MUTACIONES CONSTITUCIONALES1 Jos AFONSO DA SILVA2 I. ESTABILIDAD Y CAMBIO DE LAS CONSTITUCIONES 1.

Las Constituciones son hechas para perdurar, rigiendo las estructuras, situaciones, comportamientos y conductas que la interpretacin del Constituyente tiene como afianzadas a los valores de convivencia social en la comunidad a que se refieren. Pero el poder constituyente originario, que es la manifestacin primera y ms elevada de la soberana popular, rea-liza su obra -la Constitucin-, traduciendo en ella el principio de la supremaca, y, con esto, se ausenta, se oculta, porque su poder soberano pasa a ser encarnado en aquella supremaca constitucional. Pero -como apunta Pedro de Vegaderivada de la propia nocin de poder constituyente, se comparte la creencia de que el poder constituyente de un da no puede condicionar al poder constituyente del maana, lo que, en otros trminos, significa que la Constitucin no puede ni debe entenderse como una ley eterna. As lo dice el artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793 al declarar que "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".3 2. Significa esto que las Constituciones son mutables por naturaleza, pues ya se ha desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de las Constituciones, "sobre todo porque -apunta Pinto Ferreirason, en gran parte, una copia y un traslado de condiciones socioculturales en permanente modificacin dialctica. El propio carcter movedizo y cambiante de las fuerzas sociales contrastara con la inmovilidad de la primera obra jurdica y constitucional, pero por ms depurada y perfecta que fuese: el Estado poltico y social no puede cristalizarse indefinidamente

en un texto legislativo".4 La modificabilidad de la Constitucin implica, en s misma, la garanta de su permanencia y durabilidad, en la medida en que es un mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado y un instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad poltica,5 realizando as la sntesis dialctica entre la tensin contradictoria de esas realidades. 3. Esta modificabilidad ser mayor o menor conforme se trate de una Constitucin flexible o de una Constitucin rgida. El primer tipo es maleable por naturaleza. Se puede decir que est en constante proceso de cambio, una vez que puede ser alterada por el proceso de formacin de las leyes ordinarias, no existiendo distincin formal entre normas Constitucionales y normas de legislacin ordinaria, ni, por tanto, relacin de superioridad entre unas y otras. Por ser de igual jerarqua, rige entre ellas el principio de lex posterior derogat legi priori, por el contrario, en un rgimen de Constitucin rgida, la mayor dificultad para su alteracin la transforma en lex superiorcon la ntida separacin entre normas ordinarias y normas constitucionales, de la que deriva el principio de compatibilidad vertical entre ellas, fundamentado en el aforismo: lex superior derogat legi inferiori. 4. De ah que las Constituciones flexibles se caractericen por su elasticidad, extendindose o adaptndose segn las circunstancias, sin que su estructura se rompa, en tanto que las Constituciones rgidas son ms definidas y fijas.6 Pero lo que se busca no es la inmutabilidad, sino la estabilidad de la Constitucin "porque da a la conciencia de los ciudadanos una sensacin de seguridad que redunda en beneficio del orden, de la industria y de la economa y, al mismo tiempo, porque permite acumular experiencias que hacen posible el perfeccionamiento de la Constitucin", segn postula James Bryce.7 La funcin esencial de una Constitucin consiste en asegurar los derechos fundamentales del hombre y la dignidad de la persona humana. Es el principio de supremaca, que deriva de la Constitucin rgida, la ms eficiente garanta de efectividad de aquella funcin de imponer limitaciones a la accin del poder pblico.8 El documento que no cumple esa funcin no puede ser considerado Constitucin.9 II. FORMAS DE CAMBIO CONSTITUCIONAL 5. Las formas de cambio constitucional son muy variadas. Cada realidad produce sus formas jurdicas propias, y, cuando aqulla se modifica, stas tienden a ajustarse en la misma medida. Si la Constitucin es flexible esa adaptacin, como vimos, se realiza con ms facilidad, consecuentemente en

perjuicio de la seguridad jurdica. Si la Constitucin es rgida, la adaptacin es ms difcil y, por regla, se realiza por un proceso de reforma constitucional, pues si toda Constitucin es fruto de una transaccin entre fuerzas sociales, econmicas y polticas, el dislocamiento de esas fuerzas requiere una modificacin en la estructura constitucional, a fin de que se produzca el reacomodo de las fuerzas sociales.10 La inestabilidad de la vida material genera la inestabilidad del ordenamiento constitucional, esto cuando la desarmona entre la Constitucin jurdica y los factores reales de poder la transforman en una simple hoja de papel, vaciando su contenido normativo por la prevalencia de las prcticas polticas desvinculadas de los lmites impuestos por el ordenamiento constitucional, como frecuentemente ocurre en Amrica Latina. Estas prcticas son inconstitucionales, pero el dominio del presidencialismo imperial y autoritario se impone de cara a la inercia o a la complacencia de los otros poderes. De ah se caracteriza una forma de desconstitucionalizacin de la Constitucin formal o de parte de ella, fenmeno que Loewenstein denomina de Constitucin nominal, caso en que la Constitucin es jurdicamente vlida, pero carece de realidad existencial, porque la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas.11 Esto cuando no se da la destruccin de la Constitucin por la fuerza y su remplazo por algn instrumento dictatorial. 6. Cuando, por tanto, se habla de cambio constitucional, en la teora del derecho constitucional, se quiere aludir a los procesos de acomodacin de las normas constitucionales a la realidad, no se incluye a las formas de rompimiento o de vaciamiento de la Constitucin. As, slo hay dos formas de realizar esta acomodacin: la reforma constitucional y la mutacin constitucional, que revelan, respectivamente, procesos formales y procesos informales de modificacin de la Constitucin.12 El sealamiento de Milton Campos es pertinente, en esta sede, cuando afirma que al lado del proceso directo de reforma existen los procesos oblicuos de adaptacin de la ley fundamental a las incontables mutaciones de la realidad. Son stos los procesos ms fecundos, por ser constantes y revelados por medio de lentas germinaciones.13 Es cierto, por tanto, que las mutaciones dejan de tener sentido en la medida en que el ordenamiento constitucional sea sometido a reformas continuas,14 como es el caso brasileo. 7. Los procesos de cambio formal de la Constitucin se efectan mediante tcnicas de modificacin de los textos constitucionales por va de actuacin voluntaria y deliberada de ciertos rganos, mediante determinadas formalidades,

establecidas en la propia Constitucin. Esto acontece por medio de reforma, enmienda o revisin constitucional. La doctrina brasilea no es precisa en el empleo de estos trminos. Por mi parte, prefiero usar la expresin reforma constitucional, como gnero, para englobar todos los mtodos de cambio formal de la Constitucin, que se revela especialmente mediante elprocedimiento de enmienda o procedimiento de revisin. La mayora de los autores, con todo, emplean indistintamente los tres trminos, sin embargo la Constitucin de 1934 (artculo 178) y la actual han hecho distincin entre enmienda y revisin. Para la primera, enmienda era la forma de modificar la Constitucin, cuando la propuesta no implicase alteraciones en la estructura poltica del estado, en la organizacin o en la competencia de los poderes de la soberana. De lo contrario, el procedimiento sera el de revisin. La Constitucin de 1988 hace la distincin disponiendo sobre las enmiendas en el artculo 60 y la revisin, ya agotada, en el artculo 3o. del Acto de Disposiciones Constitucionales Transitorias. 8. Mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitucin, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Segn la doctrina tradicional, esto se da por la fuerza de la modificacin de las tradiciones, de la adecuacin poltico social, de las costumbres, de la alteracin emprica y sociolgica, por la interpretacin y por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgnica del Estado. Siempre apreci esa doctrina con mucha reserva y esta exposicin me da la oportunidad de presentar algunas reflexiones sobre el tema. III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 9. La doctrina tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek, pasando por Hs-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido bastante amplio, bajo el cual se subsumen diferentes hechos, segn lo demuestra Conrad Hesse.15 De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la prctica parlamentaria inconstitucional, bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional emerge ms tarde conforme a la Constitucin.16 Pero no slo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones, tambin las puede producir la administracin y los tribunales,17 pues, segn Jellinek, esas actuaciones inconstitucionales pueden originar modificaciones

de la Constitucin cuando reiteradamente efectuadas se imponen en la prctica.18 Luego, seala el autor, las mutaciones constitucionales se producen por necesidad poltica, ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el fait accompli o hecho consumado es un fenmeno histrico con fuerza constituyente, ante el cual toda oposicin de las teoras de la legitimidad es, en principio, impotente.19 Jellinek no para ah, pues tambin admite las mutaciones constitucionales derivadas de las convenciones constitucionales, del desuso de las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales.20 10. Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya, algunas observaciones respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales. La cuestin ms seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilizacin de las Constituciones rgidas. As, Milton Campos lo dice expresamente cuando afirma que "los procesos indicados se destinan en las Constituciones rgidas, en estado de eventual flexibilidad para adaptarse, sin deformaciones maliciosas y sin subversiones traumatizantes, a las mutaciones de los pueblos...".21 No carece de razn que tal postura sea sustentada por los espritus conservadores, aristocrticos, pues como seala Bryce, las "constituciones flexibles tienen una natural afinidad con una estructura de gobierno aristocrtica", ya que "existe una atraccin natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elstica e indefinida", al paso que "la masa popular gana mucho sin perder nada con una Constitucin rgida debido a las limitaciones definidas y fijas que ella implica, en mayor medida que las flexibles".22 La rigidez constitucional produce la supremaca de las normas constitucionales que constituye una garanta de permanencia de los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder, porque "esa teora de las mutaciones constitucionales, como observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido normativo de la Constitucin", especialmente porque destruye la funcin racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitucin rgida.23 La funcin limitadora de la Constitucin tiene precisamente el objeto de impedir el surgimiento de realidades polticas contrapuestas a los derechos del pueblo. Los lmites constitucionales del poder tienen por fundamento, no la limitacin por la limitacin, sino la limitacin para que se fortalezcan los derechos

fundamentales. 11. Por todo ello es inaceptable la teora tradicional de las mutaciones constitucionales. stas slo sern vlidas si tienen como funcin desarrollar criterios aplicables a la situacin normal, vale decir, slo sern aceptables, como legtimas, las mutaciones constitucionales que no contraren la Constitucin, o bien, como dice Anna Cndida, que, indirecta o implcitamente, sean acogidas por la ley mayor, repeliendo, como tales, a las mutaciones inconstitucionales.24 Esto significa aceptar la posicin de Hesse en favor de un concepto restringido, en el sentido de que la mutacin constitucional, sin ofender la Constitucin, transforma el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Si las mutaciones constituyen un tema del derecho constitucional, entonces su fundamentacin no puede ser sino jurdicoconstitucional, lo que implica reconocer que el cambio no formal de la constitucin se produce, segn Hesse, a travs de hechos de la "realidad" que actan "de afuera" hacia la Constitucin, y no slo a travs de modificaciones de la "situacin constitucional", segn Laband, o "necesidad poltica". En expresin de Jellinek, por el contrario, la "realidad" es, por as decirlo, incorporada a la Constitucin bajo la forma de "realidad poltica", cuyo sentido global es el de responder a esa necesidad. Lo que Hesse quiere decir con esto es que las necesidades vitales del Estado constitucional no slo consisten en exigencias polticas de cierto tipo, sino que tambin de ellas forma parte la funcin racionalizadora, estabilizadora y limitadora de la Constitucin.25 El principio de vinculacin constitucional, que consiste en que todos estn sujetos a sus normas, impide que haya situaciones fcticas o realidades polticas por encima o al margen de sus normas. Si una conducta o una prctica poltica no coincide con la Constitucin, no se trata de una forma de mutacin constitucional, sino de una forma de desprecio o de fraude a la Constitucin. 12. Se puede aceptar, como fundamento de las mutaciones constitucionales, el denominado poder constituyente difuso, como los (cuidados) casos que define Anna Cndida da Cunha Ferraz, en los trminos siguientes: Tales alteraciones, operadas fuera de las modalidades organizadas de ejercicio del poder constituyente instituido o derivado, se justifican y tienen fundamento jurdico: son, en realidad, obra o manifestacin de una especie inorganizada del poder constituyente, el llamado poder constituyente

difuso, en la feliz expresin de Burdeau. Se destina la funcin constituyente difusa a complementar la Constitucin, a satisfacer vacos constitucionales, a continuar la obra del Constituyente. Deriva directamente de la Constitucin, esto es, su fundamento fluye de la ley fundamental, implcitamente, y de modo difuso e inorganizado.26 De hecho, Burdeau habla sobre esa fuerza constituyente que no cesa de actuar. Admite que la significacin actual de una Constitucin es esencialmente mvil: sin que su esquema formal sea tocado, las instituciones, los rganos, las autoridades con ciertos periodos de expansin seguidos de crisis de degeneracin. Reconoce que semejantes alteraciones se deben a la coyuntura poltica, pero le parece que no es satisfactorio explicarlas por las circunstancias. Es que hay un ejercicio cotidiano del poder constituyente que, por no estar registrados por los mecanismos constitucionales, no es menos real, particularmente en los regmenes democrticos de estilo clsico en que los ciudadanos tienen un gran acceso a los instrumentos de difusin del pensamiento, y hay una accin constante y permanente de la opinin pblica. Pero advierte que no conviene exagerar el alcance de sus observaciones y concluir de ellas apresuradamente sobre la vacuidad de la Constitucin en el sentido formal del trmino.27 13. Antes de seguir, es pertinente hacer algunas reflexiones sobre la afirmacin de que las mutaciones constitucionales pueden derivar de la costumbre, satisfaccin de lagunas o del desuso. Es discutible la exis-tencia de la costumbre constitucional. En un rgimen de Constitucin rgida slo es constitucional lo que consta explcita o implcitamente en su texto. Bien lo dice Burdeau: "si la fuerza y la autoridad de las reglas constitucionales tienen un origen formal, no tiene lugar, en un pas regido por una Constitucin rgida, una costumbre constitucional, sea ella creadora, modificadora, supresora o simplemente interpretativa".28 Luego, puede haber prctica costumbrista, prctica reiterada, no prohibida por la Constitucin, que satisfaga alguna funcin no establecida en aqulla, pero no se tratar de una regla constitucional. Conviene, por tanto, no confundir costumbre con precedentes polticos, que se pueden convertir en convenciones constitucionales, de las que hablaremos ms adelante. Y aqu entra otro tema controvertido, el de las lagunas constitucionales. No me parece que haya tales lagunas. No hay omisiones constitucionales, simplemente porque lo que no est en la Constitucin es porque el poder constituyente no

quiso erigirlo en regla constitucional. Por tanto, cualquier situacin no prevista en la Constitucin no constituye laguna ni omisin, sino una situacin no elevada al nivel de las normas constitucionales. Por ello, la ley o cualquier otra forma de actuacin puede atenderla sin ofender la Constitucin. Ni siquiera se trata de complementar la Constitucin, ni de modificarla, simplemente porque la cuestin escapa del mbito de lo constitucional. Tanto que cualquiera que sea la forma con la que se forzara la cuestin normatizada no tendra valor de derecho constitucional, claro est, en sentido formal. Es de afirmar tambin que el desuso de competencias constitucionales no constituye mutacin constitucional, sino simple forma de no aplicacin de tales normas de competencia. El uso de competencias, por regla, se incluye en el campo de las facultades, no de las obligaciones de sus titulares. Si no se usan no importa descalificarlas. En cualquier momento, podrn ser utilizadas normalmente. IV. TIPOS DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES 14. La determinacin de qu tipos de mutaciones constitucionales29 son legtimamente aceptadas es dar un paso importante en la configuracin de sus lmites, cuestin no resuelta en la doctrina tradicional sobre el tema. Hemos visto el elenco de posibilidades que Jellinek presenta sin establecer ninguna forma de limitacin. Al contrario, de cierto modo ha resultado ser ms interesante la doctrina de las mutaciones que aquella de las reformas constitucionales. Anna Cndida da Cunha Ferraz, aborda los mismos tipos de mutaciones admitidas por Jellinek con la diferencia fundamental de que hace ntida la distincin entre mutaciones constitucionales y mutaciones inconstitucionales, para aceptar como legtimas aqullas. 15. Milton Campos, entre nosotros, con la sobriedad que le caracterizaba, contribuy de forma importante al tema, admitiendo mutaciones por: a) complementacin legislativa; b) construccin judicial; c) consenso consuetudinario. Hs-Dan-Lin distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: a) las debidas a prcticas polticas que no se opongan formalmente a la Constitucin escrita, y para cuya reglamentacin no exista norma constitucional; b) las debidas a prcticas polticas en oposicin abierta a preceptos constitucionales; c) las producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin; d) las producidas por interpretacin de los trminos de la Constitucin, de tal modo

que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados.30 Pedro de Vega, por su parte, entiende que las modificaciones no formales de la Constitucin proceden de fuentes distintas. Unas veces emanan de rganos estatales, y adquieren el carcter de verdaderos actos jurdicos, sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), o sean de naturaleza jurisdiccional (bsicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). En otras ocasiones, derivan de simples prcticas polticas que, o pasan su condicin de hechos, convertidas en normas de naturaleza poltico-social (convenciones), o aspiran en convertirse en autnticos hechos jurdicos (costumbres).31 En resumen, en su exposicin destaca como capaces de producir mutaciones constitucionales: a) los actos normativos; b) las costumbres, que, en verdad, l no acepta como formas de mutacin constitucional vlida, sino como un modo de destruir el fundamento de la organizacin constitucional, y c) las convenciones constitucionales. 16. Pienso que podemos discutir como vlidas las mutaciones constitucionales provenientes: a) de los actos de complementacin constitucional, b) de la interpretacin y la construccin constitucionales; y c) de las prcticas polticosociales, convertidas en convenciones constitucionales. V. LOS ACTOS DE COMPLEMENTACIN CONSTITUCIONAL 17. La mutacin constitucional puede ocurrir en razn de actos practicados por el poder pblico tendentes a la complementacin de normas constitucionales. Pedro de Vega, por lo visto, reconoce la importancia de los actos normativos productores de mutacin constitucional. Yo prefiero hablar de actos de complementacin constitucional (leyes, actos ejecutivos, polticas pblicas), para denotar que slo son vlidas tales mutaciones constitucionales cuando expanden normas constitucionales que requieran integracin para su aplicacin. 18. Milton Campos, a propsito, seala que, tambin en las Constituciones minuciosas predominan las directrices y, el resto, lo que pretenden ser preceptos positivos y autosuficientes acaban por precisar la regulacin ms detallada que le asegure una buena ejecucin. Deviene, as, carta fundamental dependiendo una legislacin

complementaria y en esta complementacin legislativa el secreto del xito de la Constitucin como verdadero instrumento de gobierno.32 El autor cita el caso de la ley especial que define los delitos de responsabilidad, hoy previsto en el artculo 85, pargrafo nico, de la Constitucin, sin el cual el principio constitucional de responsabilidad no se realiza. Seala tambin que es la ley la que viabiliza lo prescrito respecto al sistema electoral: empadronamiento, voto obligatorio, sufragio universal, representacin proporcional, partidos polticos, hoy plasmados en los artculos 14, 17 y 45 de la Constitucin, pudindose sealar tambin, en la misma lnea, la previsin de ley complementaria sobre intangibilidades (artculo 14, 9). Son hiptesis de legislacin que desarrollan el contenido de las normas constitucionales. Estas ltimas constituyen tambin normas de naturaleza constitucional material vinculadas por leyes ordinarias o complementarias. 19. Es destacable la relevancia de la ley en el Estado democrtico de derecho, pues ste debe estar en condiciones de realizar, mediante ley, intervenciones que impliquen directamente una alteracin en la situacin de la comunidad. Y si la sociedad lo requiere, la ley se elevar en importancia, en la medida que se caracteriza como desdoblamiento necesario del contenido de la Constitucin. Muchas normas constitucionales, otorgantes de derechos econmicos y sociales, dependen de una legislacin posterior que integre su eficacia y que realice en la prctica su aplicacin. En este caso, la ley podr ser considerada un instrumento de realizacin de la eficacia de la Constitucin, realizando la funcin transformadora de la sociedad, alterando el control social, imponiendo cambios sociales democrticos. La Constitucin prev, en varios de sus artculos, una ley tipo especial, la ley complementaria, para desarrollar su contenido con naturaleza paraconstitucional. Igualmente contempla, en otro lado, que "estas leyes son puramente complementarias de las normas constitucionales. No pueden, por tanto, distorsionar el sentido del precepto complementado, cambiando el sentido de la constitucin".33 20. No es, por tanto, slo la ley la que integra normas constitucionales. En el campo del orden econmico y del orden social, muchos otros instrumentos, adems de la ley, pueden desarrollar el contenido normativo de las disposiciones constitucionales. Basta listar, como simples ejemplos, lo dispuesto por el artculo 196, segn el cual el derecho a la salud es garantizado mediante polticas sociales y econmicas que tienden a la reduccin de los riesgos de

enfermedad y de otras dolencias y el acceso universal e igualitario de las acciones y servicios para su promocin, proteccin y recuperacin. 21. Una Constitucin se hace para ser cumplida, pues como ya seal en otra ocasin, no basta tener una Constitucin promulgada y formalmente vigente; importa actualizarla, completar su eficacia, para que sea totalmente cumplida.34 Los medios de actuacin fueron vistos lneas arriba. Si tal integracin no ocurre, se tiene un vaco, que, perdurando, generar una mutacin constitucional, por contravenir la intencionalidad normativo-constitucional. "Si el mandato impositivo no es cumplido, la omisin del legislador [y de otras autoridades] podr constituir un comportamiento inconstitucional, que ahora es investigado y controlado jurdica y jurisdiccionalmente, por imperativo del 2o. del artculo 103 de la Constitucin".35 Esta inercia, caracterizada por la ausencia de aplicacin prolongada de las disposiciones constitucionales, intencional o no, configura, como seala Anna Cndida da Cunha Ferraz, un innegable proceso de cambio constitucional, por alterar el alcance de aqullas, en la medida que paraliza la aplicacin constitucional.36 De hecho, si la integracin de las normas constitucionales constituye un medio de hacerlas funcionar por su incidencia en las hiptesis en ellas determinadas, la falta de ejecucin de los sistemas de integracin previstos en la Constitucin implica cambio de su sentido y contenido. Esa inercia se asimila a aquella de la imposibilidad de ejercicio de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin, de que habla Hs-Dau-Lin.37 22. Son tambin caracterizaciones de mutacin constitucional, de dudosa legitimidad por tener un sentido de fraude, eventuales distorsiones de normas constitucionales por va de los medios de su integracin. No es raro que lo dado por la Constitucin sea vaciado por la ley ordinaria o, en su caso, complementado. As es, por ejemplo, el caso de la participacin en los beneficios o resultados en la gestin de empresa, conforme a lo definido en la ley (artculo 7o., XI, de la Constitucin). Resulta vana la Medida Provisional 1.439, de 10.5.96, que regula la materia, fundndola en las convenciones del trabajo, cuando lo que la ley debera hacer es establecer directamente el sistema de participacin. De cierto modo defraudan las prescripciones del texto constitucional. Un ejemplo ms es el de la Ley Complementaria 78/93 que fij el nmero de diputados en los trminos del artculo 45, 1o., de la Constitucin. Este dispositivo determin que la ley complementaria estableciese, proporcionalmente a la poblacin, el nmero de diputados, para que ninguna unidad de la Federacin tuviera menos de

ocho o ms de setenta diputados. El artculo 2o. de la ley deform esa parte final del dispositivo constitucional al establecer que el Estado ms poblado estara representado por setenta diputados federales. Redujo las posibilidades del texto constitucional, pues hoy slo admite un Estado -de los ms poblados- con setenta diputados, cuando la Constitucin dice apenas que ninguna unidad de la Federacin tendr ms de setenta diputados, o que, observadas las reglas de proporcionalidad, podra admitir ms de uno con setenta representantes. La ley fue reduccionista. VI. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONALES Y LA CONSTRUCCIN

23. La interpretacin, como tal, no puede cambiar la Constitucin, por s misma. La interpretacin jurdica, en cualquiera de sus formas, es un modo de comprensin, que es una modalidad de conocimiento. "Comprender, advierte Cosso, es conocer algo en su ser cuando este ser es un ser sentido, e interpretar y comprender el objeto cultural ya creado. La interpretacin es, as, un conocimiento cultural, lo que, en ltimo anlisis, significa que la interpretacin es un problema de la teora del conocimiento",38 aplicada a los bienes culturales, como el derecho. Esto quiere decir que la interpretacin busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la interpretacin (salvo la interpretacin constructiva de que hablaremos enseguida), por s no puede producir mutacin constitucional. Lo que puede es mostrar que el objeto por conocer se transform, bien porque la realidad a la que se refiere evolucion y requiere que el objeto normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente para ello, o porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios semnticos que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretacin. Es especialmente en esta hiptesis que se dice que el significado de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica es hoy mucho muy diferente de la original. De ah que la interpretacin, especialmente la judicial, ejerza un papel fundamental de adaptacin de las normas constitucionales a las exigencias de nuevos conceptos de la realidad por ellas pensadas. 24. Tambin es verdad que los procesos de interpretacin integradora, por analoga, o por extensin normativa, pueden modificar el alcance de las normas constitucionales. El ejemplo que siempre se ofrece es el referente a la clusula de comercio en los Estados Unidos de Amrica. Segn el numeral 3 de la seccin VIII de la Constitucin norteamericana, compete al Congreso de los Estados Unidos de Amrica

regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los diversos estados y con las tribus de indios. Ah no entra expresamente el comercio intraestadual, pero el intenso desarrollo econmico de los Estados Unidos de Amrica llev a la Corte Suprema a interpretar la palabra "comercio" del dispositivo como comprensivo de muchas realidades que antes no eran incluidas en el concepto de comercio interestadual, incluso aspectos del comercio intraestadual.39 La interpretacin incorrecta, que implique cambiar la Constitucin, es inconstitucional. Pero ha habido situaciones de esta naturaleza. El caso ms extraordinario fue el cambio de la naturaleza del Estatuto Albertino, de 1848, que era la Constitucin italiana, que fortaleci al fascismo. Los estudiantes de derecho constitucional reciben, en sus primeras clases, la informacin de que ese Estatuto es el tpico ejemplo de Constitucin escrita flexible. Pero, en las primeras dcadas de su existencia, no era as. Al contrario, era inmodificable, porque no previ procesos para su modificacin. En su proemio, el rey Carlos Alberto la llam "ley perpetua e inderogable de la monarqua".40 Alessandro Pace explica: El Estatuto Albertino, en cuanto acto constitucional especial, formalizado en un apropiado documento especficamente calificado de "ley fundamental", era de conformidad con su forma y naturaleza una Constitucin no modificable por va ordinaria. Y tal vez, inicialmente, aunque no pacficamente, considerada por estudiosos y polticos. Es, por tanto, indudable que, en un segundo momento, el Estatuto se torn (rectius: fue considerado) "flexible". Esto deriv, convergentemente, por un lado, de la naturaleza "elstica" de las normas estatutarias que haca generalmente posibles notables mutaciones normativas, con tal de que fuesen por ley; por otra parte, en razn del surgimiento de... conjetura poltico-cultural queriendo explicar la vicisitud en trminos normativistas determin la existencia de una "laguna aparente" con relacin al rgimen de inmodificabilidad a que las normas del Estatuto estaban sometidas: laguna que torn, por tanto, posible la introduccin, en el ordenamiento estatutario, de una norma consuetudinaria "sobre" la produccin normativa, que facultaba la modificacin de sus normas por las leyes ordinarias.41 Arangio-Ruiz, al decir que el Estatuto no prevea su modificacin, conclua que la "lgica consecuencia es que no haba distincin entre ley constitucional y ley ordinaria".42 En verdad la consecuencia lgica es la contraria, pues un documento denominado Constitucin (Carta, Estatuto, Acto

Constitucional), seala Alessandro Pace, que contiene la forma de Estado y de gobierno, constituye un " unicum". De ah se colige que este especial acto constitucional no puede ser modificado por el legislador ordinario, por la rigidez y carcter "natural" de las Constituciones escritas. Por la misma razn, el silencio de la Constitucin sobre el procedimiento para su revisin no cambia el rgimen de inmodificabilidad de su ser, la Constitucin escrita, acto en s es por s "superior".43 El proceso de flexibilizacin de la Constitucin italiana de 1848 por medios en ella no contemplados muestra el peligro de las mutaciones constitucionales sin lmites, capaces de destruir a la Constitucin. 24. Pasemos a la construccin constitucional que se forma por va de interpretacin constructiva de la Constitucin, que en opinin de Milton Campos, es otro proceso fecundo de adaptacin de los textos constitucionales permanentes a la realidad en transformacin constante. El juez no puede ser un aplicador fro de la letra de la ley [pues] bajo el impacto de circunstancias no previstas por el legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un tejido vivo, capaz de reacciones nuevas ante la provocacin de situaciones supervinientes.44 La construccin constitucional es una forma de interpretacin fecunda en la medida que, partiendo de una comprensin sistemtica de principios y normas constitucionales, construyen instituciones explcitamente no previstas. Como cualquier forma de construccin, tambin la construccin constitucional consiste en la reunin de varios elementos en una edificacin unitaria. La ms fantstica construccin constitucional, de repercusin universal, se dio con la creacin del instituto de control de la constitucionalidad de las leyes, por la sentencia del Chief Justice Marshall, en 1803, en la Corte Suprema de los Estados Unidos, partiendo de la idea de que el Poder Legislativo es un poder definido y limitado. As, la Constitucin, al ser una ley superior, podra ser modificada por una ley ordinaria; de manera que entonces las Constituciones escritas seran absurdas, tan slo tentativas del pueblo para limitar un poder en su naturaleza ilimitable: "ciertamente todos los que tienen Constituciones escritas las contemplan como cosas que forman la ley fundamental y suprema de la nacin y, por consiguiente, la teora de todos los gobiernos de esa especie debe ser la de nulidad del acto de la legislatura que contare la Constitucin".45 El juicio brasileo no es frtil en construccin constitucional, ni ste es un procedimiento cotidiano. Aqu fue frtil la

construccin de la llamada doctrina brasilea del habeas corpus, extendindose a la proteccin de los derechos personales lquidos y ciertos, cuando se destinaba, como se destina, a proteger el derecho personal de movimiento. De esta doctrina surgi el mandado de segurana. Otra construccin constitucional interesante, no judicial, sino doctrinaria, fue la figura del interventor. La Constitucin de 1891 previ la intervencin federal en los estados (artculo 6o.), pero no previ la figura del interventor, entonces, surgi la controversia sobre la posibilidad de su nombramiento en relacin con las intervenciones en los estados del Mato Grosso y el Amazonas por primera vez en 1906. Ruy Barbosa discuti profundamente el asunto, "reconociendo que la Constitucin si no se ocupaba de la entidad del interventor, s le reconoca al legislador nacional el derecho de, en uso de la facultad a l conferida por el artculo 6o., n. 2, crear por ley la intervencin y confiarla a un interventor".46 Ruy Barbosa se fundament en la doctrina de los poderes implcitos: "Quiere decir (principio indiscutible) que una vez conferida una atribucin, en la que se consideran comprendidos todos los medios necesarios para su ejecucin regular", y no el "principio de que los fines justifican los medios".47 VII. LAS PRCTICAS POLTICO-SOCIALES 25. Las prcticas poltico-sociales interfieren en el significado de ciertos preceptos de la Constitucin. No es raro que una prctica constitucional introduzca alguna regla en desacuerdo con normas constitucionales. De ah que se manifiesten las convenciones constitucionales.48 Pedro de Vega advierte que en un sistema constitucional rgido cualquier modificacin que se establezca en la legalidad fundamental, al margen del procedimiento de reforma, no admite otra interpretacin posible sino la de una violacin de la Constitucin. Por esto no cabe hablar de mutaciones creadas por actos normativos, una ley con contenidos materiales opuestos a la norma fundamental no genera una mutacin, sino solamente un presupuesto de inconstitucionalidad.49 26. Las convenciones constitucionales ocurren especialmente en el sistema ingls de Constitucin no escrita y flexible, que representa una complicada reunin de leyes, decisiones judiciales, costumbres, tradiciones y convenciones, segn lo expresa Sir Yvor Jennings.50 Por ello se va acoplando a las nuevas condiciones que surgen. Las convenciones son normas

extrajurdicas formadas por medio de precedentes polticos que se tornarn prcticas consuetudinarias relativas a las atribuciones y funcionamiento de los poderes. A esto la clasificacin citada de Milton Campos lo denomina "consenso consuetudinario". Las convenciones difieren de las costumbres en la Gran Bretaa, porque stas son usos y prcticas reiteradas que la jurisprudencia sanciona. Las convenciones no reciben sancin judicial. Por ser prcticas polticas escapan a la apreciacin del Poder Judicial.51 Pero, en este caso, no se trata del concepto de mutacin constitucional, pues ste debe ser reservado para la modificacin de la Constitucin rgida. Se reconoce que las convenciones constitucionales pueden ocurrir tambin en los regmenes de Constitucin rgida. Ah, por regla, aqullas casi siempre implican desvos de la recta comprensin de las normas constitucionales. Podemos listar algunos ejemplos del sistema brasileo. Voto de liderazgo El surgimiento del voto de liderazgo en las cmaras legislativas deriva de la situacin del Congreso Nacional en el rgimen militar, cuando la funcin de los parlamentarios consista principalmente en obtener de los ministerios recursos para sus regiones. Sin nmero para votar, las decisiones legislativas pasaban a ser tomadas por los lderes presentes que votaban, y lo hacan como si las respectivas bancadas estuviesen decidiendo. Tal prctica contrara la prctica constitucional segn la cual las deliberaciones de cada cmara y de sus comisiones sern tomadas por mayora de votos, presente la mayora absoluta de sus miembros (artculo 47 de la Constitucin), regla que ya figuraba en las Constituciones anteriores. Bancadas representativas de los estados en la Cmara de Diputados La Constitucin declara que la Cmara de Diputados se compone de representantes del pueblo, y el Senado Federal de representantes de los estados (artculos 45 y 46). Pero la prctica ha transformado esa teora de que los Diputados son representantes de todo el pueblo del pas. Es claro que se habla y se practica la idea de que las bancadas estaduales en la Cmara de los Diputados representan el inters de sus estados, en desacuerdo con aquellas previsiones constitucionales.

Abuso de las medidas provisionales La produccin de medidas provisionales, sin observancia de sus presupuestos, revela prctica contraria al principio de que al Congreso Nacional le corresponde la funcin legislativa. Por medio de las medidas provisionales, que constituyen excepcin en caso de urgencia, se invierte tal principio, en la medida en que son expedidas, a criterio del presidente de la Repblica sin los lmites -relevancia y urgencia- previstos en el artculo 62 de la Constitucin pasando, con esto, la funcin legislativa prctica y casi enteramente a ser ejercida por el jefe del Poder Ejecutivo. La reiteracin de las medidas provisionales no observadas agrava la violacin de los principios constitucionales. Los precedentes fueron generados debido a la inercia del Congreso Nacional y la incuria del Poder Judicial. Representacin corporativa Otra prctica que se desarrolla en contra de la Constitucin es la utilizacin del sistema de representacin proporcional (artculo 45) para la organizacin de una verdadera representacin corporativa, formando as bancadas suprapartidarias con representaciones de ciertas corporaciones, especialmente corporaciones religiosas: la bancada evanglica, bancadas ruralistas, por ejemplo, contrariando as la idea de proporcionalidad y el principio de representacin partidaria. VIII. LMITES DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 27. La doctrina contempornea de las mutaciones constitucionales las acepta con las limitaciones indispensables para su conformacin con el orden constitucional. Admitir el triunfo del hecho sobre la norma, como quera Jellinek, como forma de mutacin constitucional, sera destruir el propio concepto jurdico de Constitucin por el aniquilamiento de su fuerza normativa. Este conflicto entre hecho y norma puede ser resuelto: a) o por enmienda constitucional, como se dio con la enmienda constitucional 22 en la Constitucin norteamericana que elev una prctica constitucional (una mutacin), la reeleccin sin lmite del presidente de la Repblica, a nivel constitucional con la limitacin de reeleccin slo una vez; b) o por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisin judicial firme, como sera el caso del Supremo Tribunal Federal al impedir la reiteracin indefinida de medidas provisorias. Son ideas que sobre los lmites de las mutaciones Pedro de Vega ofrece,

argumentando, como corolario: En cuanto la tensin siempre latente entre lo fctico y lo normativo no se presenta en trminos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremaca constitucional, sin que ste sufra un deterioro importante. El problema de los lmites de mutacin comienza cuando la tensin entre los hechos y la normatividad se convierte social, poltica y jurdicamente en un conflicto que pone en peligro la nocin misma de supremaca. Es entonces cuando aparece como nica alternativa posible la de, o bien convertir la prctica convencional (la mutacin) en norma a travs de la reforma, o bien negar el valor jurdico de la mutacin, en nombre de la legalidad existente.52 28. Conrad Hesse tambin procur establecer limitaciones a las mutaciones constitucionales. En la base de su doctrina sobresale el siguiente texto: La mutacin constitucional y sus lmites slo se consiguen entender con claridad cuando la modificacin del contenido de la norma es comprendida como cambio "en el interior" de la norma constitucional misma, no como consecuencia de un desenvolvimiento producido fuera de la normatividad de la Constitucin, y cuya "mutacin" en la normatividad estatal tampoco se puede explicar satisfactoriamente cuando se parte de una relacin de coordinacin correlativa entre normalidad y normatividad.53 Ms adelante contina: Si las modificaciones de la realidad social slo deben considerarse por el contenido de la norma en cuanto forma parte del mbito normativo, si el "programa normativo" resulta a este respecto determinante y si para este ltimo resulta fundamental al texto de la norma, entonces el contenido de la norma constitucional slo podr ser modificado en el interior del marco trazado por el texto. Y luego concluye: la posibilidad de una comprensin lgica del texto de la norma termina en donde una determinada mutacin constitucional aparece en clara contradiccin con el texto de la norma, terminando as las posibilidades de interpretacin de la norma y, con esto, las posibilidades de una mutacin constitucional.54 Tales limitaciones y otras que la doctrina va construyendo

aseguran mejor la defensa de la Constitucin ante los peligros de las mutaciones constitucionales.55 Notas: 1 Traducido del portugus por Mara del Pilar Hernndez. 2 Profesor titular aposentado de la Facultad de Derecho, USP. 3 Cfr. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 58-59. 4 Cfr. Da Constituio, pp. 98 y 99. 5 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 67 y ss. 6 Cfr. Bryce, James, Constituciones flexibles y constituciones rgidas, 2a. ed., Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1962, pp. 48-67. 7 Op. cit., pp. 131 y 132. 8 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, t. II, pp. 145 y 398. 9 Esto no es nuevo. El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, ya estableca que la sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, absolutamente no tiene Constitucin. 10 Cfr. Andueza Acua, Jos Guillermo, "Los cambios constitucionales en Amrica", Los cambios constitucionales, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, p. 7. 11 Cfr. Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, p. 218. 12 Cfr. Loewenstein, Karl, op. cit., p. 164; Jellinek, Reforma y mutacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 7; Vega, Pedro de, op. cit., pp. 179 y ss.; Anna Cndida da Cunha. 13 Cfr. "Constituio e realidade", Revista Forense, nm. 187, enero-febrero de 1960, p. 19. 14 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., p. 181. 15 Cfr. "Lmites de la mutacin constitucional", Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1962, p. 89. 16 Op. cit., p. 16. 17 Idem. 18 Cfr. Hesse, Conrad, op. cit., p. 89. 19 Jellinek, op. cit., p. 29. 20 Ibidem, pp. 37, 45 y 55; cfr. tambin Hesse, Conrad, op. cit., p. 89. 21 Cfr. "Constituio e realidade", cit., p. 22. 22 Cfr. op. cit., pp. 64-67. 23 Cfr. Hesse op. cit., pp. 95 y 98. 24 Cfr. op. cit., p. 10; Hesse, op. cit., p. 103. 25 Cfr. op. cit., pp. 94 y 95.

26 Op. cit., p. 10. 27 Cfr. Trait de science politique, Pars, L.G.D.J, 1969, t. IV, pp. 246 y 247. 28 Op. cit., p. 291. 29 El tema fue ampliamente discutido por Pedro de Vega, op. cit., pp. 185 y ss., de donde, con la debida autorizacin, extrajimos algunas observaciones ilustrativas de esta exposicin. 30 No tuvimos acceso a la obra de Hs-Dau-Lin, Die Verfassungswandlung, Berlin e Leipzig, 1932. La referencia fue tomada de Pedro de Vega, op. cit., pp. 185 y ss.; y sintetizada en esta exposicin. 31 Op. cit., p. 89. 32 Cfr. op. cit., p. 20. 33 Cfr. mi Aplicabilidade das normas constitucionais, 3a. ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 230. 34 Minha, op. cit., supra, p. 226. 35 Ibidem, p. 129. 36 Op. cit., pp. 230 y 231. 37 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 186 y 187. 38 Cfr. Cosso, Carlos, La teora egolgica del derecho, 2a. ed., pp. 40 y ss. y 72 y ss. 39 Cfr. amplia discusin del tema en Corwin, Edward S., A Constituo norte-americana e seu significado atual, Rio, Jorge Zahar Editor, 1986, pp. 47 y ss., y tambin Wheare, K. C., op. cit., pp. 111 y ss. 40 Cfr. Arangio-Ruiz, Gaetano, Istituzioni di diritto costituzionale, Miln, Fratelle Bocca Editore, 1913, p. 467. 41 Cfr. Potere costituente, rigidit costituzionale, autovincoli legislative, Padua, CEDAM, 1997, pp. 13-15. 42 Op. cit., pp. 465 y 466. Pero esto rebate la citada declaracin del Rey Carlos Alberto sobre perpetuidad e irrevocabilidad del Estatuto, afirmando que tal no significaba considerarle inmutable en sus normas. 43 Cfr. Pace, Alesandro, op. cit., pp. 10 y 11. 44 Op. cit., p. 21. 45 Cfr. en Padover, Saul K., A Constituo viva dos Estados Unidos, So Paulo, IBRASA, 1964, pp. 89-93, la transcripicin integral de la famosa sentencia de Marshall. 46 Cfr. Comentrios la Constituo Brasileira, So Paulo, Saraiva, 1932, vol. I, p. 195. 47 Op. cit., pp. 210 y 211. 48 Cfr. Pedro de Vega, op. cit., pp. 200 y 201. Wheare apunta: "En principio es preciso observar que las fuerzas que provocan el cambio en las Constituciones pueden actuar en una de dos formas. En primer lugar pueden originar un cambio en las circunstancias que, de por s, no conduzca a ningn cambio efectivo en el texto de la Constitucin pero que, sin embargo, haga que sta signifique algo diferente de lo acostumbrado o que perturbe su equilibrio. La segunda y ms patente forma

en que dichas fuerzas actan se da cuando stas originan circunstancias que conducen a una modificacin en la Constitucin, ya sea por el proceso de una enmienda formal o a travs de una decisin judicial o del desarrollo u establecimiento de algn uso o convencin en la Constitucin". 49 Op. cit., p. 200. 50 Cfr. El rgimen poltico de la Gran Bretaa, pp. 13 y 14. 51 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 101; Jennings, Sir Yvor, op. cit., pp. 16 y 17. 52 Cfr. op. cit., pp. 208 y ss. 53 Cfr. op. cit., p. 99. 54 Cfr. op. cit., pp. 101 y 102. 55 Ibidem, p. 104.