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Cuando elegir no es la opcin

Por Gastn Vena1 La cuestin carcelaria siempre se presenta como una temtica presta a ser discutida. Cuando no debatimos acerca de los fines de la pena y ponemos en duda el efecto resocializador de esta clase de punicin, lo hacemos sobre las condiciones en las que se ejecuta dicho castigo y el conflicto de derechos que este supone. Hoy, ms all de cualquier discusin, tengo intenciones de estudiar una idea que naci a fines del siglo XVIII y comenz a tomar fuerza en el siguiente, signando los destinos de las polticas carcelarias futuras y dando sustento terico a muchas de las prcticas adoptadas en virtud de esta clase de manifestacin punitiva. Principio de Menor Elegibilidad Encontramos los primeros atisbos de este concepto, a mediados del s. XIX y en Jeremy Bentham a uno de los primeros pensadores dispuestos a estudiarlo. Figura clave del utilitarismo, lo fundament en presupuestos liberales relacionados con el castigo humano, y a modo de aspiracin normativa. Escribi : Saving the regard due to life, health, and bodily ease, the ordinary condition of a convict doomed to a punishment which few or none but the individuals of the poorest class are apt to incur, ought not to be made more eligible than that of the poorest class of subjects in a state of innocence and liberty. . Encontramos en esta cita el ncleo conceptual del principio. En la idea de Bentham, dejando siempre a resguardo el respeto y cuidado elemental de la vida, la salud y el bienestar corporal, las condiciones punitivas deben ser tales, que aquellos sujetos que al momento de optar (s es que existe esa posibilidad en situaciones criticas) entre la comisin de un delito o la abstencin del mismo, en un razonamiento propio del sistema costo/beneficio, prefieran seguir viviendo en las condiciones de miseria que lo hacen, pero en libertad y bajo la presuncin de inocencia que sobre todos recae. A partir de este razonamiento, entonces, las polticas criminales se deben orientar de manera tal que las condiciones de encarcelamiento se posicionen en un nivel inferior al status ms bajo de vida en la sociedad industrializada. De otra manera, aquellos sujetos en condiciones de ingresar al "mundo criminal", no tendran otra opcin mas que la de cometer el delito. Bentham no concibe el delito como una tentacin, sino como una alternativa al tormento de la miseria, casi como opcin exclusiva. Comienza a gestarse en esta poca la idea de que el criminal razona de la siguiente manera: "Nada tengo por perder; peor de lo que me encuentro no voy a estar, cometo el delito". Este pensamiento primigenio, entonces, asume preferencias, da por supuestas determinadas tendencias en la conducta del individuo (la de las clases bajas a incurrir en conductas delictivas, por ejemplo), descarta la influencia de la
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Abogado. Universidad Nacional de Mar del Plata.

moral, religin o otros factores de igual carcter, y focaliza su operativa en las condiciones internas de la punicin, y no en las condiciones en que se desarrolla la vida en sociedad. Georg Rusche, pensador de la Escuela de Frankfurt, considerado otro de los estudiosos de este fenmeno, modifica el eje estudio. Con l y Kirchheimer comienza a estudiarse el tratamiento penitenciario como una de las mltiples formas de socializacin e instruccin del individuo, tal como en otra poca haba sido considerada la familia o la escuela. En este marco de estudio, ligado a la Teora Critica, el principio de menor elegibilidad es entendido como una herramienta poltica, puesta al servicio de la dominacin de clase y el control social. Una especie de llave reguladora de la criminalidad. Para Rusche el principio de menor elegibilidad asume la proposicin general de que el sistema de justicia criminal debe mostrar a sus "clientes habituales" (desempleados, subempleados, o pobres), castigos o penas que reflejen condiciones mas duras que las de el "mundo libre". De otra forma, segn Rusche, la prisin como forma moderna y generalizada de castigo, perdera su efecto punitivo, negando as su capacidad para funcionar como un mecanismo eficaz de control social. La importancia esencial de la menor elegibilidad para la concepcin terica de Rusche, es clara: si el castigo es una forma efectiva de control, debe presentar un verdadero carcter punitivo, no necesariamente como una simple retribucin moral a la vctima o un mero control de la criminalidad al servicio de la seguridad publica. Esta nocin implica la mas bsica de las visiones sobre este principio: la prisin no puede ser tan atractiva para el pobre, como para ofrecerle una alternativa de vida en comparacin con su vida en libertad, de otra manera, el argumento nos inclinara a pensar que el pobre busca ser castigado. Desde otro punto de vista, este principio se relaciona directamente con el planteamiento del castigo como un castigo efectivo, donde los factores determinantes son relativos y contextuales: relativos en el sentido de que la funcin punitiva de la prisin depende de las condiciones de vida de los aspirantes a ser prisionalizados, y contextual en el sentido que ser la situacin poltica, histrica y econmica la que en cierta forma determinara ests condiciones. Y nosotros ? En nuestro mbito normativo encontramos en el art.18 de la Constitucin Nacional, la piedra de toque con la que debemos estudiar la situacin carcelaria. En el plano del deber ser "Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice." , mientras que lo que la realidad nos ofrece es una precaria aplicacin de estos principios. Valiosa fue la intencin con la que los Constituyentes incluyeron estas pautas mnimas en el entendimiento de la punicin, pero insisto, en el plano de lo real, el principio de menor elegibilidad es el que cobra relevancia. Mi experiencia en los mbitos carcelarios no ha sido mucha, es ms, las podemos reducir a contadas oportunidades en las que no pas ms de
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algunas horas, pero ese tiempo fue suficiente para comprobar lo que afirmo. Siempre rescato una sensacin particular que experimento al ingresar en las penitenciarias: el fri del exterior se acenta. Ms all de la buena voluntad de quienes all trabajan, y las pretensas polticas pblicas que se llevan a cabo, la condicin de estos establecimientos dista mucho del ideal propuesto en la norma constitucional. De igual manera es criticable la finalidad misma de este instrumento de punicin, aunque no es mi intencin cuestionar ese punto en este momento, ya que el eje de discusin est puesto en otra temtica. Otro factor importante a tener en cuenta en esta problemtica e intrnsecamente ligado con el principio de menor elegibilidad, es el de la administracin de la violencia en el mbito carcelario. Las condiciones materiales, determinan solo una parte de lo que el sujeto experimenta al ingresar al mbito punitivo, pero el uso de la violencia es determinante a la hora de acentuar el contraste entre el "mundo libre" y el que existe tras las rejas. Siguiendo el razonamiento que ha primado a lo largo de este texto, las condiciones de violencia dentro de los establecimientos carcelarios deberan ser radicalmente ms duras que las que se manifiestan ms all de sus muros. No encontramos ninguna poltica criminal que abiertamente admita la aplicacin de recursos violentos a los fines del castigo, sino que este es un supuesto tcito que se dar por satisfecho de manera inmediata con el ingreso del condenado a la penitenciaria. Es importante sealar, de hecho, que esta clase de violencia, a la que criticamos, no tiene que ser rechazada en la interpretacin de la dinmica de la menor elegibilidad. Al contrario, esta clase de violencia es indirectamente usada por el Estado como un aliciente para la pena, sin reconocer la barbarie que implica valerse de estos recursos en su afn de mantenerse en la va de lo legal y polticamente legitimado. Son los "clientes habituales" del sistema punitivo instrumentos ejecutores de dicha violencia, en un espurio sistema de retroalimentacin, que comienza a funcionar con la llegada de un nuevo interno, que luego de ser sometido a cruentas practicas, pasar a formar parte de ese "comit de bienvenida". El fenmeno de la violencia en las crceles, por supuesto no se agota en este razonamiento, sino que es mucho mas complejo y se manifiesta de maneras disimiles entre si. En este punto es preciso sealar que en la concepcin originaria del principio, aquella pergeada por Bentham, la violencia no era considerada un factor determinante en la dinmica de este principio, cindose a la actualidad interaccin de la menor elegibilidad con este fenmeno intracarcelario. Alternativas Las polticas de asistencia social propulsadas por el Estado, actan en este caso particular, como un factor de equilibrio entre lo exigido por el deber ser y su manifestacin en el plano del ser. Algunas corrientes de pensamiento dedicadas a estudiar esta problemtica, afirman que el principio de menor elegibilidad tambin juega un papel importante en la dinmica del Estado asistencialista. Sintticamente, lo que sostienen es que lo ofrecido por el Estado en carcter de asistencia social, debe estar por debajo de las condiciones que un individuo se pueda procurar con un trabajo de mediana relevancia econmica. En otras palabras, el techo de las polticas asistencialistas, debe estar por debajo de lo que un sujeto empleado
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pueda procurarse por sus propios medios, dando por satisfechas as las necesidades bsicas de todo un individuo. No es la solucin inequvoca para la desigualdad, pero encontramos entonces un punto medio entre la opcin delictiva y la imposibilidad de acceder a un trabajo, por supuesto, siempre siguiendo el razonamiento que dio origen a este principio. En particular, considero que si bien es un acierto terico, partimos de un reduccionismo conceptual ineficaz para explicar este tipo de fenmenos en un plano ms general. Es verdad que en muchos casos las polticas de asistencia social son un recurso efectivo para reducir los niveles de criminalidad en una sociedad pauperizada, pero es tan solo un recurso ms de los tantos que exige una poltica coyuntural en esta materia. El principio de menor elegibilidad, herencia del pensamiento liberal del siglo XIX, exige ser reformulado y adaptarse as a las particularidades que refleja la realidad actual. De otra manera, y no entendido en su justa medida, estaramos aplicando un principio reaccionario a cuestiones que deben ser resueltas teniendo como eje seero el respeto de los derechos fundamentales del individuo.

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