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TEORIAS DO PROCESSO O que processo? Sempre associado idia de movimentao, encadeamento de atos,confundindo-se com procedimento.

o. T E O R I A D O P R O C E S S O C O M O C O N T R A T O R O B E R T J O S E P H POTHIER 1800 Teoria Privatista A.Processo co ntrato entre os litigantes; B . C o m p a r e c i m e n t o e s p o n t n e o d a s p a r t e s p e r a n t e o j u z o s e comprometendo contratualmente a aceitar a deciso imposta C.Confundia -se com a fase formular (litiscontestatio);; D.Crtica No sculo XVIII juiz no precisava de contratual aceitao das partes para impor deciso.

TEORIA GERAL DO PROCESSO: As Diferentes Vises Tericas que Surgiram no Decorrer da Histria do Direito Sobre o Processo
Davi Souza de Paula Pinto SUMRIO: 1.0 Introduo; 2.0 Teoria do Processo como Contrato; 3.0 Teoria do Processo como Quase-Contrato; 4.0 Teoria do Processo como Relao Jurdica; 5.0 Teoria do Processo como Situao Jurdica; 6.0 Teoria Constitucionalista do Processo; 7.0 Teoria do Processo como Instituio; 8.0 Teoria do Processo como Procedimento em Contraditrio; 9.0 Teoria NeoInstitucionalista do Processo; 10.0 Concluso; 11.0 Referncias Bibliogrficas. PALAVRAS-CHAVES: procedimento, contraditrio, provimento, processo, cidadania, democracia, jurisdio. 1.0 INTRODUO.

Esta pesquisa pressupe abordar sobre as diferentes Teorias do Processo encontradas no curso histrico-jurdico, no qual pretendemos aprofundar ao mximo. Dividimos a presente pesquisa em vrios tpicos, cada um, destinado a uma teoria. Veremos que na Teoria do Processo como Contrato Pothier o processo se apresentava como um pacto. A segunda teoria apresentada ser a Teoria do Processo como Quase-Contrato, observaremos os principais pensamentos de Savigny e Gunyva. Na Teoria do Processo como Relao Jurdica, veremos que a teoria tratar sobre a relao jurdico-processual existente entre os sujeitos do processo (juiz, autor, e ru), dentre outras peculiaridades. Esta teoria ser tratada conforme os pensamentos de Oskar von Blow. Posteriormente abordaremos a Teoria do Processo como Situao Jurdica, de Goldschimidt, formulada em 1925. Pressupe tambm a pesquisa explicaes sobre a Teoria Constitucionalista, do processo, abordando acerca da importncia dos princpios constitucionais: ampla defesa, isonomia, contraditrio, reserva legal, dentre outros. A Teoria do Processo como Instituio Jurdica, formulada por Guasp, ser estudada atravs do conceito de instituio. Por ultimo, abordaremos a Teoria do Processo como Procedimento realizado em Contraditrio, de Elio Fazzalari e a Teoria Neo-institucionalista do Processo, do brilhante prof. Rosemiro Pereira Leal.

2.0 TEORIA DO PROCESSO COMO CONTRATO.

Sabendo da existncia de vrias teorias que giram em torno do processo, devemos fazer algumas observaes a respeito delas. Reservamos este tpico para trabalharmos a cerca da teoria do processo como contrato. O criador e sustentador desta teoria Pothier, que buscou inspirao em Ulpiano e Rosseau. Confirma-nos, Alvim prolatando que a fonte de inspirao foi um texto de Ulpiano, que, traduzido, resulta em juzo se contrai obrigaes, da mesma forma que nas estipulaes (ALVIM, p.150, 2003). Sustentam alguns doutrinadores, que Pothier retirou seus fundamentos no Direito Romano. Afirmam Maria da Glria Colucci e Jos Maurcio Pinto de Almeida, na obra, Lies de Teoria Geral do Processo, que a teoria do processo como contrato desenvolveu-se ligada s razes romanas do processo, em que este se apresentava como um pacto (liticontestatio) em que os litigantes voluntariamente se submetiam autoridade do rbitro, por eles escolhido (COLUCCI; ALMEIDA, p.123, 1999). Nota-se que no eram as partes obrigadas a comparecer em juzo, se fossem, porm, estariam elas subordinadas a qualquer deciso tomada pelo rbitro. Desta maneira, Pothier sustenta sua teoria. Alvim, apesar de demonstrar a convico de que Pothier sustentou sua teoria atravs das idias de Ulpiano e Rosseau, o autor admite tambm a possibilidade de ligao e influncia do direito romano da seguinte maneira:

Na fase remota do direito processual romano, O Estado no havia alcanado ainda um estgio de evoluo, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigante. Procurava-se, por isto, uma justificao, pela qual a sentena pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isto era possvel em virtude da litiscontestatio, em virtude da qual as partes convencionavam aceitar a deciso que viesse a ser proferida pelo index ou arbiter (ALVIM, p.150, 2003)

V-se que um dos principais fundamentos no direito romano para que uma sentena tivesse eficcia era a litiscontestatio, sendo necessrio, portanto, um acordo prvio das partes de comparecer em juzo e aceitar a deciso, desfavorvel ou favorvel. Podemos observar que Pothier assim como os Romanos faziam, tambm instaurava-se o processo pela litiscontestatio (conveno das partes perante o juiz para acatar a deciso proferida), e o juiz ser o rbitro judicial e facultativo e no rgo jurisdicional monopolizador da jurisdio (LEAL, p.77, 78, 2008). Tal facultatividade do exerccio da jurisdio e esta ausncia do monoplio do Estado nos soam estranho. Assunto que reservaremos para o momento oportuno. Diante do exposto no nos resta dvida que o processo para Pothier um contrato realizado entre os litigantes que se firmava somente com o comparecimento espontneo das partes em juzo para a soluo do conflito (LEAL, p.77, 2008). As crticas que se fazem atualmente da teoria do processo como contrato concerne principalmente a litiscontestatio, que desapareceu por completo: o juiz no mais um mero rbitro, mas representante do Estado ( rgo do Estado); a jurisdio verdadeira funo estatal (ALVIM, p.151, 2003). O Processo no pode ser encarado como um verdadeiro negcio jurdico de direito privado (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, p.281, 1996), muito pelo contrrio, devemos observar que o Estado o detentor da jurisdio e o Juiz um rgo competente que a executa em seu nome. Apesar de ultrapassada, podemos atribuir para tal teoria um valor histrico. Mas no tenhamos dvidas que daqui alguns anos, provavelmente esta teoria ser pouco conhecida e tratada profundamente nas doutrinas de Teoria Geral do Processo, deixando esta atribuio para os doutrinadores da Histria do Direito. Surgiram no decorrer histrico, doutrinadores, que tentaram tornar relativo o processo como contrato, denominando a teoria do processo como quase-contrato. Tema reservado no seguinte tpico.

3.0 TEORIA DO PROCESSO COMO QUASE-CONTRATO

Em se tratando de termos histricos esta teoria surgiu por volta de 1850 defendida pelo Savigny e Gunyva. Os tericos, ao tentarem contornar as crticas da teoria supramencionada insistiram em enquadrar o Processo na esfera do direito privado, afirmou que, em no sendo o Processo tipicamente um contato deveria ser um quase-contrato (LEAL, p.78, 2008). Segundo o magistral entendimento do professor Rosemiro Pereira Leal o processo era considerado um quase contrato pelos tericos, por que, a parte que ingressava em juzo j consentia que a deciso lhe fosse favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o ru no aderisse espontaneamente ao debate da lide (LEAL, p.78, 2008) Nota-se que quando o juzo provocado por uma das partes, presume-se que esta j concorda com os termos que sero proferidos em deciso, no importando o interesse da outra parte. A relao em questo se d entre autor e juiz. Nesta teoria houve uma singela modificao do entendimento de litiscontestatio, que antes era uma conveno das partes perante o juiz que proferiria uma deciso que seria acatada. Para Savigny e Gunyva o consentimento no era inteiramente livre, motivo este que levou os autores a acreditar que o processo no era um contrato, que pressupe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo como se fosse um contrato, embora contrato no fosse (ALVIM, p.152, 2003) Importante notar que esta teoria no se afastou do mbito privado, os tericos foram buscar nas fontes romanas os fundamentos para a sua teoria. O texto de inspirao foi um fragmento romano De Peclio (ALVIM, p.151, 2003). Este foi o fato que culminou a maior parte das crticas desta teoria. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini, Candido R. Dinamarco, declaram que Savigny e Gunyva partiu de um erro metodolgico que consiste na crena da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.282, 1996) Visto todas as criticas das teorias, at ento existentes, tornou-se claro a necessidade de novas teorias. Oskar Von Blow sistematizou uma teoria, conhecida como Teoria do Processo como Relao Jurdica, que muito contribui para o sistema processual que hoje conhecemos.

4.0 TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA

A Teoria do Processo como contrato e do Processo como quase-contrato, em pouco favoreceu o sistema processual, ambas, voltadas para o mbito privado foi fortemente criticadas. No exato ano de 1868, Oskar von Blow, pblica na Alemanha uma obra intitulada. A Teoria das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais (ALVIM, p.161, 2003). A teoria basicamente trata sobre a relao jurdica processual ocorrente entre as partes e o juiz. Esta idia j foi discutida

por vrios outros autores, porm afirma Alvim que mrito Blow se d pela sistematizao da relao processual (ALVIM, p.162, 2003) e no propriamente da existncia da relao processual. Importante fazer nota, que esta teoria predomina, at hoje, na confeco dos cdigos e leis processuais, foi aprimorada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebmam (LEAL, p. 78, 2008), outros doutrinadores de extrema importncia. Para compreendermos a teoria em questo, devemos partir de um momento histrico de extrema importncia para o Direito. Vejamos o que nos descreve Alvim: Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos prprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipteses restritas, assumiu para si a obrigao de solucionar o conflito de interesses (ALVIM, p.163,2003) O Estado, antes delimitado pelos particulares, era tido apenas, como espectador de tantas relaes realizadas entre os particulares. No podendo intervir. Muitas denominaes lhe foram atribudo, a ttulo de exemplo: Estado Polcia, onde poderia agir somente dentro dos limites estabelecidos e das liberdades individuais. Com o passar do tempo o Estado foi sendo requerido pelos indivduos para solucionar os problemas concernentes s relaes. Passaria assim, o Estado, a ser o nico detentor da jurisdio, tendo, portanto, a obrigao de resolver os conflitos de interesses. Importante dar nfase de que apesar de ser o detentor da jurisdio, o Estado-juiz no age de oficio; aguarda sempre a provocao de quem se julga com direito a uma prestao por parte de outrem (ALVIM, p.163, 2003). Outras limitaes ou atribuies tambm foram previamente estabelecidas em lei, devendo o Estado atravs de seus rgos respeitarem. Blow trabalha em sua teoria afirmando tambm que no processo existem duas relaes jurdicas, que so completamente diferentes. Mostra-nos Colucci e Almeida que existem as de direito material, que no processo se discute, e a de direito formal, que se estabelece entre os sujeitos do processo (COLUCCI, ALMEIDA, p. 124, 1999). Para melhor compreendermos como se d as duas relaes jurdicas, vejamos o excelente exemplo destacado pelos prprios autores. no processo, o autor pleiteia o pagamento de uma quantia que lhe devida; antes de peticionar em juzo, j existia entre este mesmo autor e o mesmo ru um vnculo, ou seja uma relao jurdica de direito material, fundada num contrato, no qual o autor figura como credor e o ru como devedor; somente depois de vencido o prazo, e no paga a dvida, que o titular do direito de crdito veio a juzo reclamar o inadimplemento do contrato, iniciando-se a relao jurdica processual, que s se completou com o chamamento do ru a juzo atravs da citao (COLUCCI, ALMEIDA, p. 124;125; 1999) Em termos tcnicos a relao material se d entre as partes, pode ser pblica ou privada, mas ser sempre questo de direito pblico. O caso acima, nos mostra que no direito material h uma relao entre particulares que quando postulada em juzo devido o inadimplemento de uma obrigao, inicia-se outra relao. A segunda relao destacada por Blow de relao jurdica processual, ou direito formal. Importante lembrar, que no haver tal relao se o ru no for sequer chamado a juzo. O autor quando possui um direito de ao poder exerc-lo ou no. Caso este se dirige ao juiz, exercendo o direito de ao, nasce a uma relao jurdica entre autor e o juiz (ALVIM, p.164, 2003). Este vnculo, porm, para considerarmos, relao jurdica processual deve completar-se, pois falta a presena do ru, que dever ser demandado. O ru pelo menos, dever ter cincia de que h postulado em juzo uma ao em seu nome. Caso no tenha conhecimento o juiz no poder atribui nenhuma deciso sem ouvir o ru. (...) Dando-se conhecimento ao ru de que foi ajuizada uma ao contra ele, tambm o ru passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (...) pela mesma relao jurdica (ALVIM, p. 164, 2003) A ttulo de curiosidade sabemos que os sujeitos principais da relao processual, conforme vislumbrado so: demandante (autor), demandado (ru), Estado (juiz), porm demonstra a doutrina que no processo no h apenas juiz e partes, pois dele participam vrios outros sujeitos, secundrios, tais como auxiliares do juzo (COLUCCI; ALMEIDA, p.125,1999) dentre outros. Outra curiosidade interessante que o autor e ru podero ser sempre sujeitos parciais, pois o que pretendem em juzo que prevaleam seus interesses, ao passo que o juiz (...) sujeito principal e imparcial (COLUCCI, ALMEIDA, p.125, 1999). Nota-se que, conforme j observamos o Estado ao exercer a jurisdio tm limitaes e atribuies estabelecidas em lei: A imparcialidade do juiz uma delas. O que no pode restar dvida que entre os sujeitos do processo se estabelecem vnculos, justificando mais uma vez, a denominao da Teoria de Blow: Teoria da Relao Jurdica. Em resumo, as relaes jurdico-processual, apresentam-se da seguinte forma:

1. os sujeitos principais do processo: o autor, o ru e o juiz; 2. o objeto, ou seja, a prestao jurisdicional, pela qual autor e ru aguardam a soluo do litgio e a declarao de direito aplicvel ao caso; 3. os pressupostos ou requisitos para exigncia do processo: um pedido, j que a jurisdio inerte e s age quando provocada; a capacidade de quem formula o pedido; e a investidura do destinatrio do pedido, o juiz, que deve ser o legitimo representante do Poder Pblico, como tal investido (COLUCCI; ALMEIDA, p.125, 1999)

V-se, portanto, que para relao jurdico-processual, necessrio que todos os requisitos estejam presentes e sendo observados: capacidade de quem formula o pedido; legitimidade do juiz, provocao da jurisdio, objeto do litgio. Etc. Blow em sua teoria faz a distino de processo e procedimento. Processo um instrumento da

jurisdio, motivo este que levou alguns doutrinadores considerar a teoria de Blow como instrumentalista do processo. Procedimento considerado como meio que inicia, desenvolve e termina o processo, ou seja, compe-se de tantos atos processuais quantos necessrios ao atingimento do seu escopo (ALVIM, p.163, 2003). Quanto distino iremos compreender melhor quando trabalharmos a teoria do processo como procedimento em contraditrio. A presente teoria, apesar de brilhante, sofreu crticas, por parte de alguns doutrinadores: Goldschimidt e Fazallari. Sintetizando-as, vejamos: a) baseia-se na diviso do processo em duas fases (...), com a crena de que na primeira delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda apenas se examina o mrito, o que nem para o direito romano verdadeiro; b) o juiz tem obrigaes no processo, mas inexistem sanes processuais ao seu descumprimento; c) as partes no tem obrigaes no processo, mas esto simplesmente num estado de sujeio autoridade do rgo jurisdicional (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.283, 1996)

5.0 TEORIA DO PROCESSO COMO SITUAO JURDICA

Um dos principais crticos da teoria do processo como relao jurdica, Goldschimidt, funda sua prpria teoria, na Alemanha em 1925. O terico no admitia que o processo fosse uma relao jurdica, porque no concebia a existncia de relao (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as prprias partes (ALVIM, p;158, 2003). Portanto, sua teoria, vem intitular um processo como situao jurdica, reconhecida e estabelecida por lei. Goldschimidt, no admite tal relao entre os sujeitos (juiz, autor, ru) porque para ele o juiz atua por dever funcional, de carter administrativo, e as partes simplesmente esto sujeitas autoridade do rgo jurisdicional (ALVIM, p.158, 2003). Portanto, as partes no processo, atuam como sujeitas ao rgo da jurisdio, enquanto que o juiz atua no processo por dever de sua funo. V-se que no se relacionam. Sob este ponto de vista, observa-se que nem mesmo as partes se relacionam. O importante para Goldschimidt so as situaes jurdicas regradas por normas, que manter as partes e o juiz no processo. As normas possuem dupla natureza, sendo assim, representam imperativos (jurdicos) dirigidos aos particulares e so medidas (regras) para o julgamento do juiz, ou seja, critrios de acordo com os quais o juiz julga a conduta dos particulares (ALVIM, p.158, 2003). V-se que em momento algum a teoria refere-se vinculao, e sim, trata a doutrina de regras e da imperatividade da norma jurdica sobre o juiz e os particulares. Alm de negar uma relao jurdica entre os sujeitos principais do processo, outro ponto destacvel da teoria de Goldschimidt, refere-se aos direitos subjetivos que so convertidos no processo em meras expectativas. Vejamos: aquilo que, numa viso esttica, era um direito subjetivo, agora se degrada de meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentena desfavorvel), e nus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do prprio interesse, para evitar a sentena desfavorvel) (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, p.283; 284, 1996)

V-se que para o terico o processo no seu estado dinmico constitui uma situao jurdica que para as partes os direitos tornaram-se expectativas, possibilidades, perspectivas, encargos (nus) ou at mesmo dispensa do mesmo. As criticas no deixaram de alvejar a presente teoria. Todos os pontos abordados pelo terico foram perseguidos. O primeiro e o mais criticado refere-se relao jurdica processual. Alvim, doutrina que um equivoco Goldscimidt sustentar que o juiz exerce suas funes por delegao do Estado, no havendo relaes jurdicas entre o julgador e as partes (ALVIM, p. 160, 2003). Mais uma vez o processo como relao jurdica, demonstra ser mais considervel pelos doutrinadores. Cintra, Dinamarco e Ada Pellegrini atacam a teoria do processo como situao jurdica no ponto em que os direitos subjetivos so transformado em meras chances (expresso utilizada por Goldschmidt para englobar todas as possibilidades, expectativas, perspectivas e nus) (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, p.284, 1996).

6.0 TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO PROCESSO

O processo passa a ser visualizado como uma instituio constitucionalizada, sendo, portanto, uma garantia, munido de princpios constitucionais. Segundo Rosemiro Pereira Leal, estas idias modernssimas preconizadas, devem-se ao prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho (LEAL, 84, 2008). No podemos negar sua importncia para tal teoria, assim como no podemos que esta corrente de estudos deve-se tambm ao talo Andolina e Giuseppe Vignera. Citado por Leal, talo Andolina em seus estudos, mostra-nos que: processo, em seus novos contornos tericos na ps-modernidade, apresenta-se como necessria instituio constitucionalizada que, pela principiologia constitucional do devido processo que compreende os princpios de reserva legal, da ampla defesa, isonomia e contraditrio, converte-se

em direito-garantia (LEAL, p. 84;85, 2008)

V-se, portanto, a importncia dos princpios elencados acima para o processo. Logo, podemos perceber tambm a importncia do Sistema Constitucional, que ao nosso sentir, uma garantia do prprio processo, inclusive da efetivao dos direitos ali tratados. Para compreendermos melhor a teoria estudada neste tpico, devemos observar que possumos direitos e garantias de trs espcies: direitos materiais, garantias formais e por ultimo, garantias instrumentais. Situamos nossa explicao na brilhante sntese disposta na obra de Vicente Greco Filho, o autor explica-nos da seguinte maneira: Consideram-se direitos materiais aqueles diretamente outorgados pelo texto constitucional, o qual define, tambm, o seu contedo. (...) Consideram-se garantias formais aquelas que, sem definir o contedo do direito, asseguram a ordem jurdica, os princpios da juridicidade, evitando o arbtrio, banalizando a distribuio dos direitos em geral (...) Consideram-se garantias instrumentais ou processuais as disposies que visam assegurar a efetividade dos direitos materiais e das garantias formais, cercando por sua vez, sua aplicao de garantias (GRECO, p.28;29, 2008)

As garantias instrumentais denominada tambm de garantias processuais, existem em funo dos direitos matrias e das garantias formais. O processo Constitucionalizado deve obedecer princpios assegurando, a ordem jurdica, os direitos elencados na constituio, dentre outros. A guise de concluso, o processo visto como instituio constitucionalizada nada mais, do que um direito-garantia, que se efetiva atravs dos princpios que inspiram sua perfeita realizao (COLUCCI, ALMEIDA, p.44, 1999).

7.0 TEORIA DO PROCESSO COMO INSTITUIO

O principal doutrinador desta teoria Guasp, que ganha alguns adeptos, tais como o espanhol Menendez-Pidal, e Coutore, que posteriormente abandona esta corrente terica. Resalta Alvim, que Coutore antes de abandonar a teoria do processo como instituio, escreveu uma monografia sobre o tema O processo com instituio jurdica e, na primeira edio dos Fundamentos del derecho procesal civil, exps a tese (ALVIM, p.153, 2003). Prova que mostra-nos que apesar de Coutore em novas edies considerar tal teoria insustentvel, um dia se aderiu a ela. O idealizador Guasp, para explicar a natureza jurdica do processo, procurou sua fonte fora do direito. Adotou o conceito de instituio, criado e consolidado no mbito das cincias sociais (ALVIM, p.153, 2003). Sem nos precipitamos em dizer como visualizamos o processo nesta teoria, devemos saber o que uma instituio. Vejamos o magistral entendimento de Jos Eduardo Carreiro Alvim: A instituies so formas padronizadas de comportamento relativamente a determinadas necessidades. So modos de agir, sentir e pensar do homem em sociedade e que se reputa to importantes que qualquer procedimento contrrio a eles resulta numa sano especifica (ALVIM, p.155, 2003)

Deste modo de agir, ou seja, desta padronizao voltada para as necessidades de uma determinada sociedade, surge quase que intrinsecamente o processo como instituio. Sendo o Estado detentor da jurisdio, qualquer comportamento contrrio instituio, poder este atribuir sanes previstas em lei. Na sociedade quando os interesses se cruzam, o modo de agir mais sensato dirigir-se ao juiz. Portanto, para a teoria do processo como instituio o modo de agir mediante um conflito de interesses se d atravs do processo (ALVIM, p.156, 2003). No h duvidas que a sociedade considere o processo importante, pois ele a garantia da estabilidade da paz jurdica, e do prprio ordenamento jurdico (ALVIM, p. 156, 2003). Portanto, seguindo o raciocnio da teoria no podemos negar que o processo uma instituio, porque o papel de uma instituio no seria garantir a estabilidade de uma comunidade social? No deixou de ser diferente com a teoria do processo como instituio, ela tambm foi cercada pelas crticas. A principal delas foi realizada por Frederico Marques, citado por Alvim, a seguir: O defeito desta teoria, (...) est no impreciso conceito de instituio, pois tudo pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez que to elstico e impreciso o significado de instituio (...) razo no h para substituir-se a noo de relao processual por aquela de instituio (ALVIM, p.157, 2003).

Veja que para Frederico Marques, instituio um conceito muito abrangente, e que a noo que presenciamos em tpico anterior, no deve ser mudada pela teoria de Guasp. Portanto, prevalece a critica de que no pode ser considervel uma teoria se no houver conceitos precisos.

8.0 TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO

Para dissertamos sobre a teoria do processo como procedimento em contraditrio, baseamos

nossas provas em dois grandes doutrinadores: Rosemiro Pereira Leal e o Aroldo Plnio Gonalves. Escolhemos estes autores por uma nica razo, possuem grande entendimento e explicam a fundo a teoria. A Teoria foi desenvolvida por um processualista italiano, Elio Fazzalari, o principal estudo da teoria aprofundar sobre o instituto do processo em conceitos que distinguissem do procedimento que a sua estrutura tcnico-jurdica (LEAL, p.83, 2008). Tomou cuidado Fazzalari quando distinguiu o processo de procedimento e integralizando em sua teoria, o contraditrio. Vejamos detalhadamente cada elemento trabalhado pelo autor. Descreve Leal, seguindo a linha de pensamento de Fazzalari que o processo, um dos elementos em questo, no pode ser definido: pela mera seqncias, direo ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presena do atendimento do direito ao contraditrio entre as partes, em simtrica paridade (LEAL, p.83, 2008)

Portanto, o processo no pode ser compreendido se no houver o contraditrio, que s ocorre quando as partes em litgio possuem simtrica paridade, ou seja, mesmo espao-temporal no processo. O procedimento para Fazzalari, no significa conceito particular de uma disciplina, mas um conceito geral do Direito, e dever ser colhido, extrado, de um complexo de normas (GONALVES, p. 109, 1992). Simplificando, o procedimento no pode ser compreendido somente como atos ou srie de atos realizados no processo, se no for luz de normas processuais. O procedimento conforme anota Rosemiro Pereira Leal corresponde a uma estrutura tcnica construda pelas partes (LEAL, p.83, 2008), que sem a observncia as normas processuais, ou sem sua presena, o procedimento pode ser considerado como um amontoado de atos nojurdicos sem qualquer legitimidade, validade e eficcia (LEAL, p.83,2008). Portanto, no h procedimento sem norma jurdica. Outro elemento importante observado na obra de Gonalves, que o procedimento pode ser tambm visualizado como atividade preparatria do provimento (GONALVES, p.112, 1992), que nada mais do que a concluso/deciso, ou ultimo ato do procedimento que se esgotou. O contraditrio, j mencionado neste tpico, deve ser visto com mais afinco. Segundo Gonalves, no deve ser entendido somente como a participao dos sujeitos do processo (juiz, auxiliares, autor, ru, intervenientes). Contraditrio mais do que isto, afinal um elemento de extrema importncia para a teoria em estudo, portanto, este deve representar tambm uma forma de garantia participao, em simtrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentena, daqueles que so os interessados (GONALVES, p.120, 1992) Fazzalari trabalha com a figura do juiz em sua teoria. Vejamos. Quando o Estado assume para si o exerccio da jurisdio o juiz natural (previamente escolhido para exercer determinados atos estabelecidos em lei) investido tambm desta funo jurisdicional, portanto ele fala pelo Estado. O juiz como sujeito no processo e funcionrio do Estado deve sempre ser terceiro no conflito de interesse das partes, simplesmente porque ele ser o autor do provimento, e, inclusive, pratica atos (provimentos) no curso do procedimento (...) e de outros atos processuais que a lhe lei reserva (GONALVES, p. 120, 1992). A principal crtica encontrada em face desta teoria, que Fazzalari quando distinguiu o processo de procedimento, integralizando em sua teoria o contraditrio, conforme vimos, no f-lo originariamente pela reflexo constitucional (LEAL, p.83, 2008).

9.0 TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO A pesquisa no ficaria completa se no dispusermos em tpico a teoria do Professor Rosemiro Pereira Leal, denominada de neo-institucionalista do processo. Para explicarmos algo e no cairmos em idias errneas: pr-conceitos. Devemos buscar a fundo sobre o que pensou Rosemiro e no que se fundamentou para instaurar esta nova teoria visualizada em sua obrar, discutida por tantos outros autores e bastante comentada pelos Estudiosos do Direito. Primeiramente devemos observar a modstia do autor ao inserir em sua obra TGP, Teoria Geral do Processo, 6 edio, anteriormente ao tpico sete (O Processo na ps-modernidade e a jurisdio constitucional Uma viso neo-institucionalista do processo), outras teorias e no expor primeiramente a sua. No podemos contestar a idia de que por esperteza o autor tenha inserido em sua obra a teoria em tal lugar justamente para atrair o respeito e a ateno dos leitores. Podemos observar que vrias so as fontes doutrinrias pesquisadas pelo autor que se utiliza delas para estruturar ou sustentar sua teoria, mesmo que divergindo dos doutrinadores em questo, so eles: Joaquim Carlos Salgado, Noberto Bobbio, Steven Connor, Aroldo Plnio Gonalves, Eduardo J. Couture, J. Alfredo de Oliveira Baracho, talo Andolina, Elio Fazzalari, C.R. Dinamarco, dentre outros. Leal, j havia em mente criar uma teoria que diferenciasse das existentes, pois ao inserir sua teoria no mundo jurdico doutrinrio, Leal, faz a seguinte afirmativa: A Teoria neo-institucionalista do processo nenhuma relao tem com as demais teorias (LEAL, 102, 2005). Para entendermos a teoria criada pelo professor Rosemiro Pereira Leal, o nosso ponto de partida o pressuposto de que vivemos uma ps-modernidade onde o processo se adapta a este fato. Sabese que somos filhos de nosso tempo, atualmente em muito se fala do ps-modernismo que segundo a viso de Rosemiro um ps-mundo posto pelo homem sem pressupostos histricos condicionadores (LEAL, p. 51,2005). Nesta ps-modernidade o Processo como instituio se infere pelo grau da autonomia jurdica constitucionalizada a exemplo do que desponta no discurso do nosso texto constitucional (LEAL,p 51, 2005). Portanto considervel a conquista da fundamentao do processo em princpios e

institutos que repudiam a represso e concentrao poltica. Hoje a Jurisdio Constitucional realizada pelo processo, representa uma condio de igualdade institucional entre o Estado e os cidados. Diante deste pensamento, Rosemiro afirma que no psmodernismo no pode haver tambm hierarquia de instituies jurdicas ou a prevalncia de uma sobre as outra no bojo constitucional (LEAL, p 52, 2005), pois a constituio sem sombra de dvida, uma fonte jurdico-institucional, no representa um Estado instrumental. Segundo o autor, nesta teoria o conceito de Instituio deve ser tido como o conjunto de princpios e institutos jurdicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominao jurdica de Processo, cuja caracterstica assegurar o exerccio dos direitos criados e expressos no texto constitucional e infra-constitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (LOPES. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4519) Sustenta Rosemiro um importante elemento para a formulao de sua teoria: a cidadania. Em sntese, a Cidadania se apresenta como uma garantia e um direito fundamental intitulado na Constituio. Portanto, pode se afirmar que a cidadania constitucionalizada, que se d tambm pelo Processo, lembrando que sem distino ou dicotomia de Processo infraconstitucional ou Processo constitucional. Rosemiro afirma a importncia da cidadania (soberania popular) em sua teoria da seguinte maneira. O Processo (...) no se estabelece pelas foras imaginosamente naturais de uma sociedade ou pelo poder de uma elite dirigente ou genialmente judicante, ou pelo dilogo de especialistas, mas se impem por conexo terica com a cidadania (soberania popular) constitucionalmente assegurada, que torna o princpio da reserva legal do processo, nas democracias ativas, o xito fundamental da previsibilidade das decises (LEAL, p.102, 2005) Sabe-se que o processo uma instituio que legitima a jurisdio e a tutela judicial, que o provimento (deciso do Estado-juiz) (LEAL, p 52, 2005) sobre uma determinada questo. Este fato s pode ocorrer se houver total submisso aos princpios constitucionais e jurisdicionais. Rosemiro tambm trabalha em sua teoria com os mesmo elementos, Estado, Processo e Tutela Jurisdicional. Na viso Neo-institucionalista o processo, tido como uma instituio constitucionalizada, pode-se definir o processo como sendo uma conjuno de princpios (contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e gratuidade judicial) que referente lgico-jurdico da procedimentalidade ainda que esta, em seus modelos legais especficos, no se realize expressa e necessariamente em contraditrio.O Processo concebido como instituio regente e pressuposto de legitimidade de toda a criao, transformao, postulao e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e administrativos.(LOPES.Disponvel.em.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4519) Para o autor o Processo de um ordenamento jurdico na ps-modernidade, em muito favorece o exerccio da Jurisdio buscando, assim, a soluo dos conflitos e da validade da tutela jurisdicional (LEAL, p.53, 2005), construindo assim um provimento baseado em normas institucionais constitucionalizadas do Processo. Idia esta que se aproxima muito com os pensamentos de Fazzalari, porm, bastante visvel que Rosemiro aperfeioa e corrige alguns erros visualizados na obra daquele. Outros equvocos de outros autores pesquisados por Rosemiro foram destacados, tais como o erro dos seguidores da Teoria Instrumentalista do Processo. Podemos, ento, verificar que Rosemiro cria e sustenta a sua teoria, tambm, atravs de equvocos de outros autores. Felizmente, Leal os corrige com sua inovada teoria. Importante lembrar, desde j, que se no fosse por sua analise crtica aguada tais erros no transpareceriam. Conforme j mencionado a teoria em questo, tem como ponto chave solucionar o problema de concentrao e represso por Parte do Estado, portanto s podemos compreend-la atravs de uma teoria constitucional de direito democrtico, o mesmo que dizer, direito estruturado e legitimado pela cidadania. Segundo o autor no haver processo, nos procedimentos quando o mesmo no estiver antes institucionalmente definido e constitucionalizado pelos fundamentos normativos do contraditrio, da ampla defesa do direito ao advogado e da isonomia (LEAL, p54, 2005), inclusive da gratuidade judiciria. Direitos estes que devem ser fundada no texto maior. Nota-se, portanto que outro elemento utilizado por Rosemiro para a formulao de sua teoria, sem sombra de dvida, o nosso texto de maior importncia: A Constituio de 1988. V-se ento a afinidade com o Estado Democrtico de Direito, sendo o processo neste contexto o principal assegurador do exerccio dos direitos e garantias constitucionais, desde que observe todos os princpios j mencionados. Nestes termos, relata Rosemiro: A partir do momento histrico que a Constituio se proclama condutora de uma Sociedade Jurdico-Poltica sob denominao de Estado Democrtico de Direito, como se l no art.1 da CR/88 do Brasil, inarredvel que pouco importanto o que seja o existir do Brasileiro, o mundo jurdico institucionalizado do Brasil o contido no ordenamento constitucional e no mais das estruturas morais, ticas e econmicas do quotidiano nacional (LEAL, p.101, 2005) Podemos observar nestes dois ltimos pargrafos, uma aproximao que Rosemiro tem com os pensamentos do autor Frederich Muller, mais especificamente, de sua obra, Quem o povo? publicada em 2000. Conforme j dito Rosemiro utilizou-se de muitos autores para criar sua teoria. A pergunta que tantos estudiosos tentam desvendar : O que levou Leal a criar uma teoria e quais so os fundamentos (razes, fontes) utilizados para sua instaurao? Nota-se que extremamente complicado trabalhar em torno de uma pergunta subjetiva, portanto, para no tomarmos posies diversas da pretendida pelo autor, mais apropriado demonstrar sua resposta.

Prezado Davi : difcil formular uma resposta sobre a sua indagao em poucas linhas, mas lhe adianto que, em meus estudos filosfico-epistemolgicos, desde o meu curso clssico que fiz em colgio italiano, passando pelo seminrio franciscano que cursei tambm na minha juventude, alm de um percurso enorme em universidades estrangeiras, conclu que as "teorias" processuais praticadas e ensinadas eram inadequadas compreenso das conquistas democrticas que fizemos com a Constituio de 1988 (LEAL, resposta de e-mail, 2008) V-se, portanto, seu principal referencial: Constituio de 1988, considerado pelo autor uma conquista democrtica. A democracia, conforme j trabalhado outro elemento, importante para Rosemiro. Em resposta, o autor crtica e, considera insuficiente para a sua teoria todos os pensamentos presentes no decurso da histria do homem, que no seja capaz de tirar o mesmo da represso autoritria do Estado. Vejamos o que Profere Leal: A minha teoria tem razes nos postulados conjecturas de Popper que se colocou contra as teses do essencialismo, do idealismo e do historicismo, que marcaram a produo do conhecimento humano de Parmnides a Plato, de Aristoteles a Toms de Aquino, de Kant a Hegel e deste a Husserl, Vico, Marx, desembocando nas Escolas de Viena e Frankfurt. Popper, com suas obras, enfrentou gigantes cerebrais de Plato a Habermas. Entendeu que as idias sustentadas por esses pensadores eram precrias para retirar o homem das tiranias dos saberes solitrios e "iluminados" dos que se achavam portadores de qualidades inatas para conduzirem a humanidade (LEAL, resposta e-mail, 2008) (grifo nosso) Fica claro, portanto que outra fonte utilizada por Rosemiro Popper, um filsofo da cincia e tambm um filsofo poltico e social, e o mais importante, aqui para ns Estudiosos do Direito, Popper erradica o totalitarismo sendo, assim veemente defensor da democracia. Por ultimo argumenta o autor que o principal contedo da sua teoria fazer permitir nas estruturas instituinte, constituinte e constituda do direito, "argumentos compartilhados" de tal sorte a construir decises cuja autoria no se faa pelo imperativo das "vontades" autoritrias de poucos (LEAL, resposta e-mail, 2008). Portanto, est nesta frase implcito aquele conceito j trabalhado: cidadania. Para fecharmos este titulo, em seqncia aos pensamentos retratados, devemos notar uma peculiaridade sobre a teoria neo-institucionalista presentes na obra de Leal: A Teoria Neo-Institucionalista preconiza fiscalidade (controle de constitucionalidade aberto a qualquer povo) do processo legiferante nas bases insituintes e constituintes da legalidade, vem como na atuao e modificao, aplicao ou extino do direito constitudo e trabalha a socializao do conhecimento crtico-democrtico em pressupostos (direito fundamental) de autoilustrao (dignidade) pelo exerccio da cidadania como legitimao ao direito-de-ao coextenso ao procedimento processualizado (LEAL, p.105, 2005) (grifo nosso) V-se, que todos os elementos acima, sustentam a teoria de Rosemiro, que sem dvida contribui para a matria TGP e os Estudiosos do Direito. Importante ainda lembrar, que esta teoria no um pensamento acabado, tal como nos relata Rosemiro.

10.0 CONCLUSO Na Teoria do Processo com Contrato observamos que Pothier inquestionavelmente buscou inspirao em Ulpiano e Rosseau, inclusive no direito romano. O processo se apresentava como um pacto (liticontestatio), pois, se entendia que as partes ao comparecerem espontaneamente em juzo, voluntariamente tambm se submetiam autoridade de rbitro que proferiria uma deciso. Conclumos que infundvel tal teoria porque o processo no um negcio jurdico de direito privado. Daqui alguns anos, h a possibilidades de que esta teoria seja pouco conhecida e tratada profundamente nas doutrinas de Teoria Geral do Processo, pois, possui apenas valor histrico. Na Teoria do Processo como Quase-Contrato observamos que Savigny e Gunyva inserem tambm em sua teoria o processo na esfera do direito privado, que deveria ser entendido como um quase-contrato. Uma das partes provocando o juzo, este pode atribuir uma deciso, no sendo importante o interesse da outra parte. H uma mudana da litiscontestatio (conveno das partes perante o juiz), para esta teoria o consentimento no inteiramente livre, motivo pelo qual levou os tericos acreditarem que o processo deve ser visto como um quase-contrato. Esta teoria tambm infundada, pois partiu do mesmo pressuposto da teoria do processo como contrato, de que o processo deve ser visto no mbito do direito privado. Na Teoria do Processo como Relao Jurdica, vimos que Oskar von Blow, a funda na Alemanha. Teoria esta que basicamente trata sobre a relao jurdico-processual que ocorre entre as partes e o juiz. No podemos negar que esta teoria possui grande importncia, pois, at hoje est presente nos cdigos e nas leis processuais. A teoria parte do pressuposto de que o Estado deve ser o nico detentor da jurisdio, tendo, portanto, a obrigao de resolver os conflitos de interesses, quando provocado, pois no age de oficio. Conclui-se, que o Estado-juiz apesar de ter a jurisdio ele possui obrigaes e limitado por lei. Conclui-se com a pesquisa, que a relao jurdico-processual nasce primeiramente entre autor e juiz, quando aquele exerce um direito de ao. O ru, tendo conhecimento da ao passar tambm a fazer parte desta relao jurdica. O Juiz dever ser sempre imparcial, enquanto que as partes devem ser sempre parciais, pois o interesse em jogo so deles. Na Teoria do Processo como Situao Jurdica, observamos que Goldschimidt, em 1925, critica a idia de que o processo seja uma relao jurdica, afirmando, que este uma situao jurdica. Para esta teoria as partes do processo so sujeitas a jurisdio. O juiz se apresenta no processo por dever funcional. Portanto, sob este ponto de vista, estes no se relacionam. Ao nosso sentir, no nos parece apropriado. Conclui-se que as normas possuem um carter importante para Goldschimidt so as situaes jurdicas regradas por normas, pois para as partes estas representam imperativos e para o juiz,

regras para julgar os particulares. Ao referir os direitos subjetivos em sua teoria Goldschimidt, transforma os em meras chances. Ponto que foi corretamente criticado. Na Teoria Constitucionalista, o processo passa a ser visualizado como um direito-garantia atravs de princpios constitucionais. So idias que devem-se ao prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho dentre outros tais como: talo Andolina e Giuseppe Vignera. O Processo uma instituio constitucionalizada que compreende alguns princpios de extrema importncia: reserva legal, ampla defesa, isonomia e contraditrio. Na Teoria do Processo como Instituio Jurdica podemos concluir que Guasp ganha bastantes adeptos, convencendo Menendez-Pidal e Coutore da certeza de uma teoria aparentemente correta, porm Coutore a abandona por consider-la insustentvel. Observamos que Guasp aborda sua teoria atravs do conceito de instituio, que nada mais do que formas padronizadas de comportamentos. O processo surge ligado a este conceito de instituio. O comportamento correto (com exceo em casos permitidos por lei) em face de um conflito de interesses se dar atravs do processo, que como instituio dever garantir a paz e estabilidade jurdica. Porm, conclui-se que, est teoria no foi bem sucedida devido a falta de preciso do conceito de instituio que abrangente. Na Teoria do processo como procedimento em contraditrio foi uma teoria foi desenvolvida pelo italiano, Elio Fazzalari, que trabalha profundamente na distino do processo e procedimento, integrando em sua teoria, o contraditrio. Observamos tambm que o processo, no pode ser compreendido sem a presena do contraditrio. O Contraditrio, alm de representar a participao dos sujeitos do processo (juiz, autor, ru, etc.), pode ser tambm compreendido como uma garantia desta participao, em simtrica paridade. O procedimento, atos realizados no processo, deve ser compreendido por um complexo de normas para ter legitimidade, validade e eficcia. Conclumos tambm que este uma atividade que prepara o provimento, ou seja, deciso. Conclumos que o juiz investido da funo jurisdicional, e deve se apresentar no processo como terceiro justamente porque ele ser autor do provimento. Quanto a Teoria Neo-institucionalista do Processo, conclumos, que no se pode compreende-la se no for sob a noo de que vivemos uma ps-modernidade em que o processo se adapta a isto. Observarmos que o processo na ps-modernidade representa uma condio de igualdade institucional entre o Estado e os cidados no havendo assim, a questo de hierarquia, nem sequer mesmo de instituies jurdicas. O processo se apresenta constitucionalizado, contendo princpios e institutos que repudiam o autoritarismo, e represso contra os cidados. Conclumos que o processo importante no que tange o exerccio da Jurisdio, devendo buscar a soluo dos conflitos dando eficcia tutela jurisdicional. No processo, o exerccio da cidadania um direito constitucionalizado, e os princpios da constituio, que porta-nos ao Estado Democrtico de Direito. A teoria neo-institucionalista funda-se nestes pilares, sem qualquer um destes elementos no h que se falar na teoria formulada por Rosemiro, nem mesmo em processo, pois ele o principal assegurador do exerccio dos direitos e das garantias constitucionais. Rosemiro Pereira Leal no teria criado tal teoria se no fosse pela aproximao com os pensamentos de Frederich Muller e principalmente de Popper, um filsofo que se postula contra o totalitarismo, e defende a democracia. Busca a Teoria Neo-institucionalista do Processo atravs das estruturas instituinte, constituinte e democrtica fazer com que a cidadania se exera em seu maior grau. Ora, pois, a teoria neoinstitucionalista deve ter um controle de constitucionalidade aberto a qualquer povo, o processo baseado em institutos e na Constituio representando assim, a legalidade, exercendo a democracia e legitimando a dignidade da pessoa humana atravs da cidadania.