Cultura da sentena e cultura da pacificao. Kazuo Watanabe 1.

Destina-se este modesto trabalho a homenagear um dos mais produtivos e criativos juristas da atualidade, que a Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER. A ela o nosso pas deve, dentre inmeras outras colaboraes e produes cientficas, a Lei da Ao Civil Pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei dos Juizados Especiais para crimes de menor potencial ofensivo e valiosas sugestes para a reforma do Cdigo de Processo Civil (um dos ltimos projetos o da Lei de Mediao, ainda no Congresso Nacional) e para alterao do Cdigo de Processo Penal. igualmente notvel a sua contribuio no mbito internacional. Ainda agora, inicialmente como coordenadora da Comisso elaboradora da Proposta de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, e posteriormente como Relatora da Comisso Revisora do projeto, vem ela se dedicando de forma admirvel e com muita competncia no trabalho de anlise e seleo das vrias propostas surgidas. 2. Tambm sobre o tema deste trabalho, conciliao e mediao, desde longa data vem ela dedicando uma especial ateno. Logo aps a promulgao da Lei dos Juizados Especiais, teve a oportunidade de analisar a conciliao nela adotada, anotando que do conjunto de estudos sobre a conciliao, pode-se concluir que, durante um longo perodo, os mtodos informais de soluo dos conflitos foram considerados como prprios das sociedades primitivas e tribais, ao passo que processo jurisdicional representou insupervel conquista da civilizao. E acrescenta: Mas, como escreveu um sensvel processualista, quando as coisas institudas falham, por culpa de fatores estranhos a nossa vontade, convm abrir os olhos s lies do passado para verificar se, acaso, com mais humildade, dentro de nossas foras e limites, no podem elas nos ensinar a vencer desafios do presente' (Conciliao e Juizados de Pequenas Causas, in Juizado Especial de Pequenas Causas, coord. Kazuo Watanabe, RT, 1985, p. 159). O processualista mencionado o mestre gacho GALENO LACERDA (Dos Juizados de Pequenas Causas, in Rev. AJURIS n. 27, pp. 7-8). 3. Alm do aspecto cultural indicado, o grande obstculo utilizao mais intensa da conciliao e da mediao, a formao acadmica dos nossos operadores do Direito, que voltada, fundamentalmente, para a soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses. Vale dizer, toda nfase dada soluo dos conflitos por meio de processo judicial, onde proferida uma sentena, que constitui a soluo imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia a soluo pelo critrio do certo ou errado, do preto ou branco, sem qualquer espao para a adequao da soluo, pelo concurso da vontade das partes, especificidade de cada caso. esse o modelo ensinado em todas as Faculdades de Direito do pas, sem exceo. E esse, igualmente, o modelo de profissional do direito exigido pelo mercado para as principais carreiras profissionais, como a advocacia, a magistratura, o ministrio pblico e as procuradorias pblicas. Quase nenhuma faculdade oferece aos alunos, em

Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Professor-Doutor da Faculdade de Direito da USP.

nvel de graduao, disciplinas obrigatrias voltadas soluo no-contenciosa dos conflitos. Apenas nos cursos de ps-graduao, algumas oferecem disciplinas nessa rea, mas sem uma nfase especial. 4. certo que h escritrios de advocacia, especialmente os que atendem clientes internacionais, que hoje j procuram profissionais especializados em vrias reas novas, at ento pouco praticadas, procurando alguns deles estimular seus advogados a se interessarem por cursos de ps-graduao existentes no exterior. Isto, porm, para o desenvolvimento de suas prticas em reas no-contenciosas. No setor contencioso, a preocupao continua com o mesmo perfil. Aps a Lei n 9.307, de 1996, houve algum avano na rea de arbitragem, com recrutamento, treinamento e especializao de profissionais voltados a essa modalidade de soluo de conflitos. No se nota ainda, todavia, um investimento maior na formao e treinamento de profissionais voltados soluo no-contenciosa de conflitos, vale dizer, negociao, conciliao e mediao. 5. Certamente, essa rea ganhar grande impulso no futuro prximo, pois h projetos de lei instituindo a mediao, como o de autoria da Comisso constituda pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, da qual a Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER a Coordenadora. Esse projeto de lei foi, recentemente (fins de 2.003), fundido com o projeto de lei de autoria da Deputada Zulai Cobra, que j se encontrava no Senado Federal aps sua aprovao pela Cmara dos Deputados, tramitando hoje como projeto consensuado com grandes possibilidades de aprovao pelo Congresso Nacional. Alm de iniciativas legislativas, h tambm a tendncia, que se nota hoje no mercado, de incluso, principalmente nos contratos internacionais, de clusula de mediao necessria antes do incio de qualquer processo judicial ou de arbitragem, isto pela percepo dos contratantes de que as solues amigveis dos conflitos atendem melhor aos interesses deles e tambm em razo da preocupao deles quanto demora e ineficincia dos processos judiciais. 6. Porm, o que prevalece na atualidade ainda o modelo de soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses. Somente nos Juizados Especiais, em razo do modelo imposto pelo legislador, a conciliao praticada mais intensamente. Mas, mesmo assim, como foi revelado por uma recente pesquisa realizada no Estado de So Paulo pelo CEBEPEJ - Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (2.003, pesquisa financiada pela FAPESP), o ndice de solues amigveis alcanadas deixa muito a desejar (apenas cerca de 25% das causas terminaram por acordo), isto em razo da falta de um critrio mais rigoroso no recrutamento, capacitao e treinamento dos conciliadores. Nos juzos comuns, poucos magistrados dedicam uma ateno especial conciliao. Muitos deles invocam a sobrecarga de servios e a falta de tempo como fatores determinantes da pouca dedicao soluo pacificada dos conflitos. 7. Todavia, nem sempre foi assim em nossa histria jurdica. Tivemos no passado, por exemplo, a Constituio do Imprio (1824), que em seu art. 161 dispunha expressamente que sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no de comear processo algum. E o art. 162 estabelecia que, para esse fim haver juiz de paz.

Na Constituio atual, o juiz de paz recupera, em parte, sua importncia funcional, pois o inciso II do art. 98 dispe que, na forma lei, o juiz de paz poder exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao. Mas, no consta tenha, at agora, alguma unidade da Federao Brasileira organizado a justia de paz para lhe conferir essa importncia funcional. 8. O nosso atual sistema processual, seguindo a linha sempre seguida pelo nosso legislador, procura prestigiar, em vrios dispositivos, os meios alternativos de soluo de conflitos, como a conciliao (arts. 125, IV, 331, 447 a 449, 599, CPC) e a arbitragem (lei de juizados especiais, anteriormente juizados de pequenas causas). Temos agora at mesmo lei especial de arbitragem (n. 9.307/1996). 9. Todavia, a mentalidade forjada nas academias e fortalecida na prxis forense, que aquela j mencionada de soluo adjudicada autoritativamente pelo juiz, por meio de sentena, mentalidade essa agravada pela sobrecarga excessiva de servios que tm os magistrados, vem fazendo com que os dispositivos processuais citados tenham pouca utilizao. H mesmo, o que lastimvel, um certo preconceito contra esses meios alternativos, por sentirem alguns juzes que seu poder poder ficar comprometido se pessoas no pertencentes ao Poder Judicirio puderem solucionar os conflitos de interesses. E h, ainda, a falsa percepo de que a funo de conciliar atividade menos nobre, sendo a de sentenciar a atribuio mais importante do juiz. No se apercebem os magistrados que assim pensam que a funo jurisdicional consiste basicamente em pacificar com justia os conflitantes, alcanando por via de conseqncia a soluo do conflito. 10. Um outro fator que reduz o entusiasmo dos juzes pela conciliao a percepo que eles tm, e muitas vezes com razo, de que o seu merecimento ser aferido pelos seus superiores, os magistrados de segundo grau que cuidam de suas promoes, fundamentalmente pelas boas sentenas por eles proferidas , no sendo consideradas nessas avaliaes, seno excepcionalmente, as atividades conciliatrias, a conduo diligente e correta dos processos, a sua dedicao organizao da comarca e sua participao em trabalhos comunitrios. 11. Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentena, que se consolida assustadoramente. Por todas as razes acima citadas, os juzes preferem proferir sentena ao invs de tentar conciliar as partes para a obteno da soluo amigvel dos conflitos. Sentenciar mais fcil e mais cmodo, para alguns juzes, do que pacificar os litigantes. Esto eles deslembrados do magistrio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO no sentido de que a crescente valorizao e emprego dos meios no-judiciais de pacificao e conduo ordem jurdica justa, ditos meios alternativos, refora a idia da equivalncia entre eles e a atividade estatal chamada jurisdio. Do ponto-de-vista puramente jurdico - acrescenta o consagrado processualista paulista - as diferenas so notveis e eliminariam a idia de que se equivalham, porque somente a jurisdio tem entre seus objetivos o de dar efetividade ao ordenamento jurdico substancial, o que obviamente est fora de cogitao nos chamados meios alternativos. Mas o que h de substancialmente relevante no exerccio da jurisdio, pelo aspecto social do proveito til que capaz de trazer aos membros da sociedade, est presente tambm nessas outras atividades: a busca de pacificao das pessoas e

grupos mediante a eliminao de conflitos que os envolvam. Tal o escopo social magno da jurisdio, que atua ao mesmo tempo como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional. Em seguida completa: Essa perspectiva teleolgica do sistema processual sugere a equivalncia funcional entre a pacificao social imperativa e aquelas outras atividades... (Instituies de Direito Processual Civil, I, 2. ed, Malheiros Editores, 46, p. 122) (grifos nossos). 12. Em razo da mentalidade acima mencionada, o art. 331 do Cdigo de Processo Civil, que determina a designao de audincia para a tentativa de conciliao e para um contato pessoal entre as partes e seus advogados e destes com o juiz e, em caso de insucesso da tentativa de conciliao, para a fixao oral pelo juiz, aps ouvir as partes, dos pontos controvertidos da causa, cumprida como mera formalidade por muitos magistrados. Poucos se aperceberam do real objetivo do legislador, que o de induo de papel mais ativo do juiz na conduo dos processos e para o efetivo cumprimento do princpio da imediatidade, que uma das bases do processo oral adotado pelo nosso legislador processual. Alguns juzes chegam mesmo a descumprir abertamente o modelo institudo pelo legislador deixando de designar a audincia sob a alegao de que, no caso concreto, ser intil a tentativa de conciliao porque as partes certamente no entraro em acordo, inutilidade essa apenas intuda, que somente poderia ser comprovada com a efetiva realizao da tentativa de conciliao. Alis, a conciliao apenas um dos objetivos do art. 331, conforme ficou salientado. A soluo adotada pelo art. 331 teve por base o conhecido Modelo de Stuttgart de audincia no processo civil, que alcanou grande xito na Repblica Federal da Alemanha, conforme informa FRITZ BAUR. Esclarece o processualista alemo: A idia bsica simples: aps a propositura da ao, realiza-se uma troca de peas escritas entre as partes, sob a direo do tribunal; ela se destina exposio das questes de fato e indicao dos meios de prova. O tribunal influi na exposio escrita das partes, na medida em que indica pontos que lhe parecem importantes para o completo esclarecimento da matria de fato. Depois dessa troca de escritos, o tribunal marca a audincia, ordena sempre o comparecimento pessoal das partes e prov no sentido de que todos os meios de prova estejam presentes audincia. Nessa nica audincia (comparvel audincia principal do processo penal), o tribunal discute primeiro as questes de fato com as partes, pessoalmente presentes; nessa ocasio apontam-se obscuridades e equvocos nas exposies das partes, que devem ser logo esclarecidos. Muitas vezes, j nesse primeiro estgio, surge a possibilidade de encerrar-se o processo mediante transao. Se no se chega a tanto, realiza-se de imediato na presena das partes a colheita das provas. Tambm os peritos esto pessoalmente presentes, mesmo quando j tenham antes apresentado laudo escrito. Aps a concluso da atividade instrutria, tm as partes e os advogados oportunidade de arrazoar. O tribunal discute abertamente a situao de fato e de direito com as partes, de maneira que estas no fiquem em dvida sobre a opinio do rgo. Isso conduz em muitos casos a uma transao. Quando no, o tribunal depois de conferenciar, profere a sentena (Transformaes do Processo Civil em Nosso Tempo, traduo por J. C. BARBOSA MOREIRA, in Rev. Brasil. Direito Processual, Uberaba, vol. 7, p. 61). A nota marcante desse modelo, que vem sendo adotado em vrios tribunais da Alemanha e tambm em outros pases, a realizao em estado quimicamente puro dos princpios fundamentais da oralidade e da imediatidade, conforme com propriedade anota FRITZ BAUAR (op. cit., p. 62). Nesse modelo, o juiz assume o comando efetivo do processo, informando-se desde logo dos pontos fundamentais da controvrsia existente entre as partes, ordena o comparecimento pessoal delas audincia, procura

fazer com que haja contato direto dos litigantes entre si e deles com o tribunal, o que tem ensejado um grande nmero de acordos. 13. A mesma idia de juiz ativo na conduo do processo est base do case management do sistema processual norte-americano (Rule 16, Federal Rules Of Civil Procedure), instituto que responsvel pela maior celeridade dos processos e principalmente pela grande utilizao pelas partes, por induo do prprio Judicirio, de meios alternativos de soluo de conflitos (ADR). Em vrios Estados , como no da Califrnia, menos de 5% das causas ajuizadas vo fase do julgamento final. verdade que o sistema norte-americano tem especificidades, como o jri para as causas cveis, um sistema diferenciado de colheita de provas (discovery) e outras peculiaridades, que certamente induzem aceitao de meios alternativos de soluo de conflitos (ADR), mas de qualquer forma o ndice mencionado simplesmente espantoso. A respeito do case management, observa RESNIK: Until recently, the American legal establishment embraced a classical view of de judicial role. Under this view, judges are not supposed to have an involvement or interest in the controversies they adjudicate. [...] Many federal judges have departed from their earlier attitudes; they have dropped the relatively disinterested pose to adopt a more active, managerial stance. E acrescenta: Today, federal district judges are assigned a case at the time of its filing and assume responsibility for shepherding the case to completion. Judges have described their new tasks as case management- hence my term managerial judges. As managers, judges learn more about cases much earlier than they did in the past. They negotiate with parties about the course, timing, and scope of both pretrial and posttrial litigation. These managerial responsibilities give judges greater power. (Managerial Judges, 96 Harv. L. Rev. 374, 376-85 (1982), in JOHN J. COUND, JACK H. FRIEDENTHAL, ARTHUR R. MILLER e JOHN E. SEXTON, Civil Procedure cases and materials, 4. Ed., PP. 749-750). Case management, em suma, uma atividade processual que fortalece o controle judicial sobre: a) identificao das questes relevantes, b) maior utilizao pelas partes de meios alternativos de soluo de controvrsias e c) tempo necessrio para concluir adequadamente todos os passos processuais. O juiz planeja o processo e disciplina o calendrio ouvindo as partes. Pelo contato freqente que ele mantm com as partes e destas entre si, h facilitao para a soluo amigvel da controvrsia. E mesmo no ocorrendo o acordo, as tcnicas do case management possibilitam o juiz a eliminar as questes frvolas e a planejar o processo de modo a faz-lo caminhar para o julgamento (trial) com eficincia e sem custo exagerado. 14. Idntica idia, de juiz mais ativo na conduo dos processos, o fundamento principal do art. 331 do nosso estatuto processual, mas no foi ele, como j ficou anotado, bem compreendido pelos operadores do direito. Os poucos magistrados que alcanaram o real objetivo do legislador esto dando lei aplicao correta e esto alcanando, com isto, ndices expressivos de solues amigveis ou conduzindo mais adequadamente a instruo probatria. 15. O que prevalece entre ns, em suma, a cultura da sentena. E a conseqncia disso, no Estado de So Paulo, a existncia de cerca de 450.000 recursos aguardando distribuio nos tribunais de segunda instncia (Tribunal de Justia e Tribunais de Alada). O Tribunal de Justia do Estado, num gesto emblemtico, de demonstrao aos juzes de primeiro grau de que os Desembargadores do grande importncia s atividades de mediao e s solues amigveis das

controvrsias, deu incio, no primeiro semestre de 2.003, ao Plano Piloto de Conciliao em Segundo Grau de Jurisdio. O resultado que vem sendo alcanado surpreendente, pois o ndice de acordo, nas causas em que as partes aceitam a mediao de um Conciliador, superior a 35%. Revela isto que, se na primeira instncia tivesse havido uma tentativa mais empenhada de conciliao, provavelmente cerca de 30% a 40% dessas causas teriam sido encerradas mediante soluo amigvel, sem necessidade de recurso. Os novos dirigentes do Tribunal de Justia, que tomaram posse a 1 de janeiro de 2.004, pretendem dar incio ao Setor Experimental de Conciliao em Primeiro Grau de Jurisdio, com recrutamento de Conciliadores experientes como os que atuam em Segundo Grau de Jurisdio. O que se pretende aliviar o juiz de primeiro grau das atividades de conciliao e atribuir essa tarefa ao conciliador, que ser uma pessoa exclusivamente voltada mediao. Uma das causas do pouco xito das atividades conciliatrias, no modelo hoje praticado no juzo comum, a atribuio do trabalho de mediao ao magistrado que ir julgar a causa, pois, alm da sobrecarga de servios que no lhe permite dedicar tempo mais amplo s atividades mediadoras, tem ele a natural restrio decorrente da funo de julgador da causa, que o limita, pelo risco de prejulgamento, na formulao de ponderaes e de propostas de acordo para os litigantes. H, ademais, o receio das partes de serem suas afirmativas, eventualmente, interpretadas pelo juiz da causa como fraqueza de suas posies e de suas pretenses, e isto as bloqueia na formulao ou aceitao de propostas de acordo, disso tudo resultando a pouca eficcia das tentativas de conciliao. 16. No projeto da lei de mediao acima mencionada sugerida nova redao ao art. 331. Vrios so os objetivos nela colimados. Um deles a melhor explicitao da preocupao de tornar o juiz brasileiro mais ativo na conduo do processo, fazendo com que, desde o incio da ao, identifique ele as questes relevantes da causa, promovendo contactos mais freqentes dele com as partes, e destas entre si, e privilegiando a oralidade e a imediatidade que possibilitem a soluo amigvel da controvrsia e, quando inatingvel a transao, ao menos a conduo mais adequada e menos custosa do processo at o final julgamento. Procura-se, ainda, criar uma mentalidade que prestigie os meios alternativos de soluo de conflitos, fazendo com que o prprio magistrado estimule as partes utilizao de vrios meios ditos alternativos de soluo de conflitos, como a mediao, a conciliao, a arbitragem e a opinio neutra de terceiro. E procura o novo texto transmitir a idia de que prioritria a busca da pacificao das partes, ao invs da soluo adjudicada do conflito, reputando-se como de relevante valor social, considerada inclusive para efeito de promoo por merecimento, a dedicada atuao do juiz nesse sentido. E tornar mais eficaz a conciliao e a mediao, a proposta autoriza a lei local instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de soluo amigvel dos conflitos. 17. Temos fundadas esperanas de que essa inovao legislativa propiciar o surgimento de nova cultura, nas academias, nos tribunais, na advocacia, enfim, em todos os segmentos de atuao prtica dos profissionais do direito. A atual cultura da sentena ser, com toda a certeza, paulatinamente substituda pela cultura da pacificao.