ISSN:0041-9060

BUENOS TIEMPOS PARA EL NEOCONSTITUCIONALISMO (SOBRE LA APARICIN dE EL ExAMEN dE PROPORCIONALIdAd EN EL dEREChO CONSTITUCIONAL)* GOOd TIMES fOR NEO-CONSTITUTIONALISM (ON ThE APPEARANCE Of ThE ExAM Of PROPORTIONALITy IN CONSTITUTIONAL LAw)
Leonardo Garca Jaramillo**

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Laura CLriCo. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. 408 pgs. Eudeba. Buenos Aires. (2009). Universidad EAFIT-Medelln, Departamento de Humanidades. Dilogos personales y epistolares con MigueL CarboneLL, rodoLfo arango y CarLos bernaL PuLido, adems de algunos con Laura CLriCo, han permitido formar un mejor entendimiento de la cuestin sobre la que me ocupo aqu. Conste mi sincero agradecimiento.
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El lustro que concluye este ao ha sido determinante para el neoconstitucionalismo. Desde 1997 cuando la profesora italiana Susanna Pozzolo acuara el trmino en una conferencia impartida en la XVIII versin del Internationale Vereinigung fr Rechts-und Sozialphilosophie (IVr) celebrado en Buenos Aires, no slo los autores que forjan el canon (Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Zagrebelsky) han publicado importantes trabajos en los que responden a las crticas que se les han dirigido desde diversos enfoques de la ciencia jurdica, depuran aspectos de sus teoras y precisan elementos del andamiaje conceptual en el que se estructura, sino que en nuestro idioma han aparecido valiosos trabajos durante tal perodo1. Si alguna caracterstica trasversal pudiera predicarse de tales libros, sealara un cometido comn de sus autores por explicitar y contribuir as a estructurar el neoconstitucionalismo como canon dominante en la teora constitucional contempornea, con hondas repercusiones en la concepcin, prctica y enseanza del derecho. La forma en la cual se acomete dicho reto es dotando de mayor solidez sus estructuras medulares, es decir, las instituciones jurdicas, los elementos doctrinarios, los planteamientos tericos y las herramientas interpretativas que desde mediados de la segunda mitad del siglo pasado comenzaron a irradiar de forma determinante al derecho constitucional y al derecho ordinario en los pases europeos y, luego, en diversos contextos latinoamericanos. De forma significativa se pretende receptar en dichos trabajos las estructuras medulares en contextos determinados donde los procesos de cambio constitucional han estado acompaados por drsticos giros jurisprudenciales que, entre otras caractersticas, se destacan por acercar el texto constitucional a los ciudadanos y por sofisticar los mecanismos de control jurisdiccional de los actos pblicos y privados que inciden en la rbita de los derechos fundamentales.
1 Por mencionar algunos de los principales: MigueL CarboneLL (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid. Trotta. 4 ed. (2009); (ed.) Teora del neoconstitucionalismo. Madrid. Trotta. (2007). CarLos bernaL PuLido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 3 ed. (2007); El derecho de los derechos. Bogot. Universidad Externado. (2005); El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogot. Universidad Externado. (2009). rodoLfo arango. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Legis. (2005). diego LPez Medina. El derecho de los jueces. Bogot. Legis. 2 ed. (2006). danieL boniLLa - ManueL iturraLde (eds.). Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogot. Universidad de los Andes. (2005). gLoria LoPera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. (2006). Luis Prieto sanChs. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid. Trotta. (2003). ManueL atienza, JoseP aguiL & Juan ruiz Manero. Fragmentos para una teora de la Constitucin. Madrid. Iustel. (2007). Luis roberto barroso. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Mxico D.F. UNAM-IIJ. (2008). VCtor ferreres. Justicia constitucional y democracia. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 2 ed. (2007). roberto gargareLLa. Teora y crtica del derecho constitucional (coord.). Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 2 vols. (2008). Jos Juan Moreso. Constitucin. Modelo para armar. Barcelona. Marcial Pons. (2009). aLfonso garCa figueroa. Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitucionalista al derecho a travs de los derechos. Madrid. Trotta. (2009). MigueL CarboneLL - Leonardo garCa JaraMiLLo (eds.). El canon neoconstitucional. Bogot. Universidad Externado. (2010).

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No es este el momento para detenerse en una apologa al neoconstitucionalismo ni para realizar una reconstruccin de sus estructuras medulares. Hay que sealar, sin embargo, que el principio de proporcionalidad como estructura argumentativa para controlar las restricciones en derechos fundamentales que resultan constitucionalmente ilegtimas, ineficaces para alcanzar el objetivo previsto o que suponen un sacrificio desproporcionado de los mismos, constituye no slo una de tales estructuras que hacen parte del canon neoconstitucional, sino una de las que mayor atencin acadmica ha recibido, con significativo influjo doctrinario y jurisprudencial en diversas latitudes2. No obstante hallarse su creacin en el ya extinto derecho de polica prusiano, la proporcionalidad (principio, mandato, regla o criterio) se ha convertido desde mediados del siglo pasado en una herramienta cada vez ms utilizada en diversas reas del derecho para solucionar los conflictos que se presentan cuando en un caso concreto que vincula derechos o fines constitucionalmente protegidos, concurren varias soluciones posibles de las que naturalmente slo puede elegirse una por la estructura misma de los principios. De este punto queda claro que en el derecho constitucional es donde su utilizacin ha sido ms generalizada y, por tanto, donde mayor sofisticacin ha adquirido su formulacin. Interesantes experiencias sobre la aplicacin jurisprudencial de la proporcionalidad se encuentran en pases como Alemania, Espaa, Italia, Estados Unidos, Mxico, Colombia y Per3. En su formulacin procedente de la dogmtica alemana, al principio de proporcionalidad en sentido amplio lo integran tres subprincipios: adecuacin o idoneidad, con el cual se verifica que la medida enjuiciada que limita un derecho o bien constitucionalmente protegido, sea adecuada para contribuir al logro de un fin constitucionalmente legtimo; necesidad, dirigido a establecer si la medida enjuiciada es la ms benigna con el derecho fundamental afectado, entre todas aquellas que sean igualmente idneas para alcanzar el fin perseguido por la intervencin; la proporcionalidad en sentido estricto, consiste
2 3 Quizs el principal antecedente disponible en nuestro idioma sea la Teora de los derechos fundamentales de aLexy, que en el 2007, conoci una segunda edicin en traduccin de CarLos bernaL PuLido. Ejemplos y anlisis del pas germano con respecto a la proporcionalidad en diferentes mbitos jurdicos, se encuentran en Laura CLriCo. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. Op. cit. Acerca del recurso a la proporcionalidad en los otros pases, ver los estudios reunidos en MigueL CarboneLL (ed.). El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Op. cit. Para el caso espaol, ver, CarLos bernaL PuLido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit. danieL sarMiento raMrez. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo. Un anlisis desde el derecho espaol. Bogot. Universidad Externado. (2007). isabeL PereLL d. El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional. En Jueces para la democracia. n 28. (1997). Un interesante anlisis crtico de la aplicacin del principio por parte del Tribunal Constitucional Peruano, se encuentra en CarLos bernaL PuLido. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad. En El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Op. cit. Captulo 11.
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en un juicio en el cual se pondera la intensidad del sacrificio del derecho con la importancia que reviste en el caso concreto el logro de la finalidad que se busca satisfacer con su limitacin. Estos subprincipios son aplicados de forma conjunta y escalonada, conformando as un rumbo argumentativo que, al aplicarse lexicogrficamente, orienta el control de constitucionalidad de las actuaciones del poder pblico que inciden en la rbita de los derechos fundamentales. Se imponen dos cuestiones que deben resolverse en el examen de constitucionalidad en sede del submandato de idoneidad, pues primero se considera la legitimidad del fin que persigue la medida, y luego que ella sea idnea, es decir, eficaz para alcanzar el objetivo que se propone. Un fin legislativo es definido por CLriCo como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver, bien con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo, o bien con evitar que estos objetos sean restringidos de manera gravosa. Sobre la necesidad, CLriCo realiza su anlisis a partir de la distincin entre dos exigencias, a saber, para concluir que una medida legislativa no supera el examen del mandato de necesidad por lo que es declarada inconstitucional, al menos otro medio alternativo debe revestir de una idoneidad equivalente para propender por la obtencin de su fin inmediato; y sobre la segunda exigencia, una medida legislativa no supera el examen del mandato de necesidad cuando alguno de los medios alternativos que reviste siquiera de idoneidad equivalente interviene adems en un menor grado en el derecho fundamental afectado, es decir, se determina si alguno de los medios alternativos no afecta negativamente al derecho fundamental. Y sobre la ponderacin se trata entonces de establecer si la afectacin del derecho fundamental resulta justificada por la importancia de la realizacin del fin que con ella se persigue, lo que supone llevar a cabo una ponderacin entre el peso de las razones a favor y en contra de la constitucionalidad de la medida enjuiciada. La plausibilidad iusconstitucional de la limitacin a un derecho se determina precisamente en la medida en que se superen las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad en sentido amplio. La herramienta en la que se constituye este principio para justificar la limitacin sirve al intrprete para determinar, en primer lugar, el bien jurdico protegido que es limitado, el acto mismo (por accin u omisin4) que interviene en el derecho y los lmites a la limitacin del derecho que sufre la restriccin. En este sentido es valioso recalcar que se aclara la necesidad de observar dos costados con respecto a la validez de un derecho: uno pasivo y otro activo. La admisibilidad constitucional de una medida que afecta un derecho determinado, se establece al precisar que desde el primer costado los derechos
4 Con mayor precisin, como se estudia en el ltimo captulo, la limitacin a un derecho puede acontecer por accin excesiva pero tambin por accin insuficiente o por omisin.

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pueden ser limitados en la medida en que valen en el marco de un conjunto de otras normas, por lo que su concrecin prctica debe estar mediada por la validez del otro derecho en contraposicin. Desde el segundo costado la validez de un derecho que se limita comporta el que los derechos actan como lmites pero que as mismo ponen restricciones a su limitacin, lo cual admite que la validez de un derecho fundamental eleva una pretensin de ejercicio. En el ltimo captulo se estudia dicho elemento doctrinario que no ha merecido tanta atencin por el estado del arte, pues la aplicacin de los tres submandatos de la proporcionalidad, en sentido amplio, se han analizado fundamentalmente desde un enfoque en la prohibicin de restringir excesivamente un derecho, mientras que se haba dejado un tanto de lado hasta la aparicin de la investigacin de CLriCo el anlisis de la aplicacin del mandato de proporcionalidad desde un enfoque en la prohibicin constitucional por omisin o accin insuficiente o deficiente. Las razones de este descuido doctrinario son analizadas en el referido captulo. Dentro del iusconstitucionalismo, la utilizacin de la proporcionalidad ha estado fundamentalmente enfocada en el control de la actividad de los poderes pblicos que de uno u otro modo incide de forma leve, media o grave en la garanta y la realizacin de los derechos fundamentales. Al utilizar la conocida escala formulada por aLexy para sealar los tres potenciales grados de afectacin de un principio que contiene un derecho, queda claro, de igual forma, que la proporcionalidad es tambin una herramienta que ha mostrado su utilidad al permitir determinar el alcance de los derechos fundamentales, tanto en s mismos cuando se debate un caso entre el ciudadano y el Estado, como cuando los derechos se debaten en sede horizontal, es decir, y sobre todo gracias a la reciente dogmtica de los derechos fundamentales, con respecto a las relaciones entre particulares. En el papel del control constitucional de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales ha estado enfocado el desarrollo doctrinal del principio de proporcionalidad5. Adems de presentar a la comunidad acadmica-jurdica un nuevo material bibliogrfico, la motivacin que inspira estas lneas es la de celebrar el acontecimiento que supone la esperada aparicin de la versin castellana del libro de la profesora bonaerense Laura CLriCo. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional corresponde a la traduccin de la tesis doctoral que defendiera en la Universidad de Kiel (Alemania) en el ao 2000 y la cual fue dirigida por robert aLexy. La versin original se titul Die Struktur der Verhltnismigkeit (La estructura de la proporcionalidad) y fue publicada en la reputada editorial Nomos, de Baden-Baden, un ao despus de que se defendiera. Dicho trabajo gan el premio a la mejor tesis

gLoria LoPera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Op. cit. Captulo primero. II.
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doctoral que otorga la Asociacin de Doctores de Derecho de Kiel (Kieler Doctores Iuris E.V.). Por la complejidad propia del principio de proporcionalidad, debido esencialmente a los diversos aspectos que vinculan su anlisis (funcin, estructura, fundamento constitucional, racionalidad y presupuestos de aplicacin) y a los elementos directamente relacionados con su aplicacin (el grado de legitimidad de los tribunales constitucionales para aplicarlo y el grado de racionalidad propio del examen), realizar una crtica al libro es un asunto que est fuera de mis posibilidades. El cometido de esta resea es, por tanto, sintetizar los principales aspectos del libro y enmarcar su utilidad dentro del canon neoconstitucional. Lo primero que hay que decir del libro es que su ttulo designa con precisin su tema. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional se compone de una introduccin y cuatro captulos. Analiza con rigurosa erudicin los tres subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio, respectivamente, en los tres primeros captulos. En el cuarto, reconstruye algunos elementos de los tres subprincipios previamente estudiados para evaluarlos con respecto a los mandatos de prohibicin frente al exceso de restriccin (bermaverbot), y de prohibicin por omisin, defecto o accin insuficiente (untermaverbot)6. En un Excurso al primer captulo se sustenta la importancia de distinguir entre los casos claros y dudosos de la ilegitimidad del fin que procura alcanzar la medida que interviene en un derecho fundamental. El examen constitucional de la legitimidad del medio planteado para conseguir un objetivo determinado y el examen constitucional del fin que se constituye en el objetivo (que se realiza en sede del primer subprincipio: de idoneidad), son exmenes independientes porque se pueden determinar sin ponderar los principios que colisionan. Sin tener que ponderar en los casos fciles es posible determinar la legitimidad o no del fin, ya que puede subsistir una prohibicin definitiva del fin que persigue la intervencin legislativa, o expresamente aparece una no-prohibicin definitiva del mismo. La prohibicin prima facie del fin legislativo se presenta en los casos difciles porque hay una colisin del mismo con otros principios que secundan su legitimidad. Para determinar si la prohibicin prima facie se vuelve definitiva hay que ponderar el primer tipo de prohibicin con los otros principios constitucionales. Es decir, si el operador se encuentra ante un caso fcil puede determinar la legitimidad o no del fin, prescindiendo del examen de proporcionalidad en sentido estricto, ya que, o hay una prohibicin definitiva del fin que persigue la intervencin legislativa, o se revela palmariamente una no-prohibicin del mismo. Debe
6 Dicho captulo, con idntico ttulo El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto se haba publicado en espaol previamente. Cfr.: MigueL CarboneLL (ed.). El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Op. cit. Captulo 5.

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considerarse entonces la dificultad del caso para determinar la necesidad de ponderar entre la prohibicin constitucional prima facie del fin del legislador y los otros derechos o fines constitucionalmente protegidos que hablan en favor de su legitimidad. La prevalencia definitiva de uno de los dos principios en pugna se precisa al ponderar entre la prohibicin prima facie y los otros principios. En los casos difciles entonces la ponderacin permite saber si la prohibicin prima facie prevalece y se vuelve una prohibicin definitiva, o si por el contrario, los principios que se le oponen prevalecen y dan lugar a una no-prohibicin definitiva del fin perseguido por el legislador. En un Excurso al tercer captulo se plantean algunas objeciones a la ponderacin en el marco del tercer subprincipio de proporcionalidad. De gran importancia este aparte dentro de la estructura del libro porque la ponderacin orientada por reglas se presenta como un modelo que resiste fundamentales crticas que se han enderezado en contra del modelo exclusivamente abstracto de la ponderacin. El mecanismo metodolgico para resolver colisiones entre derechos fundamentales (que constituyen el mejor ejemplo de los principios jurdicos en las constituciones contemporneas) que encierra la ponderacin, debe entenderse conforme a CLriCo, como un mecanismo que no resulta excluyente de la subsuncin, sino complementario en el complejo proceso de interpretar, aplicar y desarrollar el derecho. A dicho modelo se llega luego de reconstruir la estructura de cada uno de los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio y de distinguir con respecto a estas la intensidad de aplicacin de cada submandato. El modelo orientado por reglas aproxima a la resolucin por el problema de la racionalidad de la ponderacin. Al examen de proporcionalidad en sentido amplio lo integran tres subprincipios, de los cuales el ltimo es la ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. A su vez la ponderacin se estructura a partir de tres elementos, a saber, la ley de la ponderacin, la frmula del peso y la carga de argumentacin. La ley de la ponderacin permite determinar relaciones prioritarias que posibilitan resolver las situaciones de colisin entre principios. Concluye el libro con un anexo que contiene una seleccin de las reglas y orientaciones argumentativas que se plantearon y sustentaron en los cuatro captulos. Dividen el anexo cinco grupos de reglas y orientaciones: para el examen de la justificacin iusfundamental de la limitacin de los derechos, las propias del mandato de idoneidad, del mandato de necesidad y de la ponderacin; finalmente, una formulacin general y unas reglas del examen de prohibicin por omisin o accin insuficiente como examen de proporcionalidad en sentido amplio. Se analizan de forma estructurada las reglas que resultan de la ponderacin, las cuales tienen efectos como aquellos propios de los precedentes. En contextos de prctica jurisprudencial a dichas reglas que son resultado de la
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ponderacin se les conoce, siguiendo a aLexy, como normas adscriptas; en Colombia han sido denominadas no pacficamente7 subreglas. Como principio de racionalidad en la aplicacin del derecho, la posibilidad de generalizacin requiere que se conformen este tipo de reglas que desencadenan efectos precedentes. La argumentacin a partir de estas reglas comporta riesgos y ventajas que se estructuran en el captulo sobre el tercer subprincipio de la proporcionalidad. La importancia de esta cuestin radica en que en los resultados de la ponderacin quedan reglas que conforman una red cuyo rigor en la aplicacin queda el que sea una red sin fisuras. Las reglas resultado de la ponderacin elevan entonces una pretensin de aplicabilidad ante casos iguales. La importancia que reitera CLriCo de la prctica jurisprudencial medianamente estandarizada tiene trascendental relacin con esta idea, pues cada regla va configurando la red, que tiene efectos jurdicos idnticos a las leyes aprobadas por el congreso. Sobra destacar la relevancia de esta cuestin para la agenda neoconstitucional, en particular en el proceso de desbancar a la ley como nica fuente de derecho. La propia autora se encarga de relevar a quien pretenda argumentar la adscripcin del libro al neoconstitucionalismo. No slo su cometido investigativo hace parte de uno de los elementos medulares de las nuevas doctrinas sobre el constitucionalismo, sino que desde la introduccin se enmarca dicha cuestin. En razn del libro resultan relevantes dos caractersticas del neoconstitucionalismo y, en particular, del tipo de constituciones que desde mediados del siglo pasado se promulgaron en Europa con pronta repercusin en Latinoamrica, a saber, la positivizacin de los derechos humanos y la pretensin de garantizarlos y posibilitar su ejercicio como elementos distintivos de la legitimidad del poder estatal. Estas dos caractersticas comportan cuestiones correlativas a la justificabilidad iusfundamental, es decir, la admisibilidad constitucional de las decisiones sobre derechos fundamentales, la interpretacin de su alcance, las determinaciones de los legitimados para interpretarlos y, finalmente, los lmites que se deben imponer a la limitacin de un derecho por cuenta de la realizacin de otro derecho. La difana estructura del libro gua al estudioso hacia el centro del trabajo, la reconstruccin del examen de proporcionalidad en sentido amplio desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, no se reduce, sin embargo, a una reconstruccin ni a un mero anlisis de la forma en la cual dicho Tribunal ha enfrentado el desafo que
7 bernaL PuLido ha sostenido que no parece apropiada la designacin porque se puede dar la errada impresin de que este tipo de normas son reglas implcitas en otras reglas o una clase de normas de inferior jerarqua con respecto a la fuente del derecho en la que se encuentra la disposicin a la que se adscribe. La norma adscrita, o subregla, no es inferior se sustenta porque al ser concrecin de las disposiciones constitucionales o legales posee el carcter propiamente de regla o de principio, pero en cualquier asunto tiene rango constitucional o legal, segn el caso, para resolver casos futuros. Vase su libro El derecho de los derechos. Op. cit. Pgs. 213-214 y 260.

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impone la prctica de la aplicacin de los derechos fundamentales en los casos difciles, antes bien, como destaca bernaL PuLido, el libro de CLriCo constituye sin duda el anlisis ms refinado de la estructura del principio de proporcionalidad que hasta el momento se conoce8. El libro aporta elementos importantes al desarrollo de las exigencias de claridad conceptual que, con respecto a la proporcionalidad en sentido amplio, impone la dogmtica constitucional contempornea. A la ponderacin se le critica por irracional (crtica metodolgica) y porque carece de una dogmtica que se refiera a la aplicacin de cada uno de los derechos fundamentales (crtica dogmtica). Adems, desde el punto de vista poltico, se objeta dicho mecanismo metodolgico porque supone la ampliacin de las competencias jurisprudenciales en materia de configuracin de los derechos, lo cual va en detrimento de las competencias del parlamento9. CLriCo, precisamente, parte de reconocer la admisibilidad de la segunda crtica para reconstruir una dogmtica regida por reglas. No repudia una teora general de la ponderacin (o modelo exclusivamente abstracto) pero se muestra ms favorable a la creacin de reglas precisas para cada uno de los derechos; esto responde a la segunda objecin y, al ahondar en una dogmtica especfica referida a la ponderacin de cada uno de los derechos fundamentales, se debilitan las objeciones primera y tercera. En este sentido puede afirmarse que el intento del libro es reconstruir los tres subprincipios del examen de proporcionalidad en sentido amplio, como un examen orientado por reglas. Este critica los dos esquemas extremos de este modelo, ya que ni el primero para el que no se aplican reglas sino que slo se pondera, ni el segundo que no admite ponderacin, permiten reconstruir una prctica constitucional estable. Por eso se prefiere el modelo de ponderacin orientado por reglas. De igual forma, subyace a la argumentacin de CLriCo la tensin inmanente entre la validez concreta del derecho que requiere la mayor consideracin posible de las circunstancias concretas del caso y la vinculacin a las reglas que orientan el examen, las cuales a su vez tienen que justificarse para no convertir la aplicacin del examen en automtica y
8 9 CarLos bernaL PuLido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit. Captulo sexto. II. CarLos bernaL PuLido ha rebatido estas crticas. A su juicio, el control de constitucionalidad de las medidas del legislativo puede llegar a ser mximo cuando se aplica el control material intensivo. Su modelo de aplicacin de los derechos explicita su funcin como lmites al poder legislativo. Como dicho control de las leyes debe ser un control jurdico, el tribunal constitucional debe determinar qu ordenan, prohben o permiten los derechos fundamentales con respecto a cada intervencin legislativa. Su modelo de aplicacin de los derechos les permite hacer efectiva su fuerza normativa, por lo cual, en lo relativo a la crtica poltica, queda claro que el control no se debe extender para derivar de los derechos rdenes, prohibiciones o permisos que sus mbitos normativos no comprenden. Consltese, CarLos bernaL PuLido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit. Sobre la racionalidad de la ponderacin, vase el primer captulo de su libro El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Op. cit.
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petrificada, lo que podra servir de mscara para legitimar una restriccin a un derecho (por accin u omisin) carente de justificacin. La proporcionalidad, como criterio de interpretacin judicial de las disposiciones de derecho fundamental, arroja desde la investigacin de CLriCo una potencial lnea de investigacin sobre las relaciones entre el neoconstitucionalismo y la argumentacin jurdica, pues como sealara aLexy en su discurso de recepcin del doctorado honoris causa que recientemente le confiriera la Universidad de Alicante, La implantacin de un Estado Constitucional Democrtico crea ciertamente un espacio institucional para la solucin de los problemas jurdicos. Pero este espacio necesita ser llenado. El medio para ello es la argumentacin jurdica. En este sentido una tesis que se sustenta en el libro, expresa que el examen de proporcionalidad debe interpretarse en principio como un examen formal-procedimental bajo consideracin de sus tres submandatos. Formal porque no exige que su resultado corresponda a valores materiales. Se desarrolla entonces en virtud de reglas y procedimientos que se deben seguir si se pretenden reglamentar derechos cuya validez iusfundamental se evala. Los criterios de decisin de la concepcin formal son los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio, mientras que las exigencias de fundamentacin son la proporcionalidad entre la intervencin a un derecho fundamental bajo consideracin y la importancia del derecho o bien opuesto. En los casos difciles dicha proporcionalidad depende enteramente de los argumentos que, en el caso puntual, pueden respaldar posiciones a favor o en contra de cada uno de los principios en colisin. De aqu la necesaria articulacin entre la proporcionalidad, en particular la ponderacin como su epicentro, y la argumentacin. El trabajo de CLriCo explora con precisin analtica y extremo rigor acadmico las debilidades y fortalezas de la aplicacin del examen por los tribunales constitucionales en el marco de una prctica constitucional relativamente estable. Se reconstruye un conjunto amplio de reglas que pretenden delimitar el resultado del examen de proporcionalidad (como mandato de prohibicin por accin excesiva y como mandato de prohibicin por omisin o accin insuficiente). De esta forma se demuestra que un modelo de proporcionalidad orientado por reglas se aleja del criticado modelo de ponderaciones ad hoc donde el tribunal adquiere un amplio margen de discrecionalidad para resolver el conflicto entre derechos. Se advierte, sin embargo, que el modelo de proporcionalidad orientado por reglas requiere de una dogmtica de los derechos fundamentales crtica y de tribunales superiores que se consideren a s mismos como sujetos institucionales que hacen parte de una comunidad argumentativa abierta al debate pblico, pues de lo contrario este examen puede ser utilizado como una herramienta para justificar un status quo que no hace ms que perpetuar severas condiciones de desigual jerarqua social.
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A la proporcionalidad en sentido amplio se ha denominado: principio, mandato, regla y criterio, as como factor y juicio. Esta amplia caracterizacin es criticada por CLriCo. Afirma que los tres submandatos de la proporcionalidad tienen carcter de reglas y, ms precisamente, reglas de segundo grado porque determinan cmo deben aplicarse las normas principiales. En sustento seala que el mandato no se pondera frente a otros mandatos sino que determina cmo deben ponderarse los objetos de la ponderacin. De ah que el ttulo del libro no aluda entonces, como es usual en espaol, al principio sino al examen de proporcionalidad. La concepcin que se sigue sobre la definicin y naturaleza de los principios jurdicos es la presentada por aLexy. Los principios son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible conforme a las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. Los mandatos de idoneidad y necesidad establecen lo que es iusfundamentalmente admisible en relacin con la satisfaccin de un principio determinado, considerando las posibilidades fcticas; la ponderacin establece la satisfaccin posible del principio, considerando las posibilidades jurdicas. Conforme a CLriCo, determinadas las medidas posibles que revisten la misma idoneidad para contribuir al fin propuesto por la medida legislativa, el subprincipio de necesidad precisamente obliga a que la medida de intervencin en el derecho fundamental sea la ms benigna con el derecho intervenido. Una idea central que resulta correlativa a esta comprensin de los principios es que los derechos fundamentales no son absolutos, que en la vida en comunidad y con un ordenamiento jurdico complejo como marco de solucin de conflictos, es ineludible el conflicto entre derechos que obliga a establecer jerarquas mviles de prelacin ante el caso concreto. Inevitablemente hay que articular las exigencias que se derivan de las provisiones contenidas en los derechos en conflicto. En el mismo sentido, el respeto al principio de proporcionalidad permite determinar que las intervenciones estatales que vulneran parte de las mismas son una consecuencia legtima de la democracia y vlidas en un estado de derecho (social o democrtico). Idea cercana a sta, importante en la narrativa de CLriCo, es el peso abstracto de los derechos como preconsideracin del examen de proporcionalidad. Crticos y detractores del canon neoconstitucional objetan instituciones jurdicas como el recurso de amparo, elementos doctrinarios como la constitucin entendida como norma directamente aplicable, planteamientos tericos como la interpretacin axiolgica de las provisiones que contienen los derechos y herramientas interpretativas como el principio de proporcionalidad, debido al uso que en contextos determinados se les ha dado. Aciertan las objeciones a la ponderacin en sentido abstracto. Un modelo de la ponderacin orientado por reglas como el que sustenta CLriCo, por el contrario, supone un modelo abstracto-concreto en virtud del cual se puede reconstruir
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la ponderacin con la precondicin de la estabilidad siquiera relativa de la prctica constitucional. La racionalidad del modelo de la ponderacin se enfoca en el procedimiento de justificacin de las soluciones iusfundamentales. La crtica, que como dijo PoPPer es la sabia de la filosofa, no slo no debe rechazarse sino que debe acogerse por parte de los cultores de las nuevas doctrinas sobre el constitucionalismo si quieren ser validados sus elementos medulares, pero particularmente la recepcin que de ellos se ha hecho en contextos particulares. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Peruano acogi restringidamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio como categora para examinar la constitucionalidad de las leyes, pues respecto del juicio de igualdad slo aplicaba los dos primeros subprincipios, es decir, el de idoneidad (el trato diferenciado es idneo para contribuir a su finalidad constitucionalmente legtima) y el de necesidad (la opcin del medio menos gravoso). resulta inadmisible constitucionalmente que en el juicio de igualdad no se aplique la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, la ponderacin, pues en tal caso se podra llegar a considerar que no sera inconstitucional (que sera iusfundamentalmente justificable) una medida que afectara intensamente la igualdad para favorecer levemente un fin legtimo. A partir del 2004 el Tribunal empez a considerar en su argumentacin el tercer subprincipio de la proporcionalidad, pues precisamente la importancia de la intervencin en el derecho fundamental o fin constitucional debe justificarse por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la medida que interviene el derecho o fin. CLriCo expone dos versiones posibles del examen de idoneidad, una fuerte y una dbil, y resulta interesante que acoja la segunda. Lo primero tiene que ver con el que un medio puede ser idneo en diferentes grados para conseguir un objetivo y la relacin medio-fin puede tener mayores o menores intensidades segn diversos tipos de variables, por ejemplo, desde la propia relacin medio-fin, el medio elegido puede ser ms o menos eficaz; desde lo temporal el medio puede contribuir ms o menos con el objetivo propuesto; desde su realizacin, el medio puede contribuir para que se realicen ms o menos aspectos relativos al fin. Sobre lo segundo, CLriCo defiende una versin dbil del examen de idoneidad porque resulta ms respetuosa con las funciones del poder legislativo en la medida en que el rasero de enjuiciamiento se vuelve de mnimos logrados y no de mximos posibles por alcanzarse. La regla argumentativa que sintetiza la concepcin de este subprincipio comporta entonces la independencia del grado en el cual se hace efectiva la realizacin del fin por la medida bajo examen. Si al contrario se defendiera una versin fuerte, entonces slo una medida que contribuya de forma totalmente eficaz, rpida y segura con el fin propuesto superara el examen de constitucionalidad, lo cual en medida significativa implica que el tribunal constitucional contrara el principio formal de
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configuracin constitucional por va legislativa. Adems el examen material de constitucionalidad se reducira porque cualquier medida legislativa que no sea la ms idnea para la realizacin del fin, sera automticamente declarada inconstitucional, lo cual impedira observar otras cuestiones con relevancia constitucional y que tienen relacin con la proporcionalidad de las medidas, pero las cuales se suscitan slo despus, en sede de los exmenes de necesidad y en la ponderacin. En Colombia, por ejemplo, de un anlisis constitucional a la realizacin de las polticas pblicas, queda claro que el ejecutivo y el legislativo son los poderes que tienen la potestad para disear y ejecutar las medidas con que se pretendan realizar las provisiones constitucionales, por lo cual el papel de la Corte, sin tenerse que limitar a la vigilancia inerte del cumplimiento de reglas procesales, debe ser de una mxima consideracin hacia el mbito del legislativo para evaluar las razones polticas tendientes a adoptar las medidas que considere mejores con miras a alcanzar sus objetivos10. El mandato de proporcionalidad opera como uno de los criterios empleados para controlar la actividad de los poderes pblicos que incide en la rbita de los derechos fundamentales, particularmente la que lleva a cabo el legislador en ejercicio de las competencias que la constitucin le otorga para configurar, concretar o restringir tales derechos. Constituye entonces un lmite de los lmites de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad cobra su mayor trascendencia cuando acta como lmite de los lmites. La competencia del legislador para configurar y restringir los derechos fundamentales est limitada por cuanto el sacrificio de los derechos no puede ir ms all de lo necesario para el logro de los objetivos perseguidos por la medida que interviene el derecho. Si bien la ley es el lmite de los derechos, en las democracias contemporneas tiene lugar un control de constitucionalidad porque dicha competencia no es absoluta. En su labor de control de las intervenciones legislativas en los derechos, el juez constitucional se vale de los lmites de los lmites, entre ellos del principio de proporcionalidad, para establecer si las intervenciones resultan admisibles, con lo cual los derechos aparecen como lmite de la ley. El juez debe contar con herramientas para establecer hasta dnde el derecho limitado tolera las limitaciones que se le imponen, lo que resulta imperativo al momento de concretar el significado de los derechos fundamentales porque no contiene las reglas que regulan su propia aplicacin. Quisiera destacar, para concluir, un elemento del libro por el cual encontr particularmente valioso su estudio. CLriCo oxigena el debate constitucional
10 Al primer mbito, al de estudiar la informacin tcnica que se dispone para disear las polticas, lo denomina aLexy mbito legislativo de apreciacin fctica; al segundo, o de la adopcin de las medidas efectivas para conseguir los fines propuestos, lo denomina mbito legislativo de apreciacin normativa. Adems de CLriCo, siguen esta argumentacin bernaL PuLido y borowski.
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en un sentido valioso en la medida en que se integra a (y contribuye con) un estado del arte enriquecido por otros trabajos de singular vala acadmica y doctrinal sobre los elementos medulares del neoconstitucionalismo. La labor que llevan a cabo los tribunales constitucionales como guardianes de la superioridad e integridad de la constitucin, que es frecuentemente criticada por la objecin contramayoritaria al poder judicial11. La agenda investigativa de CLriCo seala que los esfuerzos en trminos de la concepcin de los derechos fundamentales, y particularmente la prctica de su aplicacin, deben dirigirse ms que a la restriccin del control de constitucionalidad de las leyes o a la renuncia del papel comprometido con el progresismo igualitarista de la jurisprudencia hacia el establecimiento de lmites demarcadores de la competencia del tribunal constitucional mediante la estructuracin de criterios slidos que doten de legitimidad a las decisiones de las instituciones sin representacin mayoritaria. Debido a que las normas jurdicas, por sus propios procedimientos de aprobacin mediados al menos en teora por el deliberativismo democrtico, estn investidas por un halo de legitimidad constitucional, los mecanismos para revertir tan privilegiada dignidad en un Estado de derecho, pero si no estn constitucionalmente consagrados, tienen que contar con un alto grado de sofisticacin terica y de estabilidad prctica para validarse ante la sociedad. El principio de proporcionalidad en sentido amplio como el mecanismo argumentativo para fundamentar dichas invalidaciones de leyes por cuenta de su trasgresin iusfundamental, slo ser legtimo cuando gocen de diafanidad su estructura y sus propiedades conceptuales. El ejercicio de la garanta de los derechos en un marco institucional de respeto al principio de divisin de poderes y de consideracin a la esfera de decisin del poder legislativo, impone una serie de cuestiones concernientes con las relaciones entre la justicia constitucional y el poder legislativo. El libro no las aborda porque claramente excede su cometido investigativo. Sin embargo, se analizan en los captulos dos y cuatro una serie de reglas para determinar el alcance de la competencia del control ante el tribunal constitucional, particularmente enfocado en la prctica del tribunal germano. Sobre tal tensin el nfasis se hace en la posibilidad de determinar con menor o mayor probabilidad el resultado del examen de idoneidad. El carcter formal de la proporcionalidad revela su incompletitud en tanto examen que ofrece slo una condicin de legitimidad iusfundamental insuficiente; requiere una articulacin con la fundamentacin de la intensidad o grado de control que ejerce el tribunal constitucional sobre las medidas
11 Asunto que ha merecido singular atencin en el debate iusconstitucional iberoamericano y anglosajn, norteamericano particularmente. Para una significativa muestra de los principales argumentos a favor y en contra de la misma, vanse las contribuciones de la tercera parte de El canon neoconstitucional. Op. cit.
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tomadas por el legislador en el caso concreto. CLriCo acenta la naturaleza incompleta del examen de proporcionalidad como tal porque no hacerlo puede suponer una prctica legitimadora del statu quo de la prctica constitucional. De tal acento se deriva la gnesis medular del libro. Un examen meramente formal de la justificabilidad iusfundamental de una medida, ofrece una condicin de legitimidad iusfundamental necesaria pero no suficiente. La suficiencia la constituira su relacin con una fundamentacin de la intensidad o grado del control. La dogmtica de reglas del mandato de proporcionalidad en sentido amplio que procura desarrollar el libro, complementa los submandatos de la proporcionalidad con reglas de la ponderacin. El marco ideolgico lo constituye la imperatividad por respetar la voluntad del legislador, pero as mismo por realizar la pretensin de efectividad que comportan los derechos una vez positivados en las constituciones del neoconstitucionalismo. Tal imperatividad exige, pues, la vinculacin a reglas por parte de quien aplica el derecho en sede de revisin. Es inversamente proporcional al margen de apreciacin que se reconozca al congreso, la posibilidad de controlar el diagnstico y pronstico de la idoneidad del medio elegido por el legislativo, mientras que es directamente proporcional la posibilidad de que la medida no sea declarada inadecuada tcnicamente, y as inconstitucional. En sentido contrario, es directamente proporcional al margen de apreciacin que se le reconozca al parlamento la posibilidad de controlar los efectos del medio elegido por el congreso. Hay que tener en cuenta que claramente no implica una declaracin necesaria de falta de idoneidad, es decir, de inconstitucionalidad. En un breve pero comprehensivo prlogo, aLexy destaca precisamente que el problema de la intensidad del control en el examen de idoneidad es detallado con gran precisin. El prlogo en un primer momento despista al lector porque aLexy alude a la versin original en alemn que consta de tres captulos. Quiz la segunda edicin podra agregar Prologo a la versin alemana, precisando los cambios de la versin castellana en nota al pie, tal como se hace a lo largo del libro en casos de otras modificaciones de la traduccin con respecto al original. En el contexto de la concepcin de los derechos fundamentales, y as de la funcin institucional de interpretacin y aplicacin, se encuentra la discusin por la proporcionalidad como herramienta que permita un control a la labor del congreso sin invadir su rbita de competencia. Adicionalmente, si se le prestara mayor atencin al estado actual del derecho y a la poltica en los pases de la regin, sin duda tendramos una perspectiva muy diferente de la dificultad contramayoritaria como la cuestin central del derecho constitucional12, pues hacia otras instituciones y ramas del poder pblico habra que
12 Mark a. graber. The nonmajoritarian difficulty: legislative deference to the judiciary. En 7 Stud. Am. Pol. Dev. 35. (1993).
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dirigir las crticas por la violacin de derechos (por accin, omisin o accin estatal insuficiente) y la transgresin de principios (igualdad, equidad, separacin de poderes, Estado social de derecho), lo cual ha desembocado en un quebrantamiento del ya dbil sistema institucional en nuestra Latinoamrica. La referida complejidad del principio de proporcionalidad por los diversos aspectos que vincula su anlisis y los elementos directamente relacionados con su aplicacin, se refleja en la complejidad propia de los trabajos de ndole analtica que contribuyen con la sofisticacin de los elementos que integran la categora. El de CLriCo no es un libro oscuro en su estilo, sino exigente en su estudio debido a la minuciosidad investigativa, riqueza argumentativa, claridad analtica y rigor expositivo. Se trata de un libro para especialistas o para profesores con conocimiento en grado significativo del constitucionalismo contemporneo, por lo que su cabal comprensin es un reto nada desdeable. El hecho de que se analicen casi exclusivamente decisiones del tribunal constitucional federal alemn, hace que el estudioso interesado derive consecuencias para otros contextos de enseanza del derecho y de prctica jurisprudencial, entre otros. Impone sobre la doctrina un trabajo de pedagoga y difusin para que el principio de proporcionalidad, como es la aspiracin de todas las doctrinas jurdicas, se realice en la prctica de forma consistente y slida. La proporcionalidad, como criterio de constitucionalidad argumentativamente desarrollado por las instancias de control constitucional, al no estar tipificada expresamente en constituciones que, como la espaola y la alemana, son enmarcadas dentro de la fenomenologa neoconstitucional, tambin impone ineludiblemente sobre los acadmicos comprometidos no slo con la preparacin de clases sino tambin con la mejora de las condiciones bajo las cuales se interpreta y aplica el derecho vigente, una labor de clarificacin del tipo de ente jurdico que es dicho principio y de donde recibe su validez. Su alcance de aplicacin, y su misma legitimidad, dependen en gran medida, ante falta de consagracin normativa, del trabajo acadmico. No obstante, el hecho de que el mandato de proporcionalidad no est entonces consagrado en los textos constitucionales, y adicionalmente a lo que ello impone a la doctrina iusconstitucional, su rango constitucional ha sido reconocido por la jurisprudencia que, con fuerza argumentativa, ha estructurado con la prctica una justificacin coherente de su ejercicio.

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