II. EL CONCEPTO DE MATRIMONIO, REVISITADO 5.

El concepto jurdico de matrimonio no es algo esttico que se haya mantenido inalterado en todos los pases del mundo y a travs del tiempo. Todo lo contrario. El concepto de matrimonio es variable: es distinto de pas a pas, de cultura a cultura, y adems, es un concepto que ha cambiado profundamente con el paso de los aos. 1. Relatividad del concepto de matrimonio en el espacio 6. El matrimonio es una institucin cuyo concepto y contenido jurdico varan enormemente segn sea el crculo cultural examinado (D. COESTER-WALTJEN / M. COESTER, L. PALSSON, D. HOLLEAUX / J. FOYER / G. GEOUFFRE DE LA PRADELLE3). Ejemplo: el matrimonio que regula el Derecho musulmn es algo muy diferente del matrimonio recogido en el Cdigo civil espaol. El nombre es el mismo, pero el concepto y el contenido son muy diferentes. En efecto, el matrimonio en Derecho islmico es un contrato que tiene por objeto la organizacin de las relaciones sexuales entre el hombre y la mujer (P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS)4, y cuya finalidad es convertir en lcitas las relaciones sexuales entre los esposos (M.P. DIAGO DIAGO5). Con tal concepcin, en Derecho musulmn el matrimonio poligmico es un verdadero matrimonio, naturalmente, y el repudio est permitido. Pero es evidente que dicho concepto de matrimonio no coincide con el que se maneja en los Derechos de los pases occidentales. 2. Relatividad del concepto de matrimonio en el tiempo 7. El concepto jurdico de matrimonio no siempre ha sido el mismo, incluso en los Derechos occidentales. Dicho concepto ha evolucionado con el tiempo y con la sociedad. Sirva como starting point el tpico y tradicional concepto ingls sobre lo que es, o era, el matrimonio. En Hyde vs Hyde (1866) se contiene la clsica definicin de matrimonio proporcionada por la jurisprudencia inglesa y debida a LORD PENDANZE: el matrimonio es la unin voluntaria para toda la vida entre un hombre y una mujer con la exclusin de cualquier otro (= the voluntary union for life of one man and one woman to the exclusion of all others6). Pues bien: resulta evidente que el concepto jurdico de matrimonio que hoy se acepta en la inmensa mayora de los pases del mundo no coincide con el concepto jurdico tradicional de matrimonio que la jurisprudencia inglesa daba por sentado hace poco ms de cien aos como concepto de matrimonio comn a los pases occidentales. Y ello por varios motivos. Primero. El matrimonio no es una unin para toda la vida. El divorcio existe, es un hecho. Y el matrimonio es matrimonio aunque no dure toda la vida. El divorcio est permitido en casi todo el mundo. Hasta Chile, uno de los ltimos baluartes antidivorcistas, ha cado ante los encantos del divorcio, pues la Ley chilena de matrimonio civil de 7 mayo 2004 introduce el divorcio en Chile y acaba con la prohibicin radical del divorcio que databa de 1884 y que ha permanecido en Derecho chileno ms de un siglo.

Segundo. Numerosos pases europeos consideran matrimonio, al menos a ciertos efectos, determinados matrimonios poligmicos celebrados con arreglo a Leyes extranjeras. El caso ms relevante es el caso ingls, pues la jurisprudencia inglesa hace ya casi cuarenta aos que dej claro que a polygamous marriage will be recognised in England as a valid marriage unless there is some strong reason to the contrary (Mohamed vs. Knott, 1969), como posteriormente ratific el Derecho escrito ingls (Matrimonial Proceedings Polygamous Marriage Act 1972 y Matrimonial Causes Act 1973). En Espaa, tambin existen decisiones jurisprudenciales que, a ciertos efectos, admiten la validez de matrimonios poligmicos en Espaa. En efecto: en principio, el orden pblico internacional recogido en el art. 12.3 Cc. opera contra la aplicacin en Espaa de las Leyes extranjeras que consideran capaz para contraer matrimonio a un sujeto que ya est ligado por anterior matrimonio no disuelto (RDGRN 14 diciembre 2000, RDGRN [2] 14 mayo 2001, RDGRN 4 julio 2002, RDGRN [3] 23 noviembre 2002, RDGRN [7] 4 diciembre 2002, RDGRN [1] 22 octubre 2004, RDGRN [4] 10 diciembre 2004), por lo que no es posible que se celebre en Espaa un matrimonio civil poligmico aunque la Ley nacional de alguno o de los dos contrayentes permita tal enlace, ni tampoco se considerar vlido en Espaa un matrimonio poligmico celebrado en pas extranjero, de modo que nunca se inscribir en el Registro Civil espaol. Pero visto que la intervencin del orden pblico internacional es, siempre, restrictiva, en Espaa se rechazan los efectos constitutivos del matrimonio poligmico ya celebrado vlidamente en el extranjero, si bien los efectos que el matrimonio poligmico surte en otros rdenes jurdicos, s se aceptan en Espaa, al objeto de preservar la seguridad jurdica internacional. Por ello, un matrimonio poligmico es considerado matrimonio tambin en Espaa a los efectos de una reagrupacin familiar del segundo cnyuge (art. 17 de la Ley orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, en su redaccin dada por la Ley orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley orgnica 11/2003, de 29 de septiembre y por la Ley orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, y art. 39.a del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social), de los derechos sucesorios de la segunda esposa, del derecho de alimentos y pensin compensatoria post-divorcio para el segundo cnyuge, y del derecho a pensin de viudedad por parte de segundas esposas (Sent. Juzgado Social nm.6 Barcelona de 10 octubre 2001; STSJ Madrid 29 julio 2002; Sent. Juzgado Social La Corua 13 julio 1998). Tercero. Ciertos autores han trazado la lnea divisoria entre matrimonio y otras uniones libres en el dato de que una unin libre puede disolverse sin necesidad de causa. Por ello, estos autores han afirmado que una unin que se disuelve sin necesidad de acreditar que concurre justa causa no es un matrimonio (C. GONZLEZ BEILFUSS7), ya que un matrimonio slo puede disolverse si concurre una causa. Pues bien, este dato ya no es sostenible en la actualidad, porque resulta que, en Derecho espaol, el art. 86 Cc. en su redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio (BOE nm. 163 de 9 julio 2005), indica que *s+e decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los

cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81. En otras palabras: para pronunciar el divorcio, el vigente Derecho civil espaol no requiere ms que la mera voluntad de cualquiera de los cnyuges y el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, sin que se exija ninguna causa para acceder al divorcio. Y no parece que el matrimonio recogido y regulado en el Cdigo Civil espaol sea una unin libre: es un matrimonio, por supuesto. Slo que dicho matrimonio puede disolverse aunque no concurran causas de divorcio. 8. Pues bien: se trata ahora de saber si es posible dar un cuarto paso hacia adelante en la evolucin del concepto jurdico de matrimonio. Un paso que permitira atribuir dicho nomen juris, matrimonio, a la unin entre dos personas del mismo sexo. Para ello, una mnima reflexin histrica es necesaria. La configuracin jurdica del matrimonio como una unin entre varn y mujer es una herencia de la Historia. La construccin romana de la figura es importante. La clsica definicin debida a MODESTINO Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio (MODESTINO, Digesto, 23.2.1), contiene ya elementos que perdurarn durante siglos en Derecho occidental, como la monogamia, la pervivencia en el tiempo de la unin conyugal y la diferencia de sexo entre los contrayentes (= matrimonio es la unin de un marido y una mujer, consorcio de toda vida y comunicacin de derecho divino y humano). No obstante, y sin menospreciar en absoluto la construccin jurdica del matrimonio en Derecho romano, no parece exagerado afirmar que el Derecho cannico elabor completamente el Derecho matrimonial: su formacin, los impedimentos, el consentimiento, los vicios, el vnculo y la separacin, los procesos (A. MARTNEZ BLANCO8). O con otras palabras: *e+l modelo del Derecho matrimonial europeo, su derecho clsico, no es ciertamente el derecho romano, sino el cannico, como ha escrito X. DORS9. Es cierto que desde la aparicin del Cristianismo hasta el siglo X, las cuestiones matrimoniales fueron competencia de las autoridades civiles y objeto de legislaciones civiles, que consideraban al matrimonio un mero contrato civil (DE SMET, S. ADROHER BIOSCA)10. Pero un cambio de gran importancia tiene lugar en Europa durante el siglo X: a partir de ese momento, se afirma sin fisuras la competencia exclusiva de las autoridades eclesisticas sobre las cuestiones matrimoniales, y la aplicacin del Derecho Matrimonial Cannico a tales cuestiones, como ha estudiado abundante doctrina (D. COESTER-WALTJEN / M. COESTER, S. CARRIN, J.D. GONZLEZ CAMPOS, E. ENGDAHL, P. MAYER / V. HEUZ, S. ADROHER BIOSCA, R. NAVARRO VALLS, E. CORECCO, J. GAUDEMET, D.COESTER, S.CARRIN, etc11).El cambio se produjo porque ya desde el siglo IV la Iglesia haba defendido la jurisdiccin exclusiva de las autoridades eclesisticas en materia matrimonial y la aplicacin exclusiva del Derecho Matrimonial Cannico a las cuestiones matrimoniales apoyndose en una afirmacin clave: el matrimonio es un sacramento. Y como es un sacramento, slo la Iglesia puede decidir las cuestiones que afectan al matrimonio mediante la aplicacin del Derecho de la Iglesia, que es el Derecho Cannico. Resultado: durante siglos no existi en Europa ms Derecho matrimonial que el Derecho Matrimonial Cannico, que es un Derecho de mbito universal y cuya vigencia supraestatal es reconocida por todos los Estados de la poca. En consecuencia, los diferentes pases carecen de normativa civil sobre el matrimonio.

9. El concepto de matrimonio en el Derecho Matrimonial Cannico ha experimentado significativos cambios a lo largo de los aos. Por ejemplo, en lo relativo a sus fines, el Codex de 1917 y el Codex de 1983 mantienen diferencias no pequeas. Sin embargo, los rasgos propios del matrimonio en Derecho Cannico (= lo que algunos llamaran su contenido esencial) han sido siempre los mismos. As, el canon 1055 del vigente Cdigo de Derecho Cannico de 1983 se refiere al matrimonio como la alianza por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida. Para el Derecho Cannico, el matrimonio siempre ha sido, y es, una unin entre varn y mujer. La diversidad de sexo entre los contrayentes es una caracterstica del mismo concepto de matrimonio. Por ello, para el Derecho Cannico, la identidad de sexos entre los contrayentes no es un impedimento matrimonial ni afecta a la capacidad para contraer matrimonio: dos personas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio entre s porque el matrimonio es, per definitionem, una unin entre varn y mujer. 10. Todo cambia con la Reforma protestante. En numerosos pases europeos que reciben los postulados de la Reforma Protestante, el matrimonio deja de ser considerado un sacramento y pasa a ser contemplado como una cuestin jurdica ms que el Estado debe regular. En tales pases, ve la luz una normativa civil reguladora de las relaciones jurdicas matrimoniales. Es el caso de la Ordenanza Poltica de Holanda y Frisia Oriental de 1 abril 1580. Esta legislacin se extendi a los Estados federados de Holanda en 1656; en Inglaterra surge el matrimonio civil en la poca de Cromwell en 1653. Sin embargo, ste es un proceso muy lento, que no culmina con claridad hasta la Revolucin francesa de 1789, raz de de un verdadero sistema de matrimonio civil en varios pases europeos. En efecto: con la llegada de la Revolucin Francesa de 1789, el matrimonio se seculariz y pas a ser una institucin propia o un simple contrato regulado por la legislacin civil de cada Estado (A. ESMEIN12). El Derecho civil de los distintos Estados occidentales recibi todo el aparato conceptual y dogmtico del Derecho matrimonial cannico y lo hizo enteramente suyo, apartando slo ciertos elementos caractersticos del Derecho matrimonial cannico incompatibles con la mentalidad de la Ilustracin. Por tanto, las distintas legislaciones civiles de los Estados europeos aceptaron y dieron por descontado, naturalmente, que el matrimonio era una unin entre varn y mujer. As haba sido durante siglos en Derecho Cannico y as lo segua siendo a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX en las legislaciones civiles estatales. 11. Esta concepcin del matrimonio como unin entre varn y mujer se recogi en el Cdigo Civil francs de 1804 (Cdigo de Napolen), del que, a su vez, pas a numerosos Cdigos Civiles europeos que tomaron como modelo el Cdigo de Napolen. Y as dicha concepcin aterriz en el Cdigo Civil espaol de 1889. Era tan evidente en aquella poca que para que existiera matrimonio deba haber una relacin o unin entre varn y mujer, que los Cdigos Civiles y entre ellos, de nuevo, el Cdigo Civil espaol de 1889, ni exigan expresamente que los contrayentes de todo matrimonio tenan que ser varn y mujer, ni tampoco prohiban expresamente que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio. 12. La precisin del concepto de matrimonio que se recoge en el art. 32 de la Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978 es cuestin algo ms compleja y discutida13. Parece claro tambin que el concepto de matrimonio que maneja la Constitucin Espaola de 1978 reposa necesariamente, por las razones histricas antes aludidas, en la unin entre varn y mujer. La posibilidad de un

matrimonio entre personas del mismo sexo no se contempla. Por ello, la Constitucin Espaola de 1978 no prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Tampoco prohbe que el legislador ordinario acepte y regule un matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero tambin, por las mismas razones histricas, la Constitucin no brinda especial proteccin al matrimonio entre personas del mismo sexo como matrimonio, porque el nico matrimonio que se protege en el art. 32 del texto constitucional como matrimonio es el matrimonio entendido como una unin entre varn y mujer. Ello no es bice, por supuesto, para afirmar, con toda razn, que el matrimonio entre personas del mismo sexo tambin puede encontrar un slido fundamento constitucional, ya que dicha institucin, como precisa la Exposicin de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 157 de 2 julio 2005), se edifica sobre principios y valores de clarsima raz constitucional. En efecto: un matrimonio entre personas del mismo sexo refleja los principiosvalores constitucionales de libre desarrollo de la personalidad (arts. 9.2 y 10.1 de la Constitucin Espaola de 1978), igualdad entre las personas y no discriminacin por razn de sexo o por cualquier otra condicin personal o social (art. 14 de la Constitucin Espaola de 1978). 13. Pero en fin, tenga o no tenga el matrimonio entre personas del mismo sexo proteccin en el marco del art. 32 CE 1978, existen poderosas razones para afirmar que es perfectamente posible que el legislador modele de nuevo el concepto jurdico de matrimonio y permita que dicha institucin est abierta, tambin, a personas del mismo sexo. En primer lugar, la Historia ensea que el concepto jurdico de matrimonio ha cambiado en el tiempo, alterndose lo que antes se consideraban sus elementos esenciales o su contenido esencial. Por tanto, si tal concepto ha cambiado en el pasado, puede ahora volver a cambiar. Lo que pareca intocable por pertenecer a la esencia del matrimonio, se ha visto alterado ya en el pasado. No se ve por qu no puede ahora cambiar otro rasgo del matrimonio por muy esencial que sea. En segundo lugar, la tesis del contenido esencial del matrimonio y la tesis del Institutsgarantie o contenido institucional del matrimonio (= tesis segn las cuales una unin entre dos personas del mismo sexo no puede nunca ser un matrimonio porque la diferencia de sexo es consustancial al concepto de matrimonio), es una tesis con ribetes metafsicos y jusnaturalistas que dificulta la adaptacin del Derecho a la realidad social, que no permite explicar los cambios histricos en el concepto de matrimonio y cuyo encaje en la Constitucin Espaola de 1978 es ms que dudoso. En tercer lugar, los nuevos textos internacionales (= especialmente la Resolucin del Parlamento Europeo de 8 febrero 1994 y el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE de 7 diciembre 2000), abren la puerta de manera explcita a un matrimonio entre personas del mismo sexo en el Derecho espaol. En cuarto lugar, las objeciones constitucionales al matrimonio entre personas del mismo sexo en Derecho espaol no son, ni mucho menos, definitivas. La Constitucin Espaola de 1978 no prohbe el matrimonio entre personas del mismosexo, y no prohbe al legislador extender el concepto de matrimonio a personas del mismo sexo.