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DERECHO DE FAMILIA UNIDAD IV

A)

EL ROL DEL PROFESIONAL DE FAMILIA EN LAS ACTUACIONES Y PROCESOS DE FAMILIA

B)

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA


I. Introduccin.II. El principio de gratuidad del acceso a la justicia.III. El principio de "publicizacin" de los procedimientos.IV. El principio de inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora.V. El principio del favor en la prueba.VI. El principio de simplificacin de los procedimientos.VII. Del inters superior y el derecho del nio a ser odo.VIII. De la cooperacin interdisciplinaria.IX. De la perpetuatio iurisdictionis.X. El principio del favor por el trmite ms breve

EN ESTA MATERIA NOS ACOMPAARN IMGENES DE OBRAS DE ARTISTAS ILUSTRANDO LA FAMILIA 1

A)

El

ROL

DEL

PROFESIONAL

DE

FAMILIA

EN

LAS

ACTUACIONES Y PROCESOS DE FAMILIA


Nos encontramos en un momento histrico y poltico en el cual se comienza a valorar como positivo ciertos principios como la solidaridad, el compromiso y la tica. Los abogados NO se encuentran exentos de esta realidad y esta oportunidad resulta apropiada para realizar algunas reflexiones al respecto, especficamente en el actuar como consejeros, orientadores y patrocinantes en el derecho de familia y particularmente en los procesos de adopcin. Corresponde hacer la distincin entre el rol del abogado de familia y el que se dedica a otra rama del derecho? En general, y categricamente, el accionar y comportamiento del abogado en cualquier forma de ejercicio profesional y en cualquier especialidad debe estar signado por valores ticos. Pero en el caso del abogado de familia dicho requisito adquiere particular importancia que est dada por las caractersticas singulares de esta especialidad. La particular importancia surge por el objeto de la materia. Estamos hablando de personas. Personas en conflictos con otras personas, personas que sufren, que acuden al profesional por necesidades espirituales o afectivas importantes, personas que necesitan ayuda para resolver conflictos afectivos, personas a las que se le han vulnerado derechos. No es como en el derecho Civil, Comercial o Laboral donde los conflictos o desacuerdos entre personas (fsicas o jurdicas) es sobre cuestiones materiales, o con el Derecho Penal donde el objeto de atencin es la persona que ha delinquido sin atender a quien se da, o en el Administrativo donde se atiende al ordenamiento de la administracin pblica. Pero la diferencia radical se encuentra en que en casi todas las situaciones de familia se hallan involucrados nias, nios y/o jvenes, y ello implica un especial cuidado de los derechos y necesidades de stos, incluso por encima de quienes solicitan el consejo, la orientacin o el patrocinio. Este es, precisamente, la particularidad diferencia esta especialidad de las dems. mas importante que

B)

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

DE FAMILIA

Para analizar estos contenidos vinculados al proceso de familia, se seguir las lneas argumntales de Jorge Kielmanovich en su texto Los principios del proceso de familia publicado en SJA 17/8/2005 - JA 2005-III-1028

I. Introduccin.II. El principio de gratuidad del acceso a la justicia.III. El principio de "publicizacin" de los procedimientos.IV. El principio de inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora.V. El principio del favor en la prueba.VI. El principio de simplificacin de los procedimientos.VII. Del inters superior y el derecho del nio a ser odo.VIII. De la cooperacin interdisciplinaria.IX. De la perpetuatio iurisdictionis.X. El principio del favor por el trmite ms breve

I. INTRODUCCIN
El proceso contencioso y extracontencioso o "voluntario" de familia, entendido como aquel que tiene por objeto la resolucin de pretensiones y peticiones, respectivamente, fundadas en el Derecho de Familia, presenta una serie de principios o caracteres impuestos por la naturaleza de las relaciones que constituyen su objeto, por lo general indisponibles; y por la calidad de las personas que aparecen involucradas en el mismo, cuyos derechos o intereses por lo general exceden el de las propias partes involucradas para aprehender, incluso de modo primordial, el de la familia en su conjunto (arts. 236 Ver Texto , 321 Ver Texto y conc. CCiv.).

Sobre tales bases, podra sealarse que juegan en este campo los principios de gratuidad del acceso a la justicia; de "publicizacin" de los procedimientos; de inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora; del favor en la prueba; de simplificacin de los procedimientos; del inters superior y el derecho del nio a ser odo; de cooperacin interdisciplinaria; de la perpetuatio iurisdictionis; y del favor por el trmite ms breve en caso de duda -como lo establece el proyecto de reforma elaborado por la Comisin de Estudio del Rgimen Procesal en Materia de Familia del Ministerio de Justicia de la Nacin (resolucin MJ. 415/2002 ) (1) ; que si bien no son propios o exclusivos del Derecho de Familia, aparecen aplicados con una singular intensidad, extensin o generalidad en el proceso de familia, nota que a su vez determina que el mismo goce de una incipiente autonoma cientfica e incluso legislativa, sea a partir del dictado de especficas leyes procesales familiares, sea en razn de normas particulares que se incorporan dentro de los ordenamientos procesales "comunes" destinados a regularlos.

II. EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA


Es principio en esta materia que las actuaciones derivadas de las relaciones de familia que no tengan carcter patrimonial (2) -as, las demandas por alimentos y litisexpensas y las acciones atinentes al estado y capacidad de las personas- se encuentran exentas del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el art. 13 Ver Texto inc. i ley 23898 de Tasas Judiciales (LA 1990-C-2759). En cuanto al rgimen de las costas, se afirma una tendencia a prescindir para su imposicin del principio de la derrota, pues la intervencin del juez se considera como una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las partes o se supone impuesta en resguardo de los intereses del denunciado o demandado, o ya de la familia. Es as que en los juicios de tenencia y rgimen de visitas no se aplica el criterio de la derrota, porque se considera lgico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa funcin, y que, en definitiva, al decidirse la cuestin se atienda a lo que mejor convenga a los hijos antes que al inters de los propios padres (3) . La naturaleza del proceso de adopcin determina, a su turno, que en la medida en que est ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aqul dentro del mbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha peticin se impongan a los peticionantes por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio inters, e incluso en algn supuesto se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposicin desestimada, por consideraciones que ataen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las duras consecuencias que ello de por s les significa. Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante, como lgico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o en el orden causado, de resultar vencedor aqul -si ello podra significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causdicos (art. 374 Ver Texto CCiv.)-, principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes- en caso de arribarse a una conciliacin o transaccin, tanto en supuestos en que la pensin se ha fijado por sentencia de condena o se la haya convenido como en la hiptesis de mediar allanamiento a la pretensin, entre otros casos, si bien, aunque excepcionalmente, se ha admitido la imposicin de costas al alimentado para no posibilitar cualquier planteo por parte de ste y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensin alimentaria, sino, por lo general, a cuestiones de ndole procesal que escapan, por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del alimentante. Por iguales consideraciones, tambin se ha considerado que en el caso del divorcio o separacin personal por presentacin conjunta correspondera que las costas fuesen impuestas por su orden, aun en aquellos supuestos de declaracin de divorcio o separacin personal por la causal objetiva (arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.) (4) , si bien se ha resuelto que son aplicables las reglas comunes que rigen en la materia al juicio de divorcio o separacin personal seguido por causales subjetivas y de nulidad del matrimonio (5) . En similar contexto, debe repararse en que en los procesos de declaracin de interdiccin por demencia o sordomudez, regulados por los arts. 624 Ver Texto y 637 Ver Texto CPCCN., se instituye un sistema en virtud del cual los gastos ocasionados por la sustanciacin del proceso deben recaer sobre el patrimonio del incapaz (6) , salvo que rechazada la denuncia, la conducta observada por el denunciante justifique la solucin contraria (7) . Por otra parte, y para facilitar el acceso a la justicia, se autoriza la fijacin de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 Ver Texto CCiv.), divorcio y separacin personal (art. 231 Ver Texto CCiv.) y separacin de bienes (arts. 1294 Ver Texto y 1295 Ver Texto CCiv.) -sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesin del beneficio de litigar sin gastos en tal sentido-, a travs de las normas correspondientes al juicio de alimentos.

III. EL PRINCIPIO "PUBLICIZACIN"

DE DE

LOS PROCEDIMIENTOS
El proceso civil dispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional adaptacin instrumental al carcter a su vez disponible del derecho material o sustancial que constituye su objeto; en ausencia de algunas de sus esenciales notas cabe hablar del fenmeno de una "publicizacin" de los procedimientos judiciales, o ya de su transformacin en un proceso absolutamente o predominantemente inquisitivo. En primer lugar, cuadra destacar que bajo la ptica de un proceso dispositivo el juez no puede disponer de oficio su iniciacin (principio de demanda) (art. 2 Ver Texto ley 27), sino que debe hacerlo la parte que cuente con legitimacin para ello, pues, como se dice vulgarmente, "donde no hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore), sin duda, porque slo el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habr de requerir o no la intervencin de un tribunal y la concreta medida en que la solicitar, pues como ensea Calamandrei, "el hacer valer un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo, y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin del interesado es una lgica consecuencia de la autonoma negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurdica" (8) . No obstante, y como lo destaca con acierto Cappelletti (9) , se trata en rigor del principio de la demanda privada, pues en tanto la misma pueda ser interpuesta por una parte pblica (10) en lugar del particular titular del derecho discutido y se refiera, obvio es decirlo, a una relacin del derecho privado, la disponibilidad del derecho material se ver sustancial y crticamente alterada, hasta el extremo de que el mismo, en tal contexto, se habra convertido en pblico y el proceso, por ende, en inquisitivo. El proceso cautelar de familia se ve alcanzado por esa publicizacin desde que, con arreglo a la norma contenida en el art. 231 Ver Texto CCiv., el juez puede ordenar de oficio el proveimiento de las medidas cautelares que se indican en dicho dispositivo legal, o disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda de menores o incapaces (art. 236 Ver Texto CPCCN. [t.o. 1981, LA 1981-B-1472]); mientras que el Ministerio de Menores, a la par que representante promiscuo de los incapaces (art. 59 Ver Texto CCiv.), se halla legitimado para promover la demanda de interdiccin por insania o sordomudez del presunto incapaz, frente a la denuncia recibida por parte de las personas incluidas o no dentro de las previsiones del art. 144 Ver Texto CCiv. (art. 12 Ver Texto inc. letra b ley 22914 [LA 1983-B-1645]; art. 491 Ver Texto CCiv.), ante su omisin e incluso en contra de su voluntad (vgr., del cnyuge y dems parientes legitimados), y, por supuesto, para continuar el proceso frente al desistimiento por parte de algn legitimado. En segundo lugar, cabe recordar que el principio de disposicin de los hechos como otra manifestacin del sistema dispositivo procesal expresa que el aporte y delimitacin del material fctico que habr de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) -y el fundamento de la decisin (thema decidendum)- se encuentra en cabeza de las partes, pues el hecho no afirmado (salvo los hechos superveniens y los "simples") no existe para el proceso (11) (iudex debet iudicare secundum allegata partium); del mismo modo que el hecho admitido se encuentra exento ya de demostracin. La actividad alegatoria de las partes y la decisoria del juez se habrn de limitar pues, y como regla, a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (arts. 34 Ver Texto inc. 4; 163 Ver Texto incs. 5 y 6; y 364 Ver Texto CPCCN.). En los procesos de familia el principio de disposicin de los hechos sufre, sin embargo, una sensible atenuacin en torno a la determinacin del thema probandum, esto es, en lo que atae a la conformacin de los hechos que habrn de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento, la admisin o la confesin de los hechos por las partes carecer en aqullos de plena eficacia (salvo disposicin legal en contrario) para despojar al hecho de su carcter de controvertido (art. 232 Ver Texto CCiv.).

As, entonces, la admisin o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal subjetiva de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., no relevara de prueba a la parte que lo aleg -con lo que aqul podra o debera ms bien establecerse como objeto de la misma-, a diferencia de lo que sucede en la hiptesis ordinaria de incontestacin de la demanda, negativa genrica o respuestas evasivas en procesos de neto corte dispositivo (art. 356 Ver Texto inc. 1 CPCCN.), en los que el juez puede tenerlos por reconocidos o ciertos. En lo tocante a la vigencia de la referida regla con relacin a los hechos que podrn servir de fundamento para el dictado de las resoluciones judiciales en procesos de familia, en algunos, diramos que francamente inquisitivos, su delimitacin particular no se erige en una valla que impida al juez la consideracin de otros hechos (principales) no alegados (directa ni indirectamente) por las partes; as, por ejemplo, si en el juicio de divorcio o separacin personal el juez advierte que no ha existido diversidad de sexos (art. 172 Ver Texto CCiv.), aqul podr declarar la inexistencia o -si se quiere- la nulidad del matrimonio por ms que dichos hechos no hayan sido alegados ni peticionado dicho efecto por el actor o el demandado. En tercer lugar, el principio de congruencia o correspondencia propio del sistema dispositivo, y de ntima vinculacin con los precedentemente vistos, representa el deber de juez de someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts. 34 Ver Texto inc. 4 y 163 Ver Texto inc. 6 CPCCN.), no otorgando ni ms ni menos, ni otra cosa que lo que lo pedido (ne eat iudex ultra [infra o extra] petita partium), en tanto los presupuestos de la pretensin o peticin se hubiesen acreditado en regular forma. En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicacin, al menos dentro de aquellos procesos que interesan materias absolutamente indisponibles, como en el caso antes visto de que deducida la pretensin de divorcio se comprobase la nulidad o inexistencia del matrimonio por identidad de sexos, con absoluta prescindencia de que ello no hubiese sido objeto mediato de la deducida por el actor; o en el juicio de adopcin, en el que el juez podr acordar, en definitiva, la adopcin plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 Ver Texto CCiv.), con abstraccin de la peticionada. Por otra parte, y como clara manifestacin del carcter inquisitivo del proceso de declaracin de incapacidad, el juez podr disponer la inhabilitacin del presunto incapaz en lugar de la interdiccin peticionada (y quizs no discutida), e incluso examinarse oficiosamente por la alzada la interdiccin resuelta en la primera instancia, aun sin concreta impugnacin de ninguna de las partes intervinientes o legitimadas para ello, etctera. En cuarto lugar, el principio de disposicin de las pruebas, tambin caracterstico de un proceso dispositivo, implica que la aportacin y produccin de la prueba es carga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez puede contar con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio sin que ello lo desnaturalice en su esencia, para nosotros, en tanto no supla directamente o indirectamente la negligencia u omisin de las partes (en resguardo de la observancia de la igualdad ante la ley), ni las prive de un adecuado contralor en su produccin (como expresin de su derecho de defensa en juicio) (ver art. 36 Ver Texto CPCCN.). Conviene destacar que la situacin, a nuestro entender, no es distinta an luego de la reforma del art. 36 Ver Texto CPCCN. introducida por la ley 25488 Ver Texto , que reemplaza las "facultades" del juez por "deberes" que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin denomina "instructorios", pues stos se refieren a su atribucin para "esclarecer" los hechos -si luego de producida la prueba todava permanecen oscuros-, lo cual no es lo mismo que para "probar" (12) . Es claro que estas prevenciones no resultan aplicables en aquellos procesos de familia predominantemente o plenamente inquisitivos; as, en los juicios de filiacin (pretensiones de reclamacin de la filiacin -matrimonial o extramatrimonial- art. 254 Ver Texto CCiv.; de impugnacin y negacin de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258 Ver Texto , 260 Ver Texto , 261 Ver Texto y 263 Ver Texto CCiv.), en los que se admitirn toda clase de pruebas aun "de oficio" (art. 253 Ver Texto CCiv.), sin que interese si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque respetando, en todos los casos, el derecho de defensa de

las partes, garanta legal y constitucional que, como es sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos. Por otra parte, y como clara manifestacin del carcter inquisitivo del proceso de declaracin de incapacidad, el juez podr ordenar con absoluta libertad y sin cortapisas la produccin de las pruebas que considere convenientes. Por ltimo y en quinto lugar, y en estrecha relacin con lo antes expresado, el principio de disposicin del proceso traduce la facultad expresa o tcita de las partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que as lo decidan, teniendo en cuenta que, como destaca Calamandrei, "as como el requerir la jurisdiccin para tutela del propio derecho es un modo de disponer del mismo, as tambin del poder que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de enajenarlos negocialmente, deriva, por lgica consecuencia, el poder de renunciar a la tutela jurisdiccional, aun despus de haberla pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando as privada de finalidad prctica la continuacin del proceso" (13) . Este enunciado no tiene aplicacin irrestricta o general en los procesos de familia (y concernientes al estado y capacidad de las personas), en tanto el emplazamiento o desplazamiento del estado de familia (o de la capacidad de la persona) dependa de la demostracin de hechos que la ley tipifica expresamente como constitutivos del mismo y sujete a la apreciacin y decisin judicial, salvo disposicin legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonoma de la voluntad. Por tal razn, no es vlida la disposicin del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19 Ver Texto , 21 Ver Texto y 872 Ver Texto CCiv.), transaccin (arts. 832 Ver Texto , 844 Ver Texto y 845 Ver Texto CCiv.) -salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846 Ver Texto CCiv.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843 Ver Texto CCiv.)-, o la cesin, en definitiva, del estado de familia (arts. 498 Ver Texto , 1195 Ver Texto y 1445 Ver Texto CCiv.); y, por reflejo, los actos procesales que los suponen o lo impliquen (el desistimiento del proceso y del derecho, arts. 304 Ver Texto y 305 Ver Texto CPCCN.; el allanamiento, art. 307 Ver Texto CPCCN.; la transaccin, art. 308 Ver Texto CPCCN.; la conciliacin, art. 309 Ver Texto CPCCN.; el arbitraje, art. 764 Ver Texto CPCCN.), etctera, excepcin hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente. En este sentido, entonces y a modo de ejemplo, cabe destacar que el allanamiento (o el reconocimiento o confesin de los hechos y los acuerdos alcanzados sobre tales bases) a la pretensin del divorcio deducida con "causa" en la existencia de causales subjetivas de culpabilidad carecer de validez o, al menos, de plena eficacia (art. 232 Ver Texto CCiv.) (salvo disposicin en contrario de la ley, as, vgr. en el proceso de divorcio fundado en la causal objetiva de la interrupcin de la cohabitacin, art. 232 Ver Texto CCiv.). En razn de la naturaleza antes mentada, y como se ha dicho antes, el desistimiento de la pretensin por parte del "denunciante" no importar la conclusin anticipada del proceso de interdiccin (14) -sino que ste, en todo caso, habr de continuarse con el curador provisorio ad litem o con el defensor de menores, o aun en contra de la opinin de stos, si es que el juez considera necesaria la prosecucin del juicio-; como tampoco tendr tal virtualidad el desistimiento unilateral de la pretensin de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta prevista en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv. una vez que se hubiesen celebrado las dos audiencias que dicho dispositivo previene.

IV. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN, ORALIDAD, PRIVACIDAD Y ACENTUACIN DE LA FUNCIN CONCILIADORA


Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el de por s conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, para alcanzar as un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el proceso. Se dira que en los procesos de familia es necesario que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros, y que lo haga con sus propios ojos y odos, pues, como deca Radbruch con insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los nicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (15) .

En los procesos de familia, en mucha mayor extensin que en los "patrimoniales", la inmediacin se propone formalmente a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias conciliatorias -as, en los juicios de divorcio, separacin personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y en audiencias probatorias propiamente dichas; e informalmente; as, por ejemplo, en el proceso de adopcin o cuando debe orse al menor, inmediacin que aparece impuesta muchas veces como inexcusable deber para evitar en todos los casos las "normales" distorsiones que genera la intermediacin entre la percepcin del juez y los hechos que ste est llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relacin o situacin jurdica propuesta. Si bien el proceso civil contina inscripto en el principio escriturario, se advierte que a travs del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y preliminares propiamente dichas (del juicio de alimentos) se gana no slo en inmediacin sino tambin en la celeridad procesal a que desesperadamente se aspira; y en la moralizacin del proceso a partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia del magistrado que las preside, y si no se suprimen, al menos disminuyen prcticas obstruccionistas que fcilmente podran ensayarse al amparo de una empecinada intermediacin. En atencin a los hechos que normalmente habrn de ser materia de la pretensin o peticin de familia, el procedimiento se desarrollar implcita (art. 125 Ver Texto inc. 1 CPCCN.) o explcitamente (vgr., ley 24779 Ver Texto de Adopcin [LA 1997-B-1346]) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o peticin, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (16) . En este sentido, cabe sealar que el art. 64 Ver Texto Reglamento para la Justicia Nacional excepta del "pblico" examen de los expedientes que autorizan los incs. b y c del art. 63 Ver Texto -por parte de cualquier abogado, escribano o procurador y de los periodistas (con motivo del fallo definitivo de la causa)- a los referentes a cuestiones de derecho de familia y a aquellas cuya reserva se ordene especialmente. Por otra parte, lo que ha sido materia de acuerdos habr de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestin sometida al juez (17) , pues, al igual que se advierte en la mediacin (y opera como verdadera razn de ser de sta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden pblico o al inters superior de la familia, se aprecia como ms beneficioso a contraluz de una solucin impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontneo que ello suele despertar en sus protagonistas. Sin embargo, en esta cuestin habrn de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos no slo la disponibilidad o indisponibilidad del derecho comprendido en los

mismos sino tambin las circunstancias de tiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promocin de la demanda de divorcio o separacin careceran de eficacia, a tenor de lo que disponen los arts. 1218 Ver Texto , 1231 Ver Texto , 953 Ver Texto , 1038 Ver Texto , 1044 Ver Texto , 1047 Ver Texto y concs. CCiv., en atencin al orden pblico que preside el rgimen patrimonial del matrimonio y al efecto retroactivo de la sentencia que consagra el art. 1306 Ver Texto CCiv. Los acuerdos, no obstante, tendrn una validez provisoria, sujeta bsicamente a la regla del rebus sic stantibus (18) (de alimentos (nota)<FD 20052163 [19]>, tenencia (nota)<FD 20052163 [20]>, visitas (nota)<FD 20052163 [21]>, etc.), vale decir, al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, y son pasibles, particularmente los de liquidacin de la sociedad conyugal -si bien que excepcionalmente-, a su revocacin por vicios de la voluntad (22) , o por lesin subjetiva (23) .

V. EL PRINCIPIO DEL FAVOR EN LA PRUEBA


El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario explcito pero de inocultable aplicacin en nuestro medio, supone que en casos de duda en torno a la produccin, admisin, conducencia o eficacia de las prueba habr de estarse por un criterio amplio en favor de ella, de suerte que debe preferirse la apertura a prueba de la causa antes que una declaracin de puro derecho (24) , pues la falta de demostracin de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparacin ulterior (25) , mientras que la superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos, habra de incidir en la duracin de los trmites, siempre corregible a partir de algo ms de inmediacin. Este principio adquiere una tremenda importancia por las dificultades que apareja usualmente la prueba de los hechos en razn del lugar y el tiempo en que aqullos sucedieron o por su propia naturaleza, sumado ello a que alguno de ellos muchas veces slo podrn ser reconstruidos mediante el empleo de complejas tcnicas, ajenas, por lo general, al saber comn del magistrado e incluso al cientfico o tcnico de los peritos (vgr., determinacin de la paternidad por el sistema del ADN.), lo cual lleva a otorgar mayor preeminencia a la prueba indiciaria y a reconocerle a sta incluso eficacia concluyente, a la par que imponer una incisiva valoracin de la conducta de las partes, particularmente haciendo mrito de quien hallndose en mejores condiciones para probar omite hacerlo con prescindencia del concreto rol que asumi en el proceso, pues, como dice Couture, quien tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehsa a suministrarla a los jueces "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, l es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Slo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razn y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, l puede concurrir con su declaracin o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen" (26) . Por el lugar donde ocurren los hechos, cabe destacar as que los verificados en la esfera ntima de las personas, as, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad, dado que por lo general suceden fuera de la presencia de testigos o excepcionalmente frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley", y por ello conceptuados como "sospechosos" (27) , aconsejndose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciacin o valoracin de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos dentro de "las generales de la ley". En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duracin de la vida humana y la natural disminucin que sufre la memoria por el paso de los aos, a medida que la traslacin o

transmisin de los hechos se diluye, voluntariamente o como consecuencia de la propia duracin de los procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba o ha desaparecido o lo que ha quedado de ella carece ya de valor. El principio del favor probationes se reflejar aqu, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisin en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de odas", ex auditu o indirecto; en la aceptacin de pruebas menos idneas, vgr., la testimonial en lugar de la pericial para establecer, por ejemplo, la autenticidad de un documento a falta de otros indubitados y ausencia o fallecimiento de su supuesto otorgante, etctera. En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categora a los hechos ilcitos, ntimos, negativos, psquicos y tcnicos. En cuanto a los hechos ilcitos, habr de tenerse en cuenta que stos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal propsito, cuestin que imposibilita o dificulta tambin su transmisibilidad (28) . Por tal motivo es que se ha admitido, vgr., en causas donde se debata la simulacin ilcita de actos jurdicos, especialmente cuando ella es alegada por un tercero, que la falta de colaboracin del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra, o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensin "nulidificante", sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente (29) . En estrecha vinculacin con la materia de los hechos ilcitos, los hechos ntimos tambin suceden dentro de un mbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que ataen al pudor de sus protagonistas (30) o a la confidencialidad de sus negocios (31) , aspectos que tambin confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relacin al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir pblicamente hechos que tienen que ver, vgr., con su propia sexualidad o su vida sexual.

As, por ejemplo, la impotencia coeundi, o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando ste no presenta anomalas funcionales u orgnicas sino psquicas, es una prueba harto compleja, mxime que su manifestacin exterior se llevar a cabo comnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razn por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliacin de los estndares de valoracin de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial (32) . En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta, entendida como negacin indefinida (33) , vale decir, una negativa que se descompone en un nmero infinito de proposiciones afirmativas, apareja una prueba, por parte de quien debe forzosamente invocarlo, muy dificultosa o ya estril, circunstancia que ha llevado a considerar que la contraparte de quien invoc el hecho indefinido habitualmente es quien se encuentra en una mejor posicin para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposicin indefinida, por lo que la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo aleg debera valorase en favor de dicho sujeto, y, en especial, que la falta de colaboracin de su contraria habilitara al juez a deducir de este ltimo extremo indicios en su contra. As, se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos" (34) . Los hechos psquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que, como tales, no dejan de ordinario una huella

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sensible o exterior de s mismos sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos, y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no slo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino tambin a dificultades de interpretacin o traduccin de aquellos signos o sntomas, slo corregibles a base de una profunda y sensible exploracin de la persona y su entorno (35) . En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el rgimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rgido, sino con amplitud y echando mano para ello de la prueba indiciaria. Los hechos tcnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o tcnica, y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especializacin que exceden la preparacin media de los profesionales de que se trate; o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales en nuestro medio, su examen bajo tal ptica tampoco permita elaborar un juicio categrico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, como as tambin para determinar en algunos casos la demencia, la filiacin, la responsabilidad mdica, etctera.

Los avances tecnolgicos, por otra parte, tambin contribuyen con una mayor dosis de dificultades en orden a la inimpresionalidad o intransmisibilidad de los hechos, as, vgr., el envo de e-mails sin certificacin de la firma digital frente al fcil borrado del disco o del mensaje; las modificaciones de imgenes digitales, etctera. De ello se sigue que tambin debe estarse en favor de la prueba pericial gentica para establecer la filiacin reclamada en el supuesto de mediar oposicin de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumacin del cadver (36) , teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensin invocada, la relacin adulterina, torna prcticamente imposible la prueba a travs de otros medios (37) . En este orden de ideas, se dira que el tribunal debe favorecer la prctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios (38) , con arreglo a los mtodos ms seguros que se conozcan al momento, y atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningn otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios (39) , si bien para alcanzar tal cometido el juez tambin debera contar con una versacin siquiera elemental acerca de la idoneidad cientfico-tcnica de los mtodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar crticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliacin del dictamen, etctera.

Por otra parte, tambin, y como ensea Muoz Sabat respecto de las difficilioris probationes, la cuestin habr de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histrico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (40) , vale decir, cuando por su propia naturaleza o por otros factores aqul no sea de aquellos que suelen dejar huella de su paso por el mundo impresas en las cosas o en las personas.

VI. EL PRINCIPIO SIMPLIFICACIN

DE DE

LOS PROCEDIMIENTOS
En los procesos de familia se advierte una sensible simplificacin procesal en las medidas cautelares, verificndose profundas modificaciones en punto a su carcter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del rgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad inmediata de su objeto; y, por fin, a su no sujecin normativa a trminos de caducidad (ver art. 195 Ver Texto CPCCN.).

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En cuanto al profundo desdibujamiento del carcter instrumental de las medidas cautelares, cuadra recordar que se autoriza el dictado de medidas cautelares que aparejan una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo, y su anticipacin en tal contexto (ver art. 195 Ver Texto CPCCN.). Se autoriza, de tal suerte, la fijacin de alimentos provisorios como medida cautelar "genrica" (41) , para nosotros innovativa, mientras tramita el juicio de alimentos; o el establecimiento de un rgimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitacin del principal. Por otro lado, tambin se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habr de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfaccin de sus necesidades urgentes, desvinculndose aqullas de la pretensin principal. As, se ha admitido la fijacin de alimentos provisorios en juicios de filiacin cuando todava ese estado no se constituy o reconoci por sentencia, que (42) , dicho sea de paso, no podra ser de condena ni llevar acumulada, en principio, una pretensin de fondo de fijacin de alimentos (art. 375 Ver Texto CCiv.); o la exclusin del hogar conyugal de uno de los cnyuges en procesos de divorcio o separacin personal no para asegurar la definitiva atribucin del mismo -que bien podra no sobrevenir de no verificarse la hiptesis que contempla el art. 211 Ver Texto CCiv.-, sino para evitar que nterin su tramitacin pudiesen generarse daos a la integridad de las personas (43) . Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carcter instrumental singular y fuertemente anmalo, pues se conceden no para asegurar el cumplimiento de la resolucin a dictarse en la causa en la que se la dispone, sino para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas en otro proceso conexo. De este manera se ha resuelto, por ejemplo, la suspensin de la tramitacin de un juicio de reduccin de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio (44) . Algunas medidas, por ltimo, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma: as, la fijacin de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carcter nterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio. En cuanto a la cuestin de la sustanciacin del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lgicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias graves que aconsejen adoptar tal temperamento (45) , de ordinario se admite su sustanciacin previa con la contraria, en razn de las graves consecuencias que ellas podran aparejar para el afectado y la familia (46) . As, para disponerse la exclusin del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor se le ha impreso al pedido el trmite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.

En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestacin de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivizacin, como tampoco la demostracin sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino, en todo caso, la comprobacin de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesin (47) . En este orden de ideas, el art. 231 Ver Texto CCiv. dispone que deducida la pretensin de separacin personal o de divorcio vincular, el juez podr decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quin corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cnyuge que debe recibirlos y sus hijos, as como las expensas del juicio.

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Como se advierte, para la fijacin de medidas cautelares sobre las personas basta con la deduccin de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentacin, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el "caso de urgencia" que justifique su pedido. Por su parte, el art. 233 Ver Texto CCiv. autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes slo se exige la demostracin del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promocin de la demanda de divorcio vincular o separacin personal. Se afirma simultneamente con relacin a las medidas cautelares sobre los bienes en los procesos de familia -propios y gananciales- que ellas deben acordarse, sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervencin de sociedades abiertas por oposicin a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presin con evidente desnaturalizacin de sus fines y abuso de los derechos procesales (48) . En lo que atae a la facultad del rgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio, y con arreglo a la norma contenida en el art. 231 Ver Texto CCiv., el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separacin personal no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 Ver Texto CPCCN.)-, por lo que el juez podr adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestin que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal antes visto.

En lo que atae a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se advierte que en el caso del embargo por alimentos la resolucin lleva implcita, por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de "disponer" del dinero sobre el cual recae sta, con la virtualidad que apareja la irrepetibilidad que consagran los arts. 371 Ver Texto y 376 Ver Texto CCiv. Tampoco resulta aplicable el rgimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia (49) , pues, ms all de que no lo contiene la legislacin sustantiva, la ritual seala tal efecto cuando se trata de obligacin exigible (art. 207 Ver Texto CPCCN.), concepto que no parece acomodarse fcilmente al rgimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentacin de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. En lo tocante a la materia de las medidas cautelares se sienta el principio de amplitud en favor de su admisin (50) , por lo que en caso de duda ellas debern ordenarse, si bien este criterio debe seguirse cuando se trata de asegurar bienes gananciales, y no as respecto, vgr., de bienes propios de un cnyuge, caso en el cual recobran vigencia los presupuestos clsicos de las cautelares, esto es, la alegacin y prueba de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora y la prestacin de una adecuada contracautela.

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VII. DEL INTERS SUPERIOR Y EL DERECHO DEL NIO A SER ODO


Se ha extendido el acceso a la justicia del menor, con el objeto de asegurar el derecho de ste a ser odo en todos los procesos judiciales que lo afecten (51) , tenindose debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un representante u rgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento judicial de que se trate (art. 12 Ver Texto inc. 2 Convencin de los Derechos del Nio [LA 1994-B-1703], ley 23849 Ver Texto [LA 1990-C-2699]), y sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho en parte procesal ni en testigo (52) . La Convencin sobre los Derechos del Nio (53) , aprobada por la ley 23849 Ver Texto e incorporada a la Constitucin Nacional con jerarqua superior a las leyes (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN. [LA 1995-A-26]), sienta el principio de que en toda actuacin judicial debe velarse por el inters superior del nio (art. 3 Ver Texto inc. 1), frmula que opera tanto en causas concernientes al Derecho de Familia como en otras ajenas a dicha materia (54) , sea que aqul intervenga en calidad de parte procesal (vgr., pretensin de reclamacin de filiacin) o ya como un simple tercero, y ms all de que el mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto (vgr., el juicio de divorcio, separacin personal, nulidad del matrimonio, etc.). El inters superior del nio se constituye, de tal suerte, en una valiosa y esencial herramienta para la resolucin de los conflictos judiciales que pudiesen comprometer o afectar las personas, derechos e intereses de los menores, con una virtualidad y extensin que, a la par de encontrarse en permanente evolucin, se vislumbra de una riqueza inconmensurable y de una simultnea y paralela complejidad. Es as que a la luz de esa nueva y esencial ptica, entonces, se ha dispuesto por nuestros tribunales, por ejemplo, la obligatoriedad de un examen gentico en el mbito penal (55) ; la exhumacin de cadveres para la realizacin de pericias genticas en las acciones de reclamacin de la filiacin frente a la oposicin de los parientes o cnyuges (56) ; la preeminencia del derecho a la intimidad del menor por sobre el derecho de expresar libremente las ideas por la prensa (57) ; la improcedencia de la adopcin plena (58) ; y la admisibilidad de la adopcin del nieto por sus abuelos (59) , entre otras cuestiones que ataen ora al derecho sustancial, ora a prerrogativas o facultades procesales. En cuanto atae al juicio de alimentos con base en el rgimen de la patria potestad y en lo referente a menores de 18 aos -e incluso, estimamos, en las que se encuentren comprometidos mayores de 18 aos pero menores de 21 aos- (60) , por aplicacin del inters superior del nio contenido en la Convencin, se ha decidido as que la retroactividad de la sentencia del juicio de alimentos debe extenderse hasta el momento del inicio de la mediacin (61) , doctrina que nos parece de impecable lgica para estas causas a partir de la contradiccin del art. 644 Ver Texto CPCCN. con el mentado principio constitucional, mas no en funcin de la indebida asimilacin de la presentacin del formulario de la mediacin previa con la demanda, acto procesal de iniciacin del proceso judicial. No obstante, somos de la idea de que, a tenor del principio aprehendido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y la jerarqua constitucional con la que el mismo aparece revestido, y teniendo en cuenta que en virtud de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19865 (art. 27 Ver Texto ), las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aqullos, el art. 644 Ver Texto CPCCN. tendra que reputarse inconstitucional en causas concernientes a personas menores de 18 aos (art. 1 Ver Texto Convencin sobre los Derechos del Nio), autorizndose de tal modo la retroactividad -en caso de haber sido ello as planteado en la demanda-, no simplemente a la fecha en que se present el pedido de mediacin, sino incluso al momento en que se reclamaron extrajudicialmente los alimentos (62) , pues la amplitud de una condena de tal naturaleza sin duda puede concebirse como la solucin que mejor consulta el inters superior del nio.

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En igual sentido, estimamos que, en atencin al referido principio, el art. 375 Ver Texto CCiv., en cuanto veda la acumulacin de otra "accin" que deba tener un procedimiento ordinario, en la especie, por ejemplo, la de fijacin de alimentos (63) a la de filiacin, habra tambin de reputarse inconstitucional, pues dicha norma resultara contraria al inters superior del menor de que se trate.

Por otra parte, si bien cabe la acumulacin de una pretensin de alimentos contra los parientes subordinada a la previa desestimacin de la promovida con base, por ejemplo, en el rgimen de la patria potestad -verificndose de tal suerte un supuesto de acumulacin condicional eventual o subordinada-, por aplicacin del inters superior del nio se ha resuelto tambin la inclusin de los abuelos demandados en la condena, en la hiptesis de que el hijo no hubiese de cumplir con los pagos (64) , teniendo en cuenta razones de exquisita economa procesal que concurren a robustecer el referido principio.

Ahora bien, sobre las bases antes indicadas hemos sostenido antes de ahora que en nombre del inters superior del nio, debera franquearse tambin el acceso de ste a una doble instancia en los procedimientos judiciales civiles que lo involucren y respecto de resoluciones que resulten contrarias a su inters (65) , criterio que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva OC.-17/2002, del 28/8/2002 (dictada a pedido de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos), ha venido a confirmar al destacarla como garanta del debido proceso judicial o administrativo en causas que involucren a un nio en el contexto aprehendido por la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , resolucin que pone en crisis la constitucionalidad de todos los procedimientos de nica instancia regulados en tal contexto, pues, como hemos dicho antes, las normas locales (nacionales) no pueden oponerse a los trminos de la Convencin.

Ahora bien, el inters superior del nio, a nuestro modo de ver, no se agota ni se satisface sencillamente con el otorgamiento de recurso de apelacin "en relacin", el que, como es sabido, slo permite el reexamen de lo resuelto sobre la base de los mismos hechos alegados y de las pruebas producidas en la primera instancia (66) , sino que habr de acordrselo para ello en forma libre, con total abstraccin de que trate de un juicio ordinario o no -como contrariamente se establece en el art. 243 Ver Texto CPCCN.-, as, vgr., en el juicio de alimentos, pues bajo esta modalidad se habilitan incisivas facultades que podran favorecerlo: as, la de alegacin de hechos nuevos, de agregacin de documentos posteriores o conocidos con posterioridad al llamamiento de autos para la sentencia apelada, del replanteo de pruebas indebidamente denegadas o respecto de las cuales hubiese mediado una errnea declaracin de negligencia o caducidad y de produccin de prueba confesional sobre hechos que no constituyeron materia de ese medio en la instancia anterior (art. 260 Ver Texto CPCCN.). Es claro que el inters superior del nio habr de examinarse cuidadosamente y en el caso concreto en que deba juzgarse la apelabilidad de las resoluciones dictadas en el juicio de alimentos -con lo que uno y otro recurso slo procederan en el supuesto de que el mantenimiento de aqullas pudiese afectar sus derechos o intereses-, pues de otro modo el tiempo que insumira la tramitacin de los deducidos por el alimentante podra o habra de volverse -paradjicamente- en contra de aqul.

No obstante, llamados nuestros jueces a aplicar ese amplsimo principio en favor del nio, tendrn la no menos delicada labor de equilibrarlo observando la preeminente vigencia de los derechos y garantas reconocidos en la primera parte de nuestra Constitucin que en el propio art. 75 Ver Texto inc. 22 (prr. 2) manda observar, esencialmente en punto a la igualdad ante la ley y la inviolabilidad de la defensa que consagran sus arts. 16 Ver Texto y 18 Ver Texto .

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Debemos recordar que a partir del caso "Mndez Valles, F. v. Pescio, A. M." Ver Texto (67) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha cambiado su criterio tradicional, determinndose as que la aplicacin del derecho comn contenido en un tratado internacional constituye materia federal (pues importara, en todo caso, violacin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Ver Texto ), razn por la cual la sentencia recada en el juicio de alimentos devendra susceptible del recurso extraordinario, en tanto lo decidido pudiese importar un agravio irreparable para el menor.

VIII. DE LA COOPERACIN INTERDISCIPLINARIA


Desde el momento en que el conflicto de familia normalmente involucra no slo a sus protagonistas inmediatos sino tambin a los integrantes del grupo familiar conviviente, y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el dao o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, adems, muchas veces irreversible e incontrolable, se establece la cooperacin interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensin del mismo mediante la intervencin de asistentes sociales y psiclogos adscriptos al tribunal.

IX. DE LA PERPETUATIO IURISDICTIONIS


La perpetuatio iurisdictionis parte de la premisa de reconocer la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica (68) -as, por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude (art. 1298 Ver Texto CCiv.) del acto de enajenacin otorgado por un cnyuge- (69) que de otro modo podran ser de competencia de otros tribunales (70) . Por aplicacin de este principio deben promoverse, entonces, ante el juez que entiende o entendi en el juicio de divorcio o separacin personal las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y definitivos), atribucin (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidacin de la sociedad conyugal, y dems que se mencionan en el art. 6 Ver Texto incs. 2 y 3 CPCCN., que precisamente lo consagra. El principio de conexidad ha sido estipulado, adems, en el Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil en su art. 49 Ver Texto , como una excepcin a las reglas de distribucin de las causas entre los juzgados de primera instancia. En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicacin de la causa originaria, constituye una prolongacin de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y del derecho invocados (71) .

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X.

EL PRINCIPIO

DEL

FAVOR POR EL TRMITE MS BREVE EN CASO DE DUDA


Este principio supone que en casos de duda acerca del procedimiento aplicable, vgr., si corresponde el trmite ordinario o sumarsimo, el interprete habr de inclinarse por el ms rpido, apartndose del criterio general que precisamente indicara que en tales supuestos debera adoptarse la solucin que mejor o con mayor amplitud asegure el derecho de defensa en juicio, as prefirindose el juicio ordinario (72) , como lo seala el art. 420 Ver Texto CPCC. Crdoba, norma que, a la luz de lo que establece el art. 16 Ver Texto CCiv., podra ser conceptuada vlidamente como uno de los principios generales del derecho a que hace remisin el ordenamiento civil (73) .

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NOTAS:
(1) Integrada por los Dres. Nelly Minyerski, Angelina de la Ra, Eduardo Crdenas y el suscripto; y como secretaria por la Dra. Silvia Guahnon. (2) En cambio, las acciones o pretensiones de familia que tengan carcter patrimonial, as, la de daos y perjuicios con causa en el divorcio (ver art. 4 Ver Texto ley 23898), de nulidad por fraude (C. Nac. Civ., sala 1, 11/7/1996, "R., R. v. H. R., I." Ver Texto , JA 1999-III, sntesis; C. Nac. Civ., sala E, 18/4/1997, "R., E. J. v. R., L. L.", JA 2001-III, sntesis Ver Texto ), de daos por falta de reconocimiento de la paternidad (Corte Sup., 27/6/2002, "B., A. M. v. B., G.", LL 2002-F-933, DJ 20023-731) o de liquidacin de la sociedad conyugal (ver art. 9 Ver Texto de la citada ley), etctera, s se encuentran gravadas por la misma (Corte Sup., 27/6/2002, "B., A. M. v. B., G.", LL 2002-F-933, DJ 2002-3-731). (3) C. Nac. Civ., sala C, 26/4/1984, ED del 1/10/1984, p. 5; sala C, 15/8/1991, DJ 1992-1-655. (4) C. Nac. Civ., sala A, 5/4/1995 Ver Texto , LL 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (5) C. Nac. Civ., sala E, 3/8/1982, LL 1983-A-115. (6) C. Nac. Civ., sala A, 26/12/1973, ED 59-425. (7) C. Nac. Civ., sala E, 30/4/1985 Ver Texto , JA 1985-III, sntesis. (8) Calamandrei, P., "Instituciones de Derecho Procesal Civil", t. I, Ed. Ejea, p. 397. (9) Cappelletti, M., "El proceso civil en el Derecho Comparado", Ed. Ejea, p. 24. (10) As opera la inquisitoriedad, por ejemplo, del proceso civil cubano (ver nuestro "El proceso civil cubano", LL 1985-D1090). (11) Carnelutti, F., "La prueba civil", Ed. Depalma, p. 13. (12) El art. 36 Ver Texto inc. 4 CPCCN. habr de "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes", y el "Diccionario..." de la Real Academia Espaola nos dir que "esclarecer" (del latn ex y clarescere) significar "iluminar, poner claro", "ilustrar, hacer claro", "ilustrar el entendimiento", "poner en claro, dilucidar un asunto o doctrina", lo que no significar ni equivale a probar: las partes siguen sujetas a la carga de probar, ms si a pesar de la prueba el juez no ha logrado formar su conviccin; para "iluminar", "poner en claro" o "dilucidar" los hechos podr echar mano de las medidas para mejor proveer (ver nuestro comentario al art. 36 Ver Texto en "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y anotado", t. I, 2005, Ed. LexisNexis, p. 80). (13) Calamandrei, P., "Instituciones de Derecho Procesal Civil" cit., t. I, p. 399. (14) Alsina, "Derecho Procesal Civil", t. VI, Ed. Ediar, p. 429; C. Civ. 1, JA 31-546; C. Civ. 2, JA 33-838; Spota, A., "El juicio de insania, el orden pblico y el desistimiento de la accin", JA 1955-III-146. (15) Citado por Cappelletti, Mauro en "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", Ed. Ejea, p. 1. (16) Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. I , p. 275. (17) C. Nac. Civ., sala A, 8/6/1984, LL 1984-C-639, secc. Jurisp. Agrup., caso 5266; sala F, 19/11/1982, LL 1983-A-396. (18) Kemelmajer de Carlucci, "Principios procesales y tribunales de familia", p. 693; Palacio, "Derecho Procesal Civil" cit., t. VII , ps. 511 y 548. (19) C. Nac. Civ., sala A, 7/3/1985, LL 1985-B-489; C. Nac. Civ., sala A, 19/3/1981, LL 1981-C-653 (35907S); sala D, 28/9/1979, ED 87-796; sala F, 22/2/1994, LL 1994-C-214, DJ 19942639. (20) C. Nac. Civ., sala A, 14/9/1965, LL 121-684, fallo 13111; sala C, 27/9/1966, LL 124-843. (21) C. Nac. Civ., sala E, 28/9/1981, LL 1981-D-463. (22) C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1983, LL 1984-C-620 (36637S), ED 106-495 y 30/6/1986, LL 1987-A-254, DJ 1987-1-362. (23) C. Nac. Civ., sala F, 14/9/1987, LL 1989-B-62. (24) C. Nac. Civ., sala C, 2/5/1989 Ver Texto , Rep. JA 1990-IV-779. (25) Pinsese en la muerte del nico testigo presencial del accidente acaecida luego de que la alzada revocara la resolucin que declar la cuestin como de puro derecho, pero antes de la audiencia sealada as a tales efectos. (26) Couture, E. J., "Estudios de Derecho Procesal Civil", t. II, Ed. Depalma, p. 144; Calamandrei, P., "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 415. (27) En materia de divorcio, quienes estn en mejores condiciones de aportar informacin sobre el desarrollo de la vida en pareja son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algn modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domsticos (C. Nac. Civ., sala F, 4/4/1990 Ver Texto , Rep. JA 1993, p. 514, sum. 60). (28) Pinsese, si no, en las dificultades que genera la prueba de los hechos contemplados en la ley 24417 Ver Texto de Proteccin Contra la Violencia Familiar (LA 1995-A-7). (29) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulacin comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (C. Nac. Com., sala E, 14/8/1989, Rep. JA 1993, p. 1170, sum. 23). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarlas con soberana facultad para interpretarlas (C. Nac. Civ., sala D, 27/6/1984, ED del 22/11/1984, p. 4). (30) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prcticamente muy difcil lograr la constatacin de la unin sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logre establecer de manera inequvoca que la misma ha tenido lugar (C. Nac. Civ., sala A, 13/9/1979, LL 1979-D-505). En la indagacin de culpas el juez no alcanza a penetrar ms all de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (C. Nac. Civ., sala F, 21/11/1991 Ver Texto , Rep. JA 1992, p. 414, sum. 24). (31) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados, que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensin que se persigue (C. Nac. Civ., sala F, 18/10/1979, LL 1980A-300; sala F, 7/2/1985, LL 1985C-533; sala A, 23/7/1978, LL 1979-B-678, fallo 35078-S). (32) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cnyuge -marido, en el caso-, ms que ante una acabada demostracin susceptible de ser obtenida solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las caractersticas del caso segn la ponderacin de los antecedentes que se arrimen (C. Nac. Civ., sala A, 20/5/1980, LL 1980-D-26). En la acreditacin de la impotencia y, en su caso, de la no consumacin del matrimonio adquiere importancia decisiva la prueba pericial mdica (C. Nac. Civ., sala G, 23/2/1982, Rep. LL XLIII, J-Z, 1422, sum. 42). (33) Por oposicin a las "negacin formal o aparente", que, como bien destaca Eisner, "se trata de una habilidad dialctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sera una afirmacin demostrable (como si digo que no soy casado; que mi terreno no est baldo, no seran verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar

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que soy soltero o viudo; o que en mi terreno hay un edificio)" (Eismer, "La prueba en el proceso civil", Ed. Abeledo-Perrot, nota 23, p. 57, y "Planteos procesales", Ed. La Ley, p. 359). (34) C. Fed. Rosario, sala B, 21/3/1979, Rep. LL XL, J-Z, 1939, sum. 71. (35) Muoz Sabat, L., "Tcnica probatoria, estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso", Ed. Praxis, Barcelona, p. 156. (36) Vase Rivera, J. C. y Crdoba, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", ED 158-463, y el fallo anotado por dichos autores; C. Civ. y Com. San Nicols, 31/3/1992, JA 1992-III400 Ver Texto . (37) En los juicios sobre filiacin extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el ms frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 11/7/1978, Rep. LL XXXIX, A-I, 1024, sum. 66). (38) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carcter esencialmente tcnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la prdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razn de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 2, 8/2/1978, Rep. DJ 979-2-381, sum. 178). 39) "Si el ndice de paternidad conforme a la prueba denominada HLA. frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99,8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforticos puede considerarse prcticamente del 100%... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos cientficos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biolgico del nio quedando as prcticamente probada su paternidad" (C. Nac. Civ., sala A, 7/3/1985 Ver Texto , LL 1985-C-503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilacin por la pericia tcnica (C. Nac. Civ., sala D, 22/5/1980, LL 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habr de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los conocimientos cientficos y tcnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habr de valorar. (40) Muoz Sabat, L., "Tcnica probatoria, estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso" cit., p. 143. Conviene recordar que este brillantsimo autor espaol es quien ms ha tratado el principio del favor probationes, cuyas enseanzas, por cierto, seguimos en el presente. (41) Por ejemplo, el proveimiento de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1981, LL 1982-A-495; sala E, 18/10/1982 Ver Texto , LL 1983-A-90). (42) C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, LL 1984-A-463; sala D, 15/11/1978, LL 1979-A-362; sala A, 17/12/1984, LL 1986-B621. (43) Ver nuestro trabajo "Medidas cautelares en el proceso de familia", LL 1996-A-1199. (44) C. Nac. Civ., sala E, Rep. LL XXXIX, A-I, 152, sum. 132. (45) C. Nac. Civ., sala B, 16/7/1993 Ver Texto , LL 1993-A-36; sala H, 27/5/1992, JA 1993-II-49 Ver Texto ; sala E, ED 92207. (46) C. Nac. Civ., sala F, 5/10/1976, ED 76-699; Palacio, "Derecho Procesal Civil" cit., t. VIII , p. 255 y nota 5. (47) C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 30/6/1994 Ver Texto , JA 1995-I, sntesis. (48) C. Nac. Civ., sala C, 25/4/1990 Ver Texto , LL 1991-A-322. (49) Colombo, C. J., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, p. 333. (50) C. Nac. Civ., sala C, 10/2/1994 Ver Texto , JA 1995-I, sntesis; sala D, 29/6/1990 Ver Texto , JA 1993-III, sntesis. (51) Grosman, C., "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio Ver Texto en las relaciones de familia", LL 1993B-1091. (52) El hecho de escuchar a terceros, vgr., peritos, amici curiae (en los casos en que proceda) o familiares de, por ejemplo, el adoptante, no los convierte por esa sola circunstancia en partes. (53) Para un estudio sobre la incidencia de la Convencin ver Grosman, Cecilia P., "Significacin de la Convencin de los Derechos del Nio Ver Texto en las relaciones de familia", LL 1993-B-1089. (54) As, por ejemplo, cuando se admiti la accin de amparo tendiente a autorizar un trasplante de rganos entre personas divorciadas no especficamente autorizadas para ser dadores, teniendo en cuenta el beneficio del hijo (Juzg. Crim. Mar del Plata, n. 3, firme, JA 1995-IV-229 Ver Texto ; Grosman, Cecilia, "El inters superior del nio", en "Los derechos del nio en la familia", obra colectiva, Ed. Universidad, p. 39). (55) Corte Sup., 27/12/1996, "Guarino, Mirta L. s/querella" Ver Texto y 4/12/1995, ED 168-443. (56) Juzg. Civ. y Com. Azul, n. 1, 24/10/1994, LLBA 1995-384. (57) C. Nac. Civ., sala H, 18/6/1991 Ver Texto , ED 145-413, con nota de Germn J. Bidart Campos; sala C, 3/10/1996, LL 1997-D-100. (58) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/11/1995 Ver Texto , ED 169-473. (59) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3, 21/12/1995, JA 1996-I-36 Ver Texto . (60) La Convencin de los Derechos del Nio Ver Texto podra ser empleada, a nuestro juicio, como los principios de leyes anlogas a que alude el art. 16 Ver Texto CCiv. para resolver conflictos semejantes o respecto de pases no signatarios (ver Corte Sup., LL 1986-B-368 y C. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, LL 1986-D-168), por ejemplo, para decidir la exhumacin de un cadver en juicio de filiacin deducido por un mayor de 18 aos. (61) C. Nac. Civ., sala H, 6/3/1998, RN. 235162 y 4/6/1998, JA 1999-I-294 Ver Texto . (62) Es claro que por cuestiones atinentes a la prueba parecera recomendable que el reclamo de los alimentos se formulara en forma fehaciente. (63) No como alimentos provisorios o cautelares. (64) C. Nac. Civ., sala H, 30/6/1995 Ver Texto , Revista de Derecho de Familia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, p. 232. (65) As, en el "Seminario sobre Medidas Cautelares de Proteccin de Personas", organizado por la Defensora General de la Nacin el 18/12/2003. (66) En la apelacin en relacin o "limitada" la alzada habr de atenerse estrictamente para la resolucin del recurso a los hechos alegados y a las pruebas producidas en la primera instancia, habida cuenta de que aqu no procede la alegacin de hechos nuevos ni la apertura y produccin de pruebas (art. 275 Ver Texto CPCCN.).

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FIN DE UNIDAD IV