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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP V 3070/2011 46250370092011100261 Audiencia Provincial Valencia 9 190/2011 252/2011 CIVIL PURIFICACION MARTORELL ZULUETA Sentencia

ROLLO nm. 190/11 - K SENTENCIA nmero 252/11 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION NOVENA Ilmos. Sres.: D Rosa M Andrs Cuenca D M Antonia Gaitn Redondo D Purificacin Martorell Zulueta En la ciudad de Valencia, a 15 de junio de 2011. Vistos por la Seccin Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D Purificacin Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelacin nmero 190/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1172/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, SPACE CARGO VALENCIA, SA, representado por el procurador Francisco Javier Frexes Castrillo, y asistido por el letrado Pablo Marn Larrinaga, y de otra, como demandantes apelados , Edmundo y Mara Esther , representados por la procuradora Florentina Prez Samper, y asistidos por el letrado Mario Aumente Aguado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el seor Juez de lo Mercantil nmero 1 de Valencia, en fecha 7 de junio de 2010 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Samper en representacin de D. Edmundo y D. Mara Esther , contra la mercantil SPACE CARGO VALENCIA S.A., representada por el Procurador Sr. Frexes Castrillo; debo declarar y declaro: a) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3 del orden del da de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 #. b) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, sobre modificacin del art. 3 de los Estatutos sociales, de cambio de domicilio social de Valencia a Madrid. Y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a abonar a la parte actora las costas causadas en esta instancia.

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Una vez firme la presente sentencia, lbrese el oportuno mandamiento al Registro Mercantil, a fin de proceder a su inscripcin en extracto y publicacin en el BORME." SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelacin, remitindose los autos a esta Audiencia, tramitndose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones. TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
Se aceptan los de la resolucin apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolucin PRIMERO .-La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 7 de junio de 2010 estima la demanda formulada por la representacin de DON Edmundo Y DOA Mara Esther en ejercicio de la accin de impugnacin de acuerdos sociales frente a la mercantil SPACE CARGO VALENCIA SA. Tras reconocer la legitimacin de los litigantes para intervenir en el proceso y con valoracin de la prueba pericial aportada por la representacin de la parte demandada y de la actora, concluye que nicamente la aportada por los demandantes ostenta tal carcter y apoyndose en su contenido llega a la conclusin de que procede la estimacin de la pretensin deducida por los actores para anular el acuerdo adoptado bajo el nmero 3, al reputar que el mismo - relativo al pago de dividendos a cuenta con cargo a reservas voluntarias por importe de un milln de euros - es lesivo para la sociedad. Respecto del acuerdo relativo al cambio de domicilio social, estima que no est suficientemente justificado en el informe preceptivo del artculo 144.1a) LSA por lo que concluye que obedece exclusivamente al inters del socio mayoritario, quedando redactada la parte dispositiva en la forma que resulta del antecedente primero de la presente resolucin, que se da ahora por reproducido en evitacin de innecesarias reiteraciones. Contra la indicada sentencia se alza en apelacin la representacin de la entidad demandada, exponiendo - folio 716 y siguientes de las actuaciones - los motivos de apelacin que seguidamente se transcriben (a modo de mera sntesis), con la finalidad de delimitar los trminos de la apelacin y su ulterior resolucin por este Tribunal: 1.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da, de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, alega: La Sentencia argumenta errneamente que su representada no ha aportado prueba pericial, sustentando su decisin exclusivamente en el informe aportado de adverso y omitiendo el resto de la actividad probatoria practicada. No es aplicable el artculo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ya denunci en su momento la infraccin del artculo 336.3 de la LEC y la aplicacin de los artculos 238 de la LOPJ y 24 de la Constitucin Espaola por razn de la admisin de una prueba que no debi admitirse porque al demandante le era posible la aportacin del informe con el escrito de demanda y no lo hizo so pretexto de no ser posible encontrar economista o auditor que pudiera elaborar el informe en el mes de julio de 2009. Finalmente, el dictamen que se aport de contrario est realizado en Vizcaya y lo que se pretenda por la actora con aquella manifestacin era ganar tiempo con la finalidad de que se confeccionaran documentos no auditados para su entrega al perito y que ste emitiera el informe en el mes de diciembre para su presentacin en la pieza de medidas cautelares. Al tiempo de hacer la reserva de la pericial no mencion la identidad del perito lo que supone una infraccin del artculo 337 determinante de su inadmisin, por lo que habindose aceptado, cuando menos, debi valorarse de forma crtica, que no lo fue, habiendo reconocido la magistrada "a quo" su falta de conocimientos contables para valorar la prueba. La pericial de la actora se sustenta en datos no auditados y pertenecientes al segundo semestre de 2009 cuando lo que se impugna es un acuerdo tomado en referencia al ejercicio econmico de 2008, por lo que no se puede tomar en consideracinya que se basa en datos ajenos a este procedimiento, careciendo el informe de fiabilidad y de rigor, e interesando, por ello, que se declare la nulidad de la pericia de la actora que sirve de base a la fundamentacin de la Sentencia. Y en lo que se refiere al informe aportado por su representada argumenta que ha sido realizado por los auditores de la sociedad demandada y en l se concluye en la inexistencia de dudas sobre la

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continuidad de la actividad. Fue aportado con escrito de 13 de marzo de 2009 (no impugnado). Y denuncia la actuacin del actor porque fue consejero de la demandada hasta el mes de septiembre de 2008 y no impugn el acuerdo del Consejo de 11 de julio de 2008 respecto al reparto acordado. 2.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da referente a la modificacin del artculo 3 de los Estatutos, cambio de domicilio social de Valencia a Madrid. Seala la recurrente que no procede porque: a) El acuerdo se adopt con las mayoras legales y estatutarias y se cumplieron escrupulosamente todas y cada una de las exigencias legales previstas para la modificacin de los Estatutos conforme al artculo 144 de la Ley de Sociedades Annimas . La Ley no exige que la justificacin alcance a la descripcin de ventajas (como indica la Sentencia). El hecho de que no produzca ninguna ventaja no quiere decir necesariamente que produzca algn perjuicio. b) El domicilio registral de la Avenida del Puerto de Valencia hasta la adopcin del acuerdo no guarda ningn vnculo con SPACE CARGO VALENCIA SA en tanto ni es de su propiedad ni se desarrolla en l actividad alguna. Respecto de este acuerdo y a diferencia de los otros que fueron objeto de impugnacin, no se pidi la suspensin cautelar. 3.-Sobre la condena al pago de las costas alega la infraccin del artculo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque hay una estimacin parcial de la demanda pues aunque parece que hay dos peticiones principales y una subsidiaria, en realidad no las hay porque est postulando dos veces la misma cosa. Pide en realidad tres pronunciamientos independientes y acumulativos y se desestima en la sentencia la peticin de anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del da, por lo que al no acogerse dicho pedimento y no declararse la temeridad que se haba postulado debe considerarse que la estimacin es parcial. Por todo lo expuesto, termina por solicitar del Tribunal de alzada que se acoja su recurso con revocacin de la sentencia, desestimacin de la demanda e imposicin de las costas a la parte apelada. Se opone al recurso la representacin de D. Edmundo y DOA Mara Esther por las razones que constan en el escrito que obra unido a los folios 728 y los siguientes de las actuaciones, en el que alegan, en sntesis: 1.-Su oposicin a la inadmisibilidad de la pericial que se alega de contrario, sin que se haya producido ninguna indefensin al demandado que ha tenido conocimiento de la misma durante meses antes de su incorporacin a los autos principales y por razn de la inadmisin que oper de la misma en la pieza de medidas cautelares. Aadi a lo anterior que se han cumplido los presupuestos que resultan de los artculos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el hecho notorio de las dificultades de encontrar un perito economista o auditor en las fechas de la presentacin de la demanda por razn de su propia actividad profesional. Indica que la lesin y el dao no se producen en 2008 sino despus de la Junta del 15 de julio de 2009 por lo que es lgico que se hayan tomado en consideracin los datos controvertidos. 2.-Argumenta que ha tenido que requerir al Consejo de Administracin para que se convoque la oportuna Junta para el examen y aprobacin de las cuentas del ejercicio de 2009, a lo que ha seguido la convocatoria para la fecha de 29 de diciembre de 2010, resultando de esas cuentas el descenso de la facturacin y de beneficios respecto del ao precedente, quedando acreditado con ello la realidad del perjuicio que conduce a la declaracin de anulacin del acuerdo debatido. Aadi a lo anterior que debe cesarse al Auditor de la sociedad por lo sonrojante de sus declaraciones en el acto de juicio. 3.-El traslado de domicilio carece de justificacin y tambin en este punto considera que procede la confirmacin de la sentencia. 4.-Alega que la situacin de crisis actual aconseja la confirmacin de la sentencia dictada en la instancia, destacando que al impugnar el acuerdo los demandantes estn renunciando a los beneficios que les corresponderan como consecuencia del reparto acordado, lo que viene a poner de manifiesto que en todo momento han actuado de buena fe. Termina por solicitar la confirmacin de la sentencia dictada en la instancia y la expresa imposicin de las costas de la apelacin a la parte recurrida. SEGUNDO.- Resulta del artculo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que " en

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virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelacin ." Y se ha de aadir a lo anterior que conforme al contenido del artculo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposicin de la demanda, destacando el artculo 411.1 que " establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestacin y, en su caso, en la reconvencin, las partes no podrn alterarlo posteriormente ", resultando, finalmente, del apartado 1 del artculo 413 que " no se tendrn en cuenta en las sentencia las innovaciones que, despus de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvencin, excepto si la innovacin privare definitivamente de inters legtimo las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda o en la reconvencin, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa ." La norma ltimamente citada ha sido interpretada por la doctrina y por los Tribunales en el sentido de que la realidad extrajudicial que la sentencia y el rgano judicial deben tener presente a la hora de decidir es la existente al momento de la formulacin de la demanda que, a modo de una foto fija, quede perpetuada durante la pendencia del proceso segn seala la Sentencia de la Seccin 7 de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de febrero de 2003 (Roj: SAP O 655/2003; Pte. Sr. Casero Alonso) con cita de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1982 , 5 de octubre de 1983 y 12 de junio de 2000 . Y en el mismo sentido, las Sentencias de la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Mlaga de 21 de marzo de 2007 (Roj: SAP MA 553/2007. Pte. Sr. Alcal Navarro) y la de la Seccin 7 de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de marzo de 2007 (Roj: SAP O 1221/2007. Pte. Sr. Pavesio Fernandez) en la que se declara: "el objeto del procedimiento viene marcado por la situacin concurrente al inicio del pleito, como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 1992 : " [...] tiene declarado esta Sala en sentencias, entre otras de 24 de abril de 1951 y 1 de julio de 1952 y 13 de abril de 1996 , [que] los pleitos deben fallarse segn la situacin de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda"" ) o ms recientemente la Sentencia de la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de noviembre de 2010 (Roj: SAP BU 1378/2010; Pte. Sr. Muoz Fernndez). Y en lo que la apelacin se refiere - saliendo al paso de las manifestaciones efectuadas por la parte apelada al folio 732 de las actuaciones respecto de la concurrencia de nuevas circunstancias que aconsejan el mantenimiento del pronunciamiento recado en la instancia - el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (Sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 19 de abril , 23 de mayo , 10 de junio y 31 de julio de 2000 , 29 de octubre de 2001 , entre otras muchas), que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradiccin y defensa, al comportar una alteracin de los trminos en que qued planteado el debate litigioso, conculcando los principios de preclusin, contradiccin y defensa reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur". Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha examinado las alegaciones oportunamente deducidas por las partes y revisado la amplia actividad probatoria desplegada en el proceso, y de tal examen revisor se extraen las conclusiones que pasamos a exponer - en respuesta a los distintos motivos de apelacin articulados - en los fundamentos correlativos que siguen al presente. TERCERO.- Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da, de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros. La argumentacin del motivo de apelacin se sustenta, en primer trmino, en dos cuestiones que debemos distinguir a los efectos de una adecuada resolucin de la cuestin controvertida y que exigen su examen por separado. La primera viene referida a la propia "admisibilidad" de la pericial de la actora desde la perspectiva de su regular o irregular incorporacin al proceso, y la segunda se cie ms estrictamente al problema de su valoracin, partiendo del hecho previo de la procedencia de su admisin. Y vinculadas a las dos anteriores, se aade la relativa a la propia admisin y valoracin del informe aportado a las actuaciones por la demandada y elaborado por el Auditor de la sociedad que no ha sido tomado en consideracin por la magistrada "a quo" al considerar que no puede surtir efectos en el proceso

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el informe que no contiene el juramento o promesa de objetividad e imparcialidad contemplado en el artculo 335.2 de la LEC . Finalmente, y como consecuencia de todo ello, la incidencia que la prueba pericial ha tenido en la decisin judicial recada en la instancia y la revisin del pronunciamiento en la alzada en los trminos que resultan del artculo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citado anteriormente. 3.1. Sobre la admisibilidad o no de la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de la parte actora . El motivo de apelacin articulado por el recurrente no puede prosperar en lo que a este primer extremo se refiere, pues la prueba pericial de la parte actora se anunci y se practic conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las razones que seguidamente se pasan a exponer: 1) Del apartado 1 del artculo 336 de la Ley de Enjuiciamiento se deduce que la voluntad del legislador es que los litigantes aporten con el escrito de demanda o con el de contestacin a la misma los informes periciales de los que intenten valerse cuando se trate de informes elaborados por peritos por ellas designados, entendindose que al demandante - apartado 3 de la norma - le es posible aportar con la demanda dictmenes escritos elaborados por perito por l designado si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposicin de aqulla hasta la obtencin del dictamen. Por otra parte, el apartado 1 del artculo 337 prev - en su redaccin vigente - que " si no les fuese posible a las partes aportar dictmenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestacin, expresarn en una u otra los dictmenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrn de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco das antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal. " En el supuesto que se somete a nuestra consideracin no se ha de perder de vista que la accin que se ejercita es la accin de anulabilidad de acuerdos sociales sujeta a un plazo perentorio de caducidad, que ese plazo es breve (40 das), que el acuerdo que se impugna es el celebrado el da 15 de julio de 2009 y que la demanda se presenta el da 30 de julio de 2009 por razn de la problemtica que a efectos de caducidad representa el mes de agosto. Es bien sabido que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido la correspondiente distincin entre trminos o plazos sustantivos y procesales declarando que slo tienen carcter procesal los que tengan su origen o punto de partida en una actuacin de igual clase (los que comienzan a partir de una notificacin, citacin, emplazamiento o requerimiento), pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una accin, que es de naturaleza sustantiva, como resulta de la Sentencia de 25 septiembre de 2001 (Tol 66.521 ) o de la de 22 de enero de 2009 ( Tol 1.432.549). La Sentencia de 10 de noviembre de 1994 declara que el plazo para la interposicin de una demanda es un plazo civil, y la consecuencia de ello es la aplicacin del artculo 5 del C. Civil , en virtud del cual, en el cmputo de los plazos no se excluyen los das inhbiles, no excluyndose, por tanto, los del mes de agosto. Todo ello pone de relieve que se est en uno de los supuestos que permiten la destruccin de la presuncin del apartado 3 del artculo 336 relativa a que la parte actora se encuentra en disposicin de presentar el dictamen con el escrito de demanda, pues la propia naturaleza de la accin sujeta a plazo perentorio no permite demorar su interposicin. Y siendo as, conviene indicar que: a) La demandante con ocasin de la solicitud coetnea a la demanda de la medida cautelar de suspensin de los acuerdos que impugnaba ya puso de relieve que no poda acompaar el dictamen pericial que anunciaba al amparo del artculo 337 por cuanto " que no se ha podido obtener hasta este momento, dado lo escaso de las fechas entre los acuerdos adoptados el da 15.07.2009 y la presentacin de esta demanda, y la total ocupacin de economistas y auditores en estas fechas, ya que el 27 de julio ha vencido el plazo para la presentacin de los Impuestos de Sociedades, y el da 30 vence la presentacin de las cuentas anuales." Entiende el Tribunal que la solicitud justifica "cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposicin" de la demanda hasta la obtencin del dictamen, en los trminos que describe el artculo 336.3 LEC , estando correctamente anunciada la aportacin conforme al artculo 337 , pues la parte razona la procedencia de tener por anunciada la presentacin del mencionado informe pericial. b) La Ley de Enjuiciamiento Civil, al referirse al anuncio de la pericia por designacin de parte nicamente establece en el artculo 335.1 que los peritos habrn de poseer " los conocimientos correspondientes ", no establecindose en los preceptos siguientes ninguna condicin en orden a la

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necesidad de que quien hace el anunci identifique al perito, ni siquiera el objeto del informe cuya aportacin pretende, ni tampoco se requiere que el designado tenga vinculacin geogrfica con el lugar en el que debe desarrollarse el procedimiento judicial, pues lo nico que determina el artculo 340.1 - ya en sede de designacin por el Tribunal - es que " los peritos debern poseer el ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de ste ", regulando el artculo 343.1 los motivos de tacha para los peritos designados directamente por las partes. La actora aunque no determin la concreta identidad del perito que haba de informar si anticip que se trataba de un informe pericial de contenido econmico contable al identificar la cualificacin del emisor (economista /auditor) por lo que resultando de lo actuado que el perito Sr. Claudio ostenta la cualificacin necesaria para la emisin del dictamen que le fue encargado y que no ha sido objeto de tacha (con alegacin de cualquiera de los motivos establecidos legalmente), es indiferente al Tribunal su procedencia geogrfica. Por tanto, en lo que a esta primera cuestin se refiere no cabe sino rechazar de plano las alegaciones formuladas por la recurrente, pues la Sala considera que no se ha producido una irregular incorporacin de la pericia al proceso por la actora - que la anunci conforme a las previsiones legales y estaba sometida a un breve plazo de caducidad - ni, consecuentemente, una inadecuada admisin por la magistrada "a quo", debiendo desestimarse la peticin obrante al folio 6 de su recurso - folio 721 de los autos - por la que se interesa la declaracin de nulidad de la prueba pericial de los actores; peticin que, por otra parte, no se reproduce en el suplico de su escrito - folio 727 del proceso -. Consecuentemente, entramos a analizar el segundo de los aspectos controvertidos, esto es, el derivado de la valoracin que de dicho informe ha realizado la magistrada "a quo" para acoger, en base al mismo, los pedimentos de la demanda que ahora se cuestionan. 3.2. Sobre la valoracin de la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de la parte actora. El artculo 348 de la LEC dispone que " el tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica". El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 6 de abril de 2006 (Pte. Sr. Auger Lian) que, en todo caso, la funcin del perito es la de auxiliar al juez, ilustrndole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciacin de aqul ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1987 ). Y aade: "...en el supuesto de que en el proceso obren dictmenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aqul o aquellos que estime ms convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximacin o identificacin a la realidad de los hechos, presentando mayores garantas de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de Febrero de 1987 y 6 de Marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial segn las reglas de la sana crtica ( Sentencia de 22 de Febrero de 1989 ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casacin. ( Sentencias de 14 de Febrero , 7 de Marzo y 24 de Abril de 1989 , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial segn las reglas de la sana crtica, conforme dispone el artculo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, segn aquellas reglas sobre la base de la aportacin de conocimientos cientficos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Septiembre de 1987 )." La Sentencia apelada sustenta su pronunciamiento de condena en el contenido del informe emitido por el perito Sr. Claudio , vulnerando el contenido del artculo 413 de la LEC - anteriormente citado - e incurriendo en error de valoracin de la prueba en la medida en que siendo la accin ejercitada una accin de impugnacin de acuerdos sociales adoptados en la Junta de fecha 15 de julio de 2009 y sobre la base del ejercicio anual de 2008 (segn resulta de la demanda presentada el da 30 de julio de 2009) sienta sus conclusiones sobre datos posteriores no slo al momento en que el acuerdo fue adoptado sino al momento en que se produjeron los efectos de la litispendencia, al tomar en consideracin datos econmicos producidos con posterioridad a la propia presentacin de la demanda (los Balances de 31 de octubre de 2009) y que, por razones temporales obvias, no pudieron ser tomados en consideracin por quienes adoptaron el acuerdo ahora controvertido. Basta una mera lectura del informe pericial emitido por D. Claudio el 14 de diciembre de 2009 para llegar a la anterior conclusin. As resulta de las pginas 2 y 3 del dictamen que entre la documentacin utilizada para la realizacin de su anlisis ha tomado en consideracin como documento 4 los " Balances de comprobacin de 30 de junio 31 de octubre de 2009" . Y en la pgina 6, en el apartado 2 relativo a los "efectos que, sobre los estados financieros de la compaa, tiene el reparto de dividendos acordado por importe de 1.648.000 euros" afirma que " redunda claramente en perjuicio de la autofinanciacin y de la

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solvencia de la compaa, mxime si tenemos en cuenta que la facturacin total en el ejercicio de 2009 estimada es casi la mitad del ejercicio precedente (2008)" y sustenta dicha conclusin en el examen de las columnas correspondientes a junio y octubre de 2009, por tanto relativas a un perodo posterior al cierre de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2008 cuyos resultados son los que motivan el acuerdo objeto de impugnacin. No pueden ser tomados en consideracin los hechos producidos con posterioridad a la presentacin de la demanda conforme ha quedado expuesto en el Fundamento Jurdico Segundo de la presente resolucin al referirnos al artculo 413 de la LEC , ni consecuentemente puede surtir los efectos pretendidos un informe pericial que sustenta su opinin tcnica en datos que no existan al tiempo de la adopcin del acuerdo ni de la presentacin de la demanda, por cuanto ello supone una alteracin de aquella "foto fija" a la que se refieren los Tribunales en interpretacin del principio procesal "UT lite pendente nihil innovatur" y vulnera la doctrina que establece que la prueba pericial ha de recaer sobre los hechos o datos aportados al proceso ( STS de 12 de abril de 2000 ), sin que puedan introducirse a travs de la pericial hechos distintos de los litigiosos, que es lo que acontece en el presente caso, en el que se sientan las conclusiones sobre una base fctica distinta de la tomada en consideracin en el momento de adopcin del acuerdo impugnado. Por ello, en lo que a este punto concreto del argumentario de la apelante se refiere, debemos acoger la alegacin relativa al error de valoracin de la prueba pericial en la medida en que no se ha producido la valoracin crtica de los datos pertenecientes al segundo semestre de 2009 incorporados en el informe, que no pueden ser objeto del proceso por razn de lo que constituye el objeto del mismo. 3.3. Sobre la admisin del informe elaborado por el Auditor de la entidad demandada y aportado por sta al proceso. La Juzgadora de instancia no tom en consideracin el informe aportado por la representacin de la parte demandada que obra al folio 666 de las actuaciones porque entendi que el mismo careca de entidad probatoria al no haber sido emitido en la forma prevenida legalmente por no ajustarse al artculo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni contener la determinacin del objeto de la pericia y metodologa utilizada, decantndose por el emitido por el Sr. Claudio - ya comentado - que s se ajusta a la forma legal (Fundamento Jurdico Segundo de la Sentencia). Ciertamente, el informe escrito redactado por el auditor DON Segismundo a peticin del Consejo de Administracin el 12 de marzo de 2010 no contiene el juramento o promesa que impone el artculo 335.2 de la LEC , ni se hace referencia a la metodologa utilizada para fijar las conclusiones que en el mismo se contienen, pero ello no implica que la informacin que incorpora no pueda ser considerada a efectos probatorios cuando ha sido admitido en el proceso, ratificado en el acto de juicio, y sometido a contradiccin, sin perjuicio de la valoracin que deba realizarse conforme a lo dispuesto en el artculo 348 de la LEC . La cuestin relativa a las consecuencias de la falta de incorporacin en el dictamen escrito del juramento o promesa de imparcialidad ha sido objeto de estudio por la doctrina que concluye que la exigencia del artculo 335.2 tiene un claro contenido formal, por lo que su omisin no implica ni la invalidez del dictamen ni afecta a los presupuestos de admisibilidad de la prueba, sin perjuicio de la valoracin que de su contenido pueda realizar el Tribunal en lo relativo a su credibilidad y fuerza de conviccin. Dicho criterio resulta de numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, y as la Sentencia de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Granda de 21 de enero de 2011 (Roj: SAP GR 21/2011. Pte. Sr. Requena Paredes) declara que "la valoracin de la prueba que compete al Tribunal de segunda instancia cuando es impugnada permite remediar el error de una prueba que "per se" ninguna indefensin real produca con su prctica con virtualidad para acarrerar su nulidad, como tampoco resultaban justificadas las reservas del propio juzgador al dictamen aportado con la demanda ante la omisin formal en la declaracin de imparcialidad (art. 335.2 LEC ), slo relevante como factor de valoracin de la prueba cuado el informe no se somete posteriormente a ratificacin y contradiccin en juicio. Con ello qued sanado el bice procesal e incluso se tuvo en cuenta en el nico extremo de inters...". Y el carcter subsanable de la omisin se desprende de la Sentencia de la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Len de 23 de septiembre de 2009 (Roj: SAP LE 1128/2009: Pte. Sr. lvarez Rodrguez) que tras citar literalmente el contenido del artculo 335.2 dice: "La Ley no regula las consecuencias de la no inclusin en el dictamen de la frmula transcrita, pero, sin duda, se trata de un defecto subsanable, que las ms de las veces se subsanar al tiempo de declarar en el juicio el autor o autores del informe" denegando la Audiencia la nulidad de la pericia que haba sido postulada, habindose pronunciado anteriormente las

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Sentencias de la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Mlaga de 7 de junio de 2006 (Roj: SAP MA 1726/2006. Pte. Sra. Surez Barcena Florencio), la de la Seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 (Roj: SAP M 4360/2007. Pte. Sra. Ruiz de Gordejuela Lpez) o la de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de julio de 2009 (Roj: SAP T 1006/2009. Pte. Sra. Garca Medina). La Sentencia de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de Mlaga de 18 de septiembre de 2008 (Roj: SAP MA 1167/2008. Pte. Sr. Martn Delgado) aade: " La denominada declaracin de objetividad se trata de un requisito que, aunque legalmente exigido, tiene un carcter eminentemente formal, que puede ser subsanado tras la emisin del informe, subsanndose la originaria omisin de las menciones exigidas por el art. 335.2 LEC a travs de la oportuna manifestacin de las mismas a presencia judicial, en el curso del proceso./ En ningn caso puede aceptarse que la falta de las referidas menciones legales prive al dictamen de imparcialidad y objetividad. Siendo as que este efecto solo puede conseguirse a travs del cauce expresamente previsto en la ley, cual la novedosa tacha de los peritos propuestos por las partes litigantes, por las circunstancias y el cauce previstos en los artculos 343 y siguientes de la LEC ." En lo que se refiere a la determinacin del mtodo y del objeto de la pericia, destaca la resolucin de la Seccin 2 de la Audiencia de Len citada anteriormente que: " Desde el punto de vista de su contenido y de la metodologa seguida para la confeccin del informe, tampoco resulta adecuada su anulacin. Tomando en consideracin la pericia como actividad, la misma consiste, esencialmente, en la aplicacin de los conocimientos del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinin o facilitando una informacin. De entre las notas que caracterizan la actividad pericial pueden destacarse, en primer lugar, que es una actividad de naturaleza consultiva e instrumental, en cuanto que el perito no decide ni resuelve, sino que dictamina conforme a su creencia, suministrando datos, conclusiones u opiniones que han de servir al Juez para tomar decisiones que son ajenas a la funcin pericial; y, en segundo lugar, que es el resultado de un proceso complejo, que se compone fundamentalmente de dos fases: la de anlisis y la de conclusiones o dictamen, comprendiendo la primera de ellas el conjunto de operaciones destinadas al reconocimiento del objeto de la pericia y la segunda la evacuacin del dictamen propiamente dicho, que ha de describir las operaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas tras el examen correspondiente." Teniendo presente cuanto se ha expuesto, ha de acogerse el motivo de apelacin deducido por la sociedad recurrente que cuestiona la decisin de la Juzgadora "a quo" en orden a no dar entidad probatoria al informe aportado por su representada a las actuaciones (Fundamento Jurdico Segundo de la Sentencia, folio 690), pues an en el hipottico caso de que un documento tcnico no pudiera encuadrarse formalmente como pericial de parte, su aportacin al proceso como documento sera posible y su impugnacin por la adversa permitira la ratificacin en el acto de juicio por su autor, que por razn de sus conocimientos tcnicos ostentara la cualidad de testigo perito prevenida en el artculo 370. 4 de la LEC . Y todo ello sin perjuicio de la valoracin que deba darse en este caso concreto al informe emitido por Segismundo Muoz, cuestin sta que se abordar a continuacin. 3.4. Sobre la valoracin del informe elaborado por el Auditor de la entidad demandada. La Sentencia de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Bilbao de 28 de mayo de 2009 (Roj: SAP BI 1161/2009. Pte. Sra. Marco Cacho) interpreta el contenido del artculo 348 LEC y fija los siguientes criterios de ponderacin por los Tribunales en la valoracin del dictamen de peritos en el proceso civil: "1 Los razonamientos que contengan los dictmenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 2 Deber, tambin, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictmenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictmenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisin cuando no est de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictmenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3 Otro factor a ponderar por el tribunal deber ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictmenes: STS 28 de enero de 1.995 . 4 Tambin deber ponderar el tribunal, al valorar los dictmenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, as como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se d ms crdito a los dictmenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997

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Teniendo presentes los anteriores criterios, este Tribunal ha procedido al examen del informe emitido por el Sr. Segismundo - en relacin con la restante actividad probatoria obrante en autos - as como su intervencin en el acto de juicio (Video 2 minuto 34:20 y siguientes) y resulta de todo ello: 1.-Que el informe presentado por escrito consta de dos partes bien diferenciadas. La primera tiene por objeto la explicacin del contenido de determinadas normas tcnicas de auditoria sobre las funciones del auditor, la aplicacin del principio de empresa en funcionamiento y sus efectos en el informe de auditora, as como a la opinin favorable o con salvedades en referencia a la existencia de dudas sobre la continuidad de la sociedad en los supuestos que describe. La segunda parte del informe se centra en las cuentas anuales del ejercicio de 2008 (que constituyen la base de la adopcin del acuerdo impugnado) y en el contenido del informe de auditoria emitido el 1 de junio de 2009 sobre las cuentas del mencionado ejercicio, expresando en l una opinin sin salvedades. Y dice " considerbamos en esa fecha que, aunque se produjera la distribucin de dividendos propuesta, no existan dudas sobre la continuidad de la actividad de Space Cargo Valencia SA, dudas en los trminos recogidos en el apartado 5.4.1. de la norma de auditoria sobre la aplicacin del principio de empresa en funcionamiento que nos llevara a emitir un informe con salvedades" Y como quiera que dicho informe tena por objeto rebatir el aportado por la actora y emitido por el Sr. Claudio , introduce a continuacin la reflexin relativa a que a esa fecha - 12 de marzo de 2010 - y en relacin a la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio de 2009 (sobre el que se basa el informe del Sr. Claudio que no el acuerdo impugnado) dice "no hemos realizado la totalidad de procedimientos de auditoria y por consiguiente no hemos emitido nuestro informe de auditoria sobre las cuentas anuales de ese ejercicio" pero tomando en consideracin los datos financieros de la sociedad comprendidos entre el 30 de septiembre y el 31 de diciembre de 2009 valora la inexistencia de factores causantes de dudas importantes acerca de la continuidad de la empresa. 2.-En el acto de la vista, el indicado Sr. Segismundo afirm que a la hora de la confeccin del informe - ratificado en ese momento procesal - haba tomado en consideracin tanto las circunstancias favorables como las desfavorables (art. 335.2 de la LEC ) y negando tener inters en el debate suscitado entre los litigantes y afirmando su condicin de auditor de la sociedad desde el 2004 - con excepcin del ejercicio de 2007 - concluy que del acuerdo de distribucin de dividendos no se derivan perjuicios para la sociedad y que despus de la aprobacin del mismo se impartieron instrucciones para realizar el pago de los dividendos de forma aplazada mensualmente, manteniendo la conclusin de la inexistencia de perjuicio para la sociedad, sin que nada acaecido ulteriormente haya distorsionado su opinin. Expuesto cuanto antecede, este Tribunal, teniendo presente el objeto del debate y el contenido del artculo 413 de la LEC , debe prescindir - como en el caso del informe del Sr. Claudio - del examen de los datos incorporados al informe del Sr. Segismundo posteriores al momento de la adopcin del acuerdo impugnado, y consecuentemente, y teniendo en consideracin que los defectos formales apreciados por la Juzgadora de instancia fueron subsanados en la vista y que el informe contiene - conforme a la Sentencia de la Audiencia de Len citada ut supra - la actividad pericial consistente en anlisis de la normativa tcnica aplicable al caso y las conclusiones u opinin profesional recabada y referida al momento temporal que constituye el objeto del debate, nada obsta a su valoracin y aceptacin por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica, lo que conduce a la estimacin del motivo de apelacin, mxime cuando el acuerdo de distribucin de los dividendos cuestionados lo es en proporcin a la respectiva participacin de los socios, ostentando el socio mayoritario el 60% del capital y los actores impugnantes el 40% por lo que no puede apreciarse propiamente que el acuerdo se haya adoptado en beneficio de uno de los accionistas, dada la proporcin anteriormente indicada. Se une a lo anteriormente expuesto el hecho de obrar en las actuaciones debidamente testimoniado (folio 69 vuelto y 70) el informe de Auditoria de la sociedad relativo a las cuentas anuales del ejercicio de 2008 de las que se afirma que expresan la imagen fiel del patrimonio y de su situacin financiera, as como el Balance de cierre del ejercicio con importantes beneficios - folio 71 - y la memoria - folio 73 -, sin que de la indicada documentacin puedan extraerse las conclusiones descritas por los actores en la demanda. Consecuencia de lo expuesto es la revocacin de la sentencia en lo que se refiere a la anulacin del acuerdo adoptado en el punto 3 de la Junta General de accionistas celebrada el 15 de julio de 2007 consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, pues no ha quedado acreditado - a travs de las pericias practicadas y por las razones expuestas - que dicho acuerdo, al tiempo de su adopcin, fuera determinante de la eventual disolucin y liquidacin de la sociedad - que es lo que se infiere de la demanda como consecuencia del acuerdo -, cuando de la documentacin aportada a las actuaciones resulta un patrimonio neto contable resultante tras los repartos acordados - y siempre en referencia al momento en que se celebr la Junta controvertida - de 365.000 euros.

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CUARTO.- Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4 del orden del da referente a la modificacin del artculo 3 de los Estatutos, cambio de domicilio social de Valencia a Madrid Sostiene la recurrente que el acuerdo relativo a la modificacin estatutaria del domicilio social de la demandada no debi ser anulado por cuanto entiende que se adopt con las mayoras legales necesarias y cumplimiento de las previsiones del artculo 144.1 a) de la Ley de Sociedades Annimas . Seala la Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2005 (Roj: SAP B 12282/2005. Pte. Sra. Botet Serra) que "el artculo 144.1 de la LSA es una manifestacin del contenido del derecho de informacin que el artculo 48 de la LSA enuncia como uno de los derechos mnimos e inderogables del accionista. La finalidad del derecho de informacin y, por tanto, de los preceptos legales que lo consagran, es garantizar el ejercicio consciente y responsable del derecho de voto del accionista ( SSTS de 22 de marzo de 2000 y de 9 de octubre de 2002 , entre otras). La modificacin de los estatutos sociales, dada la trascendencia de estos acuerdos, requiere una mayor informacin de la general que dispone el artculo 112 LSA . Por ello, la norma imperativa del artculo 144.1 LSA pretende asegurar al socio, en relacin con toda modificacin de estatutos, informacin detallada y clara de la misma, as como, tambin, ponerle en conocimiento de aquellas cuestiones que pueden ser fundamentales en supuestos en que los intereses de los socios pueden quedar comprometidos, como, por ejemplo, en la reduccin de capital social a cero para compensar prdidas. En definitiva, la finalidad del artculo 144.1 LSA es asegurar que el derecho de voto se pueda ejercer por los socios, consciente y reflexivamente con el adecuado conocimiento de la importancia de la modificacin y el alcance pormenorizado de la misma (Resolucin de la DGRN de 19 de agosto de 1993, entre otras)." El punto cuarto del orden del da de la convocatoria de la Junta de 15 de julio de 2009 reza: " Modificacin del artculo 3 de los estatutos sociales ". El indicado precepto - en su redaccin original situaba el domicilio social en Valencia, Avenida del Puerto nmero 298 , piso 3, puertas 3 y 4 (46024) y el acuerdo controvertido y aprobado por mayora - folios 61 vuelto, 62 y 62 vuelto del proceso - tras la lectura de diversos escritos por el Sr. Edmundo y el Presidente del Consejo de Administracin, determinaba la siguiente redaccin de la norma estatutaria: "Su domicilio social se fija en Madrid, calle de la Caada real de las Marinas nmero 7, edificio 3, primera planta, local 1. Es competencia del rgano de Administracin crear, suprimir y trasladar sucursales, oficinas de delegaciones, dentro y fuera de Espaa." En el informe Justificativo (preceptivo) de la Modificacin Estatutaria obrante al folio 85 de las actuaciones se dice simplemente: "la modificacin de los estatutos que se propone responde fundamentalmente al deseo del Consejo de Administracin de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de informacin societaria ejercidas por directivos, como en la actualidad , as como porque el domicilio social que consta inscrito registralmente es el antiguo. " (El subrayado es nuestro) Consideramos, en lo que a esta cuestin se refiere que el pronunciamiento de la Sentencia apelada debe ser confirmado, pues compartimos con la magistrada "a quo" la afirmacin de que el informe emitido no ofrece justificacin suficiente de las razones determinantes de la modificacin del domicilio social, pues el "deseo ... de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de informacin societarias ejercitadas por directivos, como en la actualidad ..." viene a situar la decisin en el marco de las meras discrepancias entre socios que resultan de la amplia prueba documental obrante en el proceso, pero no contienen parmetros de utilidad justificativos de la modificacin estatutaria. Y en cuanto a que el domicilio social que constaba inscrito registralmente fuera anterior, no parece causa de justificacin de una nueva modificacin cuando la discrepancia con la realidad registral tena otra va de solucin. Por otra parte, y an cuando es cierto que durante la sesin de la Junta se formularon diversas preguntas por los socios discrepantes y se dieron las oportunas respuestas por parte del Presidente del Consejo de Administracin, lo que constituye el motivo de anulacin es la alegacin de falta de justificacin previa conforme al tenor del artculo 144.1.a) de la Ley de Sociedades Annimas pues dispona el precepto que " los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificacin de la misma." Y para la justificacin de la propuesta de modificacin no basta con cumplir formalmente el requisito de formulacin del informe, sino de exponer razones convincentes determinantes de la modificacin, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 16 de febrero de 2007 (Roj: STS 1175/2007 . Pte. Sr. Monts Penades) que: "La jurisprudencia y la doctrina de la Direccin General de Registros y del Notariado

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han puesto de relieve que la imperativa exigencia informe justificativo de la propuesta de modificacin de los estatutos, es una manifestacin del derecho de informacin accionista, sin que se cumplan las condiciones mnimas para dar validez y eficacia del informe de los administradores sobre la propuesta, que se realiza con una brevedad inusitada, resulta inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificacin, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisin ni el voto, y viene a promover una eleccin arbitraria, por inmotivada, de la mayora"; recogiendo dicha doctrina la Sentencia de la Seccin 5 de la Audiencia Provincial de Mallorca de 24 de marzo de 2009 (Roj: SAP IB 353/2009. Pte. Sr. Oliver Barcel) que concluye que aunque la ley no determina el contenido, ni siquiera explicita que el Informe sea detallado, "... es forzoso coincidir con las opiniones que sealan que el Informe no puede ser genrico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisin que se ha de traducir en el voto." Consecuencia de lo expuesto es la desestimacin del motivo de apelacin por cuanto que el mero deseo de cambio por parte del rgano de administracin derivado de la mala relacin entre los socios no constituye propiamente el informe justificado que prevena la norma, debiendo reputarse lesivo el acuerdo para los intereses de la sociedad cuando el mismo se adopta por conveniencia del socio mayoritario - como es el caso, y se desprende del propio contenido del informe aportado - tal y como resulta de la Sentencia de la Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 1994 (Revista Jurdica de Catalunya 1995-1). QUINTO.-Sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia combatido por el recurrente. An cuando la parcial estimacin del recurso de apelacin tiene su repercusin respecto del pronunciamiento en costas de la primera instancia, el Tribunal debe pronunciarse sobre el tercero de los motivos expresados por la recurrente - conforme a lo establecido en los artculos 218 y 465.5 de la LEC que discrepa de lo acordado en la Sentencia apelada porque considera que no se ha acogido realmente una pretensin subsidiaria sino una estimacin parcial, al rechazarse la anulacin del punto segundo del orden del da relativo a la distribucin del beneficio del ejercicio de 2008 ascendente a 648.000 euros. No podemos acoger el motivo de apelacin, pues la mera lectura del suplico del escrito de demanda obrante a los folios 13 y 14 de las actuaciones pone de relieve que la Juzgadora "a quo" hizo un correcto pronunciamiento sobre costas al estimar la pretensin subsidiaria a la peticin primera del suplico, pues reza literalmente el punto 2 del mismo que " subsidiariamente, y en defecto de la peticin arriba reseada [la primera, que solicitaba la anulacin tanto del punto 2 como del punto 3 del orden del da] se solicita se declare: la anulabilidad del punto 3 del Orden del Da, consistente en el reparto de un dividendo con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, por ser lesivo para la sociedad Space Cargo Valencia SA y en beneficio del socio mayoritario Deportrans SA" , que es lo que fue acogido por la magistrada. Ello implica que fue correcta la aplicacin del principio de vencimiento efectuada al amparo del artculo 394 de la LEC y que no podamos acoger el argumento expresado por la recurrente puesto que consideramos - como ya se ha expuesto - que la estimacin de la pretensin subsidiaria formulada para el caso de que no fuera acogido el primero de los pedimentos - unido a la estimacin del tercero - implic una estimacin ntegra de la demanda en los trminos que resultan de la sentencia recurrida. Afirman los tribunales que la estimacin de la accin subsidiaria no obsta a que se aprecie que la demanda ha sido totalmente estimada a efectos de considerar que las costas han de ser impuestas a la parte vencida, como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 8 de enero de 1998 al afirmar que no concurre, en tales casos, el supuesto de estimacin parcial de la demanda sino que se trata de una estimacin total de una peticin subsidiaria y complementaria de la principal que determina la imposicin de las costas procesales a la parte vencida en juicio, y cita en sustento de tal tesis las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de junio de 1994 y 1 de junio de 1995 . Ello no obsta a que, como consecuencia de la estimacin del recurso y de la parcial estimacin de la demanda - precisamente por revocacin de la pretensin subsidiaria acogida en la instancia - se vea modificado el pronunciamiento sobre costas y conforme al contenido del artculo 394 y - ahora s - por razn de la estimacin parcial de la demanda, cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. SEXTO.- Sobre el pronunciamiento en costas de la apelacin.

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La estimacin del recurso de apelacin determina en relacin al pronunciamiento sobre costas de la apelacin y de conformidad con lo establecido en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. La representacin de la entidad apelante solicit expresamente la imposicin de las costas de la segunda instancia a la parte apelada - folio 727 de las actuaciones - y esta peticin en ningn caso poda ser acogida, como ha tenido ocasin de declarar con reiteracin esta Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Valencia al interpretar el artculo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas del recurso, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimacin total o parcial del mismo no se condenar en las costas a ninguno de los litigantes. Siendo el recurrente la nica parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnacin la realizacin de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apel), ello determina que no sea ste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposicin de las costas de la apelacin si su apelacin es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso slo podr dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que slo se person en la alzada para defender la Sentencia dictada. En consecuencia, ni siquiera la hipottica estimacin del recurso de apelacin podra originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidi por el recurrente, por lo que la pretensin deducida en tal sentido no poda ser acogida. Vistos los preceptos legales citados y dems de general aplicacin,

FALLO
PRIMERO .-ESTIMAR parcialmente el recurso de apelacin formulado por la representacin de la entidad SPACE CARGO VALENCIA SA contra la sentencia de 7 de junio de 2010 , que se revoca en el particular relativo a la anulacin del punto 3 del Orden del Da relativo a la Junta de 15 de julio de 2009 que de deja sin efecto, confirmndola en cuanto al resto. Respecto de las costas de la primera instancia, cada una de las partes habr de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad SEGUNDO .-Respecto de las costas de la apelacin cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Procdase a la restitucin del depsito constituido para recurrir en apelacin. Notifquese esta resolucin a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artculo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedar firme, sin ulterior declaracin, procedindose a devolver los autos originales, junto con certificacin literal de esta misma resolucin y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecucin, unindose certificacin al Rollo. As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leda y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dict, estando celebrando audiencia pblica la Seccin Novena de la Audiencia Provincial en el da de la fecha. Doy fe.

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