Vous êtes sur la page 1sur 166

APUNTES DE DERECHO MERCANTIL PRIMER CURSO Surgimiento Histrico del Comercio y del Derecho Mercantil Histricamente, el Derecho Mercantil

no ha sido ni un derecho de los comerciantes, (en el sentido de que toda la vida del comerciante estuviese sometida al Derecho Mercantil), ni slo un derecho de los actos de comercio. En su origen, el Derecho Mercantil fue un derecho de los comerciantes (los no comerciantes no se sometan a l) y un Derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesin no se sometan a l). Nunca el Derecho Mercantil fue radicalmente subjetivo, ni radicalmente objetivo. Ms como trataba de regular una actividad (la del comercio), puede decirse que el Derecho Mercantil ha sido predominantemente objetivo en el sentido de que la actividad mercantil serva para definir a las personas como comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al Derecho Especial. Pero actualmente, el Derecho se aplica a unas operaciones que el legislador llama actos de comercio se realicen o no por comerciantes y aunque las operaciones no sean comerciales en sentido econmico. No hay que confundir el Derecho de la materia de comercio con el Derecho Mercantil. Este no es sino una parte del Derecho que se refiere al comercio. Mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo al comercio (Derecho Administrativo, Fiscal, Penal e Internacional).

Cuando se dice que el Derecho Mercantil es el Derecho Privado del comercio no entendemos limitarlo al mbito de las relaciones jurdicas entre particulares. Hay instituciones de Derecho Mercantil en cuya regularizacin se entrecruzan normas del Derecho Pblico que se protege: Bolsas, Bancos, Seguros. No todo el Derecho Mercantil es Derecho para el comercio. Hay sectores enteros del Derecho Mercantil que se aplican sin consideracin a la finalidad comercial de la operacin. En este caso est el Derecho Cambiario y el Derecho de Sociedades. De manera progresiva el mbito del Derecho Mercantil moderno se extiende hoy a la industria manufacturera y a todas las industrias que se organizan en forma mercantil. Slo quedan fuera del terreno propio del Derecho Mercantil y por razones puramente tradicionales, las industrias agrcola y forestal. Por lo anterior, podemos decir que, el Derecho Mercantil ha ampliado su dominio, que originalmente estuvo acotado por la pura funcin mediadora entre productores, y consumidores sino a recibir una serie de actividades que ya no efectan la mediacin entre productores y consumidores de un modo directo, sino indirectamente o que, se limitan a organizarse en forma mercantil. Por lo que si bien es cierto que el Derecho Mercantil va ms all de lo que constituye un comercio en sentido econmico, la consecuencia ineludible ser que el Derecho Mercantil no dependa del concepto de comercio. En conclusin, el comercio no es sino el punto de partida histrico: Histricamente, el Derecho Mercantil nace entre los comerciantes y para sus negocios mercantiles; pero actualmente el Derecho Mercantil contenido en los Cdigos ya no se adaptan a su primitiva fisonoma. Hay que reconocer que el Derecho Mercantil est hoy en trance de disolucin, pero en un sentido distinto, precisamente en el sentido de que por obra de la codificacin francesa del siglo pasado, que sirvi de modelo a

tantas otras, se ha roto la conexin entre Comercio y Derecho Mercantil al instaurar como ncleo central de ste, el concepto del acto objetivo del comercio. A partir de ese momento, el Derecho Mercantil, deja de ser el Derecho propio de los comerciantes en el ejercicio de su profesin, deja de ser un Derecho para el comercio como funcin econmica de mediacin en el cambio y se hace imposible alcanzar un concepto unitario de nuestra disciplina, por lo mismo que sta ya no se asienta sobre la base firme de la organizacin profesional del comerciante, sino sobre la base movediza e incongruente del llamado acto de comercio. Es importante sealar que hay territorios que han sido y sern siempre inaccesibles al Derecho Mercantil, tales derechos son, las relaciones de familia y las sucesiones y de otro lado hay sectores del Derecho Mercantil como la letra de cambio, libranzas, cheques, sociedades con forma mercantil, las industrias aseguradoras, bancos y en general todas las que reclaman una organizacin de empresas, que postulan un tratamiento jurdico autnomo, est o no includo dentro del propio Cdigo de Comercio. Por lo que desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho Mercantil ha conservado siempre su carcter de rama desgajada del tronco comn del Derecho Privado, por obra de la necesidad de adoptar el Derecho Civil a las exigencias del trfico mercantil. Nace en la Edad Media como Derecho desgajado de la rama comn siendo las razones que impulsaron el nacimiento de este derecho, la insuficiencia del Derecho Civil y a su inadaptacin a exigencias tcnicas que inicialmente fueron del comercio. Por lo que los comerciantes poco a poco del derecho comn tomaron sus propias costumbres, que se vean cumplidas y convirtindose as en un germen del Derecho Especial. Las normas del Derecho Civil no contenan la deseada enrgica proteccin de la buena fe en el trfico, la cual exige muchas veces la equipacin entre apariencia y realidad. El Derecho Mercantil desenvuelve ampliamente el

principio de legitimacin en los ttulos-valores y protege con ms eficacia las adquisiciones de un no titular en materia de Derechos Reales. Las normas sobre la representacin voluntaria en el Derecho Civil son inadecuadas al trfico mercantil, el cual, frente a los apoderamientos infinitamente flexibles del Derecho Civil, opone los apoderamientos de extensin fija y contenido tpico. Otras instituciones eran completamente desconocidas por el Derecho Civil (Sociedades Annimas, Letras de Cambio, Marcas, etc.). Finalmente, era necesario reglamentar el funcionamiento de organismos especiales protectores del trfico mercantil y completamente ajenos al Derecho Civil (Bolsas, Bancos, Almacenes Generales de Depsito, Cmaras de Compensacin). Todo ello muestra que la separacin histrica entre el Derecho Civil y Derecho Mercantil no fue obra del capricho, ni obedeci a criterios dogmticos, sino que fue impuesto por la realidad econmica. Surgimiento y Evolucin del Derecho Mercantil Resulta importante para conceptualizar al Derecho Mercantil, ver lo que ha sido a lo largo de la historia en distintos pases y cmo apareci en Mxico, llegando hasta nuestros das, con las caractersticas que hoy se nos presenta, para preveer la evolucin que tendr en los aos siguientes, con objeto de servir de una mejor manera al desarrollo y desenvolvimiento de este aspecto econmico, tan importante para nuestro pas. Si bien el comercio surge con el hombre viviendo en colectividad, las normas que lo regulan no tienen un antecedente tan remoto y, es curioso encontrar que pueblos cuya actividad principal fue el comercio y que se identifican precisamente con este

quehacer como es el caso de los fenicios y cartagineses, no contaron con un derecho comercial. Sin embargo, coincidimos con la afirmacin que dice que: en tanto existi comercio, hubo normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones, incluidas las indgenas de intercambio ms primitivo, las razones de falta de este derecho especial son muchas, principalmente el que en estas pocas no exista un derecho diferenciado y el derecho comn regulaba todas las relaciones de la vida en comunidad. Las afirmaciones hechas en el prrafo anterior, nos explican el por qu algunos autores se empean en encontrar estos del derecho mercantil en antiguos ordenamientos, as en el viejo Cdigo de Ur Manu, que se remota a 2050 aos antes de Cristo y son unos 300 aos posterior al de Hamurabi... se encuentran disposiciones sobre prstamo, depsito, sociedad y comisin.
A.

Derecho Antiguo.

Muchas instituciones de la antigedad sirvieron de antecedentes a nuestras actuales estructuras comerciales, como la echazn, la comenda, el prstamo a la gruesa y otras que fueron utilizadas fundamentalmente en el comercio martimo. Mencin especial merece el derecho de la isla de Rodas habitada por un pueblo heleno, cuya legislacin referente al comercio martimo alcanz tal perfeccin que un emperador romano, Antonio, hubo de de declarar que as como a l le corresponda el imperio sobre la tierra, a la Ley Rodia incumba el del mar. B. El Derecho Mercantil en Roma. El derecho romano que representa hasta nuestros das fuente de inspiracin y conocimiento de muchas estructuras jurdicas, no tuvo un Derecho Comercial aunque cont principalmente con instituciones que ya venan de otras ciudades, e

incluyeron en su legislacin normas que pueden considerarse antecedentes del Derecho Mercantil, por ejemplo, las corporaciones y asociaciones de mercaderes. Al lado de stas el derecho romano estableci reglas de responsabilidad en negocios que hoy llamaramos de representacin: la actio exercitoria, respecto al armador por actos del capitn de un navo; la actio institoria, por la conducta del factor (institor); y en fin, el receptum nautarum, cauponum, estabularium que, impona responsabilidad al armador por los daos que sufrieran a bordo las mercaderas; institucin que despus el pretor extendi a los hosteleros y mesoneros. C. Nacimiento del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil surge como Derecho Especial, en la Edad Media. En los ordenamientos jurdicos de los pueblos antiguos se encuentran manifestaciones de instituciones jurdico mercantiles, pero ni an en Roma, donde el Derecho Privado lleg a una perfeccin admirable, existi un verdadero Derecho Mercantil. Quizs fue esa perfeccin la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el derecho romano se caracteriz por su flexibilidad y adaptacin a las necesidades de la vida social, mantuvo el respeto a la autonoma de la voluntad del individuo en el mbito de la ley y, al propio tiempo, el rigor del vnculo obligatorio. Estas razones, junto a la escasa consideracin social que tuvo el comercio en Roma, se aducen generalmente como justificacin de la ausencia de un Derecho Mercantil Romano. En la poca de mayor decadencia del derecho, surge el Derecho Mercantil, ya que a la cada del Imperio Romano qued un derecho que ya sin la figura del pretor perdi toda su flexibilidad y ante la existencia de un derecho brbaro primitivo que sobre todo en materia procesal, resultaba difcil, se sinti la necesidad de un derecho que comprendiera las relaciones jurdicas de los comerciantes y ciertas formas de negociacin que ya en el

derecho romano les haban sido permitidas. A estas razones es importante agregar que an no se formaban los Estados y por tanto, no haba una autoridad constituda que impusiese las normas aplicables. En este mismo sentido, encontramos que la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades. Este ordenamiento estaba integrado por un derecho romano Justiniano rgido y mal conocido; por las leyes populares germnicas, toscas y formalistas; y por un Derecho Cannico, hostil a la prctica del comercio y a sus instituciones. Por lo dems, la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Romano, haba privado al vigente en la poca de la elasticidad que hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio en Roma. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano Cannico comn y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias y, finalmente por obra de los monarcas absolutos, se convirtieron en manifestacin del Derecho Legislado. As, los comerciantes empezaron a crear sus propias normas precisamente en los puertos, en donde se crearon tribunales especiales en los que se aplicaban las normas propias de este grupo, que ms tarde se compilaran creando sus estatutos. As ciudades como Venecia, Amalf, Pisa y Gnova en lo que hoy es Italia, Barcelona, en Espaa y muchos otros puertos fueron en los que se establecieron los primeros Consulados. Los jueces especiales se manejaron en un principio de acuerdo a los usos y costumbres y posteriormente con base en los estatutos, as podemos citar los Roles de Olern del siglo XII, que se atribuyen a Leonor de Aquitania, Las Capitulare Nauticum de Venecia de 1255, la Tabula Amalfitana de Amalf siglo XIV; el Consulado del Mar de Barcelona 1370, las Leyes

de Wisby, as como las Actas de la Liga Hansatica y por ltimo a fines del siglo XVI aparece una recopilacin privada como Guido de la Mer en Francia. La regulacin es interpretada y, por tanto desarrollada, en la jurisdiccin mercantil y por ello por los mismos comerciantes. Con la formacin de las monarquas el Derecho Comercial pas de los estatutos creados por las costumbres y usos comerciales, a los edictos y ordenanzas reales, que desembocan en la corriente codificadora Francesa que culmina con el Cdigo de Napolen. No slo en Italia y Espaa existieron los gremios o corporaciones de mercaderes sino que tambin florecen en los Pases Bajos, Gante y Brujas; en Francia, Marsella, Tolosa y Lyon; en Alemania Lbeck, Wisky, Danzif y en otras ciudades ms antiguas como Colonia y Hamburgo, adquieren auge extraordinario con la formacin y el desarrollo de la Hansa Teutnica agrupacin de comerciantes que negociaban en Alemania, Polonia, los pases blticos y Rusia. El Derecho Mercantil de la Edad Media, tiene como caracterstica principal ser el derecho de una clase social, un derecho que deriva de la costumbre y que su aplicacin depende de la inscripcin en el Consulado respectivo obteniendo la matrcula de comerciante, es pues un derecho que determina su aplicacin con base en el sujeto que realiza el acto. A partir de la Ordenanza Francesa de Colvert y posteriormente con el Cdigo de Napolen, se cambia la tendencia para convertir al Derecho Mercantil en un derecho fundamentalmente objetivo, esto es, que determine su campo de aplicacin con base no en el sujeto que realiza el acto, sino en la

naturaleza del acto mismo, hasta llegar a nuestros das, en los que el concepto de empresa se convierte en el objeto central de este Derecho. Las ferias. Es importante hacer mencin a las ferias, que mucho contribuyeron a la creacin de instrumentos jurdicos mercantiles utilizados hasta nuestros das y que, gracias al impulso que representan para esta actividad, se siguen utilizando como mecanismos de incremento del comercio de un sector y entre distintos pases. As podemos mencionar como ferias famosas las de Medina del Campo en Espaa, las de Lyon, Champgane en Francia, las de Ninji-Nogvorov en Rusia y entre nosotros la que se llevaba a cabo en Acapulco con motivo de la llegada de la Nao de China. El derecho Mercantil en Espaa. Reviste especial importancia en nuestro estudio el Derecho Comercial Espaol, ya que varias de sus Ordenanzas estuvieron en vigor en nuestro pas inclusive muchos aos despus de consumada la independencia. Durante la dominacin rabe se dicta el Codez Visigothorum o libro de jueces, conocido tambin como Fuero Juzgo y que si bien no es una ley de carcter mercantil, se ocupa de ella en dos de sus libros. Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio estuvieron vigentes a partir de 1348; en la partida se comprenden normas de carcter mercantil. Especial importancia tienen para nosotros las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla que estuvieron vigentes en

10

nuestro pas, as como la Nueva y Novsima Recopilacin, ocupando un papel importante en todo Amrica las Ordenanzas de Bilbao, ya que estuvieron vigentes en nuestro pas, con breves intervalos en los que se derogaron, hasta la aparicin de nuestro Cdigo de Comercio de 1884. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL Concepto Histrico del Derecho Mercantil. Antes de producirse la desintegracin del Derecho Civil, el Derecho Mercantil no tena vida propia, y la materia de este Derecho formaba parte del contenido del Derecho Civil, o del derecho pretorio de Roma, y la flexibilidad de ese derecho pretorio hizo innecesaria la aparicin de un Derecho Mercantil independiente. Empero, el derecho martimo, eminentemente mercantil, tuvo su independencia si no legislativa, pues en el Digesto se encuentra la Lege Rhodia de Iactu, s al menos poltica; en tanto el imperio del mar no se opuso a la ley romana, como dijo Antonino. El Derecho Mercantil nace como un derecho de clase: Es el derecho de los comerciantes o el conjunto de normas que en el rgimen corporativo se aplican por los tribunales especiales de los gremios y corporaciones. Quienes pertenecan a esos gremios, corporaciones, cofradas, etc., quedaban sometidos a la jurisdiccin del Derecho Mercantil. Multitud de causas dieron al traste con el rgimen corporativo y con la economa nacional. Inglaterra es el primer pas que confisc los bienes a las guildas en beneficio de la

11

Corona, prohibiendo que en lo sucesivo pudieran poseerlos. Esto ocurri en 1545. Las concepciones liberales, el progreso de las ciencias y de la tcnica, el descubrimiento de Amrica, el crecimiento de las relaciones comerciales entre los Estados, el desarrollo del capital, etc., son las causas que suelen recordarse como determinantes del fracaso del rgimen corporativo. Turgot pblico, en febrero de 1776, un edicto suprimiendo en Francia las corporaciones; pero fueron restauradas despus, pero la Revolucin Francesa termin con ellas definitivamente por Decreto de marzo de 1791, en cuyo artculo sptimo se dice: Todo hombre es libre para dedicarse al trabajo, profesin, arte u oficio que estime conveniente, pero estar obligado a proveerse de un permiso, a pagar los impuestos de acuerdo con las tarifas siguientes y a conformarse a los reglamentos de polica que existan o se expidan en lo futuro. El individualismo liberal proclama que todos los hombres son libres e iguales; que al derecho slo le compete normar la coexistencia de las libertades, y al Estado gendarme se le atribuye, a la exclusiva, la misin de garantizar la libertad reconocida por el derecho. Una de las libertades consagradas fue la de comercio. El orden jurdico liberal, pues, protege la libertad de contratacin, la posesin pacfica de las riquezas y la libre competencia, desarrollndose as el sistema capitalista, la burguesa y el proletariado. El liberalismo econmico con su frmula, origina y fomenta la lucha de clases, cuya manifestacin en el campo del derecho pudiera resumirse as: El Derecho Mercantil es el derecho del capitalismo, el Derecho del Trabajo es el de las clases laborales. Ambos derechos aparecen desintegrados del Derecho

12

Civil, heredero directo del derecho romano; ambos derechos expresan la lucha de clases promovida por el liberalismo econmico e insolidario, incapaz de organizar un Estado mediador. Por el contrario, el Estado nacional de derecho, a cuya crisis asistimos, es el instrumento de la burguesa triunfante. La poltica legislativa del liberalismo pretende que el Derecho Mercantil no es un derecho de clase, sino un derecho que regula determinados negocios o actos jurdicos, actos de comercio. Ms se trata de una ficcin: El Derecho Mercantil del liberalismo es un derecho de clase como lo era en el medievo corporativo, slo que se trata del derecho de la clase capitalista internacionalmente organizada. A travs de esta evolucin del Derecho Mercantil, los juristas han formulado diversos concepto ms o menos acertados y ms o menos sinceros, pero de escaso valor unitario. Los modernos criterios para establecer un concepto de este Derecho. El criterio objetivo empleado para definir el Derecho Mercantil, es producto del liberalismo y aparece en el Cdigo de Comercio mal llamado de Napolen y en los cuerpos legales que en l se informan: Cdigos de Espaa, Italia, Mxico, etc.; pero ya hemos dicho que se trata de una ficcin, porque pese a la doctrina que delimita el contenido del Derecho Mercantil en consideracin fundamentalmente a los actos de comercio, es lo cierto que el Derecho Mercantil es el derecho del capitalismo, es el derecho de una clase. El Derecho Alemn no abandon el criterio subjetivo, por eso los tratadistas germanos han podido definir el

13

Derecho Mercantil como el Derecho Privado Especial de los Comerciantes, posicin sta ms realista que la llamada objetiva. Entre los esfuerzos que se vienen haciendo para encontrar una definicin del Derecho Mercantil merecen especial mencin los de aquellos que, como Heck, sostienen que el Derecho Mercantil es el que regula el ejercicio en masa de actos jurdicos. El ejercicio en masa supone la repeticin constante y en gran escala de ciertos actos jurdicos, lo que entraa un trfico intenso frente al obrar aislado. Ese trfico en masa exige normas jurdicas adecuadas que lo regulen, y el Derecho Mercantil es, para quienes as piensan el derecho capaza de normar los actos jurdicos en masa. Por lo dems las normas aplicables han de ser flexibles, no formalistas, capaces de facilitar las transacciones y de garantizarlas al mximo sin entorpecimientos rituarios, etc. Los actos en masa son ms impersonales o totalmente impersonales, pero es indiscutible que, en trminos generales, slo los profesionales del comercio suelen realizar actos en masa, lo que nos lleva a la apreciacin subjetiva. Ahora bien, los actos aislados carecen de verdadera importancia en la economa capitalista actual. Por eso Lorenzo Mossa, en su trabajo titulado Los Problemas fundamentales del Derecho Mercantil, ha dicho: as como en el Derecho Civil la organizacin jurdica est encaminada a la satisfaccin de las exigencias de la vida para el hombre y la familia, es funcin vital del Derecho Mercantil, el satisfacer las exigencias de la vida de la empresa. Para Mossa los actos aislados deben quedar, segn piensa el mercantilista italiano, al margen del Derecho Mercantil, a cuyo derecho corresponde la tutela jurdica de la vida comercial de la empresa. Wieland, en Alemania, y antes que Mossa, ha sostenido que la empresa tiene cada da mayor importancia y espera que su extensin real llegue a coincidir con el concepto del

14

comercio en su ms amplio sentido, de suerte que el Derecho Mercantil, segn esto, ser un derecho profesional y de la empresa. Joaqun Rodrguez, sostuvo que el Derecho Mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas, y estableci las conclusiones siguientes: 1. Es un hecho real que el Derecho Mercantil de nuestros das es un derecho especial exigido por las necesidades del trfico en masa. No puede desconocerse que tambin encontramos un pequeo ncleo de actos que, no obstante de realizarse en masa, no pueden considerarse como mercantiles. Estas dos conclusiones son correctas, segn sostuvo el catedrtico espaol, pero ambas necesitan algunas rectificaciones; por eso aadi, hemos propugnado desde hace mucho tiempo por la adopcin de un concepto del Derecho Mercantil que resulta de la integracin de ambas definiciones. El Derecho Mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas. Quiere esto decir que no todos los actos en masa, sino los realizados por empresas, son los que regulan el Derecho Mercantil; y no todas las empresas ni todas las actividades de stas, sino las que realizan actos en masa y en lo que concierne a stos constituyen la materia propia del Derecho Mercantil. La trascendencia legislativa de la definicin anterior, implica un nuevo enfoque del Derecho Mercantil y una nueva sistemtica para el mismo. Los puntos centrales que mencion fueron los siguientes: 1 El Derecho Mercantil no es el derecho de una clase profesional, sino el derecho de las empresas, en lo que concierne a su organizacin, y el de los actos que pertenecen al trfico profesional de las mismas;

15

2 El Derecho Mercantil no debe ocuparse de los actos aislados de comercio; 3 Los actos aislados u ocasionales deben ser abandonados en el campo del Derecho Civil; 4 Es comerciante el que es titular de una empresa mercantil, ya se trate de una persona fsica o de una sociedad; 5 Las sociedades que adoptan formas mercantiles son consideradas como comerciantes porque su organizacin implica la existencia de una empresa; 6 Todos los titulares de empresas mercantiles deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; 7 El Derecho Mercantil slo debe ocuparse de regular aquellas operaciones jurdicas realizadas en masa por empresas mercantiles-contratos de empresa; 8 Es indispensable recoger en el Derecho Mercantil las operaciones jurdicas que se realizan sobre las empresas y consagrar de un modo explcito los principios de la conservacin de las mismas; de la unidad de trato; y el de variabilidad de sus elementos sin que afecte ello a la unidad econmica de la empresa y el de la proteccin de los elementos que la integran; 9 El Derecho Mercantil debe ocuparse de organizar un rgimen adecuado a las situaciones de insolvencia, teniendo en cuenta los principios siguientes: a) La empresa aunque sea de carcter privado realiza y significa al mismo tiempo un inters pblico; b) La quiebra como fenmeno econmico no interesa slo a los acreedores y al deudor, sino que es una

16

manifestacin econmica jurdica en la que el Estado tiene un inters preponderante y fundamental; y c) La empresa representa un valor objetivo de organizacin; por lo consiguiente su conversacin deber ser norma directiva fundamental en la regulacin de la quiebra y para ello debe facilitarse la evitacin de la declaracin de la misma, y una vez declarada sta, se debe hacer posible su conclusin mediante convenios que pongan fin a la quiebra con el mantenimiento de la empresa. Jurdico. El Comercio en sus aspectos Econmico, Tcnico y

Hasta ahora ha sido imposible establecer un concepto econmico satisfactorio del comercio, para a travs de l, llegar a definir el Derecho Mercantil ya que ni los economistas ni los juristas se ponen de acuerdo. En efecto, el comercio no es pura y simplemente compraventa, como pretendiera el jurisconsulto romano Ulpiano y, despus, muchos canonistas y tratadistas de Derecho Mercantil antiguos y modernos. Tampoco podemos identificar el transporte con el comercio, puesto que ste representa un conjunto muy complejo de actividades que exceden a la compraventa y al transporte. Para llegar a definir el Derecho Mercantil se ha pretendido formular un concepto tcnico del comercio ante la imposibilidad de encontrar un concepto econmico satisfactorio, y se ha dicho que el comercio es una intromisin o mediacin entre productores y consumidores. Pero en muchos actos tpicos del comercio no aparece como caracterstica en la mediacin o intromisin. Por este nuevo camino tampoco consiguieron los mercantilistas formular un concepto aceptable del Derecho Mercantil, y entonces trataron de buscar un concepto jurdico del

17

comercio para sobre l edificar el concepto del Derecho Mercantil, teniendo en cuenta que el campo de aplicacin de este derecho ha desbordado los lmites del comercio en sentido econmico. Para Alfredo Rocco, lo esencial en los actos mercantiles, naturalmente que se refiere a la legislacin italiana, est en que todos ellos suponen una interposicin en el cambio. Edmud Thaller opina que los actos de comercio implican un cierto grado de movimiento de los bienes muebles, esto es, circulacin de cosas. Conjugando muy diversos criterios se ha podido definir el Derecho Mercantil como aquella rama del Derecho Privado que regula las relaciones materiales y procesales derivadas de actos de intromisin especulativa entre productores y consumidores para facilitar la circulacin de la riqueza. FUENTES FORMALES, REALES E HISTRICAS DEL DERECHO MERCANTIL. Fundamentos constitucionales. Resulta conveniente, ante todo, advertir que se trata de un tema por dems opinable y controvertido, pues desde la expresin fuentes ha sido objeto de opiniones encontradas. Un ejemplo de ello encuntrase en Acosta Romero, quien, primeramente, apunta que por fuentes del Derecho ...entendemos que son todas aquellas circunstancias sociales que dan origen a una norma jurdica, al margen de las numerosas clasificaciones que se han dado sobre ellas, y que en nuestra opinin, es dudosa su operacin terico-prctica..., para expresar, inmediatamente despus, que la supletoriedad en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de una norma implica tambin la existencia de una fuente

18

del derecho, de donde resulta que Entendemos por fuente del derecho todo aquello que da origen al orden jurdico vigente. Aunque antes se transcribieron los preceptos que constitucionalmente sirven de soporte al derecho mercantil, conviene tener presente que otros del mismo rango supremo hacen referencia indirecta si se quiere, al carcter mercantil de algunas instituciones que, aunque alineadas tambin en el derecho privado, el inters pblico que las rodea da lugar a que en ellas desempee un importante papel la autoridad gubernativa: Las sociedades mercantiles por acciones no pueden ser propietarias de ms terrenos rsticos que los necesarios para el cumplimiento de su objeto (art. 27-IV). Los bancos pueden operar con capitales impuestos sobre inmuebles, pero no pueden tener en propiedad o administracin ms que los necesarios para desarrollar las actividades que les son propias (art. 27-V).

Pesa absoluta prohibicin sobre los monopolios de artculos de consumo necesario, que tengan por objeto el alza de los precios, as como sobre toda conducta tendiente a evitar la libre competencia y con ello obligar a los consumidores a pagar precios exagerados (art. 28).

Se reconoce a los autores, artistas e inventores, un privilegio temporal para el aprovechamiento pecuniario de sus obras (art. 28). El comercio entre Estados de la Federacin no puede ser objeto de restricciones (art. 73-IX). Es facultad exclusiva del Congreso de la Unin la de legislar en materia cinematogrfica, intermediacin y servicios

19

financieros, as como vas generales de comunicacin (art. 73V y XVII). Leyes mercantiles generales y especiales. A estas alturas casi resulta ocioso precisar que la fuente formal por excelencia de nuestro derecho mercantil es el Cdigo de Comercio, expedido, en uso de la autorizacin especial que le concedi el Congreso de la Unin, segn decreto de 4 de junio de 1887, por el Presidente Porfirio Daz, el 15 de septiembre de 1889, en vigor a partir del 1 de enero de 1890. Es cierto que dicho C. Com. Conserva su vigencia, pero es preciso aclarar que tal vigencia resulta considerablemente menoscabada, por cuanto importantes y numerosos de sus captulos originales han sido derogados para convertirse en leyes, algunas de ellas generales y otras especiales. A continuacin se relacionan las ms importantes, pero conviene advertir que no todas son las originales, pues en varios casos son abrogatorias de otras que les precedieron: Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (LMEUM), 1931. Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (LGTOC), 1932. Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), 1934. Ley Federal de Corredura Pblica (LFCP), 1992. Ley sobre el Contrato de Seguro (LSCS), 1935. Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LFIF), 1935.

20

Ley de Vas Generales de Comunicacin (LVGC), 1940. Ley de Navegacin y Comercio Martimos (LNCM), 2006. Ley de Navegacin (LN), 1994. Ley de Instituciones de Crdito (LIC), 1990. Ley de Concursos Mercantiles (LCM), 2000. Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF), 1993. Ms como es lgico, otras muchas leyes mercantiles, generales y especiales, regulan importantes aspectos de la vida del comercio, que no conoci el Cdigo de la materia. Como en el caso anterior, se har una relacin de las ms importantes: Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC), 1994. Ley de Aviacin Civil (LAC), 1995. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crdito (LGOAAC), 1985. Ley de la Propiedad Industrial (LPI), 1991. Ley Federal de Competencia Econmica (LFCE), 1992. Ley Federal de Proteccin al Consumidor (LFPC), 1992. Ley de Inversin Extranjera (LIE), 1993. Ley Federal del Derecho del Autor (LFDA), 1996.

21

Ley de Comercio Exterior (LCE), 1993. Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin (LFSMN), 1992. Ley del Mercado de Valores (LMV), 2006. Un lugar especial dentro del derecho positivo, y en este caso tanto el civil como el mercantil, ocupan las llamadas Normas Oficiales Mexicanas (NOM), que sin poder calificarse de leyes y mucho menos de reglamentos participan de un irrefutable carcter general e imperativo, pues en verdad regulan el forzoso contenido de numerosos contratos mercantiles y de la publicidad comercial. Ahora bien, puesto que todas ellas tienen una gnesis netamente administrativa, pues son expedidas por las Secretaras del Poder Ejecutivo, no es fcil ubicar su naturaleza jurdica, a pesar de que son indudable fuente del derecho mercantil: no son leyes, por cuanto no emanan del Congreso de la Unin; no son reglamentos, porque no estn expedidas por el Poder Ejecutivo Federal, con la circunstancia, adems, de que la dependencia gubernativa emisora puede modificarlas o dejarlas sin efecto cuando lo considere necesario. No queda, pues, sino calificarlas de disposiciones administrativas vinculatorias para los particulares que se coloquen en el supuesto de ellas. Resulta necesario, por lo mismo, referir aqu el tronco comn de tales normas que es la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, uno de cuyos objetos es el de propiciar la expedicin, por parte de las dependencias de la administracin pblica federal, de normas oficiales mexicanas (art. 2.-II, c), que tienen carcter obligatorio (art. 3.-XI) y; como finalidades, las de establecer las caractersticas y especificaciones de los productos o procedimientos que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente... (art. 40-I), as como La

22

determinacin de la informacin comercial, sanitaria, ecolgica, de calidad, seguridad e higiene y requisitos que deben cumplir las etiquetas, envases, embalaje y la publicidad de los productos y servicios... (art. 40-XII). Adems de lo dicho, la obligatoriedad de tales normas se reitera en las disposiciones segn las cuales Todos los productos, procesos, mtodos, instalaciones, servicios o actividades debern cumplir con las normas oficiales mexicanas (art. 52) y, por ltimo, En las controversias de carcter civil, mercantil o admnistrativo, ... las autoridades judiciales o administrativas competentes en sus relaciones debern tomar como referencia las normas oficiales mexicanas... (art. 55). Parece, pues, que tal esquema de normatividad configura tambin derecho positivo mercantil, si bien de naturaleza especial, pues cada NOM atae a una figura jurdica concreta. Las resoluciones administrativas como fuente del derecho mercantil. Con todo lo anterior, no exento de dureza, Barrera Graf discurre en torno de la inconstitucionalidad de las facultades conferidas en diversas leyes a algunas autoridades administrativas para emitir resoluciones cuyo texto es de observancia obligatoria para todos aquellos que incurren en el supuesto de aplicacin de las mismas, esto es, de hecho se les atribuye el efecto de leyes en sentido formal, por lo que el citado Barrera Graf las califica como fuente anmala pero fuente al fin, luego ...es de desearse que nuestra Constitucin prevea y conscienta (sic) esas o algunas de esas actividades legislativas del Poder Ejecutivo Federal,... CONCEPTO DE NORMA JURDICA La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplcase a toda regla de

23

comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos. Las reglas prcticas cuyo cumplimiento es potestativo se llamas reglas tcnicas. A las que tienen carcter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas. Estas imponen deberes o conceden derechos, mientras los juicios enunciativos se refieren siempre, como su denominacin lo indica, a lo que es. EL ODEN JERRQUICO NORMATIVO EN EL DERECHO MEXICANO. El problema de la ordenacin jerrquica de los preceptos que pertenecen a un mismo sistema se complica extraordinariamente cuando el sistema corresponde a un Estado de tipo federal. Tomando en cuenta esta circunstancia, haremos especial referencia al orden jurdico de nuestro pas. El artculo 40 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos establece que: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Y el artculo siguiente dispone: El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. El principio que determina las atribuciones que respectivamente corresponden a los Poderes de la Unin y de los Estados, es el que consagra el artculo 124 de la propia

24

Constitucin: Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Segn el artculo 49 constitucional, el Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar. El Captulo II del Ttulo Tercero de la Constitucin Federal refirese a la organizacin y funcionamiento del Poder Legislativo; el Captulo III versa sobre el Poder Ejecutivo, y el IV reglamenta las atribuciones del Poder Judicial de la Federacin. El precepto fundamental del orden jerrquico normativo del derecho mexicano lo formula el artculo 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados. (Principio de la supremaca de la Constitucin). El precepto revela que los dos grados superiores de la jerarqua normativa estn integrados, en nuestro derecho: 1. Por la Constitucin Federal.

25

2. Por las leyes internacionales.

federales

los

tratados

Las leyes federales y los tratados internacionales, tienen pues, de acuerdo con la disposicin anteriormente transcrita, exactamente el mismo rango. La ley es la principal fuente formal del Derecho Mercantil, y en nuestro sistema, elaborarla corresponde al Congreso de la Unin segn establece la fraccin X del artculo 73 Constitucional, que a la letra dice: "El Congreso tiene facultad: Para legislar en toda la Repblica sobre hidrocarburos, minera, industria cinematogrfica, comercio," Sin embargo, para los fines de nuestro estudio, entendemos por ley mercantil no solamente las normas emanadas del Poder Legislativo Federal, sino tambin otras que dict el Ejecutivo por delegacin y en uso de las facultades extraordinarias que recibi del Legislativo; las que contienen los tratados internacionales celebrados por el mismo Ejecutivo con aprobacin del Senado; as como aquellas dictadas por el Ejecutivo en ejercicio de sus funciones, para proveer al exacto cumplimiento de todas las anteriores normas. En consecuencia entendemos por norma mercantil, toda aquella disposicin obligatoria de carcter general y abstracto emanada del Estado Federal y provista de una sancin soberana que regulan la materia delimitada como mercantil. Ahora bien, nuestra legislacin mercantil se encuentra sumamente dispersa, toda vez que, por una parte, muchas de las materias que originalmente se encontraban reglamentadas en el Cdigo de Comercio, se han segregado de l a virtud de leyes derogatorias; y por la otra, se han expedido mltiples ordenamientos que han venido a regular materias no comprendidas antes en dicho Cdigo, de aqu que pueda decirse que nuestra

26

legislacin mercantil se encuentra integrada por el Cdigo de Comercio y por las leyes derogatorias y complementarias de l. En cuanto a las leyes derogatorias del Cdigo podemos citar como ejemplos a la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Ley sobre el Contrato de Seguro, la Ley General de Sociedades Cooperativas, entre otras. Por lo que toca a leyes complementarias es posible citar (por dar un par de ejemplos) la Ley Orgnica del Banco de Mxico, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y la Ley de Cmaras Empresariales y sus Confederaciones. La ley mercantil de carcter general, es el Cdigo de Comercio, el cual integra los aspectos generales del Derecho Mercantil, pues es dentro de su mismo cuerpo, Derecho sustantivo y adjetivo, pero adems se encuentra apoyado por una serie de leyes y reglamentos que regulan materias especficas a las cuales llamamos "Leyes Especiales del Derecho Mercantil". La contemplacin del campo legislativo mercantil descubre un fenmeno interesante: la abundancia de leyes especiales, que contrasta con la escasez de estas leyes en el Derecho Civil, como si en el Derecho Mercantil la tarea codificadora hubiese sido mucho ms restringida. Pero esta no es la razn. La razn esta en que la insuficiencia de los Cdigos para regir todas las relaciones sociales cuyo mbito abarcan, se muestra ms claramente en Derecho Mercantil. Los nuevos hechos, necesitados de nueva ordenacin jurdica, se producen mas rpidamente y en mayor nmero en la vida mercantil. Los Cdigos de Comercio nacen para quedar pronto anticuados y es preciso recurrir a una legislacin casuista y complementaria, que la vida civil, desarrollada a un nivel ms lento, no reclama con pareja urgencia.

27

Estos hechos son los que han dado lugar a la promulgacin de mltiples leyes especiales, que han venido a modificar o a completar la regulacin contenida en el Cdigo. En trminos generales las fuentes del Derecho Mercantil, de acuerdo a Garrigues, contiene una expresin equvoca, impuesta por la doctrina tradicional. No tratemos, en efecto, de las fuentes del derecho mercantil como modelos o formas peculiares de manifestarse este, sino de las normas (legales y consuetudinarias) relativas a la materia mercantil. Desde el punto de vista deben considerarse como fuentes indiscutibles del derecho mercantil la ley y los usos o costumbres mercantiles, tambin puede hablarse en cierta forma de la jurisprudencia como fuente del derecho mercantil. Por la ley mercantil, debemos entender la norma emanada de los rganos del Estado, destinada a regular la materia mercantil. Pero al hablar de ley mercantil no queremos referirnos solamente a la norma jurdica emanada del Poder Legislativo, en uso de la facultad que le es propia, sino a todas las establecidas por el Estado, entre la que se incluyen tambin las dictadas por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su facultad reglamentaria. LA LEY es fuente del derecho mercantil, no nos referimos solamente a nuestro Cdigo de Comercio vigente, sino tambin a todas las dems leyes mercantiles especiales que lo complementan y que regula la materia mercantil en su conjunto. As, pues, es fuente de derecho mercantil mexicano el Cdigo de Comercio, del cual se han arrancado materias ms importantes. Las materias relativas a sociedades mercantiles, ttulos

28

y operaciones de crdito y bancarias, seguros, comercio martimo, quiebras y suspensin de pagos, se encuentran reguladas por diversas leyes especiales, que han derogado en lo conducente las disposiciones del Cdigo de Comercio, y que constituyen tambin fuentes del Derecho Mercantil Mexicano.

SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL MEXICANO El sistema de derecho que informa la legislacin mexicana debe ser considerado: 1 en sus principios esenciales o espritu social que le anima; 2 en el ordenamiento que el legislador impuso a sus instituciones; y, 3 en su manifestacin externa o formal. Sistema de fondo, de forma y legislativo. Sistema de Fondo El Derecho Mercantil es federal y se inspira en los principios individualistas que informan la legislacin europea fuente inmediata de la legislacin americana. Podemos, pues, aplicar a nuestro Derecho Mercantil la doctrina que estableci Geny como informante de los tres principios que dominan en el Derecho Privado: 1 El de autonoma que deja libre juego a la voluntad particular a fin de que sta produzca efectos jurdicos visibles, como acaece en los contratos; 2 El de orden pblico, que impone limitacin conveniente a esa autonoma en beneficio de la colectividad; y 3 El de equilibrio de los intereses confluentes o repelentes, a fin de hallar una justa y equitativa conciliacin entre ellos. Sistema de Forma La Nacin Mexicana no ha tenido que sufrir la evolucin lenta que padecieron los pueblos europeos para establecer la forma especfica de sus respectivos derechos al advenir en 1821 la vida internacional, Mxico encontr resuelto por

29

otros pueblos el problema del sistema de forma; ya que lo mismo que en la determinacin de la materia o contenido de las diversas manifestaciones jurdicas -divisin del derecho- como en el modo de ordenar sus preceptos, existan ejemplos adecuados. Mxico no tuvo que hacer otra cosa sino imitar. El principio diferencial de las ramas del derecho privado las formas civil y mercantil- haba sido establecido en las Cortes de Cdiz de 1812, donde Mxico tuvo su representacin correspondiente. Numerosos autores no hacen distingo alguno entre sistema de forma y sistema legislativo. Estimamos que hay distincin. El sistema de forma consiste en la ordenacin especfica y separada de las diversas ramas que integran la enciclopedia jurdica: Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, Poltico, etc. El sistema legislativo se apoya sobre el ordenamiento cientfico y artstico de cada una de esas ramas. Sistema Legislativo Siguiendo el orden histrico, el sistema legislativo se presenta como costumbre, como recopilacin y como codificacin. Tres, pues, son los sistemas legislativos. La legislacin consuetudinaria se manifiesta mediante preceptos que se mantienen vigentes en virtud de su repeticin constante. La legislacin recopilada consistente en el registro escrito de numerosas leyes ordenadas caticamente, sin especificacin, y siguiendo, sea el capricho del recopilador, sea el orden cronolgico de aparicin de las disposiciones. La legislacin codificada es la ordenacin armnica, unitaria, artstica y mediata del derecho positivo de un Estado. La codificacin se manifiesta por medio de Cdigos o libros donde se contienen todas las leyes relativas a una rama especial del derecho: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal, Cdigo de Comercio, etc. Determinar cul es el mejor sistema de incidir en la clsica disputa de la escuela histrica y de la escuela filosfica. La primera, encabezada por Savigny y los historiadores del derecho,

30

opina que el sistema consuetudinario es el nico aceptable, por cuanto la costumbre antecede a la ley, la cual no hace otra cosa que recoger en su calidad de norma imperativa la regla establecida por aquella. Savigny admite, ciertamente, la codificacin; pero subordinndola a la evolucin de la norma consuetudinaria, lo mismo en lo presente recogiendo lo tradicional histrico, como en lo futuro, previendo nuevas formas normativas. La escuela filosfica, cuyo ms alto representante es Thibaut, opta por que se haga de inmediato la codificacin, por entender que el derecho es emanacin lgica de la mente humana cuya nica manifestacin posible es la ley. Las dos escuelas pecan del grave defecto de las posiciones absolutas. El derecho es un fenmeno de la conciencia del hombre que obra en virtud de sentimientos y de razonamientos. Esta realidad no puede ser olvidada por ningn jurista y de aqu no habr que tenerse en cuenta, para establecer en un sistema legislativo, las dos modalidades de esa conciencia humana: la que hace referencia al sentimiento y la que obra en funcin del razonamiento puro. La primera se manifiesta en la vida del derecho mediante la costumbre, la tradicin histrica que impele al individuo a repetir los actos de sus ancestros dentro de la rbita fijada por su idiosincrasia nacional. La segunda, como lubricacin y parto de la razn pura, como manifestacin estrictamente filosfica, cristalizada en leyes, en preceptos cientficos y artsticamente ordenados. De este modo se cumple la doble funcin del derecho: como acontecimiento histrico y como ente filosfico. El sistema elctrico, el filosfico histrico, es el ms aceptable, por compadecerse con la naturaleza del hombre, por quien y para quien vive el derecho. El derecho mexicano sigue el sistema filosfico de codificacin.

31

Este sistema tiene la ventaja de facilitar la aplicacin y la interpretacin de los preceptos. EL ACTO DE COMERCIO Actos y hechos jurdicos. No hay consenso acerca del verdadero significado jurdico de ambos vocablos. El parecer mayoritario se inclina por estimar que los hechos, en sentido lato, son el gnero, cuyas dos especies son los actos y los hechos en sentido estricto, a condicin, en todo caso, de que tengan consecuencias jurdicas. De ese modo, se afirma que los actos jurdicos son fruto de la voluntad humana desplegada con la intencin de producir consecuencias jurdicas. Un buen ejemplo son los contratos. En cambio, siempre con arreglo a la opinin generalizada, los hechos jurdicos estn constituidos por aquellas expresiones que no son fruto de la intencin humana, como las conductas involuntarias y los fenmenos naturales. As, los daos accidentalmente causados a la mercanca transportada en un vehculo de servicio pblico, o los causados por una erupcin volcnica. Con especfica referencia al derecho mercantil, es relativamente fcil, hechas las salvedades que ms adelante se mencionarn, catalogar un acto como de comercio; a un hecho, en cambio, no es dable atribuirle tal carcter, sino slo a sus consecuencias, por la sencilla razn de que en l, como va se dijo, est ausente la voluntad humana. Nadie podra pretender que los daos involuntariamente causados por una persona a un edificio constituyen un acto de comercio, como tampoco lo seran los

32

causados por un terremoto, pero en cambio s lo son las consecuencias para la empresa aseguradora del inmueble, que en ambos casos deber hacer frente a su obligacin, sta si comercial, de cubrir el importe del dao. Adems, como pronto se ver, en nuestro sistema jurdico los actos de comercio constituyen el ncleo del derecho mercantil. Concepto de acto de comercio segn criterios objetivo y subjetivo. En su lugar, al verter diversos conceptos de derecho mercantil, se hizo una obligada referencia a los resultantes de los sistemas objetivos de origen napolenico y a los derivados de los sistemas subjetivos empresariales, como el proclamado por el Cdigo de Comercio alemn, en vigor a partir del 1 de enero de 1900, y se apunt el carcter puramente formalista de ambos, que fatalmente hacen referencia, directa o indirecta, a la realizacin de ciertos actos a los que las leyes atribuyen calidad intrnsecamente comercial, o bien la hacen derivar de los sujetos que los realizan. De esta suerte, es necesario dejar precisado que no ha sido posible encontrar un concepto verdaderamente jurdico de acto de comercio, a pesar de los numerosos y autorizados intentos de lograrlo, segn se demostrar a continuacin. Como se recordar, el derecho mercantil surgi y se mantuvo con un carcter marcadamente subjetivo hasta principios del siglo XIX, en que el Cdigo de Comercio francs de 1807, que en lo sustancial conserva vigencia, vino a objetivizar el comercio y con ello dejar sentado que ciertos actos (arts. 632 y sigs.) deberan reputarse mercantiles per se, vale decir, independientemente de que quien los realice sea o no comerciante, y, por el contrario, atribuye

33

la calidad de comerciantes a quienes realicen ...actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual (art. 1). Las armas napolenicas, por una parte, y la autoridad de los tratadistas franceses por la otra, fueron parte a la enorme influencia que dicho Cdigo ejerci en las legislaciones de la Europa continental y de la Amrica espaola y portuguesa. Ahora bien, puesto que, con la salvedad de la ya citada germnica, todas las dems se ubican, por ahora, dentro del campo objetivo, como la mexicana, pues refieren la mercantilidad al acto de comercio y no a la empresa o al comerciante, como en cambio si lo hace el Cdigo alemn, y no suministran un concepto del mismo, pues la mayora se limita a consignar un elenco simplemente enumerativo, los conceptos doctrinales y jurisprudenciales fatalmente incurren en el formalismo ya apuntado a propsito del concepto del derecho mercantil. Se han vertido, ciertamente, conceptos interesantes, pero todos ellos resultaron incompletos, segn se ver a continuacin. Uno de los ms conocidos es el de Rocco, a quien, tras de analizar el art. 3 del C. Com. Italiano de 1882, semejante, por cierto, al 75 del C.Com. mexicano, pareci, examinada la relacin de actos de comercio que contena dicho ordenamiento, que en todos ellos se daba la nota comn de la interposicin en el cambio, o por lo menos el propiciamiento de dicha interposicin; y ya por ese camino, encontr que la que la interposicin se da en cuatro sectores de la actividad econmica, a saber: de bienes en general, como en la compraventa; de servicios, como en los contratos de obra; del crdito, como en los contratos bancarios; de los riesgos, como en los contratos de seguro. Con tales elementos elabor el concepto que se expresar ms adelante.

34

En cuanto a los actos que facilitan la interposicin, a juicio de este autor son los consignados en los ttulos de crdito y los depsitos en almacenes generales, entre otros. Bien elaborada y todo, tal construccin prontamente encontr detractores. Actos hay, en efecto, que son de comercio y que no realizan o facilitan la interposicin en el cambio; as, la expedicin de una letra de cambio o de un pagar para cubrir una deuda civil. Con otros, en cambio, se realiza o a lo menos se facilita la interposicin y no son de comercio, como la contratacin del personal de una empresa,, de obvio carcter laboral, a pesar de que dicho personal ser el que le permita colocar sus productos o servicios y, por tanto, el que le facilite la interposicin. Aunque los ms reputados mercantilistas mexicanos del siglo XX admitieron la imposibilidad de llegar a un concepto unitario y jurdico del acto de comercio, un doctrinario, que no fue propiamente mercantilista, Daniel Kuri Brea, nos dej el siguiente concepto, impregnado, como fcilmente se apreciar, de una concepcin economicista: Los actos de comercio, que constituyen la materia mercantil, podemos definirlos como aqullos que tienen por fin la produccin, la circulacin y el cambio de bienes y servicios econmicos con fines de mercado, y aclar que con estas ltimas palabras debe entenderse que no se trata de ...satisfacer una necesidad propia, sino ajena. Es el momento, pues, de examinar los criterios subjetivos del acto de comercio, que, originalmente aportados por tratadistas alemanes como Heck y Wieland, prontamente compartidos en Italia por Mossa, y en Mxico por Rodrguez Rodrguez, en realidad se limitan a uno: son los actos realizados en masa por empresas. Conviene aclarar que la posicin del citado Rodrguez Rodrguez no podra encontrar soporte en el C. Com., y

35

slo se explica a la luz del poderoso influjo de la doctrina y de la legislacin alemanas en dicho tratadista espaol, afincado en Mxico durante sus ltimos aos. Ms este criterio subjetivo, sustentado slo en la actividad del comerciante empresario, muestra tambin un punto dbil, cual es el relacionado con los ttulos de crdito, mismos que, como es bien sabido, han venido escapando a cualquier intento encasillador, pues como es perfectamente sabido, pueden ser empleados por cualquier persona fsica o moral, aun carente del calificativo de comerciante, e incluso formar parte de actos puramente civiles, como lo sera el pago, mediante cheque, de la renta de un inmueble conforme a un contrato de arrendamiento puramente civil, o el pago de la aportacin al capital de una sociedad civil, de una pensin alimenticia y dems actos regulados por las leyes civiles. Por lo que se refiere al citado concepto subjetivo de Heck, Wieland, Mossa y Rodrguez Rodrguez, muestran tambin un aspecto de exceso, pues prcticamente toda empresa celebra contratos colectivos del trabajo, que son actos en masa, pero de ninguna manera mercantiles. Finalmente, y sin restar mrito alguno a los anteriores conceptos, parece aconsejable establecer como corolario de todo lo expuesto, que el acto de comercio presenta tres caractersticas propias, a falta de cualquiera de las cuales no podra predicarse tal caracterizacin. Helas aqu: Interposicin, por manera que todo comerciante, incluso en calidad de prestador de servicios, adquiera algo para recolocarlo; modernamente se califica de insumos estos elementos que les servirn para su reventa, o bien para combinarlos y obtener un resultado final, que ser precisamente su mercanca.

36

Masividad, puesto que uno o varios actos aislados no permitiran atribuirles mercantilidad. Aqu, indudablemente, debe admitirse el influjo de la calidad empresarial del comerciante, que tambin lleva implcita la reiteracin de su profesin habitual. Lucro, vale decir, el propsito de obtener ganancia mediante la intermediacin y habitualidad de sus actos. Es evidente que no cabra el atributo de mercantilidad a operaciones con las que no se persigue lucro o ganancia, ms propias de una entidad de beneficencia o puramente civil, que tambin asumiran carcter empresarial, pero no mercantil.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO Actos de intermediacin en el cambio. Antes se rese la opinin de Rocco en cuanto al carcter comercial de los actos de intermediacin en el cambio. Pues bien, el propio tratadista italiano plante una cudruple clasificacin de tales actos, que a continuacin se expondr en concordancia con el art. 75 del C. Com. mexicano: De interposicin en el cambio de bienes (fracs. I y II). De interposicin en el cambio de servicios (fracs. VI, VIII, X XII, XIII y XIII). De interposicin en el cambio del crdito (frac. XIV). De interposicin en el cambio de los riesgos (frac. XVI). De los actos que facilitan la interposicin en el cambio, son ejemplos las fracs. XV, XVII y XVIII. Actos lucrativos. Aqu, en cambio, la nota de mercantilidad est dada por el propsito de ganancia en la realizacin del acto. Parece que

37

no ofrece mayor dificultad el entender que lucro o ganancia es la diferencia entre el precio de adquisicin o el valor intrnseco de un bien y el precio de su enajenacin, pero es necesario aclarar que este acto de enajenacin, para adquirir carcter comercial, debe ser masivo o reiterado, esto es, debe constituir una actividad habitual del sujeto, que con ello, dicho sea de paso y anticipadamente, adquirir el carcter de comerciante. Buenos ejemplos de estos actos de comercio por el propsito de lucro que los colorea, se encuentran en las fracs. I y II del multicitado art. 75 del C. Com., que acertadamente exigen la habitualidad, mediante la expresin especulacin comercial, sobre la cual se volver. Actos masivos por su realizacin. Volvemos a ubicarnos en presencia de las empresas comerciales. Es necesario subrayar que debe tratarse precisamente de empresas de tal naturaleza, esto es, dedicadas al ejercicio del comercio. Aclaracin sta pertinente, por cuanto es correcto hablar de empresas civiles, como lo son el bufete de abogado, el consultorio de un mdico o el estudio de un arquitecto, todos los cuales se desenvuelven en el mundo civil, pues el ejercicio de una profesin universitaria no constituye un acto de comercio. Ms an en el mbito de los actos de comercio, resulta claro que no todos son aptos para atribuir a quien los celebra el carcter de comerciante rectius, empresa mercantil-. As, la reiterada operacin con ttulos de crdito (letras de cambio, cheques, pagars) por un mdico en ocasin de su actividad profesional, no lo convertir en comerciante.

38

De ese modo, para que una empresa se considere mercantil debe realizar actos de comercio como actividad propia de su giro y no tangencial. Se trata, en resumen, de los actos previstos por las fracs. V a XI del art. 75 del C. Com., en las que incluso se emplea el vocablo empresas. As pues, conforme a la corriente subjetivista del derecho mercantil, antes mencionada y comentada, son actos de comercio los realizados en masa por este tipo de empresas, adems de otros no empresariales. Actos practicados por empresas. Y no cabe duda de que los actos a que se refieren las citadas fracs. V a XI del art. 75 del C. Com., responden, por una parte, a la usual nocin econmica del comercio operaciones reiteradamente celebradas con mercaderas, y con servicios, en busca de una ganancia-, sino tambin a la acepcin que suministra el diccionario acadmico. Negacin que se hace comprando y vendiendo o permutando gneros o mercancas. Empero, es necesario dejar aclarado que estos actos masivos de empresas tienen carcter comercial precisamente porque en ellos se surten ambos supuestos, la masividad y la calidad empresarial del sujeto, pues, en cambio aislada u ocasionalmente realizados por un no comerciante, se mantienen dentro del plano civil. As, un abasto aislado, una construccin ocasional realizada por un arquitecto y los dems actos previstos por las citadas fracs. V a XI del C. Com., celebrados en la misma forma aislada, no bastan, por s solos para atribuir a los otorgantes el carcter de empresarios. Descripcin de los actos de comercio contenidos en el artculo 75 del Cdigo de Comercio y otras disposiciones legales. En razn de lo expuesto, apenas si hace falta encarecer la importancia y trascendencia del elenco de actos de comercio consignados en el art. 75 del C. Com., pues en ellos

39

reside la mercantilidad de nuestro sistema jurdico. Sin embargo, es necesario subrayar la circunstancia de que tal enumeracin no es taxativa, pues, por una parte, la frac. XXV califica de mercantiles Cualesquiera otros actos de naturaleza anloga a los expresados en este Cdigo, y aade que En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial; por otra, ante la calificacin de mercantiles que otras leyes otorgan a ciertos actos, segn se ver ms adelante. Antes de examinar el contenido del multicitado precepto, no es ocioso apuntar las crticas que algunos comentaristas le han enderezado: El vocablo empresa, que se emplea en varias de las fracciones, no tiene una connotacin jurdico-mercantil, aunque s jurdico-econmica y jurdico-laboral.

Las empresas no son actos de comercio, sino en el ms lato de los sentidos, personas fsicas o jurdicas. Consigna un anacronismo (XVI) y dos inexactitudes (XIX y XXIII), que ms adelante se precisarn. Sin que ello se entienda como una justificacin, lo anterior se explica con slo dar cuenta de que la enumeracin de actos de comercio est casi literalmente copiada del art. 3 del viejo Cdigo de Comercio italiano de 1882, que a su vez la haba tomado del francs de 1807. He aqu pues, sucintamente, expuesto, el contenido del tantas veces citado art. 75, que reputa mercantiles:

40

Las operaciones que recaigan sobre servicios o bienes muebles, cuando se verifiquen con el propsito de especulacin comercial, vale decir, el de obtener provecho mediante la reiteracin de los mismos actos (frac. I).

Si se trata de inmuebles, las compraventas que se realicen con las mismas caractersticas (frac. II). Conviene hacer notar que, por cuanto aqu no se mencionan los alquileres, algunos doctrinarios mexicanos (Barrera Graf, Francisco Lozano Noriega) sostienen que el arrendamiento de inmuebles no puede tener carcter comercial, opinin que con acierto ha sido refutada por Mantilla Molina, quien afirma que el simple silencio legal no debe entenderse como rechazo de la mercantilidad y, adems, la frac. XXIV (hoy XXV) del precepto que se examina obliga a atribuir comercialidad a contratos de arrendamiento inmobiliario cuando en ellos se surta alguno de los supuestos consignados en las dems fracciones aplicables del propio art. 75. Como ejemplo podra citarse el de un arrendamiento celebrado entre una empresa inmobiliaria como arrendadora y un banco en calidad de arrendatario de cierto local destinado a la realizacin de sus actividades crediticias.

El mismo criterio de absoluta mercantilidad de este contrato ha sido resuelto en la contradiccin de tesis 76/96, que constituye la tesis de jurisprudencia 63/98, aprobada por la Primera Sala de la SCJN el 18 de noviembre de 1998, con lo cual qued definitivamente establecido que cualquier controversia derivada de un contrato de arrendamiento de inmuebles debe tramitarse en la va mercantil. Las compraventas de partes sociales o acciones de sociedades mercantiles (III). Parece que tambin deben tener carcter comercial, por analoga, otras operaciones sobre estos instrumentos, tales como el usufructo o el comodato, como ya lo

41

tiene el reporto y la prenda (arts. 1, 259 y 334, LGTOC), as como el depsito (art. 332 C. Com.). Las operaciones que recaigan sobre papel crediticio estatal (certificados de la Tesorera, bonos de deuda oficial y otros) y, en general, sobre ttulos de crdito de toda especie (IV), esto ltimo confirmado por el art. 1 de la LGTOC. Los contratos celebrados por empresas dedicadas al abasto y al suministro, en la inteligencia de que, conforme a su castiza acepcin, por abasto debe entenderse el aprovisionamiento de vveres y, por suministro, el contrato por virtud del cual el suministrante se obliga a proveer al suministratario, en forma peridica o continua, ciertos bienes o servicios (V).

Los contratos de obra y de prestacin de servicios habitualmente celebrados por empresas dedicadas a la construccin de edificaciones o de bienes muebles, si bien gran parte de tales contratos no encuentra regulacin en las leyes mercantiles, luego supletoriamente se regirn por las disposiciones respectivas del C. Civ. (VI). Los contratos cotidianamente celebrados por negociaciones industriales y manufactureras de todo tipo, relativos, naturalmente, a la actividad propia de su giro (compras, ventas, suministros, maquilas, etctera. (VIII).

Los contratos de transporte de personas y de carga, as como los que recaigan sobre cualquier otro aspecto turstico, en ambos casos celebrados por empresas a ello dedicadas (VIII). Es necesario aclarar: a) que aunque el C. Com. slo hace referencia al transporte terrestre y al martimo, as como al fluvial (art. 576), por obvias razones deben calificarse tambin como actos de comercio los contratos de transporte areo, igualmente de personas y de

42

cosas, previstos en la Ley de Aviacin Civil; b) que tambin es mercantil el contrato de transporte no celebrado por empresa transportistas o por agencias de viajes, Cuando tenga por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio (art. 576-I). En cuanto a la expresin empresas de turismo, parece que no hay duda sobre qu debe entenderse en su ms amplio alcance moderno, pues la actividad turstica abarca hoy da aspectos impensados por nuestro legislador de fines del siglo XIX: reservaciones, organizaciones de congresos, paquetes tursticos, etctera. Especial mencin merece, por ahora, la actividad hotelera que, en su expresin ms simple, supone la celebracin del contrato de hospedaje previsto por el C. Civ. En sus arts. 2666 a 2669, como uno ms de sus contratos de prestacin de servicios. Ahora bien, la verdad es que con este contrato ocurre lo que con muchos otros previstos y regulados por el ordenamiento civil, no as por el mercantil, a pesar de que han sido desplazados como expresiones civiles, pues no requiere demostracin el hecho de que esta forma contractual ha pasado a ocupar un importante lugar en la vida del comercio, dada la naturaleza mercantil de las empresas que lo celebran. A estas alturas, pues, y en tanto se mantenga la actual carencia de regulacin mercantil, a este contrato debern aplicarse las escasas disposiciones contenidas en el C. Civ. que acuciosamente examina Jorge Domnguez Martnez. Los contratos celebrados por las empresas libreras, editoras y tipogrficas como parte de sus respectivas actividades (IX): compraventa, edicin (previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor), impresin y suministro. Por analoga, deben quedar incluidos aqu los contratos de produccin audiovisual, los publicitarios y los relacionados con programas de computacin, previstos por la misma LFDA.

43

Una muy variada congerie de relaciones jurdicas, todas ellas comerciales, rodean la actividad de empresarios que actan en representacin de otras personas, o bien para promover la colocacin de bienes o servicios de terceros, o, por ltimo, que por encargo de otros operan como mediadores en la venta de objetos mediante mecanismos de pblica almoneda o subasta. Se trata, en resumen, de los contratos de agencia, representacin y consignacin, los primeros de ellos calificados como agencias de colocacin, publicado en el DOF el 3 de marzo de 2006. Pero adems, son tambin actos de comercio segn la defectuosa expresin del C. Com.- las empresas de comisiones, as como las oficinas de negocios comerciales, las casas de empeo, -segn adicin al C. Com., publicada en el DOF el 6 de junio de 2006- y los establecimientos de ventas en pblica almoneda todos los cuales han venido adquiriendo gran importancia en los ltimos tiempos (X). Un buen botn de muestra de estos contratos es el que cotidianamente celebran las llamadas agencias de colocacin, cuyas actividades estn previstas por el Reglamento de Agencias de Colocacin, publicado en dicho rgano oficial, cuyo art. 2. prev la existencia de agencias de colocacin con fines lucrativos, por lo que resulta indudable la calidad mercantil de dichas empresas.

Son tan variados, y de tan diversa naturaleza, los espectculos pblicos en el mundo moderno culturales, artsticos, musicales, deportivos, cientficos, circenses, teatrales, cinematogrficos, etc.-, que necia pretensin sera la de intentar siquiera su abreviado examen. Pues bien, naturaleza comercial habrn de tener todos los contratos relacionados con la organizacin y presentacin de tales espectculos, excluidas, claro est, las relaciones laborales y las puramente civiles (XI).

La comisin mercantil no es ms que el mandato aplicado a actos concretos de comercio... Es comitente el que confiere la comisin mercantil, y comisionista el que la desempea (art. 273,

44

C. Com.). Es ste uno de los casos en que lo accesorio el mandato, que es un contrato civil- sigue la suerte de la relacin principal el acto o actos concretos de comercio encomendados al mandatario-, con lo cual asume carcter comercial y adopta el nombre de comisin mercantil. Aqu no hace falta la actuacin de una empresa dedicada al desempeo de comisiones, como se apunt al comentar la frac. X; una sola comisin, incluso a un no comerciante, tiene naturaleza mercantil (XII). Pero adems, una reforma al texto de la citada frac. X no deja lugar a dudas sobre la naturaleza mercantil de estos contratos y de las empresas dedicadas a celebrarlos: Las empresas..., de comisiones, de agencias, .... La simple mediacin en operaciones de comercio, quienquiera que la realice, es tambin de ndole mercantil. Tal hacen, por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios de asistencia, que en realidad son mediadoras entre los prestatarios y los verdaderos proveedores de los servicios hospitalarios, de remolque, de reparacin, de transporte, etctera. (XIII). Las instrucciones bancarias prestan un cmulo de servicios financieros ampliamente conocidos: depsitos de dinero y de otros bienes muebles, prstamos, fideicomisos, garantas y algunos otros previstos en la Ley de Instituciones de Crdito: todos ellos son actos de comercio. Pero adems operan buenas razones de analoga para concluir que el mismo carcter mercantil tienen los actos realizados por las entidades parabancarias, legalmente conocidas como auxiliares del crdito. Tales son los almacenes generales de depsito, las arrendadoras financieras, las uniones de crdito, las empresas de factoraje financiero y las casas de cambio (arts. 3 y 81 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito) (XIV).

En cuanto a la actividad martima, lacustre y fluvial, todos los contratos que con ella guarden relacin (transporte de personas y

45

de cosas, arrendamiento de buques, remolque, hipoteca martima y fletamento), en este caso provistos por la Ley de Navegacin, configuran actos de comercio (XV). Si bien la mercantilidad del contrato de seguro est condicionada por su operacin empresarial, es necesario precisar que, a partir de la vigencia de la hoy conocida como Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (31 de agosto de 1935), y atento a lo dispuesto por su art. 5, los seguros de toda especie slo pueden ser operados por empresas autorizadas al efecto por la SHCP, de donde resulta que todo contrato de seguro configura un acto de comercio, incluso los realizados con las sociedades mutualistas reguladas por la citada LGISMS (XVI).

Cualquier depsito de cosas destinadas a su comercializacin, o que se efecte con motivo de uno o ms actos de comercio (art. 332,, C. Com.), es tambin mercantil (XVII). Igualmente son actos de comercio los depsitos en los almacenes generales de depsito, as como la expedicin y operacin de los certificados de depsito y los bonos de prenda a que se refieren los art. 11 y sigs. De la LGOAAC, as como 229 y sigs., LGTOC (XVIII).

Los cheques y las letras de cambio, en cuanto ttulos de crdito, son, por una parte, cosas mercantiles, y, por ende, reclaman tambin el mismo carcter comercial para los actos de su emisin, suscripcin, aval, endoso, etc.; todo ello est dispuesto as por el art. 1 de la LGTOC. El mismo carcter tienen las remesas de dinero entre plazas diferentes, que adems suelen documentarse en ttulos de crdito y, modernamente, en forma electrnica (XIX). Ms en la vida del comercio existen otros ttulos de crdito, como los pagars, las obligaciones, los certificados de participacin, los conocimientos de embarque y otros documentos

46

de dudosa naturaleza cambiaria, como las cartas de porte, las guas areas, las rdenes de pago empleadas por algunas empresas y por oficinas gubernativas, que merecen el calificativo de valores, todos los cuales se encuadran como actos de comercio. Aqu el C. Com. proclama una presuncin iuris tantum en torno a las obligaciones de los comerciantes, a menos que se demuestre que no son actos de comercio: tales podran ser las de orden fiscal, civil o administrativo (XX). Otra presuncin de mercantilidad, tambin sujeta a la demostracin de que se trata de relaciones esencialmente civiles, es la que impone tal sello a Las obligaciones entre comerciantes y banqueros. Desde luego, este ltimo vocablo ha de entenderse en su acepcin jurdica y no genrica, esto es, como instituciones de crdito, no as en el sentido de funcionarios bancarios, a los que suele calificarse de banqueros (XXI).

Resulta obvio y por ello innecesario que lo aclare el C. Com., que los actos de los factores y dependientes de los comerciantes, en el ejercicio de sus funciones como auxiliares de estos ltimos, son tambin actos de comercio, pues las realizan por cuenta, y, en la inmensa mayora de los casos, en nombre de sus principales (XXII).

Aunque Barrera Graf ha sostenido que se trata de un dislate legal, todas las enajenaciones que de los productos de su finca o parcela agrcola hagan sus propietarios, ejidatarios o medieros, son actos de comercio (XXIII), por lo que es dudosa la validez de su afirmacin en el sentido de que los contratos respectivos ...estn regidos por el derecho civil y no por el mercantil.

En forma tan tarda como innecesaria, a mediados del ao 2000 nuestro legislador se preocup por repetir lo que desde 1932 dispone la LGTOC en su art. 1 que las operaciones de crdito previstas en dicha Ley son actos de comercio (XXIV).

47

Como era de esperarse, y as se expres con anterioridad, el citado elenco de actos comerciales no es exhaustivo: el mismo carcter tienen los dems actos de naturaleza anloga a los expresados en este Cdigo y, En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial. Tal arbitrio, por supuesto, no puede ser libre e ilimitado, sino fundado y motivado en la analoga establecida por el respectivo precepto, segn criterios que se consignarn ms adelante (XXV). Ahora bien, actos hay cuya mercantilidad resulta de lo expresa o tcitamente previsto en otras leyes: As, los elementos de la llamada propiedad industrial marcas, patentes, nombres, avisos comerciales y denominaciones de origen-, que son cosas mercantiles, como lo considera el proy. C. Com. (art. 45-III), y as se infiere de lo previsto en el art. 6-IX de la LPI, al precisar que los procedimientos arbitrales que se incoen ante el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) se ventilarn de conformidad con las disposiciones contenidas en el Ttulo cuarto, del Libro Quinto, del Cdigo de Comercio, que, como es bien sabido, slo son aplicables cuando las controversias derivan de actos o contratos mercantiles.

Tambin configuran actos de comercio los relacionados con la explotacin de concesiones mineras, pues. Los actos, contratos y convenios relativos a la transmisin de la titularidad de concesiones o de los derechos que de ellas deriven, al igual que las controversias que se susciten con motivo de los mismos, se sujetarn en lo no previsto por la presente Ley a las disposiciones de la legislacin mercantil (art. 23 de la Ley Minera).

48

Las empresas o negociaciones lucrativas son tambin cosas mercantiles, y as las catalogaba tambin el proy. C. Com. (art. 4II), luego su enajenacin como unidad en la prctica suele emplearse el vocablo traspaso cuando se efecta voluntariamentetambin asume calidad mercantil, como es el caso de la prevista por el art. 211 de la LCM. Por lo que se refiere a los ttulos de crdito, tampoco puede caber duda sobre su mercantilidad y sobre la de los actos que en ella recaigan: Son cosas mercantiles los ttulos de crdito. Su emisin, expedicin, endoso, aval o aceptacin, y las dems operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio (art. 1, LGTOC); en cuanto a las sociedades, su mercantilidad est dada por la forma en la que se constituyan: Se reputarn mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el art. 1 de esta ley (art. 4, LGSM).

En una postura tal vez demasiado original, Barrera Graf afirma que ciertos hechos asumen tambin carcter mercantil, como el transcurso del tiempo, en los casos de caducidad y de prescripcin en materia mercantil, o el acaecimiento de fenmenos naturales como terremotos, inundaciones y otros, en cuanto producen tambin efectos sobre ciertos contratos de comercio. Evidentemente, no es fcil encontrar un racional fundamento a tamaa informacin, en razn de que un fenmeno de la naturaleza o el simple transcurso del tiempo no puede asumir, por s solo, naturaleza jurdica alguna; son sus consecuencias materiales las que eventualmente pueden tener repercusiones jurdicas, civiles o mercantiles, pero tambin laborales e incluso administrativas.

49

Relatividad de los actos mixtos. Como se ha visto, una gran parte de los actos de comercio est referida a su operacin por empresas (de abastecimientos, de construcciones, de espectculos, etc), pero numerosos doctrinarios (en nuestro medio Barrera Graf y Mantilla Molina) han venido estimando que tal mercantilidad no alcanza a su contraparte, cuando sta no tiene a su vez calidad empresarial y adquiere los bienes o servicios para su uso, consumo o satisfaccin personal. Queda as confeccionada esa amplsima congerie de los llamados actos mixtos o unilateralmente mercantiles, por estimar que para dicha contraparte tienen naturaleza civil. Por otra parte, la existencia de tales actos que participan de la doble naturaleza civil-mercantil resulta claramente prohijada por el art. 1050 del C. Com., en cuanto dispone que: Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, ste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo se derive se regir conforme a las leyes mercantiles, lo cual, por supuesto, en modo alguno implica el atribuir naturaleza mercantil a la relacin, sino carcter mercantil al procedimiento judicial, por lo que no es fcil compartir la opinin en contrario de Barrera Graf, quien opina que el citado precepto considera dichos actos mixtos como mercantiles para las dos partes. Mucho habra que decir sobre los inconvenientes que plantea tal dualidad, que, en principio, es contraria a la lgica jurdica, como lo ha dicho Rodrguez Rodrguez, para quien es absurdo pretender que el mismo acto o contrato sea mercantil para una de las partes y civil para la otra. Recurdese, en efecto, que, aunque pocas, la teora civil del contrato presenta ciertas diferencias con la mercantil, de

50

modo especial a falta de estipulacin plazos de entrega, constitucin de la mora, intereses legales y algunas otras-, lo que llev al legislador espaol a proclamar que: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l;... (art. 2, C. Com. espaol). En el mismo sentido se pronunciaba el proy. C. Com.: Los actos que slo fueren mercantiles para una de las partes, se regirn por las disposiciones de este Cdigo; ... (art. 5). Si es lamentable que nuestro legislador no se haya decidido a adoptar tal criterio sustantivo, en cambio es plausible que lo haya adoptado adjetivamente, segn se expres con anterioridad. Pero de ese modo el absurdo tal vez sea mayor, pues da lugar a que la parte que supuestamente ha realizado el acto civil, enmarcado por tanto en el derecho comn, procesalmente se vea obligada a involucrarse en el fuero federal del comercio, que no le corresponde, a lo menos en teora. Tal absurdo, empero, se atena a la vista de la supletoriedad del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, proclamada por el art. 1054. EL COMERCIANTE Concepto. En los trminos del art. 3 del C. Com., en nuestro pas slo pueden ser comerciantes las personas fsicas, las sociedades constituidas de conformidad con las leyes mercantiles y las sociedades no necesariamente mercantiles- o sus agencias o

51

sucursales que ejerzan actos de comercio en nuestro pas. Concepto tal, como fcilmente puede apreciarse, es inexacto por incompleto, no slo por las razones que se expresarn ms adelante, sino porque en l no se abarcan otras posibilidades. La de ciertas entidades paraestatales que, sin ser sociedades pero que estn dotadas de personalidad jurdica, son comerciantes en estricto derecho, como Petrleos Mexicanos y la Comisin Federal de Electricidad, pues actan, ni ms ni menos, como empresas comercializadoras de bienes y de servicios y, por tanto son, de naturaleza anloga a las relacionadas en el art. 75 del C. Com., antes analizado.

La sucesin de un comerciante fallecido, mientras no se adjudique a sus herederos o legatarios la negociacin mercantil.

Un fideicomiso cuyo patrimonio est formado por una negociacin mercantil en operacin. Por las razones en que se abundar a continuacin, conforme a nuestro esquema legal debe concluirse que es comerciante el titular de una empresa o negociacin mercantil, pues, en efecto, as lo exigen los arts. 4 y 17 del C. Com. El primero, por cuanto considera comerciantes a los que tienen plantados almacn o tienda en alguna poblacin; el segundo, al fincar como deber de todo comerciante el de participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad. Jurisprudencia. Comerciante. No adquieren tal carcter por el hecho de ser socio o accionista o desempear cargos de administracin, gerente, factor o dependiente de una sociedad mercantil. Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 362/2004. Felipe Xacur

52

Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Mara del Carmen Snchez Hidalgo viuda de Magaa Crdenas. Secretario: Fidel Quinez Rodrguez. Quintana Adriano lamenta la inexistencia de una definicin de comerciante accidental. Tal inexistencia es por dems lgica, pues resulta inconcebible la existencia de un comerciante momentneo, y ya el propio C. Com. prev la aislada operacin de actos de comercio, cuando una persona ...accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, ... a la cual no atribuye el carcter de comerciante, a pesar de lo cual queda sujeta a las leyes mercantiles en lo que se refiere al acto o actos accidentales. La propia autora incurre en un lapsus clami cuando afirma que el citado C. Com. ...establece la posibilidad de que a determinadas personas les sea atribuida la calidad de comerciante, para luego admitir que el mismo ordenamiento prescribe que tales personas, cuando realizan actos accidentales de comercio no son en derecho comerciantes. Persona fsica. Negociacin mercantil. Segn definicin unnimemente censurada, son comerciantes personas fsicas Las personas que teniendo capacidad para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria (art. 3-I). He aqu las crticas, brevemente expuestas: puesto que se requiere la facultad de ejercicio prevista por el C. Civ. (art. 5, C. Com.), de ello resultara que un menor de edad no emancipado, as como el afectado por una incapacidad legal, no pueden ser comerciantes, por carecer de la facultad de ejercicio, lo que lleva a Barrera Graf a la conclusin de que cuando cualquiera de ellos devenga titular de una negociacin mercantil por herencia, por donacin o por cualquier otra causa, el carcter de comerciante lo tendr el tutor en cuanto administrador de sus bienes.

53

Por el contrario, Mantilla Molina sostiene que, pese al texto legal, el menor y el incapaz s adquieren el carcter de comerciantes, como tambin lo asume la sucesin del comerciante fallecido, pues considera inaceptable la opinin de Barrera Graf, quien sostiene que la calidad de comerciante asiste, en este ltimo caso, al albacea. Es interesante evocar la opinin de Jacinto Pallares, emitida ya en 1891, al ao siguiente de la entrada en vigor del C. Com., quien al iniciar la larga serie de censuras al precepto, expresaba que la ley civil acepta, en muchos casos, la validez de los actos realizados por los incapaces y, desde luego, nunca los prohbe; que los actos mercantiles son en el fondo civiles, luego pueden ser realizados por los incapaces, y slo a ellos o a sus representantes cabe la accin de nulidad; finalmente, que de ello se infiere, por encima del texto legal, que estos incapaces s adquieren calidad de comerciantes, que, en cambio, est vedada en los casos en que la Ley mercantil es la que establece prohibiciones. Tambin se critica, en la definicin legal, la exigencia en el sentido de que se haga del comercio la ocupacin ordinaria, expresin que, por su vaguedad, no permite aclarar si el sujeto, para ser comerciante, debe dedicar todo o la mayor parte de su tiempo al comercio, y tampoco si tal actividad ha de ser la nica o la principal, si debe constituir su nica o la ms importante fuente de sus ingresos, etctera. Cabe preguntarse, por ejemplo, si un mdico que ejerce su profesin adquirir, adems, el carcter de comerciante cuando abra una pequea farmacia de la que se obtendr el 10% de sus ingresos totales, y a la que dedicar diariamente slo algunos minutos, pues al efecto nombrar un factor o dependiente. Independientemente de que se haga o no del comercio su ocupacin ordinaria, no hay duda de que tendr el carcter de comerciante.

54

Persona colectiva. Son tambin comerciantes las personas colectivas o morales constituidas como sociedades en los trminos de las leyes mercantiles. Y puesto que slo en tres leyes mercantiles se regula la constitucin y existencia de sociedades, habr que concluir que las nicas sociedades mercantiles son, en derecho mexicano, la colectiva, la comandita simple, la de responsabilidad limitada, la annima, la comandita por acciones, la cooperativa y la mutualista, por ser las previstas en la LGSM, en la Ley General de Sociedades Cooperativas y en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. Sociedades de personas. Conforme a una hoy anticuada clasificacin, son sociedades mercantiles de personas las que se exteriorizan con la indicacin del nombre de sus socios, pues en ellas importa ms la identidad de ellos que el capital aportado. Tambin se les conoce, por tal razn, como sociedades intuitu pesonae; otros atributos de ellas se examinarn ms adelante. Sociedades de capitales. No sin reiterar que tal conceptuacin es hoy da pasada de moda, como tales se consideran las sociedades en las que el propsito fundamental es el hacer acopio de crecidos capitales, sin que importe la identidad de los socios, que en nuestro viejo derecho societario permanecan en el anonimato, en razn de que era legalmente posible emitir las acciones sin mencionar el nombre de sus tenedores, esto es, al portador. Por virtud de una serie de reformas introducidas en 1982 a nuestra ley societaria, actualmente ya no es posible emitir acciones al portador (art. 125-I, LGSM).

55

Apenas si hace falta aclarar que de las sociedades de capitales, tambin llamadas intuitu capitalis, el prototipo es la annima, se harn amplias referencias con posterioridad. Sociedades inexistentes e irregulares. Tambin conocidas como sociedades de hecho, se les llama as por razn de que, constituidas o no ante notario o corredor pblico, no estn inscritas en el Registro Pblico de Comercio y por tanto, stricto sensu, carecen de personalidad jurdica (art. 2, LGSM). Sin embargo, en proteccin de los intereses de terceros, y aun de los socios no culpables de la irregularidad, nuestra ley las sujeta a un rgimen especial, que puede resumirse de la siguiente manera: Cuando se exterioricen como sociedades frente a terceros, por ese solo hecho tendrn personalidad jurdica (art. 2, tercer prrafo). Las relaciones internas se rigen por sus estatutos y, si no los hubiere, por las disposiciones generales y las especiales, segn el tipo social adoptado, de la propia LGSM (art. 2, cuarto prrafo). Quienes acten como representantes obligarn a la sociedad, pero igualmente les incumbir responsabilidad personal frente a terceros, si bien de modo subsidiario, aunque entre ellos ser solidaria e ilimitada, sin descontar la responsabilidad penal (art. 2, quinto prrafo).

Los socios no culpables de la irregularidad pueden accionar en contra de los que s lo sean y de los representantes, para exigirles el pago de los daos y perjuicios que se les causen (art. 2, sexto prrafo).

56

Sociedades con objeto ilcito. Aunque la ilicitud en el objeto social se presentar normalmente de hecho, o bien ser superveniente, en cualquier caso acarrea la nulidad del ente, por lo que debe procederse a su inmediata disolucin y liquidacin, a solicitud de cualquier persona o del Ministerio Pblico, al que corresponde, en su caso, ejercitar la accin penal que corresponda, en la inteligencia de que, una vez pagadas las deudas sociales y, si existi, la responsabilidad civil, el remanente no podr aprovechar a los socios, sino a la Beneficencia Pblica de la localidad que corresponda al dominio social. (art. 3). Deberes del comerciante. Sin perjuicio de sus deberes conforme a otras disposiciones legales, el C. Com. impone a todos quienes ejercen el comercio, los siguientes: actuar con lealtad comercial (art. 6 bis), anunciar su calidad mercantil, inscribirse, as como ciertos documentos, en el RPC, llevar su contabilidad y conservar la correspondencia relacionada con su giro (art. 16). La publicidad mercantil. Todo comerciante debe anunciar la apertura de su establecimiento por medio de la prensa y de otros medios idneos, en todas las plazas en que opere, as como el nombre, ubicacin y giro de su empresa; en su caso, el nombre de quienes la administren y, si se trata de una sociedad, el nombre, el tipo adoptado, el nombre de los gerentes y el de sus administradores; por ltimo, las modificaciones que se introduzcan en cualquiera de los datos anteriores (art. 16-I y 17-I y II). Va de suyo, ante todo, lo anticuado de tal regulacin, en la actualidad, y desde hace muchos aos, cada en el ms absoluto desuso, entre otras razones por la de que no se consigna sancin alguna por su inobservancia, mxime si se

57

atiende a que sta configurada para aplicarse en un mbito social y comercial reducido. Los modernos sistemas y mecanismos tcnicos publicitarios suplen sobradamente el esquema legal, elaborado para operarse en un medio social y comercial por dems reducido. En tales condiciones, la nica sancin por su inobservancia podra ser la consistente en la prdida o ausencia de clientela. As pues, parece que no debe considerarse un despropsito la propuesta de que se elimine esta preceptiva o, a lo ms se sustituya por otra ms ajustada a los modernos requerimientos de lealtad y de proteccin de los consumidores. Estudio y crtica a la inscripcin ante las cmaras de comercio e industria que corresponda. Las cmaras de comercio, modernas versiones de los gremios medievales de comerciantes, son agrupaciones legalmente reconocidas, con personalidad jurdica. As lo determinaba la Ley de las Cmaras de Comercio y las de Industria (DOF, 2 de agosto de 1941), la que, adems, les atribua la calidad de instituciones de inters pblico. Conforme a dicha ley, prcticamente todos los comerciantes reportaban el deber de afiliarse, pero en el curso de los aos la SCJN sent jurisprudencia en el sentido de que tal disposicin era violatoria del art. 5 de la CPEUM. En efecto, constituida en Tribunal Pleno, la SCJN aprob con el nmero 28/1995, el 5 de octubre de 1995, la respectiva tesis de jurisprudencia, en la siguiente forma: La libertad de asociacin consagrada por el art. 9 constitucional es el derecho de que gozan los particulares, tanto personas fsicas como personas jurdico-colectivas, para crear un nuevo ente jurdico que tendr personalidad propia y distinta de la

58

de sus asociados. Tal derecho es violado por el art. 5 de la Ley de Cmaras de Comercio y de las de Industria al imponer a los comerciantes e industriales cuyo capital manifestado ante la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico sea de dos mil quinientos pesos en adelante, la obligacin de inscribirse en la Cmara correspondiente. Ahora bien, si la libertad de asociacin establecida por el art. 9 de la Constitucin es un derecho de los gobernados... la autoridad no podr impedir que el particular se asocie... tampoco podr obligarlo a asociarse... Tal vez todo ello influy grandemente en la expedicin de la posterior Ley de Cmaras Empresariales y sus Confederaciones (20 diciembre 1996) y de la vigente (20 de enero 2005), que deja claramente dispuesto que la afiliacin a las cmaras respectivas es un acto voluntario de los comerciantes e industriales (art. 17), si bien tal voluntariedad es puramente virtual, segn a poco se demostrar. Por lo dems he aqu algunas de sus principales disposiciones. La ley es de orden pblico y tiene por objeto regular la constitucin y funcionamiento de las cmaras de comercio, servicios, turismo y de las de industria, as como las confederaciones que las agrupan. Como aspecto novedoso e importante, tambin tiene por objeto regular el Sistema de Informacin Empresarial Mexicano (SIEM), al que ms adelante se har referencia (art. 1). Las cmaras y sus confederaciones tienen como funciones las de representar, promover y defender, nacional e internacionalmente, las actividades de la industria, el comercio, los servicios y el turismo, a cuyo efecto ...colaboran con el gobierno para lograr el crecimiento socioeconmico, as como la generacin y la distribucin de la riqueza; tambin son rganos de consulta y colaboracin del Estado, para lo cual el gobierno debe consultarlas

59

en todos los asunto vinculados con las actividades que representan. Por lo dems, no tienen fines de lucro y deben abstenerse de realizar actividades religiosas o partidistas (art. 4). Por lo que hace a la Secretara de Economa, a ella corresponde la aplicacin de la Ley para efectos administrativos (art. 3), as como autorizar tarifas que las cmaras podrn cobrar por concepto de alta y actualizacin en el SIEM (art. 6-VI).

Las cmaras estn obligadas a admitir como afiliados a todos los comerciantes que lo soliciten, siempre y cuando satisfagan los requisitos correspondientes y paguen la cuota respectiva (art. 10). La afiliacin a las cmaras ser voluntaria para los comerciantes e industriales (art. 17). Por su parte, el SIEM ...es un instrumento del Estado mexicano con el propsito de crear, intercambiar, procesar y suministrar informacin oportuna y confiable sobre las caractersticas y ubicacin de los establecimientos de comercio, servicios, turismo e industria en el pas,... (art. 29).

Pues bien, por cuanto la inscripcin y registro en el SIEM son obligatorios para todas las empresas, pero es el caso que tales inscripcin y registro slo pueden efectuarse a travs de la cmara que corresponda, de tal manera que mediante ello resulta obligatorio el registro ante cmara, si bien la empresa que no se afilie tampoco estar obligada al pago de cuota alguna, pero s al pago del registro para efectos del SIEM (art. 29, 30 y 31-IV).

De lo expuesto resulta claro que, mediante el nuevo mecanismo legal, resulta burlada la inconstitucionalidad sentada por la SCJN respecto de la ley anterior, ya que a la postre deviene obligatorio el registro ante el SIEM, pero a travs de la cmara respectiva.

60

Conviene aclarar, pues, que la afiliacin de que se trata sigue constituyendo un deber y un derecho de los comerciantes, por lo dems no consignado en el C. Com. Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Aunque el C. Com. no finca de modo claro a los comerciantes personas fsicas el deber de inscribirse en el RPC, como si lo hace respecto de las sociedades mercantiles (arts. 21-V, C. Com., y 2, LGSM), ello resulta implcitamente de lo dispuesto por su art. 21, segn el cual Existir un folio electrnico por cada comerciante o sociedad, .... El Registro Pblico de Comercio, cuya operacin est a cargo de la Secretara de Economa ...y de las autoridades responsables del registro pblico de la propiedad en los estados y en el Distrito Federal,..., tiene como funcin la de inscribir ...los actos mercantiles, as como aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la legislacin lo requieran (art. 18). Ahora bien, por cuanto las modernas tcnicas, en este caso electrnicas, han sido adoptadas en tal Registro, los hoy da anticuados sistemas de operacin manual estn siendo desplazados por mecanismos electrnicos. El Registro Pblico de Comercio operar con un programa informtico y con una base de datos central interconectada con las bases de datos de oficinas ubicadas en las entidades federativas ... " (art. 20). Aunque las bases fundamentales de este sistema automatizado en el C.Com. (arts. 20 a 32 bis), 1os aspectos tcnicos-jurdicos, incluido un amplio elenco de "formas precodificadas", aparecieron en el Acuerdo que establece los lineamientos para la operacin del Registro Pblico de Comercio (DOF, 18 de septiembre de 2000) y en el Acuerdo que lo adiciona (DOF, 30 de noviembre de 2000).

61

Finalmente, en todo este escenario desempea un muy importante papel el Reglamento del Registro Pblico de Comercio (DOF, 24 de octubre 2003), en el que se recogen las actividades de las oficinas antes mencionadas y los mecanismos electrnicos tambin referidos:

Se precisa que dicho Registro Publico "... tiene por objeto dar publicidad a los actos mercantiles, as como aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la legislacin lo requieran para surtir efectos contra terceros", todo ello mediante empleo de las supradichas formas precodificadas, en la inteligencia de que el mecanismo as conformado servir para configurar el folio mercantil electrnico respectivo, bajo el nombre, denominacin, o razn social del comerciante (art. 2).

No podrn figurar en el Registro datos que hagan referencia a la ideologa, religin, creencias, raza, preferencia sexual, afiliacin sindical estado de salud, as como todos aquellos que no tengan relacin directa la actividad mercantil del comerciante (art. 3.).

EI programa informtico que se deber emplear para realizar la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproduccin, verificacin, administracin y transmisin de la informacin respectiva, ser conocido como SIGER (art. 4.). Los actos inscritos en el Registro son de carcter pblico, por lo que cualquier persona podr consultarlos, previo el pago, en su caso, de los derechos respectivos (art. 21).

En cada folio electrnico debern anotarse los actos y documentos relacionados en el art. 21, C. Com. En cuanto a la importancia de las inscripciones, hay que decir que "La prelacin entre derechos sobre dos o ms actos que se refieran a un mismo folio mercantil electrnico, se determinar el nmero de control que otorgue el registro, cualquiera que sea la fecha de su constitucin o

62

celebracin" (art. 21 bis 1), as como que "La falta de registro de los actos cuya inscripcin sea obligatoria, har que stos slo produzcan efectos jurdicos entre los que los celebran, y no podrn producir perjuicio a tercero, el cual s podr aprovecharse de ellos en lo que le fueren favorables" (art. 27). Jurisprudencia. Poderes otorgados por una sociedad mercantil en que confieren facultades de representacin para promover y gestionar asuntos judiciales o administrativos. No es necesaria su inscripcin en el registro del comercio. Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Amparo directo 384/99. Brb ara Gamba Briones. 30 de agosto de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: F. Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Guillermo Salazar Trejo. Pero adems, conviene no olvidar los trminos del Convenio de Colaboracin que el 19 de septiembre de 2000 (DOF, 6 de octubre de 2000), celebrarn la hoy Secretara de Economa y el Colegio Nacional de Corredura Pblica Mexicana, A.C., en el que se adoptaron los mecanismos de emisin y administracin de los certificados nacionales, que se utilizarn para acceder al Registro Pblico de Comercio y para realizar transacciones comerciales. Con el mismo propsito, el 31 de mayo de 2001 se publico, en el DOF, otro convenio de colaboracin entre la misma Secretara y la Asociacin Nacional del Notariado Mexicano, destinado a regular la participacin del gremio notarial en los programas de modernizacin registral y de economa digital en la emisin de certificados digitales a las empresas y en la difusin con clientes del uso de los medios electrnicos. Adems, quedo claramente establecido que dicha Secretara y la referida Asociacin, a travs de los notarios de todo el pas, trabajaran conjuntamente para promover la modernizacin

63

de las notaras pblicas del pas, mediante el desarrollo e implementacin de sistemas para automatizar la prestacin de sus servicios y proporcionar la asesora y apoyo tcnico a sus asociados en materia de uso del programa SIGER. Posteriormente se public (DOF, 19 de julio de 2004) el Reglamento del Cdigo de Comercio en Materia de Prestadores de Servicios de Certificacin, en el que se establecieron ...las normas reglamentarias a las que deben de sujetarse los prestadores de servicios de certificacin en materia de firma electrnica y expedicin de certificados para de comercio(art. 1), en la inteligencia de que corresponder a la Secretara de Comercio elaborar ... una relacin de los prestadores de servicios de certificacin acreditados o suspendidos y de las personas fsicas o morales que acten en su nombre de conformidad con lo previsto en el artculo 104, fraccin I del Cdigo de Comercio (art. 3). Finalmente, y en relacin con los anteriores convenios, la propia Secretara de Economa ha venido celebrando convenios de coordinacin con los gobiernos de las entidades federativas, con el propsito de que se opere, conjunta y gradualmente, el servicio que debe prestar el Registro Pblico de Comercio, de conformidad con lo dispuesto con el captulo II del Ttulo Segundo, Libro Primero del Cdigo de Comercio. Mantenimiento de la contabilidad. No hace falta ponderar la importancia del papel que desempea el adecuado manejo de la contabilidad mercantil, que, como antes se dijo, constituye una de las obligaciones comunes a todos los comerciantes (art. 16-III). En efecto, El comerciante est obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado. Este sistema podr llevarse mediante los instrumentos, recursos y

64

sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las caractersticas particulares del negocio,.... Si bien podra estimarse que esta obligacin slo tiene un contenido contable y tcnico, con obvias repercusiones fiscales, concepcin tal pecara de errnea por incompleta, pues no hace falta tener amplios conocimientos de los efectos jurdicos de la contabilidad para deducir su trascendencia jurdica y entre numerosos buenos ejemplos, uno de ellos se encuentra en el C. Com. cuando afirma que: Los libros de los comerciantes probarn contra ellos, sin admitirles prueba en contrario;... Si en los asientos de los libros llevados por dos comerciantes no hubiere conformidad, y los del uno se hubieren llevado con todas las formalidades expresadas en este Cdigo, y los del otro adolecieren de cualquier defecto o carecieren de los requisitos exigidos por este mismo Cdigo, los asientos de los libros en regla harn fe contra los de los defectuosos, a no demostrarse lo contrario por medio de otras pruebas admisibles en derecho;... Si uno de los comerciantes no presentare sus libros o manifestare no tenerlos, harn fe contra l los de su adversario, llevados con todas las formalidades legales, a no demostrar que la carencia de dichos libros procede de fuerza mayor, y salvo siempre la prueba contra los asientos exhibidos por otros medios admisibles en juicio;... (art. 1295). Al llegar a este punto, no carece de inters el hacer aqu una referencia, necesariamente breve, al mecanismo que en la prctica se observa en punto al ofrecimiento y de desahogo de cualesquiera pruebas relacionadas con el examen de estos libros de contabilidad, si no se olvida que el ofrecimiento de las pruebas, por una parte, y su evaluacin jurdica, por la otra, habrn de correr siempre por cuenta de abogados, previo dictamen, claro es, de los peritos contadores. Mencin especial merece la referencia a los no menos importantes efectos fiscales de la contabilidad, si bien el

65

estudio de este aspecto corresponde a un curso de dicha especialidad. A los menos en nuestro pas, el Instituto Mexicano de Contadores Pblicos, organismo de ndole puramente privada, desempea, entre otras funciones, la de emitir y regular las normas de actuacin a las que debe ajustarse el contador pblico, en desempeo de su labor como intrprete del contenido de los libros contables e informante de su correcto sentido.

Para ello, este Instituto ha emitido los conocidos como Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, las Normas de Auditora Generalmente Aceptadas y las Normas para Atestiguar. Mediante empleo de esta normatividad, el contador pblico -tambin conocido como licenciado en contadura- desempea la tarea pericial y de auditora que concluye con su dictamen tcnico en calidad de perito en procedimientos judiciales o arbitrales.

A estas alturas, no queda al juez o rbitro, que no es perito en la materia contable, admitir el estudio tcnico que le presente el contador, y tenerlo en cuenta al dictar la sentencia o laudo que dar cima al procedimiento.

Por supuesto, esta labor selectiva del juzgador ofrece en la prctica serias dificultades, ante la frecuencia con la que se enfrenta a dictmenes periciales contradictorios, en cuyo supuesto, como se sabe, suele disponer de su facultad de designar un perito tercero que, a lo menos en teora, deber actuar con un ndice de imparcialidad superior al de los peritos designados por las partes contendientes.

De esta suerte, la prueba pericial de que se trata slo debe encomendarse a un contador pblico dotado de ciertos atributos, en vista de que el aceptar el cargo, protesta su leal y fiel desempeo,

66

mientras que al rendir su dictamen protesta haber actuado de acuerdo con su leal saber y entender. Extraamente afirma Quintana Adriano que conforme a nuestro C. Com., los comerciantes deben llevar un libro diario, el mayor, el mayor general, el de inventarios y balances y, si se trata de personas morales, del de actas. La verdad es que, salvo el mayor, el mayor general y el de actas, nuestro ordenamiento mercantil no exige llevar los dems libro, cosa que deja a la conveniencia y necesidades del comerciante (art. 35 y 36, C. Com.). Por ilustrativa y amena, es recomendable la lectura de los pasajes que el historiador Thomas Calvo dedica a referir las tcnicas comerciales de contabilidad empleadas durante los siglos XVII y XVIII por los comerciantes de la Nueva Galicia, que dicho autor califica, rotunda y tal vez exageradamente, de utpicos e ingenuos. Conservacin de documentos y correspondencia. No es necesario extenderse en las razones de la importancia que reviste la conservacin de los documentos y la correspondencia de los comerciantes, que desempean un importante papel en caso de controversias judiciales o arbitrales, en razn de la mayor o menor fuerza probatoria que les atribuye la ley procesal mercantil (arts. 1296 a 1298, C. Com.). Es por ello que todo comerciante debe conservar en original todos los documentos que reciba y en copia los que expida, incluidos los mensajes de datos electrnicos, siempre que se relacionen con su actividad mercantil, por un mnimo de diez aos, mxime si se atiende a que en caso de juicio, la autoridad judicial est facultada para decretar, a peticin de parte o incluso oficiosamente, la presentacin de cartas y la compulsa de copias (arts. 47 a 50, C. Com.). Leal competencia.

67

Aunque al parecer un tanto fuera de lugar, nuestro legislador mercantil introdujo recientemente (DOF, 26 de enero de 2005) un art. 6 bis en el C. Com., que obliga a los comerciantes a ...realizar su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrn de realizar actos de competencia comercial..., entendidos como tales los siguientes: I. Los que creen confusin con el establecimiento, los productos o la actividad de otro comerciante. II. Los que desacrediten, con falsas aseveraciones, el establecimiento, los productos o la actividad de cualquier otro competidor; III. Los que induzcan al pblico a error sobre la naturaleza, el procedimiento de fabricacin, las caractersticas o la aptitud en el empleo o en la cantidad de los productos; IV. Los que se encuentren previstos en otras leyes. Procede, primeramente, anotar el defectuoso empleo del vocablo honestos, pues debi hacerse referencia a los usos honrados. Por lo dems el propio precepto establece un requisito de procedibilidad de las acciones civiles respectivas, consistente en la necesariamente previa obtencin de un pronunciamiento firme en la va administrativa. No cabe duda sobre que, por tanto, en la mayora de los casos ser necesario agotar tal procedimiento administrativo, atento lo dispuesto por los arts. 187 y 213-I, IX y otras, de la Ley de la Propiedad Industrial. Con tal medida, nuestro legislador slo atendi la obligacin que a nuestro pas impuso, desde hace muchos aos, el art. 10 bis del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, que en su prrafo 2 proclama lo siguiente: Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial, y en el prrafo 1 deja claramente establecida la obligacin, a cargo de los pases de la Unin, como los es Mxico, de ...asegurar a los nacionales de

68

los pases de la Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal. La contabilidad, la correspondencia y los libros de actas como prueba ante los tribunales. Ahora bien, cmo debe ofrecerse la prueba idnea para que el juzgador y los peritos puedan conocer, opinar y decidir sobre el valor probatorio de los registros contables y sus efectos sobre el juicio respectivo? Tngase presente, ante todo, que ningn tribunal o autoridad puede ordenar de oficio a un comerciante que le informe si lleva o no su sistema de contabilidad en la forma prevista por el C. Com. (art. 42). Por otra parte, el examen de los libros, registros, comprobantes, cartas, cuentas y documentos de los comerciantes, si se requiere su revisin completa, slo puede ordenarse en cuatro supuestos: sucesin universal, liquidacin de compaa, gestin comercial por cuenta de otro o concurso mercantil. A este esquema probatorio se le conoce como comunicacin, entrega o reconocimiento general de los citados elementos documentales (art. 43). En cambio, cuando no se precise el examen total de las referidas constancias documentales, la prueba debe ofrecerse como exhibicin de libros, registros o documentos, que puede ordenarse de oficio o a instancia de parte, cuando el comerciante tenga algn inters o responsabilidad en el asunto que haya dado causa al litigio. En este caso, el mecanismo es el siguiente: El reconocimiento se har en el lugar en que habitualmente se guarden o conserven los libros, registros o documentos, o en el que de comn acuerdo fijen las partes, en presencia del comerciante o de la persona que comisione, y se contraer exclusivamente a los puntos que tengan relacin directa con la accin deducida, comprendiendo en ellos an los que sean

69

extraos a la cuenta especial del que ha solicitado el reconocimiento (art. 44). Por lo que hace a la correspondencia, tambin de oficio o a instancia de parte legtima, el juez puede decretar que se presenten en juicio las cartas que se relacionen con la litis, y que se compulsen de las copias las que se hayan dirigido por los litigantes (art. 50). Finalmente, y a reserva de examinar ms adelante otras disposiciones en materia de libros de actas, parece ser ste el lugar para dejar precisado que en toda acta de asamblea general se trata, por supuesto, de las que celebran las sociedades mercantilesdeben expresarse la fecha, los nombres de los asistentes, los nmeros de acciones que cada uno represente y, consecuentemente, el nmero de votos que a cada uno de ellos corresponde, as como los acuerdos que se tomen; cuando las votaciones no sean econmicas, los votos favorables emitidos y, en general, todo lo que conduzca al adecuado conocimiento de dichos acuerdos. En cambio, las actas relativas a las reuniones del consejo de administracin slo debern expresar la fecha de la reunin respectiva, el nombre de los asistentes y la mencin de los acuerdos tomados. Empero, nada impide, en ambos casos, que estatutaria o prcticamente se adopten otros requisitos, adems de los mencionados, siempre, claro es, que con ello no resulten vulnerados los derechos corporativos de los socios. En ambos casos, las actas debern ostentar la firma de las personas a quienes corresponda otorgarla (art. 41). Derecho de los comerciantes.

70

Ahora bien, ms all de lo expuesto, es justo referir que tambin la calidad de comerciante es objeto de ciertos derechos, como el de exhibir, en caso de juicio y en calidad de prueba, sus libros, papeles y documentos, incluso las constancias digitales (arts. 1205, 1241, 1243, 1295 y 1298-A, C. Com.). Tambin configura un derecho, y por cierto de relevante importancia, el de que se protejan sus derechos de propiedad industrial, como lo son las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos industriales, las marcas, los avisos comerciales, las denominaciones de origen y los secretos industriales (art. 5-V, LPI) y, dentro del mismo terreno, la proteccin de los actos que constituyan competencia desleal (art. 5-VI, LPI). Y la importancia de esta tutela alcanz, desde fines del siglo XIX, el rango de tratado internacional, como lo es el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, conforme a su ltima versin, adoptada en Estocolmo durante 1967, que incluso consigna disposiciones sobre la represin de la competencia desleal (arts. 1, 2 y 10 bis). Desde el punto de vista gremial, a todo comerciante asiste el derecho de afiliarse a la cmara empresarial que le corresponda en razn de su giro (arts. 2-III y 4, Ley de Cmaras Empresariales y sus Confederaciones). Ms incluso en el supuesto de que los comerciantes incurran en insolvencia no intencional o culposa, les asiste el derecho de acudir a la proteccin que les otorga la Ley de Concursos Mercantiles, cuyo confesado propsito es el de conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de sus obligaciones de pago las coloque en peligro de viabilidad, mediante los procedimientos de conciliacin y de quiebra (arts. 1 y 2).

71

Ahora bien, ante la posibilidad, que de hecho se ha presentado en algunos lamentables casos, de intentar la aplicacin, en nuestro pas, de disposiciones legales extranjeras que de uno u otro modo afecten el comercio o la inversin nacional, en 1996 se expidi la Ley de Proteccin al Comercio y la Inversin de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional, que concede a los comerciantes, as como a cualquier persona que se considere afectada, el derecho de acudir a la Secretara de Relaciones Exteriores y a la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, hoy Secretara de Economa, pero tambin a los tribunales nacionales, para que se les proteja en contra de sentencias, requerimientos judiciales o laudos arbitrales emitidos con base en leyes extranjeras que contravengan el derecho internacional (art. 1, 2, 3 y 4). Limitaciones al ejercicio del comercio. Aunque es cierto que el art. 5 de la CPEUM, proclama la libertad de comercio, as como que tal libertad slo puede acotarse por determinacin judicial o por resolucin gubernativa, en los casos ah mencionados, la verdad es que, con escasas salvedades, la absoluta libertad de comercio es utpica; obstculos, prohibiciones, restricciones y cortapisas se encuentran por doquier: las leyes en materia de inversin extranjera, de competencia econmica, de operacin del crdito, sobre el seguro, de la radiodifusin, del transporte, etc., contienen un amplsimo elenco de limitaciones al ejercicio del comercio. Ms an, el propio C. Com. consigna las que se examinarn a continuacin. Inhbiles Quebrados no rehabilitados.

72

La Ley de Concursos Mercantiles no sanciona a los quebrados, como s lo hacia su predecesora, la LQSP (Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos), con la inhabilitacin para el ejercicio del comercio. De ello resulta que todo comerciante quebrado, an en el supuesto de fraudulencia, puede sin cortapisas seguir ejerciendo el comercio, y, por tanto, el anacronismo de lo dispuesto en el art. 12-II del C. Com. Condenados por delitos patrimoniales. Subsiste, en cambio, la prohibicin de ejercer al comercio a los reos de delitos contra la propiedad, incluidos los de falsedad, peculado, cohecho y concusin (art. 12-III). Extranjeros carentes de autorizacin expresa. La extranjera ha venido constituyendo, en casi todo el mundo, y en nuestro pas no poda ser menos, una seria limitante al ejercicio del comercio. En efecto, la libertad que a los extranjeros otorga el art. 13 del C. Com., es slo aparente, pues ah mismo se restringe en dos formas: a) segn los tratados con sus respectivos pases, y b) con arreglo a las leyes nacionales de extranjera, que son: la Ley de Nacionalidad (L. de N., DOF del 23 de enero de 1998) y la Ley General de Poblacin (LGP, DOF, 7 de enero de 1994). En cuanto a las agencias o sucursales de sociedades extranjeras, adems de lo dicho, se les remite a las disposiciones aplicables de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que en su lugar se analizarn, en unin del contenido de la LIE. Y no est de ms tener presente la existencia de disposiciones para especficas manifestaciones de las sociedades extranjeras como las bancarias, contenidas en la LIC, las aseguradoras, en la LGISMS, y algunas otras. Incompatibilidades

73

Corredores pblicos. De diversa ndole son las restricciones al ejercicio del comercio derivadas de la actividad de los sujetos, caso en el que se encuentran los corredores pblicos (arts. 12-I, C. Com., y 20-I, LFCP), pues, en efecto, dado su carcter legal de fedatarios, mediadores, peritos valuadores, asesores y rbitros, todo ello en materia mercantil (art. 6, LFCP), habra una notoria incompatibilidad con el ejercicio directo del comercio. Agentes aduanales. No aparece en la Ley Aduanera expresin alguna de la que pudiera inferirse que los agentes aduanales reporten limitacin para el ejercicio del comercio. Notarios pblicos. Puesto que estos personajes disponen tambin de las atribuciones mercantiles que corresponden a los corredores, igualmente sobre estos fedatarios recae incompatibilidad con el ejercicio del comercio, y as lo dispone de modo expreso el art. 32 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal (LNDF). Funciones judiciales. Llama la atencin el marcado contraste entre las incompatibilidades impuestas a los corredores pblicos y a los notarios, que no tienen funciones de autoridad, con la libertad para el ejercicio del comercio de que disfrutan los ms altos funcionarios judiciales como son los ministros de la SCJN, as como los magistrados de circuito, jueces de distrito y dems, segn resulta, implcita pero claramente, de lo dispuesto por el art. 146-XII de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin (LOPJF), que slo los obliga a abstenerse de conocer de asuntos en caso de Ser

74

acreedor, deudor, socio, arrendador o arrendatario, dependiente o principal de alguno de los interesados. Al efecto, recurdese que por principal se entiende, en el C. Com., el comerciante en cuanto titular de una empresa o negociacin mercantil (arts. 311 y sigs., C. Com.). Lmites a la capacidad para ejercer el comercio. Adems de las prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del comercio, operan tambin las incapacidades. Recurdese que, con todo y lo criticable de su redaccin, el art. 3-I del C. Com., reputa comerciantes slo a quienes tengan capacidad legal para ejercer el comercio, a lo que el art. 5 aade que tal capacidad la tiene Toda persona que segn las leyes comunes es hbil para contratar y obligarse.... Por ello, conviene recordar que carecen de la capacidad civil de ejercicio los menores de dieciocho aos no emancipados (arts. 641 a 647, C. Civ.), as como que, a pesar de lo expuesto por el criticado art. 3-I del C. Com. s pueden adquirir la calidad de comerciantes, que supone la capacidad de goce, la cual no les est vedada por el C. Civ. Menores de edad no emancipados. Es necesario tener presente, una vez ms, que, conforme a la regla general, la capacidad para realizar actos de comercio es la que resulta del derecho comn, esto es, del C. Civ., por as disponerlo el art. 5 del C. Com.: Toda persona que segn las leyes comunes es hbil para contratar y contratarse, y a quien las mismas leyes no prohben expresamente la profesin del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo. Ahora bien, este ordenamiento civil prescribe la incapacidad natural y legal de los menores de edad, pero tambin de los mayores disminuidos o perturbados en su inteligencia, e igualmente de los que padezcan alguna afeccin originada por

75

enfermedad o deficiencia persistente, circunstancias especialmente patolgicas.

derivada

de

ciertas

En tales condiciones, dicha incapacidad se atena grandemente si el menor obtiene la emancipacin por razn de matrimonio, sin olvidar que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos cumplidos, si bien los efectos de la emancipacin por matrimonio previo a la mayora de edad se conservan, para todos los efectos legales (arts. 450, 451, 641, 643, 646 y 647, C. Civ.). De todo ello se infiere que un menor emancipado puede ejercer el comercio, con la nica limitacin de que mientras sea menor de edad no podr dedicarse a operaciones que impliquen la enajenacin de bienes races (art. 643, C. Civ.). Empero, una vez ms, deber tenerse presente que, en cambio, cualquiera que sea la incapacidad, la misma es slo de ejercicio, pues en cambio todos los incapaces pueden asumir el carcter de comerciantes. Incapaces conforme al derecho comn. La otra incapacidad de ejercicio pesa sobre los ...disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lcidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por la adiccin a sustancias txicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes;... (art. 450-II, C. Civ.). Aqu conviene expresar, una vez ms, que estas incapacidades son slo de ejercicio del comercio, pero no impiden que el afectado adquiera la calidad del comerciante, que, por supuesto, ejercer por conducto de uno o ms terceros, con el carcter de factor y dependientes, respectivamente, en cuanto auxiliares. Competencia desleal.

76

Ms tambin de modo inexorable se viene haciendo sentir la preocupacin de los Estados por las formas, contenido y proliferacin de la competencia desleal, preocupacin que se manifiesta en las leyes de la ms diversa ndole con expresiones, casi todas ellas, de limitacin a ciertas actividades de los comerciantes. As, cuando el todava reciente art. 6 bis del C. Com., conmina a los comerciantes a realizar su actividad con arreglo a los usos honestos en materia industrial o comercial, deben abstenerse de realizar actos de competencia que originen confusin con el establecimiento, los productos o las actividades de otros comerciantes, pero tambin los que desacrediten tales manifestaciones empresariales de otros comerciantes e igualmente los que induzcan al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. No est de ms recordar que tal preceptiva figuraba ya en el art. 10 bis del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, luego en verdad no haca falta adicionar nuestro C. Com., por cuanto el referido precepto del Convenio de Pars ya era de observancia obligatoria en nuestro medio. Por su parte, la Ley de la Propiedad Industrial, heredera de anteriores leyes mexicanas protectoras de las manifestaciones intelectuales de contenido mercantil, como las patentes, los modelos industriales, las marcas, los nombres y avisos comerciales y dems, implica, necesariamente, importantes limitaciones al ejercicio del comercio, puesto que uno de sus objetos (art. 2-VI y VII) es el de prohibir los actos que atenten contra la propiedad industrial o que constituyan competencia desleal, as como establecer las condiciones de seguridad jurdica entre las partes en la operacin de las franquicias, y garantizar el

77

trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios del mismo franquiciante. Por su parte, la Ley Federal de Competencia Econmica tambin tiene por objeto, en forma clara y terminante (art. 2), el de proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prohibicin de monopolios, prcticas monoplicas y dems restricciones al libre funcionamiento de los mercados de bienes y servicios, por lo que (art. 3) somete a su regulacin a todos los agentes econmicos, personas fsicas o morales, con o sin fines de lucro, incluidas las dependencias y entidades de las administraciones pblicas federales, estatales o municipales, asociaciones, cmaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos y cualesquiera otras formas de participacin en la actividad econmica. Resulta as por dems evidente que los comerciantes de todo tipo, quedan expuestos a serias e importantes limitaciones en sus actividades. LAS SOCIEDADES MERCANTILES Fijacin del Tema. La sociedad mercantil es una persona jurdica; es un comerciante. No debe confundirse a la entidad sociedad con el acto constitutivo, o sea con el acto del cual nace. Y tambin debemos afirmar ya que la sociedad es una creacin del ordenamiento jurdico; uno de los ms importantes inventos que el hombre ha realizado en toda su historia. La

78

sociedad es una estructura jurdica que, ontolgicamente, tiene una existencia ideal, es una persona jurdica; un sujeto de obligaciones y derechos, un ser generador de voluntad; capaz de realizar actos jurdicos; titular de un patrimonio, responsable frente a terceros de las consecuencias de su actividad jurdica. Conviene asentar que no debe confundirse el contrato de asociacin con el acto constitutivo de la sociedad. Por el primero, dos o ms sujetos (puede inclusive ser una o ms sociedades) ponen algo en comn y convienen una participacin en la ejecucin y en las consecuencias de ciertos actos de comercio; por el segundo, se da nacimiento a una nueva persona jurdica: la sociedad, que tiene una personalidad distinta de la de los socios que la constituyen, como los hijos tienen personalidad jurdica distinta de las de sus padres. Breves referencias Histricas. El antiguo derecho no conoci la institucin de la sociedad mercantil con personalidad jurdica, la que es una creacin del derecho moderno. En egipto, Grecia, Babilonia y Roma fue conocido el contrato de asociacin. En Roma existieron las societatis publicanorun, que tenan por objeto la explotacin de arrendamientos de impuestos, el abastecimiento de vveres y ropa para el ejrcito, la explotacin de salinas, la ejecucin de obras pblicas importantes. Hubo tambin sociedades de argentaril, para el ejercicio del comercio bancario. Evidentemente, la finalidad de tales sociedades era mercantil y su organizacin era semejante a la de la sociedad en comandita. El riesgo del comercio martimo cre la necesidad de limitar la responsabilidad de los armadores o de compartir dicho riesgo. Para satisfacer tal necesidad, los comerciantes martimos inventaron dos instituciones; el prstamo a la gruesa y el contrato

79

de comenda. Por el primero, el prestamista entregaba al naviero prestatario una cantidad de dinero o de mercancas, y el derecho de cobrar lo prestado se condicionaba a la feliz terminacin del viaje. El prestamista cobraba un fuerte inters, que era compensatorio del riesgo corrido. La comenda nace en el siglo XII en las ciudades martimas italianas, como societas maris. El encomendante entregaba al encomendatario o socius tractarus, dinero o mercanca para la aventura martima y ambos socios compartan las gananicas. La comenda evoluciona hasta que, en el siglo XIII, se convierte en sociedad en comandita con nombre propio y con personalidad jurdica distinta de la de los socios. Nace as uno de los grandes inventos en la historia del hombre. La sociedad por acciones es tambin de origen italiano. Las primeras sociedades de este tipo se formaron por acreedores del Estado o de las comunas, cuyos crditos se documentaban en ttulos que representaban porciones iguales del crdito. Conviene tener presente que histricamente la sociedad con personalidad jurdica nace como una creacin del derecho para satisfacer la necesidad de los comerciantes de limitar su responsabilidad frente a los riesgos que supona el ejercicio del comercio; que la sociedad por acciones se convierte en recolectora de capitales, para organizar entidades de gran potencia financiera que intervinieran en la vida social y econmica, como auxiliares de los Estados; que no exista en los primeros siglos (Del XIII al XVIII), una ley general que autorizara a los particulares a formar sociedades con personalidad jurdica y que, por tanto, la atribucin de la personalidad deriva en forma directa del poder pblico. Los particulares que trataban de organizar una sociedad, acudan al soberano en solicitud de la expedicin de una cdula real, que

80

autorizara la constitucin de la sociedad, le atribuyera la personalidad jurdica y aprobara sus correspondientes estatutos orgnicos. Con las acciones, atomizadoras del capital social, que se distribua en muchas manos, surge la sociedad annima en su moderna funcin de formadora de grandes capitales por medio de la recoleccin de pequeas aportaciones mltiples. Adquieren las acciones calidad circulatoria, toman su lugar en el mercado y surgen los mercados de capitales. En una cdula espaola del siglo XVIII vemos que por primera vez se atribuye a las acciones la calidad de papeles comerciales. La Personalidad Jurdica de las Sociedades. La personalidad jurdica es una creacin del derecho, que fue inventada en la Edad Media y se comenz a desarrollar con intensidad en el comercio a partir del Renacimiento, como consecuencia de los grandes descubrimientos geogrficos que ampliaron los horizontes del mundo. Variadas teoras se han elaborado en la doctrina moderna para explicar la institucin de la personalidad jurdica de las sociedades. Teora de la Ficcin (Savigny). Segn este autor, la persona jurdica es una persona ficta, creada por la ley con vista a la titularidad de un patrimonio. Esta teora ha sido superada, porque el Derecho no finge; crea sus propias estructuras, que tienen una realidad ideal, pero ontolgicamente tan existente como las realidades materiales. Teora del Patrimonio de Afectacin (Brinz). Se ha pretendido que se trata, no de una persona sino de un patrimonio

81

que se afecta a un destino especfico. Patrimonio y persona jurdica son dos instituciones diferentes, que no tienen por qu confundirse. Teora del reconocimiento (Gierke). La personalidad, se ha dicho, es atributo propio de todo organismo social, capaz de una propia, voluntad de accin y respecto del cual, el Estado se limita simplemente a reconocer su existencia. No es admisible esta teora, porque las entidades jurdicas son creaciones del derecho, que derivan siempre de un poder pblico efectivo. El ordenamiento jurdico no reconoce, sino crea las estructuras jurdicas. Teora del Sujeto Aparente (Jhering). Esta teora pretende que la persona jurdica es slo un sujeto aparente, que nace de la voluntad de un hombre o de una colectividad y que la personalidad real radica slo en las personas fsicas. Ninguna de las teoras a que nos hemos referido explica satisfactoriamente la institucin de la personalidad jurdica de las sociedades. E insistimos en que el derecho crea sus propias estructuras ideales, que en ocasiones, incluso, no se sustentan en un sustratum fsico, material o biolgico. Por ejemplo: la personalidad jurdica, en el derecho romano, se negaba al esclavo; la misma se reconoce ahora al nio antes de nacer y an al comerciante despus de muerto, como cuando se somete al procedimiento de quiebra al comerciante difunto. La institucin de la personalidad jurdica fue inventada y creada por el ordenamiento para la satisfaccin de la histrica necesidad del comerciante de no afectar todo su activo patrimonial en la aventura mercantil; de limitar, ante el riesgo del comercio, las consecuencias econmicas de la responsabilidad patrimonial ilimitada establecida por el derecho civil. El Acto Constitutivo.

82

Es usual la expresin, proveniente de la legislacin civil francesa de que la sociedad es un contrato, la sociedad es una persona, un comerciante, que no debe confundirse con el acto jurdico del cual nace. Histricamente, la sociedad tiene como antecedente el contrato de asociacin y por ello suele ser confundida la naturaleza jurdica del acto constitutivo. Ya el Cdigo de Comercio no calificaba de contrato a la sociedad y as lo hace nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles; pero sta al referirse al acto constitutivo, s lo designa como contrato social (art. 7, 10, 32, 34, 50, 82, 84, 114, 130, 190, 216 y 236). Parece que, en consecuencia, deberamos concluir que el acto constitutivo tiene naturaleza contractual. Segn los artculos 1792 y 1793 del Cdigo Civil, el contrato es una especie de convenio. Convenio es el acuerdo de voluntades que crea, modifica, transfiere o extingue obligaciones, y los convenios que crean o transfieren obligaciones toman el nombre de Contratos. En el contrato se requiere: a) Acuerdo de voluntades y, b) Que tales voluntades sean opuestas o encontradas, ya que la prestacin de una de las partes es la causa de la correspondiente contraprestacin. Negamos la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad, primero, porque dicho acto no crea ni transfiere obligaciones. Lo principal en el acto constitutivo es la creacin de la nueva persona jurdica y si incidentalmente surgen obligaciones derivadas del acto, dichas obligaciones sern entre los socios y la nueva persona y no entre los socios entre s. En segundo

83

lugar, las voluntades de los participantes en el acto no son opuestas, sino concurrentes a la finalidad principal, o sea a la creacin de la nueva persona. De lo anterior se concluye, necesariamente, que el acto constitutivo de la sociedad mercantil es un acto de voluntad unilateral, que normalmente es de voluntades mltiples; pero que puede ser de voluntad singular. Y si examinamos detenidamente nuestra ley, nos daremos cuenta de que no se aplica al acto constitutivo las normas propias de la relacin contractual. Es usual, como veremos ms adelante, que una persona que desea constituir una sociedad annima, para la cual requiere la ley dos socios, acude a un prestanombre que aparece participando en el acto constitutivo. Tal acto, conforme a las normas generales de los contratos sera nulo; pero la ley lo salva, ya que determina que las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio no podrn ser declaradas nulas sino en el caso de que tengan objeto ilcito. (Art. 2 y 3). Adems la existencia de las sociedades de un slo socio demuestra la naturaleza no contractual del acto constitutivo. Nada se opone a que le llamemos no contrato de sociedad, sino por el nombre que le corresponde: acto constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza, repetimos, es la de un acto unilateral de voluntad. A la luz de nuestro concepto legal de contrato, repetimos, el acto constitutivo de la sociedad no puede considerarse de naturaleza contractual. Sociedades de Personas, Sociedades de Capitales, Mixtas y Elsticas.

84

La generalidad de los tratadistas distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque tal distincin no tiene, en el fondo, gran relevancia desde el punto de vista jurdico. Las llamadas sociedades de personas son aquellas que se constituyen tomando en consideracin las calidades personales de quienes intervienen en el acto constitutivo. Generalmente, el nombre de alguno o algunos de los participantes en el acto constitutivo figura en el nombre de la sociedad, que tendr en ese caso, la modalidad de razn social y los socios personalistas respondern en alguna forma de las consecuencias de las actividades de la sociedad. El principal tipo de sociedad de personas o intuitus personae es la sociedad en nombre colectivo. Las sociedades de capitales son aquellas en las que no tiene relevancia las calidades personales de los socios y, que se constituyen para formar, por las aportaciones hasta cierto punto impersonales de los participantes en el acto constitutivo, un capital que habr de quedar destinado a la actividad comercial a que la sociedad se dedicar. Lo natural ser que este tipo de sociedades tenga un nombre en que no figuren nombre de socios (denominacin) y que los socios no respondan frente a terceros de las consecuencias de los actos de la sociedad. El tipo clsico de sociedad de capitales, o intuitus pecuniae, es la sociedad annima. Son sociedades mixtas las que tienen socios personalistas y socios capitalistas, como las sociedades en comandita, donde los comanditados son personalistas y capitalistas los comanditarios. Desde estos puntos de vista hay tipos elsticos de sociedad, como las llamadas sociedades responsabilidad limitada, que, segn las necesidades derivadas del caso concreto, podrn

85

organizarse con socios personalistas, con socios capitalistas o con ambos tipos de socios. Por ltimo, debemos considerar a las sociedades cooperativas, que sin ser en estricto rigor sociedades de personas, todos sus socios deben tener una calidad personal abstracta: pertenecer a la clase trabajadora. No puede decirse que, en el concepto tradicional, la sociedad cooperativa sea sociedad de capitales o sociedad de personas. Se atiende a una calidad o circunstancia econmico-social. El proceso de Constitucin. El acto constitutivo de toda sociedad mercantil debe constar en escritura notarial (Art. 5 L.G.S.M.). Las sociedades se constituirn ante Notario y en la misma forma se harn constar sus modificaciones. El Notario no autorizar la Escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta ley. La Mercantil. La estructura de toda sociedad mercantil, que deber delinearse en la respectiva de constitucin deber comprender los siguientes elementos: Los socios. Son socios las personas que integran la sociedad participando, en la proporcin que les corresponda, como titulares del capital social. Los socios pueden ser personas fsicas u otras sociedades. La fraccin I del artculo sexto de la LGSM ordena que en la escritura constitutiva se expresen los nombres, Estructura Orgnica de la Sociedad

86

nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyan la sociedad. Nombre. (Fraccin III Art. 6). Como persona que es, toda sociedad deber tener su nombre propio. El nombre de una sociedad puede ser segn indicamos ya, de dos formas: razn social o denominacin. Se llama razn social el nombre de la sociedad en el que figura el nombre completo o slo el apellido o los apellidos propios de alguno o algunos de los socios. La Ley dice que la razn social se formar con los nombres; pero creemos que debe interpretarse la ley en el sentido indicado, ejemplos: Len Prez y Ca.; con slo apellidos: Prez, Lpez y Ca.; con nombres y equivalentes de compaa: Juan Ahumada y Hermano. Se llama denominacin al nombre de la sociedad en el que no figuran apellidos de los socios. Generalmente la denominacin hace referencia al objeto social (Proveedora de Granos, S.A., pero puede formarse con expresiones de simple fantasa: La Mariposa, S.A.). Naturalmente, la razn social es propia de las sociedades intuitus personae (en nombre colectivo, en comandita) y la denominacin es propia de las sociedades intuitus pecuniae (como las annimas). OBJETO SOCIAL. Las sociedades mercantiles son comerciantes especializados en una actividad determinada. Se llama objeto social a esa actividad a que la sociedad habr de dedicarse, y ella deber expresarse en la escritura constitutiva, segn manda la fraccin II del Artculo 6 antes citado. El Trmino o Duracin. (Fraccin IV Art. 6) Como toda persona, la sociedad mercantil tiene un trmino de vida, que en la escritura constitutiva deber predeterminarse. Antes de su determinacin, el trmino podr prorrogarse.

87

El Capital Social. Se llama capital social a la suma de los valores de aportaciones de los socios en el momento de la constitucin de la sociedad. No debe confundirse capital social con patrimonio o con activo patrimonial. El patrimonio es el conjunto general de obligaciones y derechos de una persona; el activo patrimonial es el conjunto de bienes que esa persona posee como propios y el capital social es una cifra numrica abstracta, una referencia contable que es principio inalterable o para cuya alteracin se requiere de un procedimiento especfico. El capital social coincidir con el activo patrimonial slo en el momento de constitucin de la sociedad; pero inmediatamente, al pagar los gastos de constitucin y de registro, el activo quedar disminuido en la porcin relativa y la cifra del capital social se mantendr intacta. Suele haber diversas clasificaciones del capital social: a) Capital suscrito. Es la suma de lo que los socios se han comprometido a aportar a la sociedad. b) Capital pagado o exhibido. Es la suma de lo que los socios han entregado a la sociedad. La aportacin podr ser en efectivo o en bienes distintos del numerario; pero deber siempre valorizarse en dinero. c) Capital Variable. Mnimo y mximo. En relacin con el capital la ley ordena que en la escritura constitutiva se exprese su importe, lo que cada socio haya aportado en dinero o en bienes distintos, el valor atribudo, estos

88

ltimos y el criterio seguido para su valorizacin (Fraccin V y VI del Art. 6); y la indicacin, en su caso, de ser variable el capital. El domicilio social. Tambin con toda persona, la sociedad deber tener un domicilio, el cual deber indicarse en la escritura constitutiva. (Art. 6 fracc. VII). Bastar con que se indique la plaza en que la sociedad tendr su domicilio. Los rganos sociales. Para integrar su voluntad y manifestarla frente a terceros, la sociedad requiere de rganos. Estos rganos pueden ser, por su funcin, de direccin suprema (asambleas de accionistas, juntas de socios), de administracin (consejo de administracin, directores, gerentes), o de vigilancia (comisarios). Por su composicin pueden ser colegiados, (asambleas, juntas, consejos) o individuales o unipersonales. Requiere la ley que la escritura constitutiva contenga la expresin de la manera como ha de administrarse la sociedad, de las facultades de los administradores y del nombramiento de los mismos, con indicacin de qu personas estarn autorizadas para firmar a nombre de la sociedad (Art. 6, fracc. VIII y IX), o como se dice en el lenguaje mercantil corriente, para llevar la firma social. La nacionalidad. Como todas las personas, la sociedad mercantil tiene nacionalidad. Las Sociedades Unimembres. Se ha discutido el problema de las sociedades de un solo socio. Autorizados tratadistas se pronuncian contra ella, en tanto que otros admiten la juridicidad de su existencia.

89

El legislador mexicano se cuenta formalmente entre los opositores, pues partiendo del supuesto de que el acto constitutivo tiene naturaleza contractual, concluye que siempre deben ser mltiples los componentes de una sociedad, y si las acciones o las partes de inters se reunieron en una sola persona, manda la ley que la sociedad sea disuelta, lo que equivaldra a la muerte de la misma (Art. 229, fracc. IV). Los opositores parten de una base falsa y se apoyan en una situacin secamente formalista. La base consiste en el indicado supuesto de que el acto constitutivo tiene naturaleza contractual y ya hemos visto que se trata de un acto unilateral de voluntad. Y el formulismo legal es inoperante, pues la vida se ha encargado de incorporar a nuestro ordenamiento jurdico las sociedades unimembres, las que existen pese al amago de muerte de la fraccin IV del artculo 229, que nunca ha sido aplicada. No es edificante la diaria consumacin del fraude a la ley. Si se admite que el acto constitutivo de una sociedad tiene la naturaleza de una declaracin unilateral, pueda ser unipersonal, cuando es una la persona que, en el fondo constituye la sociedad. No debemos olvidar, segn hemos indicado ya, que la personalidad jurdica de las sociedades naci histricamente como un instrumento que el ordenamiento jurdico proporcion a los comerciantes para que pudiesen limitar su responsabilidad jurdicoeconmica frente a la aventura comercial. La constitucin de la persona jurdica y del patrimonio separado representa en definitiva slo un medio tcnico, mediante el cual los socios pueden ejercer el comercio con responsabilidad limitada. Las Sociedades Irregulares.

90

En sentido amplio ser irregular toda sociedad que no est constuda conforme a los requisitos que establece la ley; pero la misma ley establece un concepto especial de irregularidad: sern legalmente irregulares las sociedades que no estn inscritas en el Registro Pblico de Comercio, consten o no en escritura pblica. La Ley, en su texto inicial no se ocupaba de las sociedades irregulares, ya que, como hemos visto, la personalidad jurdica es un privilegio que el ordenamiento jurdico otorga a los comerciantes que llenen los requisitos que la ley establece; por lo que, si tales requisitos no son llenados, no es lgico que se produzca el mgico fenmeno del nacimiento de la persona jurdica. El artculo 2 de la Ley, daba del Registro efectos constitutivos, al resolver que la personalidad jurdica se adquira por la inscripcin del acta de constitucin. La atribucin de la personalidad jurdica de las sociedades que no han llenado los requisitos legales parte del supuesto falso de que la ley no crea, sino simplemente reconoce, la creacin que de la personalidad jurdica hacen los particulares. Bajo ese supuesto se reform, adicionndolo, en 1943 el artculo 2, de la Ley, que en su texto actual dice: Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Pblico de Comercio, tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios. La Ley es lgica con su sistema: la personalidad jurdica de la sociedad es una creacin de derecho, y el registro tiene una funcin constitutiva. El problema de las sociedades de hecho o irregulares podra desaparecer, si se haca derivar el nacimiento de la personalidad jurdica de un acto de voluntad del Estado, y el

91

legislador tena razn, si entendemos que se trata no de favorecer a aquella gente ignorante, descuidada o de mala fe, que deja de cumplir con las normas jurdicas, sino de beneficiar a quienes las cumplan. La Ley no debe proteger a los ignorantes, incumplidos y de mala fe. Esto es claro; y si la ley otorga a quien cumple con ella un beneficio, como es el poder de hacer nacer una persona nueva, es ilgico que ese mismo beneficio se otorgue a quienes, por cualquier motivo, dejen de cumplir la ley. Esto es lo que se hizo con la absurda reforma de 1943, al agregar que las sociedades no inscritas en el Registro Pblico de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad jurdica. Este sencillo absurdo nulifica toda la ley: primero, porque quita al poder pblico al poder constitutivo de la personalidad jurdica de las sociedades y traslada tal poder al capricho de los particulares, que pueden constituir sociedades sin formalidad alguna y segundo, porque al establecer tal amplitud al arbitrio de los particulares, todas las disposiciones legales pasaron a la categora de simples consejos que los particulares podrn atender o no al organizar sus sociedades. La reforma agreg que las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirn por el contrato social respectivo y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las especiales de esta ley, segn la clase de sociedad de que trate; que los que realicen actos jurdicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular, respondern del cumplimiento de los mismos frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados; y concluye que, los socios no culpables de la irregularidad, podrn exigir daos y perjuicios a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad irregular.

92

El texto transcrito es incorrecto porque slo hace responsables frente a terceros a los administradores (lo que se presta a que los verdaderos responsables pongan al frente de la sociedad irregular a un administrador insolvente), cuando los responsables sern siempre los que constituyeron la sociedad irregular, y porque el ltimo prrafo, que concede accin a los socios no culpables de la irregularidad es innecesario, ya que no slo dichos socios son culpables, sino cualquier persona que haya sufrido perjuicios, tendr derecho a exigir el correspondiente resarcimiento a quienes resulten responsables. Tiene razn Mantilla Molina al decir que siempre habr la posibilidad de que haya personas que traten de constituir sociedades al margen de la ley; pero ello nunca justifica que el legislador conceda a los violadores los beneficios que otorga a quienes cumplen la norma, como es el caso de la constitucin de la personalidad jurdica con todas sus consecuencias como la separacin de los patrimonios y la no responsabilidad de los participantes en la sociedad. Y menos se justifica la reforma o adicin comentada, si consideramos que el legislador mexicano, para otorgar la personalidad requiere, adems de los requisitos que la LGSM establece, el control administrativo, a travs del permiso que se exige otorgue la Secretara de Relaciones Exteriores para que sea constituda una sociedad mercantil; control al que necesariamente escapan las sociedades irregulares. Lo nico que justificara la reglamentacin sobre las sociedades irregulares sera la proteccin de los terceros que como hemos visto, en el texto de la reforma o adicin no quedan protegidos, ya que al constituirse una sociedad irregular se opera la

93

separacin de los patrimonios y se produce la irresponsabilidad de los socios. El principal argumento que podra invocarse en favor de la personalidad jurdica de la sociedad irregular sera, el que los terceros que han tratado con la sociedad, cuando se han adquirido bienes a nombre de sta, tendran que demandar a los verdaderos dueos, o sea a los socios, para poder ejercitar sus acciones sobre los bienes y como faltaran registros, los socios podran ser desconocidos u ocultos. Para proteger los intereses de los terceros en los supuestos indicados no se necesita otorgar la representacin de sus personas, puesto que son ellos los que actan tras de la personalidad de la sociedad irregular. Nada se opone, por tanto, a que los afecte la resolucin judicial que contra tal sociedad se dicte. Respecto de las sociedades irregulares, debera establecerse: a) No tendran personalidad jurdica; b) Los participantes en la sociedad irregular, tanto en calidad de socios como de administradores, seran limitada y solidariamente responsables frente a los terceros de buena fe, de las actividades realizadas a nombre de la sociedad irregular; c) Los terceros podran enderezar sus demandas directamente en contra de la sociedad irregular y los resultados del juicio perjudicarn a los obligados (socios y representantes). Esto no sera jurdicamente objetable, porque como ya expusimos anteriormente, los indicados responsables solidarios habran creado, frente a terceros, un sistema de representacin aparente, en virtud del cual habran realizado actos imputables a ellos mismos y

94

los terceros estaran utilizando una representacin que los propios responsables habran establecido. La Nacionalidad de las Sociedades. Creemos que, como personas que son, las sociedades tienen nacionalidad, y as lo admite nuestra ley, al regular la actividad en Mxico, de las sociedades extranjeras (Art. 250 y 251). Es claro que las sociedades no gozarn de los derechos polticos fundamentales, como el derecho de voto; pero ello no impide que les sea atribuida la nacionalidad. Las sociedades extranjeras podrn ejercer el comercio en la Repblica previa autorizacin y bajo el control de la autoridad administrativa y registro en el Registro Pblico de la Propiedad de Comercio (Art. 251). Para demandar ante Tribunales Mexicanos en ejercicio de derechos patrimoniales, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que las sociedades extranjeras no necesitan registrarse y es suficiente con que comprueben (por ejemplo, con certificacin consular) haberse constitudo conforme a las leyes de su pas. Sociedades Civiles con objeto mercantil y Sociedades Mercantiles con objeto civil. Se pueden constituir, conforme al Cdigo Civil, sociedades no comerciales, que tienen a realizar un fin comn de carcter preponderantemente econmico, pero que no constituya una especulacin comercial, (Art. 2688 del Cdigo Civil). Estas sociedades podran, eventualmente dedicarse a una actividad mercantil.

95

Asimismo, podra darse el caso de sociedades constituidas conforme a la ley mercantil, que no se dediquen al comercio, sino a actividades sociales o culturales (centros de reunin social, etc.). Se ha discutido la naturaleza de estas sociedades, esto es, si las sociedades civiles se convierten en mercantiles por ejercer el comercio y si las sociedades mercantiles pierden su naturaleza por no ejercerlo. Creemos que la ltima cuestin debe resolverse negativamente y afirmativamente la primera. En efecto, nuestra ley, al resolver que las sociedades mercantiles seran comerciantes por su forma, independientemente de su objeto social (Art. 3 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). Y en cuanto a las sociedades civiles, dado el texto de la reforma al artculo segundo de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que introdujo las sociedades comerciales de hecho y que criticamos antes, creemos que si una sociedad civil ejercita el comercio, se convertir en sociedad comercial irregular o de hecho. Reformas Estatutarias. En trminos generales, las reformas al acto constitutivo requeran los mismos requisitos que para la celebracin del acto; permiso a la Secretara de Relaciones Exteriores, escritura notarial y registro. La ley establece en cada caso, el procedimiento interno que deber seguirse en cada tipo de sociedad para integrar la voluntad social reformatoria. LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO Referencia Histrica.

96

Es el ms antiguo tipo de Sociedad Mercantil. Nace en la Edad Media. La primera Ley que la reglament fue la Ordenanza Francesa de 1673, que le llam Sociedad General. Las Ordenanzas de Bilbao la llamaron Compaa de Comercio y designaron a los socios como compaeros, lo que da la idea de una Sociedad de Familia. Concepto. La definicin la encontramos en el artculo 25 que dice: Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razn social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales. Dos datos bsicos caracterizan este tipo de Sociedades; la responsabilidad ilimitada y la razn social. Los Socios. a) Su calidad Comercial.- La Sociedad tiene autonoma patrimonial, ella es la que ejerce el Comercio bajo su propia y autnoma personalidad, y consecuentemente, los socios de la colectiva no deben considerarse como comerciantes por el simple hecho de ser socios colectivos. Esto, a pesar de que la Ley Concursal determina que la quiebra de una Sociedad producir la de los Socios ilimitadamente responsables; pues en tal caso se trata de una quiebra por repercusin, que afectara a quienes necesariamente seran comerciantes. La ley no determina el nmero mnimo de Socios, pero, por la naturaleza de la Sociedad, debe entenderse que tal nmero es de dos.

97

b) Su responsabilidad. La Sociedad en nombre colectivo es la clsica Sociedad Intuitu personae de Responsabilidad ilimitada, en atencin a estas caractersticas, los socios responden de las obligaciones sociales en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada; en virtud de lo subsidiario los acreedores debern agotar primeramente los recursos sociales, antes de emprender accin en contra del Socio. Su responsabilidad es solidaria, en tanto que responden cada uno de ellos por la totalidad de las deudas, sin perjuicio del derecho de repeticin que en caso puedan tener y responder todos y cada uno de ellos con la totalidad de su patrimonio en forma ilimitada. c) Principales Obligaciones. Adems de los ya mencionados podemos decir que tendrn como obligacin de no hacer competencia a la Sociedad, esto es de no dedicarse al mismo gnero de negocios comerciales, de los que constituyen el objeto de la Sociedad, ni formar parte de Sociedades que los realicen, salvo con el consentimiento de los dems socios, artculo 35. Adems de la posibilidad de exigir daos y perjuicios al socio que realice la competencia ilegal sealada, la Sociedad podr excluirla de su seno, prescindiendo respecto del acto constitutivo de la sociedad. Tambin podr ser separado un socio por usar de la firma social para negocios propios. Los socios no podrn ceder sus participaciones en la compaa sin el consentimiento de todos los dems, y se requerir dicho consentimiento, tambin para la admisin de nuevos socios, artculo 31. Los socios no pueden ceder sus derechos en la compaa sin el consentimiento de todos los dems, y sin l, tampoco pueden admitirse otros nuevos, salvo que en uno u otro caso el contrato social disponga que ser bastante el consentimiento de la mayora.

98

Razn Social. Se forma con el apellido o los apellidos de uno o ms socios, y si no figurasen los apellidos de todos se agregar a la Razn Social la expresin y compaa. Si se separase un socio no impedir que contine la Razn Social en la que su apellido figura, pero, en tal caso se agregar a la Razn Social la expresin sucesores, y lo mismo deber hacer si la razn se transfiere a otra sociedad. (Arts. 29 y 30). Capital Social.- Dado que en esta Sociedad la responsabilidad es ilimitada, el capital social pierde importancia y la Ley no se ocupa de l ni para sealar un mnimo. Forma de Administracin. La Direccin General de los negocios sociales ser de la competencia de la junta de socios, los socios resolvern por el voto de la mayora de ellos (artculo 46). La escritura constitutiva deber determinar las pocas de reunin de la junta y lo lgico es que, ante el silencio de la escritura, la junta puede ser convocada por cualquier socio y en cualquier tiempo. Las votaciones sern por persona, pero la escritura constitutiva podr establecer que se computen por las cantidades que los socios representen en el capital social. En este caso, si un socio slo hiciera mayora por capitales, se requerir, para que una resolucin sea vlida, el voto de otro socio, artculo 46. Tambin dispone la ley que la administracin de la sociedad estar a cargo de uno o varios administradores, que podrn

99

ser socios o personas extraas a ella (Art. 36); que los administradores se nombrarn por mayora de votos de los socios (Art. 37); que si el administrador fuere socio y en la escritura constitutiva se hubiere establecido su inamovilidad solo podr ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad (Art. 39); que el uso de la firma social corresponder a todos los administradores (Art. 44); que las decisiones de los administradores se tomarn por mayora, y si hubiere empate, resolver la junta de socios (Art. 45); que el cargo de administrador es en principio indelegable, o sea que, para delegarlo, se requiere autorizacin de la junta de socios. (Art. 42); pero que los administradores podrn designar apoderados para la ejecucin de negocios determinados (Art. 42); que no podrn los administradores gravar o enajenar los inmuebles de la compaa sin autorizacin de la junta de socios salvo que los actos de enajenacin sean constitutivos del objeto social o consecuencia natural de ste (Art. 41); y que los socios disidentes tendrn derechos a retiro si la mayora de socios designaron a un administrador extrao a la compaa. (Art. 38). La Vigilancia. El rgano de vigilancia ser potestativo. Si la junta de socios lo acuerda, se constituir. Y tendr, naturalmente, las ms amplias facultades para vigilar la actividad de los administradores. Se les aplicarn, por analoga, las normas que rigen al rgano de vigilancia de las sociedades annimas. LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Origen Histrico. Como hemos indicado, en el siglo XII surge el contrato de comenda, del cual deriva, en general, la institucin de las sociedades; pero ms directamente la comandita, que es una

100

desviacin de la colectiva, ya que, segn veremos, es un tipo mixto de sociedad. Concepto. La definicin nos lo da el artculo 51. Clases de socios. Como se ve, es una sociedad doble, o con dos grupos de socios: a) Uno de personalistas, que se ligan como en la colectiva, y b) Uno de capitalistas que de nada responde, sino que simplemente aportan una porcin de capital. Seran, como mnimo, dos socios: uno comanditario y comanditado el otro. Razn Social. La razn social se formar con los nombres de uno o ms comanditarios, seguidos de las palabras y compaa u otras equivalentes, cuando en ella no figuren los de todos (Art. 52). La razn se completar con las palabras sociedad en comandita o su abreviatura S. en C. Si se omitiere este ltimo requisito, los comanditarios respondern como si fueren comanditados e igual suceder con cualquiera persona, sea o no socio, que haga figurar o permita que su nombre figure en la razn social. (Art. 53). Capital Social. El capital social se divide en dos porciones: la de los comanditarios, que segn se dijo slo aportan la parte social que les corresponde, y la de los comanditados, que a su aportacin agregan la garanta de su responsabilidad ilimitada. Por esta ltima

101

circunstancia, como sucede en la colectiva, la ley no fija un mnimo de capital. Forma de Administracin. Los comanditados, en razn de su responsabilidad ilimitada, sern los dirigentes de la empresa de que la sociedad sea titular. Sern, por tanto, los administradores, y a los comanditarios les est prohibido administrar, aun con el carcter de apoderados de los comanditados. Si administraren, sern frente a los terceros, ilimitadamente responsables respecto de los actos de administracin que realicen. Normas Comandita. Respecto de los socios comanditados, se aplicarn las normas de la sociedad en nombre colectivo, segn lo previene el artculo 57. Esto es natural ya que, segn hemos visto, el grupo de comanditados est en situacin idntica a la de los socios colectivos. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Su Origen. Esta sociedad surge en Alemania a fines del siglo pasado y es para algunos autores una sociedad annima sin acciones. Posee caracteres que la asemejan a la S.A., tales como la responsabilidad limitada de los Socios; el pago de sus aportaciones y la posibilidad de operar bajo una denominacin social, pero otros de la Colectiva Aplicables a la

102

caracteres la asemejan a la sociedad en nombre colectivo, tales como la posibilidad de operar bajo una razn social y fundamentalmente l no negociabilidad de las partes sociales las que nicamente pueden ser cedidas de acuerdo a los procedimientos del derecho comn, permitiendo la posibilidad de que en los estatutos se pacte que para la validez de las enajenaciones de partes sociales se requiere el previsto consentimiento de todos los coasociados. La Sociedad de Responsabilidad Limitada no es un tipo intermedio entre las Sociedades de personas y las de capitales, sino que es un tipo elstico de Sociedad, que tiene la particularidad de poder adaptarse a las necesidades del caso concreto que motiven su constitucin. Concepto. La definicin la encontramos en los artculos 58 y 59. De las disposiciones transcritas deducimos: a) Que los socios estarn obligados slo a pagar sus aportaciones; b) Que las cuotas en que el capital social se divida se llamarn partes sociales; c) Que las partes sociales no podrn estar representadas por ttulos de crdito, ni sern transferibles sino en los casos autorizados por la Ley, por lo que su circulacin est restringida; d) Que el nombre de la Sociedad podr organizarse como Sociedad de persona o como sociedad de capitales; y e) Que la inclusin, en el nombre de la Sociedad, de la expresin sociedad de responsabilidad limitada o su abreviatura S. de R.L., se consider tan esencial para el legislador, que sancion su omisin con la prdida de la naturaleza de la Sociedad, ya que convertira a los socios en colectivos. El Nombre.- El nombre de la sociedad podr ser denominacin o razn social; pero que siempre deber formar parte del nombre la indicacin de que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada. Esta expresin sociedad de responsabilidad limitada no es exacta, primero, por que,

103

evidentemente, la sociedad misma no es de responsabilidad limitada, ya que, como persona jurdica que es, responder de sus actos, frente a terceros, con todo su acervo patrimonial; segundo porque los socios tampoco son de responsabilidad limitada; sencillamente no responden de los resultados de los negocios sociales, ya que simplemente aportan su cuota al capital social, dicha cuota pasa a ser propiedad de la sociedad, y es ella, exclusivamente, la que responde frente a los terceros, independientemente de la repercusin econmica que su responsabilidad tenga en el patrimonio de los socios; y por ltimo, no es el nico caso en que existan socios sin responsabilidad frente a terceros, ya que en situacin similar estarn, segn veremos, los accionistas de la sociedad annima, los comanditarios en la sociedad en comandita y los cooperativistas. Los Socios. Como en toda sociedad, se podr integrar por socios personas fsicas o por otras sociedades. La ley limitada a cincuenta el mximo de socios que puede tener una S. de R.L. (Art. 61). La razn de tal limitacin fue, seguramente, el distinguir la limitada de la annima que, como veremos, puede atomizar su capital con un nmero de socios indefinido. Frente a terceros, segn hemos indicado, los socios no respondern, aunque en la escritura constitutiva podrn establecerse a cargo de los socios prestaciones suplementarias, que podrn consistir en asumir, en alguna medida, la responsabilidad por los resultados de las operaciones sociales. Autoriza la Ley (Art. 85) que los socios perciban intereses sobre su aportacin, con cargo a gastos generales y

104

aunque no hubiere utilidades. Tal percepcin supone una sociedad capitalista y se limitar al Tiempo necesario para la ejecucin de los trabajos que segn el objeto social deban preceder al comienzo de las operaciones de la sociedad, pero dicho perodo de tiempo no exceder de tres aos. La sociedad deber llevar un libro de registro de socios, donde se inscribirn los nombres y domicilios de stos, con los datos relativos a sus respectivas aportaciones y, en caso, las transmisiones de las partes sociales. (Art. 73). Cualquier interesado podr consultar ese libro. El Capital Social. Requiere la Ley, para la limitada, un capital mnimo de tres millones de pesos, que en el momento de la constitucin de la sociedad, deber estar totalmente suscrito y exhibido cuando menos el cincuenta por ciento. El capital se dividir en partes sociales, que podrn ser de valor y categoras desiguales, pero que en todo caso sern de mil pesos o de un mltiplo de esta cantidad (Art. 62). Por desigualdad en las partes sociales debe entenderse que se trate de socios que hayan asumido especiales obligaciones accesorias, o bien de socios respecto de los cuales el acto constitutivo establezca especiales derechos, como sera, por ejemplo, una preferencia en el reparto de las utilidades, si las partes sociales no estn destinadas a la circulacin. Para la cesin de las partes sociales, as como para admitir nuevos socios, bastar el consentimiento de los socios que representen la mayora del capital social, excepto cuando los estatutos dispongan una proporcin mayor. (Art. 65).

105

Si se autorizare la cesin de partes sociales a favor de personas extraas a la sociedad, los socios tendrn el derecho del tanto y gozarn de un plazo de quince das para ejercitarlo, contado desde la fecha de la junta en que se hubiere otorgado la autorizacin. Si fueren varios los socios que quieran usar de este derecho les competer a todos en proporcin a sus aportaciones. (Art. 66). Si muriere un socio, podr continuar la sociedad con los herederos, y para transmitir a stos la parte social del de cujus, no ser necesario el consentimiento de los socios sobrevivientes, salvo que en la escritura constitutiva se hubiere determinado, por haberse constitudo la sociedad con caractersticas eminentemente personalistas, que la sociedad se disolvera por la muerte de uno de los socios, o que se hubiere establecido una disolucin parcial por liquidacin, a los herederos, de la parte social del socio difunto (Art. 67). En el caso del ltimo supuesto, puede acontecer que la parte social se liquide a los herederos del socio fallecido con bienes cuyo retiro reduzcan el activo social a menos del capital social, en cuyo supuesto ste deber ser reducido, pero si la liquidacin se hiciere con reservas, no ser necesaria la reduccin, del capital. Tambin puede darse el caso de que la liquidacin a los multicitados herederos se haga con nuevas aportaciones de los socios, y en estos dos supuestos los socios que continen en la sociedad aumentarn, en la medida de lo aportado o de la utilizacin de las reservas, sus respectivas partes sociales. Las partes sociales sern, en principio, indivisibles (Art. 68) y cada socio ser titular slo de una parte social. Si un socio realiza nuevas aportaciones o adquiere total o parcialmente la parte social de otro socio, su parte se aumentar correspondiente, a no ser que se trate de partes que tengan derechos diversos, pues

106

entonces se conservar la individualidad de las partes sociales. (Art. 68). Dijimos que las partes sociales son indivisibles en principio pero que el acto constitutivo puede autorizar que stas se dividan y que se cedan parcialmente (Art. 69). Podr establecerse en la escritura constitutiva que, en las condiciones que la misma determine, se amorticen las partes sociales de algunos socios, con utilidades lquidas. (Art. 71). En esos casos, podran expedirse a favor de los socios cuyas partes sociales se amortizaren, certificados de goce, que les daran derecho a participar en las utilidades futuras y en los remanentes de activo en caso de liquidarse la sociedad. El capital no se reducira, puesto que la llamada amortizacin se hara con utilidades. Por tanto los socios cuyas partes se hubieren amortizado continuaran siendo socios, a los que slo se les habra adelantado su participacin en utilidades. Los rganos Sociales. a) La asamblea. El rgano supremo, de direccin general de la sociedad, es la asamblea de los socios (Art. 77). Establece la Ley un sistema de determinar las mayoras en las asambleas, segn los asuntos de que se trate. En los asuntos ordinarios, salvo que la escritura constitutiva requiera una mayora ms elevada, se requerir que la asamblea est representada, cuando menos, la mitad del capital social, y que las resoluciones se tomen por la mayora absoluta (mitad ms uno) de los votos presentes. Esto, si la asamblea se ha reunido en virtud de primera convocatoria, pues si en la primera

107

junta no se reunieren socios que representen la mitad del capital social, se citar a una segunda asamblea, y en ella se tomarn las decisiones por simple mayora de votos, cualquiera que sea la porcin del capital representado. (Art. 77). Si se tratares de modificaciones de la escritura constitutiva los acuerdos debern tomarse por mayora de los socios que representen, cuando menos, las tres cuartas partes del capital social; y si se tratare de cambio de objeto o de aumento en las obligaciones de los socios, se requerir el voto unnime de los socios que representen la totalidad del capital social. Votacin por correspondencia. En la escritura constitutiva podrn consignarse los casos en que la reunin de la asamblea no sea necesaria, y en ellos se remitir a los socios, por carta certificada con acuse de recibo, el texto de las resoluciones o decisiones2 para que los socios enven a los administradores, por escrito, sus respectivos votos (Art. 82). Pero aunque la escritura constitutiva autorice el voto por escrito, si lo solicitaren socios que representen ms de la tercera parte del capital social, la asamblea deber ser convocada. Convocatorias. Las convocatorias de asambleas debern hacerse por los Gerentes; si stos las hicieren, por el Consejo de Vigilancia, y a falta de ste o ante su omisin, por socios representativos de ms de la mitad del capital social. No ser necesario requerir a los gerentes o a los comisarios para que hagan la convocatoria; generalmente, en el acta constitutiva se consignar la fecha de reunin anual de la asamblea, y si tal fecha transcurriere sin que la reunin se verifique, los socios que representen ms de la mitad del capital social podrn hacer, sin ms trmite, la convocatoria.

108

b) La gerencia. La gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada estar a cargo de una o ms personas, llamados gerentes, que podrn ser socios o personas extraas a la sociedad (Art. 74). Los gerentes se designarn por la asamblea, la que podr revocar sus nombramientos; pero en algunas sociedades personalistas podr establecerse en el acta constitutiva la inamovilidad de alguno o algunos de los gerentes, en cuyo caso slo proceder la remocin con causa grave. Creemos que, independientemente de los derechos que el gerente inamovible removido pueda ejercitar contra su remocin injusta, la asamblea tendr siempre el poder de revocacin, por aplicacin analgica de las normas que rigen el mandato. Si la asamblea no hiciere designacin de gerentes, concurrirn todos los socios a la administracin, como en la colectiva. (Art. 74 in fine). Si la gerencia fuere colegiada, las resoluciones se tomarn por mayora de votos de los gerentes, salvo que la escritura constitutiva exija que obren conjuntamente, caso en el que se requerir la unanimidad a no ser que la mayora estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo, pues entonces podr dictar la resolucin correspondiente (Art. 75). Los gerentes que no hayan tenido conocimiento de la resolucin o hayan votado en contra de ella, quedarn exentos de responsabilidad (Art. 76). c) El rgano de vigilancia. La constitucin de un rgano de vigilancia es potestativa: la asamblea podr acordar se integre o no. El rgano es propio de las sociedades que manejan grandes empresas y tienen muchos socios; por ello, es poco frecuente en nuestras limitadas. Como la ley nada establece respecto del rgano de vigilancia, si no es la facultad estatutaria de establecerlo y la facultad de las asambleas para integrarlo, creemos que su organizacin y funcionamiento deben regirse por las disposiciones de las sociedades annimas con exclusin de las

109

que pugnen con las especiales de la limitada y con la naturaleza de la misma. LA SOCIEDAD ANNIMA La Sociedad Annima. Concepto, antecedentes y denominacin. Sociedad Annima, dice el artculo 87 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es la que existe bajo una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones. Mucho se ha discutido en torno a los antecedentes de la sociedad annima. Troplong estima en el siglo XIII y en la organizacin de los Molinos de Tolosa y Moissac en Francia, cuyo capital se divida en sacos fcilmente cedibles, se encuentra el origen de dicha sociedad; otros autores recuerdan como antecedentes las sociedades italianas acreedoras del Estado, verbigracia el clebre Banco de San Jorge de Gnova (Thaller, Lorenzo Mossa). En las compaas holandesas, inglesas y francesas de Indias, aparecen caractersticas tpicas de las sociedades annimas. La Compaa Holandesa se cre en el ao de 1602, y su capital estaba dividido en acciones. Como es sabido, Colbert cre las compaas francesas de Indias (San Cristbla y Nueva Francia), y en ellas ven los mercantilistas otro antecedente de las sociedades annimas. La sociedad annima que, como dice Vidari, es un portento del genio comercial, fue reglamentada en un principio por leyes especiales. El Cdigo de Comercio de 1807, en Francia dict normas adecuadas sobre ellas y exiga la autorizacin del Gobierno para que pudieran constituirse. Puede afirmarse que a partir de la

110

Ley Francesa de 1867, se ha adoptado un criterio normativo por lo que se refiere a la reglamentacin de estas sociedades. En Espaa aparece recogido este tipo de sociedad en el Cdigo de Comercio de Pedro Sinz de Andino, promulgado en 1829. Por lo que a Mxico se refiere, dichas sociedades figuran en el Cdigo de Lares (1854), inspirado en el Cdigo Francs de 1807 y en el espaol de 1829. Los Cdigos de 1884 y 1889 tambin las acogieron. La vigente Ley General de Sociedades Mercantiles sigue el sistema normativo y pone de manifiesto la desconfianza que nuestro legislador siente por la sociedad annima, desconfianza muy justificada ciertamente. Por lo dems la ley es individualista. Es interesante hacer notar que el Estado intervino en la administracin de sociedades consideradas como antecedente de las annimas actuales, Luis XV, en Francia, presidi las asambleas de las Compaas de Indias. En el siglo XIX las concepciones liberales impiden que el Poder Pblico intervenga en las sociedades annimas que llegan por lo tanto a adquirir el carcter de sociedades annimas en la actualidad reclama una intervencin estatal adecuada. En la sociedad annima ningn socio responde con su patrimonio de las deudas sociales. Slo se ofrece en garanta el capital de la sociedad, por eso, cuando se disuelven, los acreedores pueden hacer valer sus crditos contra el patrimonio social; una vez agotado dicho patrimonio los acreedores no pueden ir ms all, pues los socios han limitado su responsabilidad al valor de sus acciones. Como se deduce del artculo 87 el capital debe estar dividido en acciones (Arts. 91-II y III); por eso se llama a estas

111

personas jurdicas sociedades de capital. El capital de las sociedades annimas es, pues, un patrimonio separado. Existe libertad para denominar a las sociedades annimas, pero la denominacin ser distinta de las adoptadas por otras sociedades ya existentes, debiendo aadirse las palabras sociedad annima o su abreviatura S.A. (Art. 88). Cuando de inscribirse en el Registro una sociedad con igual denominacin que otra ya inscrita, tendr derecho la sociedad cuya denominacin fue copiada a exigir que la nueva cambie su denominacin y a obtener el resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados. Seguramente que por omisin involuntaria no se estableci sancin alguna para el caso de que se haya omitido la mencin sociedad annima, o su abreviatura S.A., despus de la denominacin. Entendemos que debe aplicarse por analoga el artculo 59 y que todos los socios responden por tal omisin ilimitadamente de las deudas sociales. (Art. 25). El artculo 105 del Anteproyecto del Libro Primero del Cdigo de Comercio, publicado en 1943, dice Sociedad Annima es aquella de estructura colectivo-capitalista, con denominacin, cuyo capital social est dividido en acciones, en la que los socios slo responden de las obligaciones sociales, por la cuanta limitada de su aportacin, cuyo conjunto constituye el lmite de la responsabilidad social. El artculo 88 exige que la denominacin haga referencia a la actividad social principal y aclara que podr incluirse menciones de fantasa y nombres de personas. Constitucin de las Sociedades Annimas.

112

Acerca de la constitucin de las sociedades annimas se presentan tres problemas fundamentales, los cuales son a saber los siguientes: I. Procedimientos o formas de constitucin de la sociedad annima. II. Requisitos indispensables para su constitucin. III. Trmites administrativos para legalizar dicha constitucin. I. Procedimientos de Constitucin. En el derecho mexicano y de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles existen dos procedimientos para poder constituir una sociedad annima, los cules son a saber: a) Constitucin simultnea, b) Constitucin Sucesiva. a) Constitucin Simultnea. La constitucin simultnea tambin se le denomina por comparecencia ante notario y consiste en que las personas que previamente se han puesto de acuerdo para formar una sociedad de este tipo deben de comparecer ante notario para redactar la correspondiente escritura constitutiva la cual deber de contener los siguientes requisitos que seala el artculo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. I. La parte exhibida del capital social. II. El nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo de la fraccin IV del artculo 125.

113

III. La forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones. IV. La participacin en las utilidades concedidas a los fundadores. V. El nombramiento de uno o varios comisarios. VI. Las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, as como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios. Esta forma de constitucin requiere del elemento personal de los socios o de sus representantes debidamente autorizados los cuales emiten simultneamente su voluntad ante el notario de constituirse en sociedad y de aceptar lo dispuesto en la escritura constitutiva; posteriormente se convoca a asamblea general de accionistas en la cual se discute y se aprueba el nombramiento de administradores y comisario. Como puede verse claramente este es un procedimiento bastante rpido y por lo mismo muy usado en la prctica. b) Constitucin Sucesiva. La constitucin sucesiva tambin se le denomina por suscripcin pblica, la cual consiste en trminos generales en que los fundadores se les denomina fundadores a las personas que tienen como misin realizar determinados trabajos previos antes de que la sociedad se constituya legalmente como ente social- redactan un programa en el cual se incluye el proyecto de estatutos, el cual deber de depositarse en el Registro Pblico de Comercio, por medio de este programa invitan al pblico a convertirse en socios y consecuentemente a suscribir acciones, pero para poder ofrecer pblicamente a la venta las acciones los fundadores deben de

114

obtener antes la correspondiente autorizacin estatal (De acuerdo con las disposiciones de la Ley que establece los requisitos para la venta al pblico de acciones de sociedades annimas, actualmente le corresponde conceder la autorizacin a la Comisin Nacional de Valores), las personas que se interesen en convertirse en socios firmarn un boletn de suscripcin por duplicado y harn la correspondiente aportacin; un ejemplar queda en poder de los fundadores como prueba de la obligacin contrada por la persona ahora convertida en socio y otro queda en poder de ste ltimo, como prueba de su derecho. El importe de las respectivas aportaciones hechas por los socios ser depositado en una institucin de crdito con el objeto de que una vez que la sociedad haya quedado legalmente constituida, todo este capital entre a la caja social; en caso de que la sociedad no se constituya, entonces dichas aportaciones sern devueltas a las personas que respectivamente las hicieron. La Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 97 seala un plazo mximo para la suscripcin de todo el capital social y dicho plazo es el de un ao, contado a partir de la fecha en que el programa fue depositado en el Registro Pblico por los fundadores. Una vez que ha sido suscrito todo el capital social se procede a convocar a asamblea constitutiva, en la cual los socios comprobarn su calidad de tales por medio de la exhibicin del boletn que qued en su poder; en dicha asamblea se acuerda en definitiva la constitucin de la sociedad, el nombramiento de los administradores y comisarios que son las personas que van a dirigir y a vigilar respectivamente los destinos de la sociedad durante el primer ejercicio social, as como la participacin concedida a los fundadores. Como puede verse claramente este procedimiento es mucho ms dilatado, motivo por el cual tiene escasa aplicacin prctica.

115

II. Requisitos indispensables para su constitucin. La Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 89 establece los requisitos especiales para la constitucin de las sociedades annimas y as dice: Para proceder a la constitucin de una sociedad annima se requiere: I. Que haya dos socios como mnimo, y que cada uno de ellos suscriba una accin por lo menos. II. Que el capital social no sea menor de $50, 000.00 (CINCUENTA MIL PESOS 00/100 M.N.) que est ntegramente suscrito. III. Que se exhiba en dinero en efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada accin pagadera en numerario. IV. Que se exhiba ntegramente el valor de cada accin que haya de pagarse en todo o en parte, con bienes distintos del numerario. Ahora bien, examinando cada una de estas disposiciones legales, se puede hacer de ellas el siguiente comentario: I. La Ley establece como nmero mnimo de socios el de dos, pensando tal vez que con un nmero inferior de socios no sera posible la constitucin de una sociedad de la categora de una annima. Aunque al revisarse el proyecto del Cdigo de Comercio de 1947 se suprimi esta exigencia; dando por consecuencia motivo para que se puedan crear famosas sociedades unipersonales o sea la sociedad de un solo hombre, la cual ser motivo de un comentario especial, la Ley sigue diciendo que cada socio est obligado a

116

suscribir cuando menos una accin, pues esto es completamente lgico ya que sin suscribir ni una sola accin una persona no podra de ninguna manera ser socio de una empresa. II. La Ley establece una cantidad mnima como capital social, cantidad que fija en la suma de $50,000.00 (CINCUENTA MIL PESOS 00/100 M.N.), la cual es extraordinariamente inferior para poder acometer una empresa de la envergadura de una sociedad annima; las cuales muchas veces tienen un perodo previo de planeacin e instalacin. Aunque en el proyecto del Cdigo de Comercio se establece como mnimo de capital social la cantidad de cien mil pesos, dicha cantidad es todava muy baja dada por una parte la categora de una sociedad annima y por otra teniendo en cuenta el valor actual de la moneda mexicana. Sigue diciendo el precepto que la cantidad que se fije como capital social debe de estar ntegramente suscrito, es decir que los socios deben de obligarse por medio de su firma a cubrir dicha cantidad, en otras palabras, la Ley con esta disposicin trata de impedir que las sociedades que pretenden constituirse, fijen como capital social determinada cantidad que consideran indispensable para el desenvolvimiento y marcha de la sociedad, pero con la esperanza de encontrar posteriormente personas que quieran suscribir acciones y convertirse por lo tanto en socios y poder as cubrir la cantidad que se ha sealado como capital social; sino que la Ley con esta disposicin establece que al constituirse una sociedad y fijar su capital social es porque ya ese capital existe, puesto que los socios se han obligado a cubrirlo en su totalidad sealada. III. La Ley establece que se exhiba en dinero en efectivo cuando menos al veinte por ciento del valor de cada accin pagadera en numerario; es decir que cada accionista que ha adquirido una o varias acciones las cuales van a ser pagadas en

117

dinero, adquiere la obligacin para con la sociedad de desembolsar cuando menos el veinte por ciento de su importe, con el objeto de que dichas cantidades pasen a la caja social. IV. La Ley dice, que se debe de cubrir totalmente el valor de las acciones cuyo importe se pague con bienes distintos de dinero; como habr ocasin ms adelante de hacer un examen de las acciones y sus diferentes clases, se adelantar sin embargo algunos conceptos y as diremos que las acciones con respecto de la clase de bienes con los cuales se realiza su pago, pueden ser: acciones de numerario, que son aquellas cuyo importe se paga con dinero en efectivo y acciones de aporte o de aportacin cuyo importe se paga con bienes diferentes de dinero, a estas ltimas son a las que se refiere el precepto legal que se viene comentando. Esta disposicin obedece a que en esta clase de acciones, por su misma forma de pago, su importe debe de cubrirse totalmente en el momento de suscribirlas para que la sociedad pueda valer la clase de bienes con los cuales van a ser pagadas; si le conviene a la sociedad su adquisicin, y si el valor real de los bienes corresponde efectivamente al valor de las acciones. Aqu al examinar este precepto, nos encontramos frente a un caso tpico de permuta; este precepto tambin obedece a una medida de seguridad tanto para la sociedad, como para los que con ellas contratan, para no incurrir en el error que al establecer determinada cantidad como capital social resulte despus una cantidad inferior, en vista de que los bienes con los cuales se pagaron las acciones, son de un valor inferior al importe nominal de stos. III. Trmites administrativos para legalizar dicha constitucin. Una vez que ha sido constituda la sociedad cualquiera que haya sido el procedimiento seguido, el administrador o bien el consejo de administracin que hayan sido designados para administrar a la sociedad durante el primer ejercicio social, tiene la obligacin fundamental de proceder a la inscripcin de la escritura constitutiva de la sociedad en el Registro

118

Pblico de Comercio, por disponerlo as el Cdigo de Comercio en su artculo 19 y la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 7; una vez que se ha efectuado la inscripcin de la sociedad, entonces deber de anunciar el comienzo de sus operaciones mercantiles o sea seguir las disposiciones legales establecidas por el Cdigo de Comercio en su artculo 17. Posteriormente debe de inscribirse en la Cmara de Comercio o de Industria para entrar a formar parte de dicha organizacin, y posteriormente en la Oficina Federal de Hacienda, para efectuar el respectivo pago de impuestos. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SOCIO SU CLASIFICACIN El accionista como socio de una empresa tiene con respecto de la misma diferentes derechos y obligaciones, los cuales se encuentran establecidos en un documento denominado accin, por medio del cual se garantiza su ejercicio y al mismo tiempo su transmisin. De donde resulta que dicho documento (la accin) se convierte en el instrumento principal para que el socio pueda comprobar su carcter de tal, y consecuentemente pueda hacer valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones. Ahora bien, estudiando en primer lugar los derechos del socio, estos se pueden clasificar en dos grupos que son: Derechos principales o patrimoniales, y derechos secundarios, accesorios o no patrimoniales. Los primeros como su nombre lo indica son los que encierran un contenido patrimonial o econmico en favor o en beneficio del socio, los segundos son los que no encierran en s un contenido econmico en favor del socio, y son los concedidos por la ley o por los estatutos para facilitar el ejercicio de los primeros.

119

Entre los derechos principales o patrimoniales, nos encontramos en primer trmino con el derecho al dividendo, con el derecho a la cuota de liquidacin y con el derecho de retiro. Analizando cada uno de estos derechos, el derecho al dividendo es aquel derecho que corresponde al titular de cada accin de poder participar peridicamente en las ganancias obtenidas por la empresa. Claro est, que ste es un derecho inmodificable, en vista de que una persona al entrar a formar parte de una empresa lo hace con el objeto de obtener peridicamente determinadas ganancias. El reparto peridico de dividendos entre los socios, se hace tan luego como el administrador o el consejo de administracin hayan formulado el balance anual que con carcter obligatorio establece claramente la Ley (Artculo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles) y que los comisarios hayan rendido su respectivo informe sobre dicho documento contable, el que despus se somete a la discusin y aprobacin de la asamblea general de accionistas y si el balance arroja determinadas utilidades en forma de dividendos entre los socios, pero siempre y cuando los administradores hayan separado el cinco por ciento cuando menos de dichas utilidades para formar el fon de reserva, hasta que ste importe la quinta parte del capital social (Artculo 20 de la Ley General de Sociedades Mercantiles), pues en caso de no cumplir con esta disposicin los administradores son solidariamente responsables por su incumplimiento frente a la sociedad como lo establece claramente el artculo 21 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. A simple vista bien podra pensarse que todos los dividendos que una empresa emite en favor de sus socios son iguales entre s, pero haciendo un anlisis aunque en forma breve se puede observar que existen varias clases de dividendos y as tenemos: Dividendos fijos, dividendos garantizados, dividendos preferentes y dividendos comunes; estudiando cada uno de estos dividendos se puede decir lo siguiente:

120

Los dividendos fijos son aquellos que garantizan a su titular un inters fijo y determinado y que son completamente independientes de los resultados obtenidos por la empresa; estos dividendos encuentran su fundamento legal en el artculo 123 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el cual textualmente dice. En los estatutos se podr establecer que las acciones, durante un perodo que no exceda de tres aos, contados desde la fecha de su respectiva emisin; tengan derecho a intereses no mayores de nueve por ciento anual. En tal caso el monto de estos intereses debe de cargarse a gastos generales. Por lo tanto, el importe de estos dividendos no se cubre con las utilidades obtenidas por la empresa, sino con el capital social, por eso es que son completamente independientes de los buenos o malos resultados de la empresa; estn sujetos a un rdito fijo (nueve por ciento anual) y tienen una duracin determinada que es la de tres aos, como lo establece el precepto legal. Esta clase de dividendos tienen como principal objeto animar a los capitalistas para entrar a formar parte de la empresa, especialmente cuando sta requiere de un perodo de tiempo ms o menos largo para su instalacin y desenvolvimiento. Los dividendos garantizados, son aquellos que una sociedad paga a sus socios pero con la garanta para stos ltimos -de aqu precisamente el nombre de garantizados- de que si las utilidades obtenidas por la empresa no alcanzan para cubrir la cantidad mnima legal del dividendo, otra empresa de tipo gubernativo (La Nacional Financiera, S.A.) presta las cantidades que falten. Los dividendos preferentes, son los dividendos que tienen como su nombre lo indica, una determinada preferencia respecto de otros; entre estos dividendos estn los dividendos de las acciones de voto limitado, los cuales tienen las siguientes

121

caractersticas: preferente, acumulativo, y con un importe no menor de cinco por ciento de su valor. Son preferentes porque su importe debe de cubrirse antes que el importe de los dividendos ordinarios; acumulativo porque si las utilidades obtenidas por la empresa no alcanzan para cubrir su importe, la parte insoluta se acumular al ejercicio siguiente, y no debe de ser menor del cinco por ciento de su valor. Los dividendos comunes, son los dividendos de las acciones comunes, los cuales no estn sujetos a ninguna preferencia ni garanta. El Derecho a la Cuota de Liquidacin. Esto de los derechos patrimoniales del socio que consiste en que cuando una sociedad entra al estado de liquidacin, los accionistas tienen el derecho a que se les reembolse el respectivo importe de sus acciones con la debida presentacin de las mismas por los liquidadores sirviendo como base el ltimo balance general aprobado, pues as lo establece expresamente el artculo 248 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que dice as: Aprobado el balance general, los liquidadores procedern a hacer a los accionistas los pagos que correspondan, contra la entrega de los ttulos de las acciones. El Derecho de Retiro. Este derecho consiste en que cuando en una asamblea extraordinaria uno o ms socios no estn conformes con las resoluciones tomadas por la asamblea y si dichas resoluciones han sido aprobadas de acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias y por lo mismo son obligatorias tanto para los socios presentes, ausentes y dicidentes, pero si alguno o algunos de estos socios no est de acuerdo con dichas resoluciones, tiene derecho a separarse de la sociedad y a que le entregue el respectivo importe de sus acciones, tomando como base el ltimo balance aprobado, este derecho debe de ejercitarse por los interesados durante los quince das siguientes a la clausura de la

122

asamblea respectiva. (Artculo 207 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). Los derechos accesorios, secundarios o no patrimoniales, son aquellos que no encierran un contenido econmico y son otorgados al accionista por la Ley o por los estatutos para garantizar el cumplimiento de sus derechos patrimoniales. Entre los derechos accesorios tenemos los siguientes: El derecho de voto, el derecho de convocar a asamblea, el de examinar los libros y papeles de la sociedad o sea el derecho de informacin. El derecho de voto. Este derecho corresponde al titular de cada accin porque aunque la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 113 establece que cada accin tendr derecho a un voto, a quien en realidad corresponde este derecho, es a su titular, es decir al accionista. Por lo tanto este derecho consiste en que el accionista puede expresar libremente su voluntad dentro de una asamblea, con el objeto de que reunida esta voluntad individual con las dems voluntades de los socios, forme la voluntad colectiva o sea la voluntad social. Ahora bien, disposicin legal de que a cada accin, mejor dicho al titular de cada accin corresponde un voto, slo sufre una excepcin tratndose de las acciones de voto limitado, las cuales en su oportunidad se tratar; al respecto se puede comentar que en algunas empresas norteamericanas se establece entre sus socios las acciones de voto plural, llamadas tambin de voto acumulativo, las cuales tienen como caracterstica de que a cada accin corresponden varios votos, esto tiene su aplicacin cuando se trata de las elecciones para los diferentes puestos en el consejo de administracin.

123

Pero en Mxico esto sera sumamente peligroso, debido a que alguna o algunas personas con slo poseer un nmero muy reducido de acciones dispondrn a su arbitrio de los destinos de la sociedad, por eso es que las disposiciones legales por lo que se refiere al voto y sobre todo a sus preferencias, slo existen pero en sentido negativo o sea las acciones de voto limitado. Cuando el titular de algunas acciones no puede estar presente en determinada asamblea y ejercer por lo tanto personalmente su derecho de voto, lo puede hacer por medio de un representante, de donde nos encontramos con la representacin para el ejercicio del voto, esta representacin se debe de conferir por escrito, como lo establece expresamente el artculo 192 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. El accionista que tenga un inters contrario a la sociedad debe de abstenerse de emitir su voto segn lo establece el artculo 196 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. El derecho de convocar a asamblea. Este derecho consiste en que un accionista o un grupo de accionistas que representen el treinta y tres por ciento (33%) del capital social tienen el derecho de solicitar el administrador, consejo de administracin o a los comisarios que expidan la convocatoria para poder reunirse en asamblea general a tratar en ella los asuntos que indiquen en su correspondiente peticin. En caso de que el administrador, el consejo de administracin o los comisarios se rehsen a expedir la correspondiente convocatoria, entonces los interesados se pueden dirigir directamente a la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, para que sta expida la mencionada convocatoria. Ahora bien este derecho procede siempre y cuando los interesados comprueben que renen el treinta y tres por ciento del capital social cuando menos, y deben asimismo comprobar su calidad de socios, con la respectiva presentacin de sus ttulos, este derecho tambin procede para el titular de una sola accin, cuando

124

compruebe debidamente que no se ha celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos, o bien que aunque se hayan celebrado dichas asambleas no se hayan ocupado de los asuntos que indica el artculo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (Art 185 de la Ley antes mencionada). El derecho de examinar los libros y papeles de la sociedad o sea el derecho de informacin. Este derecho es tambin como los anteriores un derecho de carcter accesorio, el cual consiste en que durante el lapso de tiempo que media entre la publicacin de la convocatoria para que los socios se renan en asamblea y la celebracin de sta, la Ley generalmente establece un plazo de quince das, pudiendo sin embargo los estatutos establecer un trmino mayor, los libros, documentos y papeles que se relacionan con los puntos que comprende la orden del da, deben de quedar depositados en las oficinas de la sociedad y a disposicin de los accionistas, para que stos puedan revisarlos y poder as tener la ms completa informacin sobre los diferentes asuntos que van a ser tratados en la asamblea y que en su conjunto constituye precisamente lo que se llama La orden del da. Este derecho se funda en que para que un accionista pueda asistir a una asamblea y lo que es an ms importante, emitir su voto sobre un asunto determinado, es necesario que el accionista est debidamente informado, como dice el autor Joaqun Rodrguez y Rodrguez para que los accionistas puedan emitir su voto con conocimiento de causa. DERECHOS DEL ACCIONISTA: DERECHOS PRINCIPALES O PATRIMONIALES 1.- Derecho del Dividendo. 2.- Derecho a la Cuota de Liquidacin. 3.- Derecho de retiro.

125

DERECHOS ACCESORIOS O SECUNDARIOS

1.- Derecho de Voto. 2.- Derecho de Convocar a Asamblea. 3.- Derecho de Informacin.

Hasta aqu se ha hecho un examen de los derechos que un socio tiene con respecto de la sociedad, por el solo hecho de haber realizado su respectiva aportacin y consecuentemente haber adquirido dicho carcter. Pero ahora toca examinar, aunque sea en una forma muy breve las obligaciones que corresponden al socio. Estas obligaciones segn se puede observar pueden ser de dos categoras, que son, a saber: Obligaciones patrimoniales o principales y obligaciones secundarias, accesorias o no patrimoniales. Obligaciones patrimoniales. Las obligaciones patrimoniales consisten en que las personas al entrar a formar parte de una sociedad y consecuentemente al adquirir la calidad de socio, tienen la obligacin primordial de realizar el pago del importe de las acciones que adquirieron. En la Ley General de Sociedades Mercantiles as lo establece claramente al decir que: Sociedad Annima es la que existe bajo una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones. Ahora bien, el pago de las acciones adquiridas por el socio y que constituye su obligacin primordial se puede hacer de diversas formas, a saber: Se puede cubrir el importe de las acciones adquiridas por el socio con dinero en efectivo; este pago puede ser hecho en forma total y entonces estaremos en presencia de acciones liberadas; o en forma parcial y entonces da lugar a las acciones pagadoras; con respecto de esta clase de acciones y la Ley establece

126

que se pague por lo menos el veinte por ciento (20%) del importe de cada una. Se puede realizar el pago de las acciones con otra clase de bienes que no son precisamente dinero en efectivo, y as se puede cubrir su importe con ttulos valores, pero con respecto de esta forma de pago slo se considerar realizada hasta el momento en que dichos ttulos se cobren, ya que de acuerdo con la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en su artculo 7 establece que Los ttulos de crdito dados en pago se presumen recibidos bajo la condicin salvo buen cobro. Tambin se puede realizar el pago del importe de las acciones con bienes, para lo cual la Ley establece que las acciones adquiridas por esta forma de pago, deben de quedar ntegramente pagadas y al mismo tiempo deben de quedar depositadas en las oficinas de la compaa durante dos aos, con el objeto de ver si los bienes con los cuales fue cubierto su importe corresponden realmente al valor por el cual fueron adquiridas por su titular; esta disposicin obedece a una medida de seguridad tanto para la empresa como para los que con ella contratan. Artculo 141.- Ley General de Sociedades Mercantiles. Cuando el importe de las acciones no ha sido cubierto totalmente, el accionista queda obligado para con la empresa a cubrir la diferencia en los plazos expresamente establecidos en los estatutos o bien en el texto mismo de las acciones, cuando unos y otros sean omisos sobre este particular, entonces se aplicarn las disposiciones legales contenidas en el artculo 119 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Obligaciones secundarias, accesorias o no patrimoniales. Esta categora de obligaciones como su nombre lo indica, no encierran un contenido patrimonial, pues son todas aquellas obligaciones que contrae un socio para con la empresa, de

127

aceptar los acuerdos que las asambleas adopten vlidamente ya que de acuerdo con el artculo 200 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se establece que Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias an para los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposicin en los trminos de esta ley. Tambin el accionista que en una operacin determinada tenga un inters contrario al de la sociedad, tiene la obligacin de abstenerse de emitir su voto. (Artculo 196 de la Ley antes mencionada). LAS ACCIONES Y SUS DIFERENTES CLASES Acerca del origen histrico de la accin, se puede decir que en el siglo XVII se acostumbraba extender a los socios unos recibos en los que constaba las aportaciones que haban realizado segn las constancias que obraban en los respectivos libros sociales. Pero posteriormente estos recibos fueron adquiriendo importancia y valor propio, hasta convertirse en los modernos y actuales documentos, por medio de los cuales el socio comprueba su categora de tal y consecuentemente puede ejercer sus correspondientes derechos y an transmitirlos si as le parece oportuno. De acuerdo con la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, en el artculo 5 define a la accin diciendo: Es el documento necesario para ejercitar el derecho literal que en l se consigna. Sin embargo, esta definicin es incompleta, ya que omite los elementos fundamentales de la accin; as pues haciendo una especie de sntesis he formulado la siguiente definicin my personal: La accin es un ttulo valor o ttulo de crdito, que representa el carcter, los derechos y las obligaciones

128

del socio siendo fundamentalmente negociable, as como tambin representa una parte del capital social de la empresa. Analizando cada uno de los elementos que constituyen la presente definicin, se puede decir que: La accin es un ttulo valor o ttulo de crdito, porque de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 111 as lo establece claramente, lo mismo que la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito; por lo tanto la accin tiene todas las caractersticas generales de los ttulos de crdito, o sea la incorporacin, la literalidad, la legitimacin, la autonoma y la abstraccin. Sigue diciendo la definicin que representa el carcter, los derechos y las obligaciones del socio; en vista de que por medio de la tenencia material del ttulo se comprueba la calidad de socio, es decir en otras palabras, es necesario mostrar el ttulo de la accin para que una persona compruebe su carcter de socio de la empresa y tan es as que al irse a celebrar una asamblea se hace necesario el depsito de acciones con la debida anticipacin, depsito que se hace ya sea en las oficinas de la misma compaa o en una institucin de crdito, entregndose a cambio de las acciones depositadas la correspondiente tarjeta de admisin, en la cual consta el carcter de socio de la persona depositaria, as como tambin el nmero de acciones que posee. Se dice tambin que la accin es representativa de los derechos y obligaciones de su socio, puesto que dichos derechos y obligaciones se encuentran establecidos en dicho documento; as pues, ste constituye el punto central o fundamental del socio dentro de una empresa, ya que la categora de un socio se mide por el nmero de acciones que posee, como acertadamente lo establece Joaqun Rodrguez y Rodrguez. Envista de que los derechos y obligaciones del socio ya se trat debidamente en el captulo anterior, ya no se deben hacer con respecto de este punto mayores comentarios ya que constituira una repeticin de lo anterior.

129

Sigue diciendo la definicin que la accin es fundamentalmente negociable, ya que el poseedor de una accin o sea el accionista puede enajenar el ttulo a otra persona si as le parece conveniente, con la nica obligacin de su parte de dar aviso a la empresa de dicha operacin, para que en el registro de accionistas que est obligada a llevar la sociedad emisora se anote el nombre del adquirente del ttulo; esto siempre y cuando se trate de acciones nominativas. Por ltimo dice la definicin que representa una parte del capital social de la empresa. Porque como se sabe el capital social de una sociedad se divide en varias partes, cada una de estas partes constituye una accin, y las que en su conjunto constituyen el capital social; en otras palabras, el capital social se forma en su totalidad por las diferentes aportaciones que realizan varias personas que se convierten en socios de la empresa, a los cuales se les entregarn sus correspondientes ttulos (acciones) como prueba de sus derechos adquiridos a cambio de la aportacin que acaban de realizar. Por tanto la reunin de todas estas aportaciones es lo que constituye el capital social, y es as como las acciones son partes representativas del capital social. Haciendo un anlisis del captulo de acciones en la Ley General de Sociedades Mercantiles se encuentra uno con tres principios que son a saber: 1.- Principio de Igualdad. Este principio de igualdad se encuentra establecido en la primera parte del artculo 112 de la Ley General de Sociedades Mercantiles al decir: Las acciones sern de igual valor y conferirn iguales derechos. Hasta aqu tal parece que existe una igualdad tanto en materia de valor para la accin como en materia de derechos para los accionistas. Sin embargo este principio no tiene un gran alcance, en vista de que

130

en su segunda parte contiene sus restricciones al establecer: Sin embargo, en el contrato social podr estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase, observndose siempre lo que dispone el artculo 17. Por lo tanto a donde el mismo precepto legal establece que existan varias clases de acciones y con derechos especiales para cada clase, ya no existe tal igualdad como en un principio podra pensarse, ni en lo que se refiere al valor de las acciones, ni en cuanto a los derechos de los accionistas. 2.- Principio de Unidad de Voto. Este principio se encuentra establecido en la primera parte del artculo 113 al decir que Cada accin slo tendr derecho a un voto lo que hara suponer que de acuerdo con el nmero de acciones emitidas en igual proporcin, es el nmero de votos representados por los diferentes accionistas. Sin embargo tambin este principio encuentra su restriccin, segn lo establece el propio artculo al establecer las acciones de voto limitado o sea aquellas en que sus titulares slo tienen derecho a votar cuando se van a tratar asuntos en los cuales ellos tienen un inters directo. Por lo tanto ya no es posible afirmar que en cualquier clase de asambleas todos los accionistas de una empresa tienen derecho a votar teniendo cada uno de ellos tanto votos como acciones posee, ya que la restriccin que sufre este principio se encuentra legalmente establecida. 3.- Principio de Indivisibilidad. Este principio se encuentra establecido en el artculo 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles al afirmar que cada accin es indivisible, en el caso de que haya varios propietarios de una misma accin como puede llegar a presentarse el caso- entonces entre ellos, nombrarn su representante comn; en caso de no ponerse de acuerdo, entonces el nombramiento lo har la autoridad judicial. Este precepto se justifica por motivo de que si se permitiera la divisin de una accin resultara que los diferentes accionistas fraccionarios trataran fraccionadamente de ejercer sus

131

respectivos derechos, lo cual entorpecera grandemente la buena y regular marcha de la empresa. Ahora bien, esto no quiere decir que el caso de que una accin perteneciente a varias personas no llegue a presentarse, esto ocurre generalmente cuando las acciones son de valor muy cuantioso y son adquiridas por un grupo de personas lo cual tiene gran semejanza cuando se da el caso de que varias personas compran las fracciones de un billete de lotera y que por su costo no requiere o no puede comprarlo una sola- entonces es cuando la ley establece de que los condueos de una accin nombre a su representante comn para que sea esta persona la que ejerza individualmente sus derechos y cumpla sus obligaciones. Forma y trminos para la emisin de las acciones. Cuando una sociedad se constituye o se modifica, a las personas que han contribuido con su respectiva aportacin y consecuentemente han adquirido la categora de socios, como prueba de la aportacin realizada, la empresa debe de entregarles sus ttulos correspondientes. Ahora bien, como estos ttulos estn destinados a tener una vida ms o menos larga y una rpida circulacin, al elaborarse se debe de poner el mayor cuidado posible con el objeto de evitar alteraciones o falsificaciones; debe de escogerse determinada clase de papel, de tinta y unas dimensiones adecuadas y en general se trata de que revistan una forma bastante bien presentable, todo esto como se comprende fcilmente requiere de un perodo de tiempo ms o menos largo, tiempo durante el cual los accionistas no pueden estar privados de la posesin de tan importante documento, pues sera absurdo que una persona siendo ya socia de una empresa no pudiera en un momento dado comprobar su carcter de tal, por motivo de que todava no se elaboraran los correspondientes certificados; lo cual causara un grave trastorno al accionista, por lo cual la Ley con bastante buen sentido dispone en su artculo 124, que mientras se entreguen los

132

certificados definitivos se pueden expedir otros de carcter provisional, los cuales pueden ser elaborados en cualquier clase de papel, y pueden ser ya sea manuscritos o bien escritos a mquina, los cuales deben de ser forzosamente nominativos, en vista de que son fcilmente alterables o destructibles y sus titulares correran grave riesgo de perderlos. Posteriormente en su debida oportunidad estos certificados se cambiarn por los definitivos. El plazo mximo que la Ley seala para la elaboracin de los certificados de acciones definitivos es el de un ao contado a partir de la fecha del contrato social o de la modificacin de ste (Artculo 124 prrafo primero). Contenido de la accin. El artculo 125 seala claramente los requisitos que deben de contener las acciones y as establece: Los ttulos de las acciones y los certificados provisionales debern expresar: I. El nombre, nacionalidad y domicilio del accionista. II. La denominacin, domicilio y duracin de la sociedad. III. La fecha de la constitucin de la sociedad y los datos de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. IV. El importe del capital social, el nmero total y el valor nominal de las acciones. Si el capital se integra mediante diversas o sucesivas series de acciones, las menciones del importe del capital social y

133

del nmero de las acciones se concretarn en cada emisin a los totales que alcancen cada una de dichas series. Cuando as lo prevenga el contrato social, podr omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitir tambin el importe del capital social. V. Las exhibiciones que sobre el valor de la accin haya pagado el accionista o la indicacin de ser liberada. VI. La serie y nmero de la accin o del certificado provisional, con indicacin del nmero total de acciones que corresponda a la serie. VII. Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor de la accin, y en su caso, las limitaciones del derecho de voto. VIII. La firma autgrafa de los administradores que conforme al contrato social deban suscribir el documento, o bien la firma impresa en facsmil de dichos administradores, a condicin, en este ltimo caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Pblico de Comercio en que se haya registrado la sociedad. Como puede observarse claramente con las anteriores disposiciones, con la simple lectura del documento se identifica plenamente a la sociedad emisora y a su titular el accionista en caso desde luego de ser la accin nominativa. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES

134

Acerca de la clasificacin de las acciones stas se han clasificado de acuerdo con diversos criterios, pero a continuacin se hace la siguiente clasificacin de las mismas. I. En primer lugar la primera clasificacin que se puede hacer de las acciones, es atendiendo a la representacin que tienen con respecto del capital social de la empresa; de aqu que las acciones se dividan en: acciones de capital o sea las acciones propiamente dichas y pseudoacciones o sea acciones que en realidad no lo son. 1. Las acciones de capital o sea las acciones propiamente dichas, son aquellas que representan o constituyen una parte del capital social, ya que el capital social de una empresa se divide en varias partes denominndose cada una de estas fracciones Accin, las cuales son adquiridas por las diversas personas que se convierten en socios de la compaa. Por lo tanto la caracterstica o nota distintiva de una accin verdadera radica en saber si representa o no parte del capital social. 2. Las paseudoacciones o sea las acciones que en realidad no lo son, son aquellas que no representan o no constituyen una parte del capital social, aunque la Ley con bastante imprecisin tcnica as las denomine. Estos ttulos mal llamados acciones, tienen su razn de ser y su presencia se justifica, aunque no su denominacin, en que una empresa por sus diferentes actividades pueden emitir diversos ttulos de crdito, que lo nico que tienen en comn con las verdaderas acciones, es el de ser emitidos por la sociedad annima; consecuentemente como estos ttulos no representan una parte del capital social de la empresa, no son acciones, son

135

simplemente ttulos de crdito o ttulos valores emitidos por una empresa; pero acciones verdadera no lo son ni lo sern nunca. Estas pseudoacciones se dividen en: A.- Acciones o Bonos de Fundador. B.- Acciones de Trabajo. C.- Acciones de Goce. Ahora bien, cada uno de estos ttulos se analizarn detalladamente al final del presente captulo. II. Las acciones de acuerdo con la especificacin de su valor se clasifican en: 1.-Acciones con valor nominal y 2.Acciones sin valor nominal. 1.- Las acciones con valor nominal son aquellas que en el texto mismo de la accin se expresa su valor y tienen su fundamento legal en la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 125 fraccin IV, prrafo I. Esta clase de acciones son las que comnmente se emiten y en las que adems de establecer su valor nominal, se establece tambin el monto del capital social, lo mismo que el nmero de acciones emitidas. Se entiende como Valor Nominal el valor que tiene una accin al ser emitida por su respectiva empresa antes de ser cotizada en el mercado. 2.- Las acciones sin valor nominal, son aquellas que el texto mismo de la accin se omite su valor, lo mismo que la cuanta del capital social y el nmero de acciones emitidas; se suprimen estos dos ltimos requisitos en vista de que si se establecieran, se conocera fcilmente el valor nominal de la accin al efectuar una pequea operacin aritmtica de divisin, al dividir simplemente el capital social entre el nmero de acciones emitidas y nos dara como resultado el valor nominal de la accin. Estas

136

acciones tienen su fundamento legal en la Ley General de Sociedades en su artculo 125 fraccin IV prrafo tercero. Esta clase de acciones ha sido una imitacin de las acciones norteamericanas, ms concretamente de las No per value Shares, en las cuales su valor nominal es omitido. Esta clase de acciones en el Derecho y en el medio mexicano han tenido muy escasa acogida y slo en algunas sociedades del norte de la Repblica, especialmente en la Ciudad de Monterrey han sido aceptadas, pero muy escasamente por las diferentes empresas ah establecidas. Pero en general dichas acciones han sido objeto de muy severas crticas. III. Las acciones de acuerdo con su cotizacin en el mercado, pueden ser: 1.- Acciones con prima. 2.- Acciones sin prima. 1.- Las acciones con prima son aquellas que se cotizan en el mercado por su valor nominal, ms una prima. 2.- Las acciones sin prima son las que se cotizan o se venden en un valor inferior a su valor nominal. Esta clase de acciones est prohibida expresamente por la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 115 que dice: Se prohbe a las sociedades annimas emitir acciones por una suma menor de su valor nominal. De donde resulta la prohibicin expresa de emitir acciones bajo la par o sea acciones que se venden a un precio inferior de su valor nominal. IV. Las acciones de acuerdo con la clase de bienes con los cuales se cubre su importe, pueden ser: 1.- Acciones de numerario. 2.- Acciones de aportacin.

137

1.- Las acciones de numerario son aquellas cuyo importe se paga exclusivamente con dinero en efectivo. Estas acciones a su vez pueden ser: A. Liberadas. B. Pagadoras. A.- Las acciones de numerario liberadas son aquellas cuyo importe se paga totalmente por el accionista que las adquiri, es decir, que el socio que adquiri determinado nmero de acciones, su importe lo cubre totalmente con dinero en efectivo en el momento de su adquisicin. Esta clase de acciones son nominativas. B.- Las acciones de numerario no liberadas o pagadoras son aquellas cuyo importe no queda totalmente cubierto por el accionista que las adquiri; en esta clase de acciones existe la obligacin para el adquirente de pagar cuando menos el veinte por ciento (20%) de su importe, segn lo expresa claramente la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artculo 89 fraccin III. Adems esta clase de acciones forzosamente deben de ser nominativas, con el objeto de que en un momento dado la sociedad pueda saber quines son sus deudores y proceder as a exigirles el correspondiente pago. 2.- Las acciones de aportacin o de aporte, son aquellas cuyo importe se paga exclusivamente con bienes distintos del dinero en efectivo; claro est que esta clase de acciones estn sujetas aun determinado rgimen jurdico y que consiste en que esta clase de acciones su importe ya sea total o parcial debe de ser exhibido desde el momento de su constitucin, segn lo establece el artculo 89 en su fraccin IV. Adems estas acciones debern quedar depositadas en la sociedad durante dos aos, si durante este plazo se ve que el valor de los bienes es menor de un veinticinco por ciento (25%) del valor por el cual fueron aportados, el accionista queda obligado para con la sociedad a cubrir la

138

diferencia (Artculo 141 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). La razn de ser de esta disposicin es clara, pues obedece a una medida de seguridad tanto para la misma sociedad, como para los que con ella contratan. V.- Las acciones de acuerdo con su circulacin, pueden ser: 1.- Acciones Nominativas. 2. Acciones de Circulacin Restringida. 1.- Las acciones nominativas, son aquellas que estn expedidas a nombre de determinada persona; esta clase de acciones fueron las que desde un principio existieron. Ahora bien su transmisin est sujeta a determinados requisitos, ya que sta no se efecta simplemente por el endoso del documento sino que se requiere que se d el correspondiente aviso a la sociedad, para que sta anote en su respectivo libro de registro de accionistas la transmisin efectuada, de acuerdo con las disposiciones de los artculos 128 y 129 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Claro est que esta clase de acciones tienen la ventaja de representar ms seguridad para su titular, que as est a cubierto de robo, destruccin o extravo de tan importante documento, ya que en el caso de presentarse cualquiera de estos accidentes, el accionista puede solicitar que la empresa le entregue un duplicado de su ttulo o ttulos previa la correspondiente identificacin, ya que la sociedad considera como legtimo tenedor de las acciones nominativas a la persona inscrita en el correspondiente registro de accionistas; la circulacin de esta clase de acciones es ms lenta, en vista de que su transmisin est sujeta a determinados requisitos. En algunos pases se ha decretado su supresin as tenemos que en Italia, y Francia, las acciones de este tipo han sido prohibidas, precisamente por la poca seguridad que representan

139

para su titular; en los Estados Unidos de Norteamrica tambin, pues casi todas las acciones emitidas por las diferentes empresas son de tipo nominativo. 2.- Las acciones de circulacin restringida, son aquellas que como su nombre lo indican, su circulacin est sujeta a determinadas restricciones y que consisten en que su transmisin se perfecciona hasta que d la correspondiente autorizacin el consejo de administracin. Esta clase de acciones tiene su fundamento en el artculo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles ya que dicho artculo establece la mxima restriccin que se puede imponer a la circulacin de las acciones. Esta disposicin tiene por objeto el de que las acciones de una empresa se conserven dentro de un grupo de personas si se requiere hasta conocidas por la misma sociedad y que gocen de su confianza e impedir que entren a formar parte de la sociedad, personas completamente desconocidas y an a veces competidoras. VI.- Las acciones por los derechos que incorporan, pueden ser: 1.- Acciones Ordinarias o Comunes. 2.- Acciones Preferentes o Privilegiadas. 1.- Las acciones ordinarias o comunes encuentran su fundamento legal en el artculo 112 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en su prrafo I, al establecer que Las acciones sern de igual valor y conferirn iguales derechos. Sin embargo esta disposicin no es del todo absoluta, toda vez que permite las diferentes clases de acciones y con sus correspondientes derechos. 2.- Las acciones preferentes o privilegiadas encuentran su fundamento en el artculo 112 de la citada Ley en el prrafo segundo, en que se permite el establecimiento de las

140

diferentes clases de acciones como su nombre lo indica contienen una determinada preferencia, ya sea con respecto del voto, del cobro de dividendos o utilidades, o de la cuota de liquidacin. Con respecto del voto existen aunque no en el Derecho Mexicano las acciones de voto plural, que son aquellas que conceden a su titular dos o ms votos, esta clase de acciones es muy comn en las empresas norteamericanas sobre todo cuando se trata de efectuar las elecciones para el consejo de administracin, pero por lo que se refiere al Derecho Mexicano, nos encontramos preferencias en cuanto al voto pero en sentido negativo, y as tenemos las llamadas acciones de voto limitado. A esta clase de acciones se les denomina de voto limitado, en vista de que sus titulares slo tienen derecho a votar cuando se trate de asambleas extraordinarias y para tratar asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artculo 182, segn disposicin expresa del artculo 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Entonces lgicamente esta restriccin merece que se le compense econmicamente, puesto que si su titular tiene el derecho de voto pero restringido, debe de resarcrsele en una forma econmica. De donde resulta que el dividendo de estas acciones es preferente, acumulativo, y no menor del cinco por ciento de su valor. En trminos generales las acciones de voto limitado son desde el punto de vista econmico, las preferentes por percibir sus titulares mayores beneficios econmicos. Este tipo de acciones es muy conveniente para todas aquellas personas que no teniendo ni tiempo, ni conocimientos tcnicos suficientes para poderse ocupar de la buena marcha de la sociedad, prefieren que su derecho de voto se encuentre limitado, pero en cambio reciben una compensacin econmica.

141

Las acciones de voto limitado pueden ser: A.Acciones de Voto Limitado no Participantes B.- Acciones de Voto Limitado Participantes. A.- Las acciones de voto limitado no participantes son aquellas a las cuales una vez cubierto su respectivo dividendo fijo y acumulativo, las ganancias obtenidas por la empresa se reparten entre los titulares de las dems acciones, y las no participantes no participan en dichas utilidades, de aqu precisamente el nombre de no participantes. La situacin de los titulares de esta clase de acciones es muy semejante a la de los obligacionistas. B.- Las acciones de voto limitado participantes son aquellas a las cuales se les paga el dividendo respectivo con las utilidades obtenidas por la empresa y si todava an hay ganancias participan de dichas utilidades juntamente con las acciones comunes. Existen preferencias en cuanto al cobro de dividendos y as tenemos que existen preferencias tratndose de las acciones de voto limitado o preferentes con respecto de las ordinarias, ya que dichos dividendos deben de ser pagados antes que los de las acciones comunes. Tambin existen preferencias en cuanto al cobro de dividendos entre las acciones comunes u ordinarias y las acciones de goce, ya que el dividendo corresponde a las acciones de goce. Esta preferencia est expresamente establecida en el artculo 137 prrafo primero de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Tambin existen preferencias en cuanto al cobro de dividendos entre los accionistas comunes y los tenedores de las acciones o bonos del fundador, ya que los accionistas comunes

142

deben de ser pagados antes que los tenedores de los bonos de fundador. VII.- Las acciones de acuerdo con el plazo para su emisin. Teniendo en cuenta el trmino legal para la emisin de acciones cuando una sociedad se constituye o se transforma, las acciones pueden ser: 1.- Acciones o Certificados Provisionales. 2.Acciones o Certificados Definitivos. 1.- Las acciones o certificados provisionales, son aquellos que se emiten mientras se elaboran los certificados definitivos, los cuales requieren un tiempo determinado para su elaboracin, tiempo durante el cual no ser conveniente que el accionista quedara privado de la posesin de tan importante documento, por lo que la Ley establece que se emitan los certificados provisionales, los que por su mismo carcter de temporales son elaborados en cualquier clase de papel y llenados ya sea en forma manuscrita o a mquina. Estos certificados deben de ser forzosamente nominativos por ser fcilmente alterables o destructibles. Su constitucin se encuentra expresamente establecida en el artculo 124 prrafo segundo de la Ley General de Sociedades Mercantiles. 2.- Las acciones o certificados definitivos, son aquellos que como su nombre lo indica, se entregan a su titular en forma definitiva. Estos ttulos estn destinados a circular durante algn perodo de tiempo ms o menos largo y por lo mismo debe de escogerse determinada clase de papel, tinta, impresin, dimensiones, con el fin de evitar alteraciones o falsificaciones, y en general se trata de lograr que obtengan una forma bastante bien presentada, los cuales son nominativos.

143

VIII.- Por el nmero de acciones que representan los certificados o ttulos de acciones, estos pueden ser: 1.- Ttulos nicos. 2.- Ttulos Mltiples. 1.- Los ttulos nicos, son aquellos que como su nombre lo indica, slo representan una sola accin. 2.- Los ttulos mltiples, son aquellos certificados representativos de dos o ms acciones. Unos y otros encuentran su fundamento legal en el artculo 126 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. PSEUDOACCIONES O ACCIONES IMPROPIAS Esta clase de ttulos, son emitidos por las sociedades annimas, que es lo nico que tienen en comn con las acciones propiamente dichas. Estos ttulos son los siguientes: 1.- Acciones o Bonos de Fundador. 2.-Acciones de Trabajo. 3.- Acciones de Goce. 1.- Acciones de bonos de fundador. Se denominan fundadores a las personas que realizan determinados trabajos previos antes de constituda la empresa, como ente social, por lo tanto se ha considerado legal y justo concederles una retribucin, en vista de que si as no fuera los fundadores muchas veces quizs con ms conocimientos y experiencia que los socios sobre el manejo de la misma sociedad, se podran valer de esto y de su influencia para as poder obtener mayores utilidades de las que en realidad les corresponderan y hacer por lo mismo que la empresa experimente prdidas; por lo cual, la Ley ha reglamentado expresamente esta materia, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los socios, sin desconocer tampoco los de los fundadores, para lo cual establece que se emitan las acciones o

144

bonos de fundador, los que son eminentemente negociables por su titular, tienen una duracin limitada de diez aos, y el dividendo correspondiente no podr ser mayor del diez por ciento de su valor y ser pagado con las utilidades obtenidas por la sociedad de acuerdo con lo establecido por el artculo 105 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La Ley claramente establece que los bonos de fundador no forman parte del capital social, ni confieren a sus tenedores el derecho de intervenir en la administracin de la sociedad, segn as lo establece el artculo 106 de la Ley antes mencionada. 2.- Acciones de trabajo. Las denominadas acciones de trabajo son las emitidas en favor de las personas que prestan sus servicios en una empresa, con el objeto de cumplir con las disposiciones de la Constitucin Federal en su artculo 123 en sus fracciones VI y IV y tambin de la Ley General de Sociedades Mercantiles, pues en su artculo 114 encuentran su fundamento estos ttulos. Sin embargo estas acciones de trabajo no son tales acciones, ya que no constituyen parte del social de la empresa que las emiti, y su expedicin slo es posible cuando as lo establezca previamente la escritura constitutiva de la sociedad. Estos ttulos tuvieron su origen en Francia, y fueron posteriormente adoptados en Mxico; pero ni en uno ni en otro pas han tenido gran aplicacin prctica; lo escaso de su reglamentacin produce una gran cantidad de problemas para los empresarios y an para los mismos trabajadores. 3.- Acciones de goce. La sociedad annima se puede ver obligada a adquirir sus propias acciones con el objeto de cubrir sus crditos, pero con la condicin de volverlas a vender en un plazo no mayor de tres meses, contados a partir de la fecha de su adquisicin. Ahora bien, si estas acciones que adquiri la misma

145

sociedad no las cubre en el plazo establecido por la Ley, entonces dicha sociedad debe reducir su capital social en proporcin al importe de las acciones adquiridas. Pero puede suceder que la empresa tenga suficientes utilidades, entonces en lugar de reducir su capital, puede aplicar dichas utilidades, a la extincin de las acciones que adquiri, dejando inalterable la cifra representativa del capital social; en esto consiste correctamente la amortizacin de acciones con utilidades repartibles. Esta amortizacin se realiza por medio de sorteo y en presencia de Notario o Corredor titulado. Las acciones que hayan resultado sorteadas constituyen las acciones amortizables, cuyos ttulos quedan anulados y en su lugar se expiden las llamadas acciones de goce, las cuales tienen su fundamento legal en los artculos 136 y 137 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS Y SUS DIFERENTES CLASES. De acuerdo con el artculo 178 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se establece que la Asamblea General de Accionistas es el rgano supremo de la sociedad y a continuacin hace la correspondiente aclaracin, del por qu se le considera como supremo, y se dice: porque puede acordar y ratificar todos los actos y operaciones de la sociedad, y sus resoluciones sern cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designacin por el administrador o el consejo de administracin. La asamblea general de accionistas es La reunin de socios debidamente convocada que tiene por objeto examinar, discutir y aprobar los diferentes asuntos sociales que son de su competencia respectiva. Examinando los elementos constitutivos de la presente definicin: Se puede decir que es la reunin de socios,

146

porque no se requiere de la totalidad de los mismos para poder celebrar una asamblea; sino simplemente de aquellas mayoras que la Ley establece como necesarias para la legal constitucin de las mismas, y as lo establece claramente la Ley General de Sociedades Mercantiles en sus artculos 190 y 191. Debidamente convocada, es decir que para que se puedan reunir los socios y a esta reunin se le d el carcter de asamblea, sta debe de estar precedida por la correspondiente convocatoria, la cual debe de incluir en su texto la orden del da, debiendo estar firmada por las personas que legalmente deben hacerlo y haberse publicado debidamente. Por lo tanto, toda asamblea debe de estar precedida por la respectiva convocatoria y la debida publicacin de la misma, dentro de su correspondiente trmino legal y as tenemos que la Ley General de Sociedades Mercantiles en sus artculos 183, 186 y 187 establece la reglamentacin debida. Tiene por objeto examinar, discutir y aprobar los diferentes asuntos sociales que son de su competencia respectiva; porque precisamente como rgano supremo que es de la sociedad, a ella le corresponde la discusin, ratificacin y aprobacin o desaprobacin de las diferentes operaciones sociales llevadas a cabo por la sociedad; teniendo en cuenta desde luego la clase de asambleas que sea, as es tambin su correspondiente competencia, para poder conocer y resolver de los diversos asuntos sociales. Las asambleas de accionistas se clasifican en dos grandes grupos que son: Asambleas Generales y Asambleas Especiales. Las asambleas generales son aquellas que estn formadas por todos los accionistas de la empresa; es decir en otras

147

palabras son aquellas a las cuales pueden concurrir las diferentes clases de accionistas de una empresa. Las asambleas especiales son las que estn formadas por una clase determinada de accionistas (Artculo 195 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). pueden ser: Ahora bien, las asambleas generales a su vez 1.- Constitutivas. 2.- Ordinarias. 3.- Extraordinarias. 1.- La asamblea general constitutiva es aquella que tiene lugar cuando la formacin o constitucin de la sociedad se ha realizado por el procedimiento de constitucin sucesiva; esta clase de asambleas est reglamentada por los artculos 99 y 102 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La asamblea ordinaria es aquella que debe de reunirse por lo menos una vez al ao, y su competencia se encuentra debidamente establecida en el artculo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles el cual dice: La asamblea ordinaria se reunir por lo menos una vez al ao dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se ocupar adems de los asuntos includos en la orden del da, de los siguientes: I.- Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el enunciado general del artculo 181, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas.

148

II.- En su caso, nombrar al administrador o consejo de administracin y a los comisarios. III.- Determinar los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos. 3.- Las asambleas extraordinarias son aquellas que pueden reunirse en cualquier tiempo cuando as lo estimen conveniente el administrador, consejo de administracin o los comisarios, y su respectiva competencia se encuentra debidamente establecida en el artculo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Son asambleas extraordinarias las que se renan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos: I.- Prrroga de la duracin de la sociedad. II.- Disolucin anticipada de la sociedad. III.- Aumento o reduccin del capital social. IV.- Cambio de objeto de la sociedad. V.- Cambio de nacionalidad de la sociedad. VI.- Transformacin de la sociedad. VII.- Fusin con otra sociedad. VIII.- Emisin de acciones privilegiadas. IX.- Amortizacin por la sociedad de sus propias acciones y emisin de acciones de goce. X.- Emisin de bonos. XI.- Cualquiera otra modificacin del contrato social. XII.- Los dems asuntos para los que la Ley o el contrato social exijan un qurum especial.

149

De lo cual resulta que la asamblea es el rgano a travs del cual se manifiesta la voluntad de la sociedad o sea la voluntad social, y aunque tiene el carcter de supremo, de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin embargo debe de sujetar sus respectivas decisiones a un lmite y este lmite es precisamente los correspondientes derechos de los socios que la Ley o los estatutos les otorgan, ya que ningn acuerdo mayoritario puede hacer perder a cualquier socio su carcter de tal. Es un rgano cuyas facultades son indelegables; es un rgano deliberante y no de ejecucin, ya que ella simplemente toma los acuerdos correspondientes y otros rganos son los encargados de ejecutarlos; es un rgano temporal ya que slo se rene peridicamente. En vista de que el funcionamiento de las asambleas no es contnuo, y para que una reunin de accionistas tenga esa categora es necesario que est precedida por la correspondiente convocatoria y publicidad de la misma. Pero antes de establecer qu es la convocatoria o qu es lo que se entiende por convocatoria, es necesario primero establecer a quin corresponde el derecho de convocar a asamblea, y as de acuerdo con las correspondientes disposiciones legales este derecho corresponde al administrador, o consejo de administracin, a los comisarios y en algunos casos excepcionales este derecho corresponde a los accionistas ya sea un grupo de accionistas o un solo accionistas que posean el treinta y tres por ciento (33%) del capital social y a veces aunque lo solicite un solo accionista poseedor de una sola accin, pues as est legalmente establecido en la Ley General de Sociedades Mercantiles en sus artculos 168, 183, 184 y 185. Ahora bien, la convocatoria es la cita o el aviso oportuno para notificar a los accionistas que se deben de reunir en

150

determinada fecha, hora y lugar para tratar determinados asuntos; ahora bien esta convocatoria debe de ir firmada por las personas a quienes legalmente les corresponda hacerlo; y al mismo tiempo debe de contener la orden del da. Se entiende como orden del da la enumeracin de los asuntos que van a ser tratados en dicha asamblea. Esta convocatoria debe de publicarse debidamente para que sea del conocimiento de os interesados y para lo cual debe de publicarse en el peridico oficial de la entidad en que se encuentre el domicilio social o bien en uno de los peridicos de mayor circulacin de ese lugar, quince das antes de la sealada para la reunin o bien con la anticipacin que fijen los estatutos, segn lo dispone el artculo 186 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La ley asimismo establece que durante el plazo que mediante la publicacin de la convocatoria y la fecha para la reunin de la asamblea, los libros y documentos relacionados con los puntos contenidos en la orden del da, deben de quedar a disposicin de los accionistas que quieran examinarlos en las oficinas de la compaa, aqu est precisamente el derecho de informacin de que gozan los accionistas; de poderse informar ampliamente de los diferentes asuntos que van a ser tratados en la asamblea, para poder as posteriormente emitir su voto con el debido, completo y cabal conocimiento. En la convocatoria se debe de establecer la fecha y hora para la celebracin de la asamblea, lo cual se fijar con absoluta libertad de la persona o personas que hayan hecho la correspondiente convocatoria. Tambin se debe de establecer el lugar de reunin; se entiende como tal el local a donde va a celebrarse la asamblea y de acuerdo con el precepto legal debe de encontrarse en el domicilio social; es decir en la misma localidad, a donde tiene su domicilio la sociedad, aunque no sea precisamente en las oficinas de la compaa.

151

Ahora bien, el mecanismo que se sigue para la celebracin de la asamblea es que una vez cumplidos los requisitos de convocatoria la publicidad, y habindose informado debidamente los accionistas de los asuntos por tratar, entonces generalmente en la misma convocatoria se establece el lugar a donde van a ser depositadas las acciones por sus respectivos titulares, generalmente en una institucin de crdito o en las mismas oficinas de la compaa; este depsito se realiza con una anticipacin de veinticuatro o cuarenta y ocho horas antes de la celebracin de la asamblea; entonces a cambio de las acciones depositadas se entregan a sus titulares sus correspondientes tarjetas de admisin, en las que consta su calidad como accionistas, as como el nmero de acciones que posee y consecuentemente el nmero de votos a que es acreedor, esta disposicin es conveniente en vista de que evita errores y confusiones si en el mismo momento de la celebracin de la asamblea se estuviera realizando el cmputo de acciones. Tambin es prctica comn que en el lugar a donde se realiza el depsito de acciones se forme una lista de asistencia de sus titulares, lista que en el momento de la celebracin de la asamblea firmarn los asistentes, para as comprobar su presencia. Los accionistas pueden concurrir a la asamblea ya sea personalmente o bien por medio de su representante legal, ya que la Ley expresamente as lo establece en su artculo 192, y que por regla general basta con el otorgamiento de una simple carta poder. Una vez llegado el da y hora para la celebracin de la asamblea, sta se debe llevar a cabo, correspondiendo la direccin o presidencia de la misma al administrador o consejo de administracin, salvo disposicin en contrario formulada en los estatutos o en su defecto por quien designen los accionistas y el miembro o los miembros del consejo, lo primero que hace el presidente del consejo es nombrar un escrutador, el cual tiene como

152

misin realizar un examen de las tarjetas de admisin de los asistentes, para saber del nmero de acciones que cada uno representa y por lo tanto poder hacer el cmputo de las mismas y poder as determinar si existe el qurum legal o estatutario necesario para que la asamblea quede constituda; en caso afirmativo el presidente declarar que la asamblea queda legalmente instalada; en caso negativo diferir su celebracin haciendo mencin a esta circunstancia. En caso de celebrarse la asamblea, los puntos comprendidos en la orden del da se someten al examen, discusin y aprobacin de los accionistas los cuales se van resolviendo al someterlos a la correspondiente votacin; advirtiendo que esta votacin no se lleva al cabo teniendo en cuenta el nmero de personas fsicas sino el nmero de acciones que cada una de estas personas representa, ya que la sociedad annima no es una sociedad de tipo personalista, sino una sociedad eminentemente de tipo capitalista. Se entiende como qurum un determinado nmero de acciones presentes que la Ley o los estatutos consideran indispensables para la constitucin de una asamblea. Existen dos clases de qurum, que son a saber los siguientes: 1.- Qurum de Asistencia o de Presencia. 2.- Qurum de Votacin o Deliberacin. 1.- El qurum de asistencia se refiere a un determinado nmero de acciones que se encuentran presentes y representadas por sus respectivos titulares, nmero que la Ley o los estatutos consideran indispensable para la celebracin de una asamblea.

153

2.- El qurum de votacin o deliberacin consiste en que sometida una cuestin a la aprobacin de la asamblea el nmero de acciones conformes con determinada resolucin es lo que constituye el qurum de votacin, siempre y cuando haya sido el resultado de la mayora de las acciones presentes. Tratndose de asambleas ordinarias y extraordinarias, la Ley establece qurums especiales tanto de asistencia como votacin, pudiendo sin embargo los estatutos elevar pero nunca disminuir el porcentaje. As pues la asamblea ordinaria en primera convocatoria se considera vlidamente instalada cuando est reunido la mitad del capital (50%) y el qurum de votacin es la mitad ms uno del capital presente. Las asambleas extraordinarias en primera convocatoria, el qurum de presencia es el de las tres cuartas partes del capital social o hasta el setenta y cinco por ciento (75%) del mismo y como qurum se establece la mitad del capital social o sea el cincuenta por ciento (50%). Cuando por cualquier motivo no se puede llevar a cabo la celebracin de una asamblea sea extraordinaria u ordinaria, entonces se difiere su celebracin y se expide una segunda convocatoria con los mismos requisitos que para la primera, nada ms que haciendo mencin de la circunstancia por la cual no se llev a cabo la asamblea de la primera convocatoria. Para las asambleas ya sean ordinarias o extraordinarias en segunda convocatoria la Ley establece determinados qurums tanto de asistencia como de votacin.

154

As pues, para la asamblea ordinaria en segunda convocatoria, se considera instalada vlidamente cualquiera que sea el nmero de accionistas presentes; por lo que hace al qurum de votacin ste se lleva a cabo por mayora de las acciones presentes. Tratndose de asambleas extraordinarias en segunda convocatoria, sta queda instalada vlidamente, cualquiera que sea el nmero de accionistas presentes, por lo que hace al qurum de votacin, se exige que las resoluciones sean aprobadas por el cincuenta por ciento (50%) del capital social. De acuerdo con la disposicin legal contenida en el artculo 199 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los accionistas que renan el treinta y tres por ciento del capital social que consideren no estar lo suficientemente bien informados sobre determinados puntos contenidos en la orden del da, pueden pedir que se aplacen las resoluciones, durante un trmino de tres das, sin necesidad de que expida nueva convocatoria. Una vez concluda la asamblea se levantar un acta en el libro respectivo, de acuerdo con las disposiciones legales, a este respecto el artculo 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual deber de ser firmada por el presidente y el secretario de la asamblea y los comisarios que hayan concurrido. A estas actas se agregan los documentos que sirvan para su debida justificacin, como son las convocatorias que se hicieron, las listas de asistencia, etc. Ahora bien, cuando con cualquier circunstancia, no se puede asentar el acta de una asamblea realizada, en el libro de actas respectivo, sta se protocolizar ante notario; en este caso es cuando se trata de asambleas ordinarias; ya que las actas de las asambleas extraordinarias siempre se protocolizarn ante notario, y se inscribirn en el Registro Pblico de Comercio.

155

Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas son obligatorias tanto para los socios presentes, ausentes y an los disidentes, de donde resulta su carcter eminentemente imperativo. RGANO DE ADMINISTRACIN Y RGANO DE VIGILANCIA. Su nombramiento, derechos y obligaciones. rgano de Administracin. La direccin o administracin de una empresa puede estar encomendada ya sea a una persona llamada administrador o bien a un grupo de personas que constituyen el consejo de administracin. Cada empresa en sus respectivos estatutos determina claramente si su administracin se encarga a una sola persona o bien a un grupo de personas. Caractersticas. El cargo de administrador o de consejero tiene las siguientes caractersticas que son: personal, temporal, revocable, remunerado, y puede ser desempeado por socios o por personas extraas a la sociedad. Examinando cada una de estas caractersticas diremos: que el cargo personal en vista de que debe de ser desempeado personalmente por la persona designada y sta no puede por ningn motivo nombrar un representante para el desempeo de su encargo, como lo establece claramente el artculo 147 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Es temporal porque su designacin se hace para un tiempo determinado segn lo establece el artculo 142 de la citada Ley. Sin embargo aunque ya haya transcurrido el plazo para el cual fueron designados el administrador o los consejeros segn el caso no pueden separarse de sus cargos, hasta que la asamblea general de

156

accionistas haga el correspondiente nombramiento de nuevos dirigentes, y hasta que los mismos hayan tomado posesin de sus cargos segn lo establece claramente el artculo 154 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. El cargo es revocable, ya que la asamblea general de accionistas que es el rgano legalmente capacitado para hacer el correspondiente nombramiento de administradores y de consejeros, puede tambin proceder a su destitucin, aunque no se haya cumplido el plazo para el cual fueron designados. Tan pronto como la asamblea de accionistas haya acordado exigir responsabilidades a los administradores, estos cesarn inmediatamente en el desempeo de sus cargos, ya que as lo establece el artculo 162 prrafo segundo de la Ley General de Sociedades Mercantiles. El cargo es remunerado, esta remuneracin deriva de que la Ley los considera como mandatarios como lo establecen los artculos 142 y 157 y adems el artculo 181 en su fraccin III de la Ley General de Sociedades Mercantiles al estatuir que una de las facultades de la asamblea ordinaria es la determinacin de los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios cuando stos no hayan sido fijados en los respectivos estatutos sociales. Ahora bien, con respecto de la remuneracin, el Licenciado Robert L. Mantilla Molina establece: Que la remuneracin no es una caracterstica esencial del cargo de administrador y que por lo tanto sera perfectamente vlida la clusula estatutaria en la cual se estableciese que fuera gratuito. No estamos conformes con esta opinin, en vista de que el desempeo de cualquier trabajo o actividad debe de ser debidamente remunerado, no slo por disposicin constitucional, sino simplemente por principios morales, ya que no es conveniente ni lgico que una persona desempee determinado puesto y que pesen sobre ella todas las responsabilidades inherentes al mismo, sin percibir ni las ms baja remuneracin econmica, y adems de

157

esto todava exigirle responsabilidades por el desempeo de su encargo, esto es completamente ilgico. Se han seguido varios sistemas para remuneracin de los administradores o consejeros, los cuales son: 1.- Conceder a cada consejero una cantidad determinada por cada una de las sesiones a que asista, se denominara a este sistema, sistema peridico. 2.- Destinar una parte de las utilidades obtenidas por la empresa para fijar los correspondientes emolumentos, este es un sistema fijo. 3.- Tener una remuneracin o sueldo fijo y adems conceder un determinado porcentaje sobre las utilidades obtenidas por la empresa, como cosa extra; a este sistema se le puede denominar sistema mixto. Los administradores o consejeros pueden ser socios o personas extraas a la sociedad, de donde resulta que no solamente los socios de una empresa pueden serlo sino tambin otra clase de personas, segn lo establece claramente el artculo 142 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Esto se funda en que si dentro de una sociedad las personas que la constituyen no cuentan con la suficiente capacidad tcnica ni conocimientos indispensables para hacerse cargo de la administracin de una empresa, lgicamente que sta se tendr que tener en manos de las personas que los tengan. Designacin de los administradores. El nombramiento o designacin de los administradores y consejeros lo

158

debe de hacer la asamblea ordinaria de accionistas, que es la nica capacitada legalmente para efectuar tal nombramiento, segn disposicin expresa del artculo 181, fraccin II. Esta designacin se realiza por la mayora de votos de los accionistas presentes y cuando se trata de nombrar a los miembros del consejo de administracin, la persona nombrada en primer lugar tiene la categora de presidente del consejo y la nombrada en segundo trmino de vicepresidente, entonces el grupo minoritario tiene derecho a designar cuando menos a un consejero, pero siempre y cuando esta minora represente un veinticinco por ciento (25%) del capital social y el nombramiento del administrador o administradores designados por la minora slo se pueden revocar cuando se revoquen igualmente el nombramiento de los dems administradores (Artculo 144 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). El derecho concedido a las minoras que representen cuando menos el veinticinco por ciento (25%) en la prctica casi no tiene ninguna aplicacin real, hasta de que si es menor el porcentaje de accionistas estos quedan prcticamente sin ninguna representacin en el consejo o bien an en el caso de reunir el porcentaje requerido por la Ley (25%) como son varios los miembros del consejo de administracin y aunque entre ellos figure el consejero designado por la minora, como las decisiones llevadas a cabo por dicho cuerpo colegiado se realizan por mayora de votos, sin olvidar que el presidente tiene voto de calidad para decidir en caso de empate, el consejero minoritario pudiera ya decirse que realmente tiene muy poca influencia sino es que ninguna, dentro del seno mismo del consejo. Requisitos para ser administrador. Son los estatutos los encargados de establecer dichos requisitos, sin embargo en trminos generales cualquier persona fsica que no est inhabilitada para ejercer el comercio lo puede ser; es decir debe de contar con la capacidad necesaria para ejercer esta actividad y puede ser socio o persona extraa a la sociedad.

159

Ahora bien los administradores antes de entrar al desempeo de su puesto, deben de otorgar la correspondiente garanta que los mismos estatutos establecen, o en su defecto la asamblea general de accionistas; esto se hace con el objeto de asegurar las responsabilidades que pueden contraer en el desempeo de su encargo, segn lo establece claramente el artculo 152 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Una vez realizado el nombramiento de administrador o de los consejeros y otorgada la correspondiente garanta se debe de proceder a su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (Artculo 153 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). A los administradores o a los consejeros les corresponde llevar la direccin y representacin de la sociedad, de donde resulta que el rgano administrativo es un rgano eminentemente representativo, direccional y ejecutivo, porque tambin tiene como misin ejecutar acuerdos tomados por la asamblea general de accionistas. Obligaciones de los administradores. Entre las obligaciones fundamentales del administrador o consejero estn las siguientes: 1.- Prestar la garanta correspondiente para el desempeo de su encargo que fijen los estatutos o la asamblea general de accionistas. 2.- De formular anualmente el correspondiente balance, pues en caso de no hacerlo se proceder a su destitucin. Con respecto al balance diremos que ste es un documento jurdico contable por medio del cual se determina la situacin econmica de una empresa en un momento determinado; la Ley General de

160

Sociedades Mercantiles en los artculos 172 y 177 dan una idea bastante clara y general con su simple lectura. 3.- En el caso de resultar utilidades proceder a la separacin de una parte de ellas para la formacin del correspondiente fondo de reserva. 4.dividendos. 5.- Convocar a las asambleas de accionistas. 6.- Cerciorarse de las respectivas aportaciones realizadas por los socios. 7.- Llevar con el debido orden los correspondientes libros de rentabilidad que exige la Ley. 8.- De ejecutar los acuerdos tomados por la asamblea general de accionistas. 9.- De representar a la sociedad en juicio ya sea sta actora o demandada. Funcionamiento o actuacin del consejo. Siendo el consejo de administracin un rgano colegiado, para poder funcionar requiere que estn reunidos por los menos la mayora de sus componentes y sus resoluciones se toman por la mayora de votos presentes, teniendo cada consejero un voto y el presidente del consejo voto de calidad para que pueda decidir en caso de empate. Es prctica muy frecuente que al nombrar a los miembros del consejo de administracin se proceda a nombrar Proceder al correspondiente reparto de

161

tambin a sus suplentes, y en los estatutos se establecen las normas conforme a las cuales stos pueden realizar sus funciones. La persona designada en primer lugar tiene el carcter de presidente del consejo, y la designada en segundo lugar de vicepresidente. El consejo debe de celebrar sus sesiones ya sea en la forma que peridicamente establecen los estatutos, o cuando as lo estimen conveniente sus miembros, la correspondiente convocatoria ser hecha por el presidente del consejo. Una vez que la sesin ha sido celebrada entonces se levantar la correspondiente acta, en el libro de actas respectivo, la cual ser firmada por el presidente y secretario del consejo. Conclusin del encargo. La conclusin del cargo de administracin o de consejero puede obedecer a varias causas, entre las que se encuentran las siguientes: Por muerte o incapacidad del administrador, por conclusin del plazo para el cual fueron designados, por renuncia del cargo, por revocacin. Gerentes. Al consejo de administracin por ser un rgano colegiado le es difcil actuar constantemente; entonces de acuerdo con el correspondiente precepto legal (Artculo 145 de la Ley General de Sociedades Mercantiles) se puede proceder al nombramiento de los gerentes que son personas que tienen como misin atender constantemente la direccin de una empresa, pero en una forma ms tcnica y ms especializada. Los gerentes pueden ser: Generales y Especiales, nombrados por el consejo de administracin o nombrados por la asamblea general de accionistas. Los gerentes generales. Son los que gozan de las ms amplias facultades de representacin y ejecucin dentro de la

162

rbita de sus correspondientes atribuciones (Artculo 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). Los gerentes especiales. Son a los que se les confa la direccin y representacin por ejemplo de una sucursal, es decir en otras palabras son aquellas personas que tienen como misin la direccin y representacin, pero la rbita de sus correspondientes atribuciones es menor que la de los gerentes generales. Los gerentes nombrados por el consejo de administracin, tienen como caracterstica de que pueden ser removidos por ste o por la asamblea general de accionistas. Los gerentes nombrados por la asamblea general de accionistas tienen como caracterstica de que su cargo tiene mayor estabilidad que los anteriores, en vista de que slo la asamblea puede proceder a su destitucin. El cargo de gerente tiene las siguientes caractersticas: personal, temporal, revocable y remunerado, pero habiendo ya analizado dichos caracteres tratndose de los administradores, no se considera conveniente volver a repetirlos. Deben de prestar la correspondiente garanta que determinen los estatutos o la asamblea general de accionistas. Los requisitos para ser gerente es que sea una persona fsica que no est incapacitada para ejercer el comercio, la cual puede ser socio o extrao a la sociedad. El cargo de gerente termina por haber cumplido el plazo para el cual fueron designados, por muerte, por incapacidad, por renuncia por revocacin, ya sea que la haga el propio consejo de administracin o la asamblea general de accionistas.

163

Cuando los miembros que forman el consejo de administracin concluyen de su encargo por cualquier motivo; esto no quiere decir que tambin concluyan de sus cargos automticamente los gerentes que fueron por ellos nombrados; as lo establece claramente el artculo 150 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. rgano de vigilancia. La vigilancia de la marcha regular de una empresa corresponde al comisario que pueden ser uno o varios. Ahora bien de acuerdo con el precepto legal correspondiente el cargo de comisario tiene las siguientes caractersticas: temporal, revocable y remunerado; se ve desde luego que haciendo una comparacin entre estas caractersticas y las de administrador son idnticas faltando solamente la de personal de lo que se deduce que puede ser desempeado no necesariamente por una persona fsica sino tambin por una persona moral. Con respecto de la temporalidad, revocabilidad y remuneracin se aplica lo dispuesto para los administradores. El rgano capacitado legalmente para hacer la designacin de comisario es la asamblea general de accionistas, y los derechos que las minoras tienen son exactamente iguales que para la designacin de administradores, y menos an si se quiere porque es muy raro que se haga la designacin de cuatro o cinco comisarios para que las minoras pudieran tener derecho a nombrar uno, por lo cual este derecho en la prctica es nulo. En el caso de que se designen cuatro o cinco comisarios (lo que es muy raro) estos en su conjunto no constituyen un rgano colegiado como acontece tratndose de los administradores sino que cada uno de los comisarios acta independientemente.

164

Requisitos. Los requisitos indispensables para ser comisario son: 1.- No estar incapacitado para ejercer el comercio. 2.- No ser empleado de la empresa. 3.- No ser pariente de los administradores. Estas disposiciones son fcilmente comprensibles, ya que para poder actuar como comisario la persona designada debe de tener una absoluta independencia de criterio para as poder juzgar las actuaciones de los administradores. Lo mismo que los administradores y los gerentes, los comisarios deben de prestar la correspondiente garanta establecida por la Ley o por los estatutos. Las facultades y obligaciones de los comisarios se encuentran establecidas en el artculo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La conclusin del cargo de comisario es por muerte o incapacidad, por renuncia, por haberse terminado el plazo para el cual fueron designados, por revocacin. Con respecto de esta institucin del comisariado diremos que se debera de exigir que quien lo desempeara tuviera los suficientes conocimientos tcnicos sobre la materia y ser completamente independiente de los administradores, pues de lo contrario esta institucin en la prctica resulta completamente intil. DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

165

DEFINICIN Sociedad en comandita por acciones es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que nicamente estn obligados al pago de sus acciones. La sociedad en comandita por acciones se regir por las reglas relativas a la Sociedad Annima, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. El capital social, estar dividido en acciones y no podrn cederse sin el consentimiento de la totalidad de los comanditados y el de las dos terceras partes de los comanditarios. La sociedad en comandita por acciones podr existir bajo una razn social, que se formar con los nombres de uno o ms socios comanditados seguidos de las palabras y Compaa y otras equivalentes, cuando en ellas no figuren los de todos. A la razn social o a la denominacin en su caso, se agregarn las palabras Sociedad en Comandita por Acciones, o su abreviatura S. en C. por A. DISPOSICIONES SUPLETORIAS Es aplicable a la sociedad en comandita por acciones lo dispuesto en los artculos 28, 29, 30, 53, 54 y 55; y en lo que se refiere solamente a los socios comanditados, lo previsto en los artculos 26, 32, 35, 39 y 50. DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA COMENTARIO

166

Las sociedades Cooperativas estn reguladas por la Ley General de Sociedades Cooperativas, publicada en el Diario Oficial del da mircoles 3 de agosto de 1994, y por el Reglamento de la Ley General de Sociedades Mercantiles.