y su distincin con el denominado rgimen general de invalidez del Captulo V del Ttulo I del Libro I de la Ley da lugar a un desdoble de regmenes debilitado en la medida en que pueden coincidir en determinados casos la posibilidad de poder ejercer la accin de nulidad del art. 102 LRJAP y PAC con la cuestin de nulidad del art. 39 LCSP, con la contradiccin de presentar consecuencias jurdicas distintas e incompatibles, a pesar de la intencin del legislador de equipararlas dada la redaccin del art. 38.1 LCSP que se remite a los efectos del art. 35.1 de la misma. Distincin ficticia ya que podra haberse incluido como un supuesto ms de nulidad (o de anulabilidad) en el art. 32 LCSP (o art. 33 de la misma). 2. Que el cambio en el momento de perfeccionarse un contrato administrativo, consistiendo en trasladar el mismo al momento de la formalizacin del contrato (el documento contractual), y no en la adjudicacin del contrato, debe llevar a plantearnos si con tal cambio todo sigue igual en cuanto al rgimen de invalidez especfica para la contratacin administrativa, o no, y en este ltimo caso si se puede revisar de oficio un acuerdo de voluntades que como tal no es un acto administrativo, sino un negocio bilateral. Adems, tal cambio supone la eliminacin de potestades administrativas como era la posibilidad de resolver el contrato si el mismo no llegaba a perfeccionarse, con la actual regulacin no existe ninguna consecuencia ante la negativa del contratista adjudicatario a formalizar el contrato, salvo la penalizacin que recae sobre la garanta definitiva. 3. La creacin de rganos especializados que actuarn con plena independencia funcional y que conocern de los recursos especiales en materia de contratacin y de las nuevas cuestiones de nulidad, y su regulacin no resulta respetuosa con la autonoma local al dejar al legislador autonmico, bien la existencia de un rgano especfico y destinado a fiscalizar la actividad contractual local, o bien atriburselo al rgano que sea creado a nivel de gobierno de la Comunidad Autnoma. Total libertad, por tanto, para que cada Comunidad Autnoma determine a su gusto el control sobre la actuacin de las Entidades Locales de su mbito.

Por ltimo y atendiendo a la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley 34/2010 de 5 de agosto, llama la atencin que solo haga referencia a la aplicacin de los nuevos procedimientos de recurso especial y de la cuestin de nulidad en los procedimientos en curso, sin hacer referencia a la aplicacin transitoria de la nueva regulacin en cuanto a la adjudicacin de los contratos y la formalizacin de los mismos con respecto a los expedientes que se encuentren en tramitacin a su entrada en vigor, con la incertidumbre de si la misma es o no de aplicacin a los mismos. Una interpretacin estricta de la D.T. 3. de la Ley 34/2010 impedira la aplicacin de las modificaciones introducidas en cuanto a la eliminacin de la adjudicacin provisional y respecto al momento en el que se perfeccionan los contratos que celebren las administraciones pblicas y los sujetos a regulacin armonizada (atendiendo a lo dispuesto en el art. 2.3 CC que afirma que la leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, por lo que los efectos retroactivos no se podrn extender ms all de lo dispuesto en la propia DT 3. de la Ley 34/2010) no obstante y por el propio sentido del ordenamiento jurdico como un cuerpo integral y unitario, sin poder considerar un precepto especfico de forma aislada, aun cuando la Disposicin Transitoria Primera de la Ley de Contratos de Sector Pblico (atendiendo igualmente al principio de aplicacin analgica de las normas del art. 4.1 CC) prev soluciones para los supuestos que se encuentren a caballo entre las dos legislaciones existentes con la aprobacin de la misma (la LCSP y el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas aprobado por el RD-Leg. 2/2000 de 16 de junio) que determinaba la aplicacin, o no, de la nueva regulacin atendiendo a si el expediente de contratacin aprobado haba sido publicado, tal solucin nos puede servir para dar cobertura a la modificacin ahora operada; as la solucin pasa por determinar si el expediente de contratacin ha sido aprobado y publicada su licitacin antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley 34/2010 (antes del 09 de septiembre de 2010), por lo que la tramitacin de la adjudicacin se hara de conformidad con la Ley 30/2007 de 30 de octubre sin tener en cuenta las modificaciones de la Ley 34/2010; o bien el expediente de contratacin no se hubiese aprobado todava, siendo de plena aplicacin la nueva regulacin. Existe un caso intermedio, aquellos expedientes de contratacin que se encuentren iniciados (es decir el expediente de contratacin se ha aprobado y se ha instado la apertura del procedimiento de adjudicacin) sin que se haya llevado a efecto la publicacin efectiva de la licitacin, en los cuales podr el propio pliego, como lex contractus, mediante su necesaria adaptacin, prever la aplicacin de la nueva regulacin introducida por la Ley 34/2010 o la existente con anterioridad a la aprobacin de sta, siendo esta misma solucin aplicable a los procedimientos negociados sin publicidad (donde no hay anuncio de licitacin), en los cuales bastar igualmente con una resolucin de adaptacin

de los pliegos aprobados para considerar de aplicacin la nueva regulacin