Mario David Garca V.

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario (UNR), Argentina. Magister Scientia en Derecho Procesal por la UNR y UPANA (Guatemala). Economista, Abogado y Notario. Profesor en el doctorado de Derecho Constitucional y en maestras de Derecho, Economa y Ciencia Poltica de la Universidad Mariano Glvez de Guatemala.

EL DESAJUSTE SISTMICO CONSTITUCIONAL EN LA TUTELA DE URGENCIA

EDITORIAL TIERRA LABRADA, GUATEMALA

A mi esposa Maria Elena, nacida a la eternidad el 27 de noviembre de 2003.

Las almas que se aman no tienen olvido, no tienen ausencia, no tienen adis !

Manuel Mara Flores.

A Mario David Garca Jr., venido al mundo el 1 de diciembre de 1997, con bagaje de fe y esperanza. Tu risa me hace libre, me pone alas. Soledades me quita, crcel me arranca.

Miguel Hernndez.

INDICE
INTRODUCCIN ................................................................................................................ 6 PRIMERA PARTE Captulo I Teora del sistema jurdico............................................................................................. 10 1. Lo que no es sistema jurdico. 2. La teora de sistemas. 3. Los componentes sistmicos. 4. El surgimiento de la TGS 5. La norma como microsistema. 6. El sistema jurdico. 7. El Estado de Derecho como sistema. 8. El garantismo como esencia sistmica del Derecho. Captulo II El proceso de las garantas............................................................................................ 21 9. Qu es el garantismo? 10. Estado de Derecho, inherente a las garantas humanas. 11. Cuando los derechos dejan de serlo. 12. El esfuerzo por regir la sociedad por el Derecho. 13. La proliferacin terminolgica. 14. El desarrollo de la idea tutelar. Captulo III La teora constitucional................................................................................................... 45 15. Constitucionalismo, marco del Estado de Derecho. 16. Constitucin y constitucionalismo. 17. Lo que es una Constitucin. 18. Leyes orgnicas del Estado como Constituciones. 19. Una feria clasificatoria. 20. El combate contra la arbitrariedad.

SEGUNDA PARTE Captulo I La custodia de los derechos .......................................................................................... 53 21. Acerca de la Teora general de la tutela jurdica. 22. El retorno al Estado de Derecho 23. Mxima expresin del poder estadual. 24. La auctoritas. 25. Tutela jurisdiccional y Constitucin. 26. Tutela de derechos individuales concretos. 27. Ms all de la isonoma de los griegos. 28. La esencia del acto justo. 29. Una justicia retardada no es justicia.

30. La esencia del proceso. 31. La justicia oportuna. Captulo II La urgencia.................................................................................................................... 79 32. Sobre la calificacin urgente de la tutela. 33. Procesos rpidos y tradicin del Ius Commune. 34. Procesos especiales y la tradicin del Ius Commune. 35. La tutela urgente como proceso especial. 36. Precaucin como valor absoluto. 37. Procesos especiales preventivos y de urgencia? 38. Proceso malogrado. Captulo III La cautela ....................................................................................................................... 95 39. El proveimiento cautelar. 40. La va cautelar para acelerar el proceso. 41. La influencia doctrinal en Iberoamrica. 42. El proceso y el tiempo. 43. Lo precautorio en el imaginario jurdico. 44. La objecin a lo precautorio. Captulo IV Fumus boni iuris y Periculum in mora ........................................................................... 104 45. La certeza del derecho. 46. Los lmites del poder jurisdiccional. 47. Miasma de buen derecho. 48. Contradiccin y racionalidad. 49. La tardanza procesal. 50. El problema de la corrupcin. 51. El prejuzgamiento judicial. Captulo V La artificial amplitud de lo precautorio .......................................................................... 116 52. Naturaleza del Proveimiento Cautelar. 53. Caracteres del proveimiento cautelar 54. La cautela como instrumento del proceso. 55.Lo precautorio en la legislacin guatemalteca. 56. Distribucin de cautelares por sus fines. 57. La proteccin de personas Captulo VI Discrecionalidad jurisdiccional........................................................................................ 140 58. El papel de los jueces. 59. Designacin representativa indirecta. 60. La compleja escogencia de jueces. 61. El criterio del juez y su entorno. 62. La condiciones del juez justo. 63. La dependencia judicial.

64. La actividad jurisdiccional.

65. El hombre-juez.

66. La funcin jurisdiccional en la legislacin guatemalteca. 67. Independencia del juez en Guatemala. TERCERA PARTE Captulo I El peligro de destruccin del proceso ............................................................................ 165 68. La intensa promocin de la tutela urgente. 69. Vertientes de la denominada tutela anticipada 70. Los propuestos ejes del proceso civil. 71. La aspiracin de conocimiento de la realidad. 72. Las razones contra la verdad en el proceso. 73. Intentos por una teora del conocimiento judicial. 74. Jenfanes y la verdad. 75. Relacin e interaccin con la objetividad. 76. Criterio de Demarcacin. 77. La Falsacin 78. La conviccin judicial de un hecho probado. Captulo II Los fundamentos germinales del Derecho ...................................................................... 188 79. Los principios. 80. Verdades eternas 81. Los principios jurdicos. Captulo III Cuando las ideas insinan ilcitos ..................................................................................... 194 82. En el terreno de la atpicidad. 83. El principio de legalidad. 84. Los ilcitos atpicos. Captulo IV Lo que tiene que decir la Constitucin .............................................................................. 201 85. Siempre el poder de los gobernantes. 86. Orden o desorden constitucional. 87. La revisin de la constitucionalidad de las leyes, en la historia. 88 Inconstitucionalidad de la visin cautelar. EPLOGO ............................................................................................................................. 214 BIBLIOGRAFA ....................................................................................................................... 221 FUENTES DE INTERNET .......................................................................................................... 226

Introduccin Esta obra trata de Derecho procesal. De libertad, respeto a la dignidad humana y Estado de Derecho. De garantas constitucionales, sistema jurdico y certeza legal que aseguren la convivencia pacfica en sociedad, para hacer posible el cumplimiento de los personales fines, y la consecuente bsqueda individual de la felicidad. Su intencin es exponer y con esto fundamentar para su cuestionamiento, debate y sometimiento a su falsabilidad1-, que el proceso para que sea jurdico en el inequvoco sentido de perseguir la justicia, y con esto la paz social, tiene que sustentarse ineludiblemente en las garantas esenciales, humanas y constitucionales. O, de otra forma, se tratar de un linchamiento una accin ajena a la esencia del Derecho, por ms que pudiera ser eventualmente legal y hasta apoyado por pensadores y elaboracin doctrinaria2-, sin importar la apariencia pseudo jurdica, fundamentalista e inquisitorial, ideolgicamente totalitaria. De ah que quede primariamente expuesto que hablar de proceso jurdico garantsta es una tautologa, una repeticin innecesaria, porque el proceso jurdico para ser tal, en fondo y forma, tiene que ser irrenunciablemente garantsta. Esto es, acorde y fundamentado en las garantas humanas (referidas con exclusividad a los Derechos Humanos de primera generacin3), y por tanto a los derechos constitucionales, nominados e innominados. De otra forma, ser un procedimiento de fuerza,4 una mera represin al antojo de quien detente el poder, sea un monarca, un lder religioso, una
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La falsabilidad, esto es, la bsqueda de refutacin ms que de comprobacin a la manera del mtodo cientfico tradicional, visin y trmino introducido por Karl Popper complet la metodologa investigativa para dotar de categora cientfica a las disciplinas sociales. En ese sentido, la objetividad es una caracterstica de los enunciados de la ciencia, los cuales se distinguen por su falsabilidad, es decir, en potencia, su capacidad real de ser falsados. El concepto de objetividad en Popper se puede seguir tambin por el discernimiento sobre el mtodo propuesto y adoptado para los estudios de carcter cientfico, sin hacer la distincin entre el mtodo de las ciencias naturales y las ciencias sociales. Ver: POPPER, Karl R. Conjeturas y refutaciones. Tercera reimpresin. Espaa. Ediciones Paids. 1991 y POPPER, Karl R. Conocimiento objetivo. Cuarta edicin. Traduccin de Carlos Sols Santos. Espaa. Editorial Tecnos. 1992. 2 Como es ejemplo, Carl Schmitt. 3 Ms adelante trataremos los Derechos Humanos de segunda, tercera, cuarta y n generacin como parte de los nuevos escenarios de la lucha ideolgica por un colectivismo que a la luz de los acontecimientos de los ltimos 20 aos resulta ms absurda que nunca. 4 En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aqul que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el ms fuerte. PLATON. La Repblica o de lo justo. Dilogo en el que participan Scrates, Glaucon, Polmarco, Trasmaco, Adimante, Cfalo y Clitofon. El dialogo, contado por Scatres transcurre en el Pireo, en casa de Cfalo. Segunda reimpresin. Sin mencin de traductor. Mxico. Editores Mexicanos Unidos. 1991. Pgina 53. Esta idea de Platn- Scrates la recoge siglos despus Marx en su elaboracin filosfica contra la existencia del Derecho, como parte de su doctrina comunista.

turba callejera, un juez, los testaferros de un dictador o los sumisos ejecutores dentro de una jerarqua, digamos militar. Esta premisa bsica la condicin esencial para definir un proceso jurdico-, est acorde adems a una estructura sistmica del orden legal y rechaza o excluye consideraciones o institutos legales que, por ejemplo, persiguiendo la eficacia procesal atentan contra el debido proceso, el Estado de Derecho, la certeza jurdica. Resulta absurdo perseguir (por una falsa va) la eficacia procesal, adoptando institutos que erosionan, niegan o contraran la seguridad y certeza jurdicas, el debido proceso, el Estado de Derecho. Hoy, el anlisis econmico del Derecho provee una corroboracin adicional y til, del categrico imperativo de sometimiento al Estado de Derecho de las democracias, como exigencia consecuencial de los efectos que produce su observancia o su abandono. En efecto, para evaluar los derechos o las instituciones jurdicas se ha recurrido a la distincin de independencia o integracin, incluyendo esta ltima al consecuencialismo. Los planteamientos se formularon, hasta hace una dcada de manera independiente, esto es valorando los derechos o institutos segn su propia justificacin, racional, poltica o de otra ndole-. En tanto en aos recientes, se ha optado por lo que se denomina integracin en el estudio de derechos e institutos jurdicos, que incluye la valoracin de las consecuencias sin la cual no puede obtener la certeza de eficacia y viabilidad y su conveniencia social. Cometer desaguisados es una opcin en observancia de la libertad; pagar sus efectos y costos es una consecuencia inevitable. Lo mismo que ocurre, al revs, con los aciertos que permiten conseguir resultados apreciados y apreciables. Cierto es tambin que, particularmente en los ltimos aos, en nuestra familia romanogermano-cannica de Derecho, se ha manifestado una mayor preocupacin por la eficacia y celeridad procesal. Inquietud nada nueva y que desde finales del siglo XVIII llev a establecer instituciones, generalmente basadas en el pensamiento absolutista, que funcionaron como falsas soluciones y que, en lo concreto, contribuyeron a hacer todava ms precaria la administracin de justicia. En nuestra familia de Derecho, en efecto, la lentitud procesal no es un fenmeno nuevo, pero s un mal consentido contemplativamente con el paso de los siglos.

Si bien es cierto, la Ley de las Doce Tablas insista en la perentoriedad de la resolucin judicial de los procesos;5 tambin lo es que esta se perdi en los milenios por venir. En estos se vio el hundimiento del orden legal romano occidental, la codificacin justinianea romana de Oriente, las adiciones germana, cannica y feudal en el continente europeo, el rescate en Bolonia con glosadores y comentaristas- de la tradicin jurdica, la ulterior configuracin del ius commune, la codificacin napolenica, hasta finalmente llegar al desorden institucional de nuestros das. Como quedar de manifiesto en esta obra, la enfermiza lentitud procesal era ya clebre en la Europa del siglo XVI en la que escritores como Rabelais hacan mofa y usaban de humorstico argumento en tramas que involucraban a personajes dedicados a la administracin de una justicia lenta e incumplida. En cinco siglos, la situacin no ha variado para bien. Y lejos de aligerar las fases del proceso, -fuera declarativa de derechos, o ejecutiva de los ya declarados-, de buscar eliminar lo superfluo, de acelerar las resoluciones judiciales a travs de la oralidad y la real inmediacin del juez en el conocimiento de la causa, de observar los plazos y simplificar las etapas del proceso, buscando fiabilidad y eficacia, se han propuesto e instituido procedimientos que no solucionan el problema y antes bien precarizan todava ms la recta y pronta solucin de conflictos por la va judicial. Con el a veces cnico agregado del menosprecio a la seguridad y certeza jurdicas y el debido proceso de las garantas constitucionales. En la informacin oficial de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Rosario, sobre la maestra en Derecho Procesal, se plantea precisamente una situacin que es imperativo mejorar: El acceso a la justicia y la posibilidad de que los conflictos con relevancia jurdica sean resueltos de modo rpido y efectivo son derechos de rango superior. Sin embargo, la realidad actual del servicio de justicia no exhibe adecuada conformidad entre el modelo constitucional y las necesidades colectivas de sus destinatarios, de modo que -en general- la respuesta jurisdiccional promedio frente a los litigios que se llevan a sus estrados es costosa, lenta y con resultados habitualmente inciertos. Este cuadro de situacin logr instalar entre los habitantes de la Repbica un desfavorable consenso respecto de la satisfaccin procesal que se brinda a los justiciables para atender a sus concretos problemas litigiosos, siendo ya valor entendido que los tribunales en general no vehiculizan las garantas de acceso a la jurisdiccin e igualdad ante la ley. No debe extraar, entonces, que los justiciables busquen hoy con ahnco y renovados bros distintos medios alternativos de solucin de conflictos (negociacin, amigable composicin, mediacin,

(...) sea la puesta del Sol el trmino improrrogable para resolver. Tabla I, 9. Ley de las XII Tablas. Primera edicin. Traduccin de Csar Rascn Garca y Jos Mara Garca Gonzlez. Espaa. Editorial Tecnos. 1993. Pgina 3.

arbitraje, arbitramento), figuras en las que no cabe ver la panacea que resolver todas las agudas fallas del sistema judicial. 6

Dijimos que el proceso o es de garantas constitucionales o es un linchamiento; por lo que para evitar el desprecio, negacin o rechazo al debido proceso es imperativo comenzar con la limitacin de los poderes estatales concentrados en las manos de los jueces. Lo que impone lmites a la discrecionalidad judicial y constreimiento de la actuacin de los jueces en el proceso, reducindolos a fiscalizadores de la legalidad de la actuacin de las partes. Precisamente la institucin procesal que someteremos a estudio, la tutela de urgencia, muestra una amplia y creciente variedad de expresiones: medidas cautelares, autosatisfactivas, sentencias anticipadas o despachos interinos de fondo, procesos monitorios y sentencias econmicas. Se sustentan en dos institutos contenidos en expresiones en latn (como para artificialmente dotarlas de fuerza y conviccin secular). El Fumus boni iuris y el Periculum in mora. Ambas se estiman en la probabilidad, y se asientan en una ampliada discrecionalidad judicial. Ambas se reducen a peligrosas especulaciones judiciales; ambas adelantan criterio jurisdiccional cuya significacin es un inadmisible prejuzgamiento de la causa de fondo (ut infra 51), que resta sentido al proceso en s, y que est instituido precisamente para dilucidar el fondo del asunto litigioso. Ambos institutos, en fin, provocan consecuencias de inseguridad e incertidumbre jurdicas contrarias a lo que el Derecho en su unicidad se propone conseguir.

http://www.fder.unr.edu.ar/index.cgi?wid_seccion=6&wid_item=83

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PRIMERA PARTE

Captulo I Teora del sistema jurdico. 1. Lo que no es sistema jurdico. Adelantamos, que la denominacin sistema jurdico ha sido de un uso frecuente e impropio, en lo coloquial, tribunalicio e incluso acadmico. Se le ha tomado como equivalente al orden o estructura, o como trmino supeditado a stos, lo cual no corresponde al sentido del vocablo sistema, ni mucho menos al concepto desarrollado en la ciencia. Como sabemos, el Derecho es lenguaje. Pero el lenguaje se presta para malabarismos de todas clases porque total, en ese mbito, nadie es dueo de nada, mucho menos de la verdad. As, una parte de la doctrina conceptualiza, a las normas jurdicas orgnicamente relacionadas en un sistema al que denomina ordenamiento jurdico. Es una visin pro marxista, que no concibe un simple agregado de normas colocadas en algn orden horizontal, sino formando una estructura.7 O sea somete el concepto sistmico al de orden y ste al de estructura. Giuseppe Lumia recuerda que el concepto de estructura fue conocido ya en el mundo clsico; algunos de sus rasgos aparecen en la obra entelcheia de Aristteles. Siglos despus, el romano Vitrubio8 habra utilizado el concepto para su tratado didctico De architectura, clebre obra en 10 libros, que ha conservado la tcnica de la arquitectura e ingeniera del helenismo. Escrita a fines de su vida, apareci hacia el 25 a. C., dedicada9 al recin entronizado Emperador romano Augusto.10 Como bien refiere
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LUMIA, Giuseppe. Principios de Teora e ideologa del Derecho. Dcimo cuarta reimpresin. Traduccin de Alfonso Ruz Miguel. Espaa. Editorial Debate. 1993. Pgina 53. 8 Arquitecto e ingeniero romano. Naci en una fecha desconocida, pero contemporneo de Augusto (s. I d. C.); no se sabe apenas nada de su vida. Se le supone nacido en Verona, donde consta que ejerci como arquitecto un Lucio Vitrubio Cerdone, tal vez liberto suyo; recientemente se le ha identificado con un tal Mamurra, proefectus fabrum de Csar, pero es dudoso que as sea.http://www.arqhys.com/vitrubio.html. 1 de diciembre de 2004. 9 http://www.arqhys.com/vitrubio.html. 1 de diciembre de 2004. 10 El testamento de Cayo Julio Csar dej como heredero de la parte principal de sus bienes materiales a su joven sobrino-nieto Octavio a quien adems, adopt como hijo. Las circunstancias convirtieron al joven no slo en su heredero material, sino tambin poltico. http://www.historialago.com/leg_01530_augusto_01.htm. 14 de agosto 2006. Cayo Julio Csar Octavio Augusto, en latn Caius Iulius Caesar Octavianus. (23 de septiembre 63 a.C. 19 de agosto 14 d.C.), de nombre Octavio. Durante el perodo de su vida anterior al ao 27 a. C, es considerado como el primer, y ms importante, de los emperadores romanos, aunque l mismo no se consider como tal durante su reinado, prefiriendo usar el ttulo republicano tradicional de princeps

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Lumia, contemporneamente el uso del concepto de estructura se identifica con Marx quien subray la interdependencia de los fenmenos sociales, que lig con las estructuras superiores, a partir de estructuras de base, constituidas por los modos de produccin y por las relaciones sociales que se derivan de estos. Tales superestructuras seran los sistemas jurdicos, polticos, morales, religiosos y las ideologas.11 Slo recientemente, el concepto de estructura adquiri un valor tcnico que presupone la existencia de una pluralidad o conjunto de elementos que no son un simple agregado sino la totalidad, en el sentido que cada elemento condiciona a los dems, por lo que las propiedades del todo se modifican en cada cambio de una de sus partes. Segn esto, adems, la estructura es una totalidad dinmica, en la que las leyes de las relaciones regulan las transformaciones internas de la estructura, por lo que la identidad de tal unidad permanece aunque los elementos cambien, en tanto conserven entre s la misma relacin. Lumia aade a la estructura una capacidad de autoregulacin, mediante un juego de anticipaciones y retroacciones o reacciones, que llega a la precorreccin -no solamente a corregir los errores o desviaciones posibles-, por lo que se trata de sistemas cerrados que no obstante, no excluyen que sean subestructuras de un estructura ms amplia.12 Otros autores,13 en variaciones sobre el mismo tema, definen el sistema normativo como un conjunto de reglas que en cada caso concreto- regulan una prctica social; y hablan, en consecuencia, de sistemas normativos religiosos, jurdicos, polticos, econmicos, deportivos, etc. Pero en esta amplia consideracin se incurre en el desprecio de un aspecto esencial de la concepcin sistmica: la armona, la correlacin, la conformidad y, diramos, la euritmia de los componentes integrados al sistema. No en balde se afirma que Maquiavelo, fue de los primeros en pensar, no tanto en trminos de la teora de sistemas pero s con el espritu que informa a sta, por cuanto percibi mecanismos improbables de poder en lugar de un cosmos preestablecido de virtudes que aseguraban el orden instituido por los monarcas.14
civium (esto es, el primero de los ciudadanos). Augusto mantuvo externamente las instituciones republicanas, pero gobern como un autcrata durante ms de 40 aos. Acab con un siglo de guerras civiles y dio a Roma una era de paz (Pax Romana), prosperidad y grandeza imperial. Es clebre por la ereccin de obra fsica, que cambi la faz de Roma y que explicara la dedicatoria de su obra del arquitecto Vitrubio. Informacin sobre Augusto se encuentra en: http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%A9sar_Augusto. 15 de agosto 2006. 11 LUMIA, Giuseppe. Principios de Teora e ideologa del Derecho. Op. cit. Pginas 53 y 54. 12 Op. cit. Pgina 55. 13 GARZON VALDEZ, Ernesto. Calamidades. Primera edicin. Espaa. Gedisa Editorial. 2004. Pgina 202. 14 GMEZ-JARA DEZ, Carlos (compilador). Teora de sistemas y Derecho penal. Primera edicin. Espaa. Editorial Comares. 2005. BAECKER, Dirk. Por qu una teora de sistemas? Pgina 5

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Cientficamente, el sistema es algo ms que una estructura. Las nociones de estructura y funcin vienen a constituir instrumentos de un mismo esquema interpretativo, siendo relativas entre s. En un sistema pueden identificarse diversos niveles de funcin y estructura de tal forma que una funcin sirva de estructura para otra funcin ms mediata y una estructura sea a su vez funcin de una estructura de nivel superior.15 La constante sealada por Guibourg es que el flujo de materia, energa o informacin que se denomina como estructura sea ms rgido que lo contenido en lo que se denomina funcin, dado que si no la estructura no sirve de cauce a la funcin. Cada sistema, entonces, cumple determinadas funciones que definen su identidad, por lo que posee estructuras adecuadas para el cumplimiento de sus fines; incluida la indispensable funcin de subsistir, para lo cual es requerido mantener su equilibrio dinmico.16

2. La teora de sistemas. El concepto sistmico en trminos idiomticos encuentra su origen en el latn systma que a su vez fue tomado del griego. La vigsima segunda edicin del DRAE lo define bsicamente como un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre s o como un conjunto de cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto. El concepto fue empezado a ser utilizado por el bilogo austriaco Ludwig von Bertalanffy hacia 1946 y encontr rpido asiento en todos los mbitos cientficos. Incluso, en aos posteriores, aparecieron profesiones cuya actividad principal se centra en su conocimiento y desarrollo y no ha sido extrao que gobernantes integren tal enfoque en su plataforma poltica. En el caso especfico de las Ciencias Sociales, un modo significativo de estudio de la organizacin es concebirla como sistema. El anlisis de sistemas, en ese sentido, trata de la organizacin como sistema de variables mutuamente dependientes. Contempla las teoras de las redes, de las grficas, de los conjuntos, de los autmatas (particularmente importante en el planteamiento de una eventual sustitucin del juez por una computadora), de la informacin, de los juegos, de la decisin, de las colas y la ciberntica. Concibe la teora no ya de sistemas de clase ms o menos especial, sino de principios universales aplicables a los sistemas en general.17 Como una

consecuencia de la existencia de propiedades generales de los sistemas aparecieron

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GUIBOURG, Ricardo. Pensar en las normas. Primera edicin. Argentina. Editorial Eudeba. 1999. Pgina 80. 16 Op. cit. Pginas 80 y 81. 17 BERTALANFFY, Ludwig von. Teora general de los sistemas. Decimoquinta reimpresin. Traduccin de Juan Almela. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2003. Pgina 32.

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similitudes estructurales o isomorfismos en diferentes campos, lo que expone la existencia de principios que rigen el comportamiento de entidades que son intrnsecamente muy distintas.18 Helmut Coing19 en una breve obra sobre el sistema en la jurisprudencia, defina hace cincuenta aos, la estructura sistmica aludiendo a su coherencia. Deca: Por un sistema entendemos un orden de conocimientos bajo un solo punto de vista. En sentido estricto, se puede hablar de un sistema solamente si la conexin entre los conocimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de deduccin a partir de determinadas premisas, es decir, en tal forma que las proposiciones individuales puedan deducirse como consecuencias lgicas a partir de ciertos axiomas fundamentales. Dirk Baecker encuentra que el concepto de sistema as como la idea de una teora sistmica, se hallan vinculados con el intento de la sociedad por controlarse a si misma, lo que plantea consecuentemente cules son las ideas de control que son propias de tal teortica.20 En las ciencias sociales, al menos, sostiene Baecker, no puede hacerse referencia al control sin hablar al mismo tiempo de la comunicacin, ya que el control es un acto de comunicacin y slo puede tener xito aquel si es exitosa sta.21

3. Los componentes sistmicos. Los sistemas estn formados por partes que son puestas en funcionamiento juntas de una forma particular para obtener un objetivo. La relacin entre las partes determina lo que el sistema hace y como funciona en general. Por lo tanto, las relaciones en el sistema son normalmente ms importantes que cada parte individualmente. En general, los sistemas que son construidos como bloques de otros sistemas se llaman subsistemas. La dinmica de un sistema se relaciona con el cambio. Un sistema que no cambia es un sistema esttico (al que se denomina determinstico). Muchos de los sistemas son dinmicos, los cuales cambian a travs del tiempo de acuerdo al comportamiento sistmico. El desarrollo de un sistema con un patrn tpico es llamado patrn de comportamiento. El sistema ser esttico o dinmico dependiendo de la temporalidad y de las variables en las que se concentra. El horizonte

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Op. Cit. Pgina 33. COING, Helmut. El sentido del Derecho. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia. Primera edicin en espaol. Traduccin de Robert S. Hartman y Jos Luis Gonzlez. Mxico. Centro de Estudios Filosficos. UNAM. 1959. Pgina 21. 20 GMEZ-JARA DEZ, Carlos (compilador). Teora de sistemas y Derecho penal. BAECKER, Dirk. Por qu una teora de sistemas? Op. cit. Pgina 3. 21 Ibdem.

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temporal es el perodo dentro del cual se estudia el sistema. Las variables son valores cambiables dentro del sistema.22

4. El surgimiento de la TGS. En lo plural, los sistemas fueron objeto de estudio y desarrollo cientfico desde los aos 50s del siglo pasado, cuando se postul la as conocida Teora General de los Sistemas (TGS), formulada interdisciplinariamente por un grupo de cientficos encabezados por el bilogo von Bertalanffy (quien ya fue citado), el economista Kenneth Boulding, el biomatemtico Anatol Rapoport y el fisilogo Ralph Gerard. An cuando algunos jurstas como Helmut Coing, como vimos, prontamente integraron el concepto sistmico, no hubo ningn jurista entre los pioneros de la TGS a pesar de la esencialidad, gran utilidad y determinacin para la ciencia del Derecho que conlleva el conocimiento sistmico. Tampoco, en los trabajos de enunciacin de la TGS se estableci una sinonimia de sistema con estructura u orden, uno de utilizacin en el marxismo y el otro como trmino recurrente en las Ciencias Sociales. Empero, la TGS de basa en una bsqueda sistemtica de la ley y el orden (que por ser multidisciplinario se extiende al universo).23 Enfatiza, en ese sentido el orden de rdenes, ley de leyes, lo que encaja muy bien con la concepcin del Derecho que, como sistema nace de la causa primigenia constituyente. Jurdicamente entonces, el sistema se establece a partir de una Constitucin de la cual derivan las leyes, reglamentos y otras normativas. Es esencialmente armnico, puesto que nada puede contradecir a la norma fundante y es estructuralmente finito (lo que distingue al Derecho positivo, susceptible de conocimiento cientfico, del Derecho natural, que siendo relacionado con la divinidad es infinito y por tanto imposible de conocerlo y estudiarlo cientficamente). El ordenamiento jurdico sistmico posee la relacin de coordinacin entre sus componentes normativos, a los que se exige armona y congruencia de la parte con el todo. Existe igualmente una relacin de subordinacin de las normas concretamente la relativa a las leyes, reglamentos y los oficios que contienen prescripciones menores-. El ordenamiento jerrquico establece una disposicin vertical dentro de la estructura sistmica, colocando a las normas de igual rango en un plano horizontal. Otorga un valor a la norma, dependiendo de su cercana de la razn primera constitucional. En ese sentido, las normas exponen una relacin de progresiva subordinacin descendiente, desde el punto de partida derivada de la Constitucin. Tambin se identifica una
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http://home.ubalt.edu/ntsbarsh/opre640S/SpanishP.htm. 4 de febrero 2004. LOPEZ PALOMINO, Ral. La inteligencia sistmica en accin. Primera edicin. Mxico. Ediciones Castillo. 2001. Pginas 28 y 29.

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relacin sustancial de las normas en el sistema jurdico, tanto en el plano horizontal como el vertical, exigencia que afecta igualmente a la misma Constitucin. Significa esta relacin el requerimiento de coherencia, conveniencia, pertinencia y cohesin de los enunciados normativos conforme a la lgica dentica-, con su propio contenido, con el cuerpo legal al que estn cercanamente integrados (en cdigos o leyes), y con el resto total del sistema normativo. Lo que podra denominarse arbitrariamente equilibrio, en recurrencia a la bien conocida balanza que evoca a la justicia.

5. La norma como microsistema. La norma en s, en su breve discurso prescriptivo de conductas, es un micro sistema de opiniones, en palabras de Guiborg, reducido a un nmero indeterminado de situaciones semejantes, a su vez definido por un nmero finito de caractersticas.24 El sistema jurdico es entonces un sistema de sistemas de opiniones prescriptivas que como qued dicho cumple determinadas funciones que definen su identidad, por lo que presenta estructuras que aseguran sus objetivos, incluida la indispensable funcin de subsistir ya que corresponde a un mundo dinmico no esttico. O sea que no queda agotado en una dimensin sincrnica (esto es que se desarrolle en correspondencia temporal con otro proceso o causa) sino que es diacrnico (un fenmeno que ocurre a lo largo del tiempo). El sistema jurdico, en efecto, en concordancia con este dinamismo, provee de reglas que permiten su modificacin, derogando y promulgando normas en dependencia de las circunstancias y el imaginario social. Otras caractersticas del sistema jurdico son la autorregulacin y la autosuficiencia. En la primera, estableciendo los mecanismos coactivos en cadena que puedan asegurar su eficacia. En la segunda, que corresponde a un sistema cerrado, fijando una validez que no dependa de otro u otros sistemas normativos. Esta caracterstica sistmica es importante, ahora que se generaliza el impulso a normativas y tribunales

supranacionales, que terminaran convirtiendo en subsistemas al sistema jurdico nacional. El problema all es el de la legitimidad soberana y el de la validez legal, para no destruir la pretensin de un Estado de Derecho y la democracia. La pertenencia del sistema jurdico a un sistema social ms amplio, como lo visualiza Lumia25 no es exactamente lo mismo; porque significan concretas esferas de atribuciones y desempeos diferentes.
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GUIBOURG, Ricardo. Pensar en las normas. Op. cit. Pgina 14. LUMIA, Giuseppe. Principios de Teora e ideologa del Derecho. Op. cit. Pginas 56 y 57.

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6. El sistema jurdico. Sobre la base general de una descripcin de premisas elaborada por Boulding,26 podemos aseverar entonces que en el Derecho lo sistmico es: A. Un orden, regular y carente de azar (en desprecio de la anarqua, la irregularidad, el desorden y la casualidad o accidente). B. Un orden jurdico que produce estabilidad y certidumbre frente al caos y adversidad natural. C. La existencia de un orden en la estructura jurdica. De ah la importancia de la ley de leyes, la ley primera que ordena la estructura normativa, la Constitucin. D. La conviccin en el orden y en la ley impone la materializacin concreta de una estructura jurdica general, limitada y eficaz; un sistema jurdico, funcional y legtimo, por someterse a exigencias axiolgicas y procedimentales, acordes al ordenamiento sistmico constitucional. Conforme a la esencia general de la TGS, aplicada en ciencia social, 27 el sistema jurdico es la estructura de componentes legales, directamente relacionados con una causa (constitucional) de forma que cada componente (o ley), est armnicamente relacionado de forma estable y por un perodo determinado por aquel orden fundante. No es extrao, por tanto, que el orden legal en naciones subdesarrolladas jurdicamente, sea ms una sumatoria de normas que un sistema legal. Un atentado contra la seguridad y certeza jurdicas y una afrenta contra los Derechos Humanos. Es frecuente, en ese sentido, y en materia tributaria, que las normas no sean armnicas con las prescripciones constitucionales, lo que convierte al gravamen en exaccin, ms que en un impuesto convencidamente aportado por el contribuyente. Pero estos son casos generales, no aislados o rebuscados; representan lo comn no la excepcin.

7. El Estado de Derecho como sistema. En la elaboracin doctrinaria se lleg a concebir al Estado de Derecho como un sistema integrado por tres subsistemas: 1. de

26 27

LOPEZ PALOMINO, Ral. La inteligencia sistmica en accin. Op. cit. Pginas 28 y 29. BUCKLEY, Walter. La sociologa y la teora moderna de los sistemas. Cuarta reimpresin. Traduccin de nibel Leal. Argentina. Amorrortu Editores. 1993. Pgina 70.

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poderes, 2. de normas y 3. de fines.28 Subsistemas inseparables que se hallan alrededor de los conceptos de libertad e igualdad y que vinculados consiguen la igual libertad que constituye el sistema denominado Estado de Derecho.29 Necesario es entonces, siguiendo a De Carreras, examinar los tres subsistemas enumerados: 1. De poderes: Se parte de la premisa de un Estado como poder jurdico independiente. Poder es la capacidad de determinar la conducta de otro, aunque sea por la fuerza, sea fsica o de otra clase. El poder no es en si mismo una exclusiva atribucin del Estado ya que en toda sociedad hay dispersos focos de poder de naturaleza distinta y legitimados de forma diversa. De Carreras ofrece ejemplos: el poder de los padres sobre sus hijos, el poder del empresario sobre sus trabajadores; el poder del maestro respecto de sus alumnos, etc. Empero, el poder estatal presenta caractersticas nicas que lo distingue de cualquier otro poder.30 Conforme a esto, lo que singulariza al Estado de Derecho del resto de poderes polticos, econmicos o sociales, es que se trata de un poder jurdico, que se define por tres dimensiones que corresponden a funciones jurdicas atribuidas al gobierno en la teora clsica estatal (la legislacin, la jurisdiccin y la administracin): a. Los rganos estatales que ejercen el poder estn sometidos a normas previas. b. Estos rganos se hallan separados entre s y son las normas jurdicas las que les sealan el valor y el mbito exacto de su poder, o sea su competencia. c. El Estado es un poder jurdico autnomo que no puede ser obligado por otro poder jurdico. Es por esta independencia que el Estado, dentro del orden jurdico, es una suprema instancia y es por esto tambin que en el orden jurdico mundial, los sujetos son Estados. De Carreras advierte que la independencia estatal no debe confundirse con la soberana puesto que sta no puede predicarse de la entidad estatal sino solamente de los ciudadanos, sujetos individuales dotados de libertad.31 En un Estado de Derecho, por consiguiente, la organizacin de estos poderes responde a los principios:

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DE CARRERAS, Francesc. El Estado de Derecho como sistema. Primera edicin. Espaa. Centro de Estudios Constitucionales. 1996. Pgina 19. 29 Op. cit. Pgina 20. 30 Ibdem. 31 Op. cit. Pgina 21.

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I. Democrtico, por medio del cual se prev la participacin poltica, la representacin electoral y la igualdad jurdica. II. De separacin de poderes pblicos, que conlleva el control de los mismos y el intercontrol conseguido por los pesos y balances. III. Responsabilidad jurdica, penal y patrimonial de esos poderes pblicos.32 2. De normas. La diferencia del poder del Estado con otro tipo de poder, es la circunstancia de encontrarse jurdicamente regulado, lo que significa que los hombres que detentan temporalmente el poder gubernamental ejercen sus funciones facultados por un orden legal, mediante la produccin y aplicacin de normas jurdicas. O sea, que el poder del Estado tiene un carcter normativo.33 El poder de los rganos estatales, como todo poder jurdico, se expresa a travs de normas que son de diferentes clases y niveles: constitucionales, leyes y reglamentos, actos administrativos y sentencias judiciales. El ordenamiento jurdico es el conjunto sistematizado de esas diferentes normas. Su validez depende del grado de cumplimiento de los requisitos fijados por el propio ordenamiento para su produccin. De Carreras distingue diversos rdenes de estos requisitos: Que las normas hayan sido dictadas por el rgano competente, Conforme al procedimiento legal y Que su contenido no sea contrario, contradictorio o inarmnico respecto a las normas ya vigentes del mismo ordenamiento, jerrquicamente superiores. Cumpliendo estos requisitos el ordenamiento es vlido, aun cuando su eficacia que es un aspecto poltico, no jurdico- depende del poder de hecho para imponerlo, esto es la fuerza y el consentimiento del Estado. El llamado poder del Estado es la validez de un orden jurdico eficaz.34 Segn Kelsen, el llamado territorio estatal nicamente puede ser definido como el dominio territorial de validez del orden jurdico del Estado. Un caso especial, conforme al doctrinario bohemio, lo configura la naturaleza de las conformaciones jurdicas resultantes de la articulacin territorial del Estado, los problemas de la centralizacin y
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Ibdem. KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Novena edicin. Traduccin de Roberto Vernengo. Mxico. Editorial Porra. 1991. Pgina 294. 34 Op. cit. Pgina 294.

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descentralizacin y las visiones administrativas gubernamentales.35 Entonces, el ordenamiento jurdico se proyecta en diversas dimensiones: a. Respecto a un territorio. Jurdicamente hablando, aquella extensin terrena en el cual es vlido el ordenamiento legal. b. Respecto a una poblacin. De igual forma, jurdicamente entendido, el conglomerado de personas cuya conducta est regida por un mismo ordenamiento legal. c. Respecto al gobierno. Regulando el ejercicio de la funcin pblica, el acceso a los organismos estatales y las responsabilidades que se tiene o en las que puede incurrirse. Las tres dimensiones precisan la validez espacial y personal del ordenamiento legal, abarcando los componentes del Estado en su totalidad. Por aparte hay que subrayar que en virtud de la seguridad jurdica el conjunto de normas internamente estructurado se sistematiza. Precisamente que se convierta en un sistema, un todo armnico de normativa jurdica, es lo que permite la seguridad jurdica que es adems, previsibilidad del Derecho. Por esta misma garanta, se consigue la igual libertad para todos que como bien apunta De Carreras, en Derecho el carcter formal se justifica por una funcin garantizadora que Ihering expres como la forma es enemiga jurada del arbitrio y hermana gemela de la libertad.36 3. De fines. Teleolgicamente, el Estado de Derecho persigue la igual libertad para todos, sin discriminacin, ni favoritismos. Su fin es la preservacin de la libertad, por lo que como bien se ha rechazado por la doctrina, es rechazada toda justificacin de un valor del Estado por si mismo, ubicndolo por encima de las personas. Un Estado transpersonalista, -como el nazi o el bolchevique, en el siglo pasado-, y las dictaduras (del proletariado, militares, religiosas, tnicas o de cualquiera otra ndole) podrn tener y de hecho tienen, han tenido y tendrn en la eventualidad futura-, rdenes jurdicos pero jams un Estado de Derecho que significa el sometimiento estatal al gobierno de las leyes para garanta de una igual libertad para las personas. La igual libertad, jurdicamente se plasma en los derechos humanos fundamentales, que adems no estn nunca garantizados sin un efectivo Estado de Derecho. De
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Op. cit. Pgina 293. DE CARRERAS, Francesc. El Estado de Derecho como sistema. Op. cit. Pgina 22.

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Carreras, al tratar los derechos esenciales distingue una funcin y un carcter diferente segn se trate de: A. Derechos-autonoma. B. Derechos-participacin y C. Derechos-prestacin o derechos sociales, que exigen un tipo de garanta ms sustancial que la judicial por lo que han fomentado segn el doctrinario hispano el enorme crecimiento de las administraciones pblicas, en especial la llamada administracin institucional.37 8. El garantismo como esencia sistmica del Derecho. Los derechos fundamentales constituyen la principal razn del ordenamiento jurdico y la justificacin toral de existencia estatal, la llamada legitimacin material del Estado. Las normas jurdicas, dice De Carreras, solo justifican su existencia si su regulacin incide como contenido positivo o como un lmite negativo en la actuacin de las personas y la de los funcionarios en los poderes pblicos.38 De tal manera que la normativa se explica y tiene defensa nicamente en los casos en que estn relacionadas con las garantas de esos derechos. As, el nico objetivo del legislador, de los agentes legales, administradores pblicos o jueces, es regular directa o indirectamente los derechos esenciales en lo que afecte a las conductas individuales o a las actuaciones del poder pblico.39 A ese hecho, De Carreras lo denomina el principio de la garanta de los derechos y le seala la estructura del contenido del ordenamiento jurdico constituido por los derechos fundamentales.40 Todo lo anterior se resumen en una idea inequvoca: la razn de existencia del orden legal es la consecucin de la paz social a travs del respeto de las garantas individuales. Para su concrecin eficiente en la sociedad, tal orden legal deber ser sistemicamente organizado, en concordancia con el garantismo jurdico que es su base esencial de validez y legitimidad. En la medida que se inserten institutos desarmnicos con la coherencia sistmica que es exigible y necesaria en el orden jurdico se incumple el propsito teleolgico de la vida en sociedad, de la existencia del Estado, y del propio orden normativo.

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Op. cit. Pgina 23 Ibdem. Ibdem. 40 Ibdem.

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Captulo II El proceso de las garantas.

9. Qu es el garantismo? Idiomticamente, en lo que buscamos destacar, garanta se refiere a la seguridad o certeza que se tiene sobre algo, al efecto de afianzar lo estipulado, a lo que ofrece confianza. En sentido poltico-jurdico, los derechos que la Constitucin de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.41 Garantismo por tanto, ser aquella condicin de las leyes, sustantivas y procesales, de sometimiento a la garanta de efectivo e irrenunciable respeto a los derechos y dignidad humana individual que pueda consagrar o no la Constitucin de un Estado.42 Tal garanta se concreta en los lmites al ejercicio de la funcin pblica gubernamental y a su racionalidad y transparencia. Denominamos ingarantismo, a la negacin de tales garantas humanas, como resulta del agregado del prefijo in al adjetivo garantismo -que denota lo garante-, para indicar negacin o privacin, en este caso de las aludidas garantas humanas. Luigi Ferrajoli plantea tres visiones de "garantismo"43 referidas a una connotacin penal, que sin embargo, tendra necesariamente que ser extensiva al conjunto jurdico, precisamente por la unicidad del Derecho. Refiere la primera concepcin, en tanto que Estado de Derecho, con niveles de normas y niveles de deslegitimacin. El garantismo est concebido aqu como parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva, que sin embargo, en opinin del doctrinario italiano es inobservado en la prctica. Esto provoca una divergencia entre la normatividad

constitucional meramente declarativa y la ausencia de efectividad y concrecin en los niveles inferiores, que Ferrajoli dice que comporta el riesgo de fachada, con funciones de mistificacin ideolgica del conjunto. El garantismo, segn esta visin, designara un modelo normativo, un modelo de "estricta legalidad", propio del Estado de Derecho. El citado autor, que como qued expuesto concentra su preocupacin jurdica en el mbito penal (incluso afirmando que
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DRAE, vigsima segunda edicin. De no contenerlos una Constitucin estaramos frente a los derechos innominados. En este caso, su omisin no significa su inexistencia, pues entendemos que el Estado de Derecho es tal en relacin con las garantas esenciales que provea al ser humano, aquellas que se concretan exclusivamente en los llamados Derechos Humanos de la primera generacin. 43 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Segunda edicin. Traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruz Miguel, Juan Carlos Bayn, Juan Terradillos, Roco Cantarero. Espaa. Editorial Trotta. 1997. Pgina 851 y ss.

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el garantismo tuvo tal cuna, lo cual es una imprecisin histrica 44) seala que el Estado de Derecho, en el plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado, en garanta de los derechos de los ciudadanos.45 Ferrajoli expone que puede hablarse entonces de diferentes grados de garantismo, dependiendo de si se atiende a los principios constitucionales, o si se incumplen estos en la practica, por lo que concluye que una Constitucin puede ser avanzada en principios y derechos que sanciona pero puede quedarse en un pedazo de papel impreso, si no posee los mecanismos coercitivos que garanticen el control y la neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo.46 Una segunda concepcin garantista, en la distincin de Ferrajoli, de alguna forma deriva de la primera (ya que enfatiza la distincin entre norma y prctica) y designara una teora jurdica de la "validez" y de la "efectividad" como categoras distintas no slo entre s, sino tambin respecto de la "existencia" o "vigencia" de las normas. Dice el autor italiano que la palabra garantismo expresa una aproximacin terica que mantiene
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La dignidad del hombre, su respeto y proteccin tiene larga data y mltiples orgenes. Quizs uno de los ms destacables, en la pica lucha de milenios por la libertad e integridad humanas, es el del pensamiento estoico en la Grecia antigua, de una enorme influencia en la formulacin de la doctrina jurdica y del Derecho natural anterior a cualquier concepcin religiosa. Estoico viene del griego sto, prtico. Tal denominacin, estoicos, se da a quienes se agrupa en la escuela filosfica fundada hacia el 300 a. C. por Zenn de Citio, que imparti sus doctrinas en un prtico ateniense pintado por Polignoto (sto poikle). Tambin se le ha llamado escuela del Prtico o la Stoa. La elaboracin doctrinal del estocismo presenta variaciones de pensamiento, debido a la extensin en el tiempo. Dividi la filosofa en tres disciplinas: lgica, fsica y tica; esta triparticin del saber filosfico tiene un sentido jerrquico; la cspide de la misma est ocupada por la tica, puesto que sostiene que el problema realmente trascendente para el hombre es el moral; los dems saberes slo tienen valor en la medida en que representan un medio necesario para la recta comprensin del orden moral; la lgica, por ser el instrumento para alcanzar la verdad; la fsica, como medio para develar los secretos de la naturaleza de la que forma parte integrante el hombre. La tica estoica cifra la felicidad en el vivir conforme a la naturaleza, lo que equivale a vivir de acuerdo con la razn; el deber (t kathkon) radica en dominar las pasiones, perturbadoras de la racionalidad, con lo que se alcanzar la apata (aptheia); el nico mal es el vicio, la conducta pasional e irracional; el nico bien, la virtud; todas las dems cosas -bienes materiales, salud o enfermedad, dolor o placer- son indiferentes; de ah se deriva la fortaleza estoica, enunciada en el famoso soporta y abstente (sta es la postura de la Stoa antigua; poco a poco los estoicos otorgaron algn valor, al menos relativo, a los bienes materiales); el que alcanza la aptheia con su vivir racional es el sabio, trmino que en el estoicismo tiene un alcance ms tico que especulativo. Sobre este tema puede consultarse H. v. ARNIM, Stoicorum veterum fragmenta, Leipzig 1903-24; N. FESTA, I frammenti degli stoici antichi, Bar 1932-35; P. BARTH, La Stoa, Madrid 1930; M. POLENZ, Die Stoa. Die Geschichte einer geistigen Bewegung, 2 ed. Gotinga 1959; P. ROTTA, Gli stoici, Brescia 1953; 1. BRUN, Le stoicisme, Pars 1958; B. MATES, Stoic Logic, Berkeley, 1953; K. REINHARDT, Kosmos und Sympathie, Mnaco 1920; R. KIRK, The Moral Philosophy of the Stoics, Nueva Brunswick 1951; L. ZANTA, La renaissance du stoicisme au XVIe sicle, Pars 1914. http://www.conoze.com/doc.php?doc=513 - 14 de julio, 2006. 45 Ibdem. 46 Op. Cit. Pgina 852.

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separados el "ser" y el "deber ser" en el Derecho y seala la divergencia existente en los ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente garantistas) y prcticas operativas (tendencialmente ingarantistas), interpretndola mediante la antinomia entre validez (e inefectividad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas.47 La tercera concepcin planteada por el doctrinario italiano es de carcter teleolgico e impone, en filosofa poltica, al Derecho y al Estado, la carga de justificacin conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye la finalidad y razn de existencia de ambos. El garantismo presupone as la doctrina laica de la separacin entre Derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo en la valoracin del ordenamiento, entre "ser" y "deber ser" del Derecho.48 Equivale, en el decir de Ferrajoli, a la asuncin de un punto de vista nicamente externo, a los fines de la legitimacin y de la deslegitimacin tico-poltica del Derecho y del Estado.49 Las tres acepciones de "garantismo", -que conllevan un presupuesto metodolgico de la separacin entre derecho y moral-, segn Ferrajoli, delinean los elementos de una Teora General del garantismo: el carcter vinculado del poder pblico en el Estado de Derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurdica de las actividades normativas del nivel inferior; la distincin entre punto de vista externo (o tico poltico) y punto de vista interno (o jurdico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonoma y la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica de las instituciones vigentes con respecto a l.50 Conforme a Ferrajoli, una teora del garantismo, adems de fundamentar la crtica del derecho positivo respecto a sus parmetros de legitimacin externa e interna, es tambin una crtica de las ideologas: de las ideologas polticas, ya sean iusnaturalistas o tico-formalistas, las cuales confunden, en el plano poltico externo, la justicia con el derecho, o peor an a la inversa; y de las ideologas jurdicas, tanto normativistas como realistas, que paralelamente confunden, en el plano jurdico o interno, la validez con la vigencia o, al contrario, la efectividad con la validez. 10. Estado de Derecho, inherente a las garantas humanas. El garantismo, que hemos vinculado consustancialmente51 al proceso (en la afirmacin de que el proceso

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Ibdem. Op. cit. Pgina 853. 49 Ibdem. 50 Op. cit. Pgina 854. 51 Del latn consubstantilis. Que es de la misma sustancia, naturaleza indivisible y esencia que otro. DRAE.

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jurdico es garantista o no es proceso jurdico, sino linchamiento), es tambin congnito52 al Estado de Derecho. El Estado de Derecho es la sujecin del poder a los esenciales derechos y garantas de respeto individual del ser humano. De ah que en el constitucionalismo moderno, que reivindica los orgenes y fundamentos constitucionales como ley fundamental del sistema jurdico -integrada exclusivamente por principios que garanticen la libertad y derechos del hombre, a ms de configurar y organizar fundamental y estructuralmente al Estado-, se proclame la sujecin de los rganos del Estado a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme al procedimiento que sta misma fije. La lucha por el respeto a los derechos de Hombre es milenaria y ha tenido avances y retrocesos, aciertos y desviaciones. No ha estado desprovista de elementos religiosos, que en nuestra civilizacin se reconocen vinculados a las ideas cristianas, de una enorme influencia en los dos milenios de nuestra era, a pesar de expresiones fundamentalistas, que concretaron la inquisicin -un movimiento represivo sangriento, intimidador y opresor en nombre de dios y la religin-. Nuestra tradicin jurdica fue enriquecida con instituciones, conceptos y preocupaciones nacidas del Derecho cannico que en el campo procesal plantearon, por ejemplo el plenario rpido (la Clementina Saepe Contingit del Papa Clemente V 53), ante la inquietud de lo prolongado de los procesos-. Antes, el monje camaldulense Juan Graciano, profesor de Teologa del Convento de Bolonia, haba fijado la concordancia de los textos divergentes de derecho cannico54 a travs de diversos razonamientos, que Calasso sistematiz en cuatro rationes que contienen: el espritu de las normas, la norma posterior deroga a la anterior, la norma particular deroga la general y la estructura lgica para eliminar una de las dos normas, todos institutos valiosos en la sistematizacin del ius commune (ut infra 33) Pero, lo ms valioso, fue la reivindicacin de la dignidad y respeto del ser humano. En ese sentido, una relacin, de los ltimos tres siglos, sobre los avances del reconocimiento y garantas de los derechos individuales es ilustrativa, en particular en comparacin con los movimientos polticos que los fueron integrando a la normativa social.

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Del latn congentus. Adjetivo con dos acepciones: Que se engendra juntamente con algo y de connatural, como nacido con uno mismo. DRAE 53 Promulgada por Juan XXII en 1317. 54 La unificacin del Derecho Cannico se consigui a travs del Decreto de Graciano -hacia 1040-. http://www.pandectasperu.org/revista/no200109/tema07.html 27 de mayo de 2006.

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Cuadros preparados por la maestranda Ana Luisa Olmedo Santos, a partir de una investigacin documental del autor, en el curso por l dictado sobre Derechos Humanos Econmicos, Sociales y Culturales del posgrado en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Mariano Glvez de Guatemala, en el segundo trimestre de 2006.

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11. Cuando los derechos dejan de serlo.

El reconocimiento de los Derechos

esenciales del ser humano no ha sido fcil y, como expusimos ya, ha ido en avances y retrocesos, desviaciones y rectificaciones; siempre impulsado por la conviccin de libertad, la ideologa y la religin. De tal forma que puede relacionarse con los llamados Derechos Humanos de primera generacin; no as los de segunda, tercera, cuarta y n generacin que manifiestan una inocultable tendencia a crear condiciones sociales igualitarias. Esto es, a establecer el socialismo como forma de organizacin social, para lo que se enfatiza (como se ver, Ferrajoli es un adalid de esta idea), que el Estado no tiene que estar constreido por una visin negativa del ejercicio del poder, sino tambin una positiva. Esta es la exigencia de hacer, en este caso de proveer de bienes y servicios educacin, vivienda, salud, empleo, jubilacin, etc. etc.- a la poblacin, lo cual ciertamente no es un derecho que la colectividad deba cumplir; es germen de totalitarismos e impide a cada quien del derecho ese s-, a forjar su propio destino sin interferencia de los polticos y el gobierno cuya discrecionalidad e ingerencia configura siempre esclavitudes abominables.

12. El esfuerzo por regir la sociedad por el Derecho. El acuamiento del trmino Estado de Derecho parece relacionarse con el Rechsstaat alemn, que fue la aportacin germana contra el absolutismo, de la misma forma que Francia habra contribuido con la separacin de poderes.55 Signific, ms que la sumisin del Estado al Derecho, la racionalidad, la regularidad e institucionalizacin del Estado en las monarquas alemanas de la poca.56 Algunos tratadistas sostienen que se remonta a 1656, en medio del protectorado de Cromwell en Inglaterra, cuando James Harrington se refiri en su obra utpica La repblica de Oceana57 al gobierno de las leyes y no de los hombres, en stos trminos: () And as a commonwealth is a government of laws and not of men, so is this the principality of virtue, and not of man; if that fail or set in one, it rises in another who is created his immediate successor. And this takes away that vanity from under the sun, which is an error proceeding more or less from all other rulers under heaven but an equal commonwealth.()58

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Un tratamiento ms extenso sobre el concepto, orgenes, desarrollo, significado, trascendencia y perversiones adjetivas y sustantivas del Estado de Derecho se encuentra en mi obra Teora General de la Globalizacin, de donde estn tomados algunos prrafos aqu. 56 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. Rule of Law o Estado de Derecho. Primera edicin. Espaa. Marcial Pons editores. 2003. Pgina 33. 57 HARRINGTON James. La repblica de Ocana. Primera reimpresin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1996. Pgina 77. 58 http://www.gutenberg.org/dirs/etext01/ocean10.txt. 29 de marzo 2005.

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Cuatro aos despus de publicada la obra de Harrington apareci de nuevo un concepto similar en la restauracin de la monarqua britnica, tras el perodo de doce aos de gobierno de Oliver Cromwell y de su hijo Richard, con la llamada Declaracin de Breda Westminster (1660) en la que, por cierto, se habl por vez primera de la separacin de poderes, que impresion tanto a Montesquieu en 1729, cuando radic en Inglaterra y que hoy caracteriza a la democracia. Sin embargo, en la doctrina anglosajona Estado de Derecho no tiene significacin, ante el uso propio de los trminos rule of law y en algunos otros casos el due process of law. Casi un siglo despus, en 1813, el trmino Estado de Derecho fue utilizado en la doctrina alemana (primero con Carl Th. Welker, luego con Robert von Mohl, Ch. Freiherr von Aretin, Rudolf von Ihering y Stahl), como Rechtsstaat, en cuya doctrina se dieron dos tendencias. Una, liberal, que domin la academia. La otra, mecnica e institucional, que trascendi en la concrecin constitucional, legal y que inspir las instituciones. Rechtsstaat fue difundido entonces como el conjunto de autolimitaciones de un Estado que como entidad total no dejaba de ser absoluto.59 En consecuencia, el contenido del Estado de Derecho alemn clsico contuvo la regularizacin del estatuto legal de la Administracin Pblica, el Principio de Legalidad (y de Reserva), el establecimiento de recursos que permitan balancear las acciones del gobierno. En conjunto, como dice Pereira Menaut, con la proyeccin de una imagen de predominio de lo formal sobre lo material, lo mecnico y organizativo sobre lo poltico, lo administrativo sobre lo constitucional.60 En la primera mitad del siglo XX, coincidiendo con la publicacin de su Contribution la Thorie gnrale de ltat, Carr de Malberg tom el concepto de Rechtsstaat que introdujo en Francia como tat de Droit, que pas as a Italia y Espaa61 y de all a las naciones latinoamericanas. El Estado de Derecho en Amrica Latina es, al menos en el trmino, copia del espaol, que es copia del francs que a su vez es copia del concepto alemn. En nuestro caso, el trmino an no cumple cien aos de existir en nuestra doctrina jurdica y, quizs por ello, fue un concepto mal entendido, peor practicado y ciertamente muy socavado.

13. La proliferacin terminolgica. La semntica del trmino no es de gran ayuda. Estado de Derecho viene a ser un pleonasmo, puesto que todo Estado es creador del derecho que rige en ese Estado. Pero ese no es precisamente el significado propuesto
59 60

PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. Op. cit. Pgina 33. Op. cit. Pgina 34. 61 Ibdem.

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aqu, que como dijimos ya es el de un Estado sometido al Derecho. Empero, convenir en un trmino y su significado no parece ser tan simple. En las ltimas dcadas, por razones que se antojan ideolgicas, proliferaron trminos que refirindose

supuestamente a lo mismo, son diversos y terminan proclamando contenidos diferentes, tributarios de las ideas que los inspiran. As se ha escrito de Estado social de Derecho; de Estado liberal de Derecho, de Estado constitucional de Derecho, de Estado democrtico de Derecho, etc. El resultado visible es el incontenible deterioro conceptual de un trmino, que pierde todo su vigor, empantanando su comprensin e imposibilitando su concrecin; con consecuencias que precisamente contraran la aspiracin de pacfica vida en una sociedad regida por las leyes. Pero, bien se ha dicho, en mbitos de la gestin, pblica y privada, que la ambigedad es un elemento de la realidad y que, por tanto, hay que aceptarla, adaptarse y aprovechar la creatividad que la misma genera. Ciertamente, en el mbito jurdico las circunstancias no son fciles por cuanto el Derecho tiene como propsito la seguridad que, para lograrla, no puede erigirse sobre la ambigedad. De ah que sea dable la crtica a la multivocidad que desencadena la equivocidad.

14. El desarrollo de la idea tutelar. La visin kantiana contemplaba como nico fin del Estado tutelar el derecho. Se puede afirmar por consiguiente que es el Estado sometido al Derecho o sea el Estado sometido a la ley, como trataremos en profundidad ms adelante (ut infra 21). La sociedad polticamente organizada, donde la ley est sobre los gobernantes y los gobernados, y por ello rige igual entre todos los ciudadanos. Estado de Derecho es, sobre todo, el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres. El concepto de Estado de Derecho fue una vigorosa reaccin liberal contra el Estado absolutista, -que se caracteriz por la ausencia de libertades, la concentracin del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los rganos gubernamentales-. Si no todas, algunas de estas caractersticas se siguen dando incluso en pretendidas democracias (en particular la irresponsabilidad ante la ley de quienes detentan el poder temporal de la nacin). Creer que las peridicas votaciones generales son suficientes para legitimar una democracia, y que no importa la ausencia de un Estado de Derecho, es una aberracin cnica, porque no hay democracia sin el sometimiento del Estado a la ley. La garanta jurdica del Estado de Derecho corresponde al constitucionalismo moderno, segn destaca Diego Valads. Este autor apunta que, curiosamente, el trmino

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constitucionalismo fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta ingls Robert Southey,62 y su difusin como expresin jurdica es relativamente reciente. 63 El constitucionalismo, por aparte, contiene dos elementos bsicos, que han sido considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la supremaca de la Constitucin y la separacin de funciones en el ejercicio del poder.64

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Robert Southey (12 de agosto, de 1774 - 21 de marzo, de 1843), poeta ingls laureado, de la escuela romntica, de los llamados lakistas. Aun cuando su fama tiende a quedar eclipsada por William Wordsworth y Samuel Taylor Coleridge, sus versos disfrutan de popularidad. Sus estudios biogrficos gozan de inters histrico, especialmente sobre la vida y obra de John Bunyan y John Wesley. http://es.wikipedia.org/wiki/Robert_Southey. 19 de agosto de 2006. 63 VALADES, Diego. La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho. CARBONELL, MIGUEL, OROZCO, WISTANO y VSQUEZ RODOLFO. Estado de Derecho. Primera edicin. Mxico. Siglo Veintiuno Editores. 2002. Pgina 9 64 Ibdem.

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Captulo III La teora constitucional

15. Constitucionalismo, marco del Estado de Derecho. En un panorama ms amplio, pero ntimamente vinculado a los derechos y garantas del individuo, el problema del Estado de Derecho es una de las cuestiones ms relevantes de los sistemas constitucionales65 y su estudio y anlisis inexcusable, en el examen de instituciones jurdicas, como las procesales. Por esto resulta irrenunciable plantear para pases como los latinoamericanos el dilema de cmo conseguir un Estado de Derecho?66 En respuesta, en primer lugar, sustituyendo el precario e infuncional orden legal por un sistema jurdico, coherente y armnico con concrecin de unicidad; una estructura sistmica fundamentada en normas que sean incontestables, que no sean insuficientes ni excedan el propsito de preservacin de la seguridad y derechos de la poblacin. Es imprescindible, por ello, una Constitucin en rigor jurdica que concentre la esencia de las garantas individuales y la organizacin del Estado. En ese sentido, no es una cuestin de opiniones especulativas inconcusas (firmes, sin duda ni contradiccin) sociolgicas, polticas, religiosas o especulativas; sectarias, interesadas o dogmticas- sino de apego escrupuloso a la doctrina jurdica ms depurada y por tanto funcional, para conseguir el menor nmero de leyes vigentes, pero eficaces y fundamentales para la preservacin de la seguridad y la paz sociales. El gobierno, ese mal necesario, est instituido por representacin (en un modelo que hoy se objeta por la discrecionalidad del ejercicio de la funcin pblica), nicamente para -siempre en obediencia y sometimiento al pueblo-, configurar la normativa posible y aplicarla en todo el territorio nacional; y a toda la poblacin, - gobernados y gobernantes- en el postulado soberano de un pueblo que se da las leyes de convivencia a si mismo. La vieja y oportunista rencilla provocada por la ideolgica oposicin entre libertad e igualdad, se zanja en el Estado de Derecho por la igual libertad para todos, sin discriminaciones o privilegios. En un orden legal as concebido, las pasiones, las predilecciones o inclinaciones de quienes detenten temporalmente la representacin popular no tienen lugar porque la ley equivaldra a la precisin normativa. Leyes que
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VALADES, Diego. La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho. Op. cit. Pgina 129. Se trata de una recurrente preocupacin que an pende de ser resuelta en la realidad poltica latinoamericana. La cuestin fue inicialmente tratada por el autor en su Teora General del Estado globalizado. El redimensionamiento estatal frente al orden global y el fracaso del estado. Primera edicin. . Obra en prensa. Guatemala. Editorial Tierra Labrada2007. Pgina 1053.

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son nicamente las necesarias para garantizar los derechos de las personas y la convivencia pacfica. Pero dado que muchas de las atrocidades que pervierten el Derecho y anulan la concordia son conseguidas en apelacin demaggica de estos objetivos, es igualmente exigible que las concepciones que animen las garantas personales y la normativa que asegure la coexistencia tengan sustentacin tica y corroboracin histrica. Evitar los experimentos; o rehuir las iniciativas cimentadas en insanas pasiones resentimiento, envidia, ambicin, etc.- es un imperativo de sanidad social. Esgrimir argumentos, entonces, sobre que los pueblos soberanos pueden darse el tipo de leyes que deseen o peor todava, sus representantes-, cristalizadas de la forma que quieran, simplemente no es civilizado, irradia anarqua y compromete gravemente la paz social. Por supuesto que podra haber una comunidad social que decidiera su organizacin como quisiera, de una manera desordenada por ejemplo. Pero esta concepcin echa por tierra miles de aos de conocimiento, de experiencias errneas y de encuentros con lo que funciona, que es parte de lo que denominamos civilizacin.

16. Constitucin y constitucionalismo. En el sentido de los pargrafos inmediatamente anteriores, cuando el naciente pueblo norteamericano se dio una Constitucin logr un hecho clave para el progreso social de la humanidad, al definir la validez de un sistema jurdico mediante un mnimo cuerpo legal de principios validantes de la estructura entera, al cual denomin Constitucin. No es cierto, entonces, que pueda ser Constitucin un cualquier cuerpo legal, por ms que pueda denominrsele de esa forma con ostentoso desparpajo. El concepto contemporneo de Constitucin, hay que subrayarlo, se acua como nombre y significado en el siglo XVIII en Estados Unidos y es el punto de partida poltico para el desarrollo jurdico, social y econmico con respeto a la dignidad humana y los derechos individuales. Precisamente, en otra puntualizacin necesaria, hay que especificar que si hay naciones desarrolladas y otras atrasadas, -eufemsticamente emergentes, pero inocultablemente subdesarrolladas-, es porque en unas hacer bien las cosas es un convencimiento racional que adems explica causalmente la razn de su avance. Convirtieron el pudor por hacer bien las tareas, en una exigencia de vida. En tanto, en las otras, se piensa que existe el derecho a la mediocridad, a la ineficiencia y a la ignorancia y que esto no tiene ningn efecto en el presente y futuro.

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En las naciones pobres, rezagadas, se defiende la opcin de ser como se quiera, vivir en la anarqua, crear las leyes ms antojadizas que se puedan concebir, mantener la extensa variedad de mitos y la diversidad de creencias culturales anacrnicas; y an as, absurdamente, se reclama el progreso. Son naciones que no tienen alternativa: o prevalece la decisin de hacer las cosas bien o nunca saldrn del temporal estado de miseria y desesperanza que se hace as, eterno.

17. Lo que es una Constitucin. En sentido propio, la Constitucin admite slo dos aspectos regulatorios: Los derechos y garantas personales relativos a la vida, la libertad, la propiedad; la definicin de ciudadano y ciudadana, el debido proceso y la convivencia-; y la organizacin administrativa del Estado y sus expresos e infranqueables lmites, que conlleva la determinacin de los poderes gubernamentales, las instituciones que lo componen, el ejercicio de la funcin pblica y sus constreimientos y prohibiciones. Esta concepcin disminuye el aspecto dicotmico planteado por el vizconde James Bryce al hablar de constituciones flexibles y rgidas, en relacin de su facilidad o imposibilidad de reforma,67 por cuanto es improbable la necesidad de modificaciones a los principios constructores de una sociedad, como queda de manifiesto en la Constitucin de Estados Unidos vigente desde hace ms de dos siglos (o en la legalidad de muchas instituciones romanas, que continan siendo vlidas despus de milenios). De ah que en cualquier sentido, Constitucin equivalga a una sntesis de los principios fundantes de un Estado que son ulterior y debidamente desarrollados en las leyes y reglamentos, conforme a la jerarqua legal instituida por la Constitucin. Por lo que una constitucin amplia, detallista o reglamentaria es cualquier cosa, menos una Constitucin en sentido sistmico y jurdico, puesto que no sirve para los precisos fines que prefiguraron su creacin institucional. No saberlo o negarlo significa vivir en la anarqua o introducir los factores de inestabilidad e incertidumbre que han socavado el Derecho y conspirado contra el nimo popular de convivir en paz, regidos por una ley cierta, clara y coherente. No por la discrecionalidad de los gobernantes, el abigarramiento y la abundancia de normas que nadie conoce ni puede hacer cumplir.

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18381922, historiador, estadista y diplomtico nacido en Belfast y educado en las universidades de Glasgow y Oxford. Practic la abogaca en Londres por corto tiempo, antes de ensear Derecho civil en Oxford. Escribi diversos libros sobre temas importantes, el primero de los cuales public con el ttulo de History of the Holy Roman Empire (1864). Aqu se hace referencia a Constituciones flexibles y constituciones rgidas, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales de Espaa en 1988.

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18. Leyes orgnicas del Estado como Constituciones. En Guatemala y otras naciones de Latinoamrica, sin embargo, se ha imaginado la posibilidad de dos tipos de cuerpos constitucionales: 1. Las amplias, reglamentarias, distributivas y/o desarrolladas que son capaces de contener cualquier disposicin y por tanto, son inequvocamente cuerpos legales ajenos al alma, propiedad y cualidad constitucional. Estas, por alejarse del estricto significado de lo que es y significa una Constitucin terminan, de entrada, con la pretensin sistmica de la estructura jurdica. Esto significa en ltimo momento que la arrogancia soberana sumada a la ignorancia de lo que es un sistema legal, plasme un cuerpo normativo ineficaz en el sentido de que no logra su objetivo-, trivial o sea vulgar y ajeno a la cultura jurdica- y complejo en cuanto a que el orden legal que organiza resulta catico y por tanto contrario a una elemental nocin de orden jurdico-. Todo esto, porque la amplitud que supone, al contener disposiciones inatingentes al nico propsito de

institucionalizacin del sistema jurdico, como las relativas a otras materias, se compromete y niega el estricto fin constitucional. Lo peor es cuando en el smmum del desconocimiento y la torpeza se pregona el desarrollismo constitucional para afianzar el sistema y asegurar su funcionamiento, por ms que se intente explicar que es propio de los pases en que no existe homogeneidad social u otras insustanciales y absurdas razones. 2. Las esenciales, que son reducidas, breves, concisas que se refieren solamente a los fundamentales principios constituyentes del sistema jurdico. La especulacin lega, ignara en asuntos jurdicos, la ha denominado sumaria, apelativo que en el campo del Derecho se da a ciertos procedimientos en los cuales se prescinde de algunas formalidades y se tramitan con mayor rapidez. 68 Se aplica igualmente al conjunto de actuaciones encaminadas a preparar el juicio criminal, haciendo constar la perpetracin de los delitos con las circunstancias que puedan influir en su calificacin, determinar la culpabilidad y prevenir el castigo de los delincuentes.69 Como sustantivo, que se entiende equivalente a resumen, compendio o extracto, es impropio su uso en el Derecho para denominar a un cuerpo legal, porque es equvoco y contrario a la certeza que el lenguaje jurdico busca conseguir. En ese sentido, los propugnadores por
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de Derecho usual. Vigsima edicin. Argentina. Editorial Heliasta. 1981. Volumen VII (R-S). Pgina 567. 69 DRAE, vigsima segunda edicin.

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constituciones amplias y desarrolladas dicen que las esenciales (a las que pocas veces llaman as) son posibles nicamente en las naciones que poseen una conciencia jurdica completa, integrada y de madurez en la regulacin de la convivencia. Precisamente tal reconocimiento es posible porque se trata de una Constitucin creadora de un sistema jurdico; o sea que las cualidades reconocidas son precisamente las que debe ostentar ineludiblemente una Constitucin para concretar un orden legal sistmico. De otra forma ese objetivo no se consigue. En adicin, hay que recordar que la Constitucin es la ley fundante del Estado, refleja no tanto la sensatez, desarrollo, experiencia o buen juicio popular sino la sabidura, integridad, valor, prudencia y conocimiento jurdico de la lite.

19. Una feria clasificatoria. Aprendemos con Borges que cualquiera puede clasificar y definir como vulgar emperador chino (ut infra 46). En cuanto al nimo clasificatorio que anida en la doctrina, tanto de autores serios como de mediocres, por razones didcticas o de necia bsqueda de originalidad, se han enumerado constituciones ptreas y parcialmente ptreas; ideolgicas y utilitarias; ideolgicas y funcionales. Las ya citadas rgidas y flexibles; las dispersas o codificadas; originarias y derivadas; normativas, nominales y semnticas; materiales y formales; genricas y analticas; definitivas y transitorias; y quizs la ms socorrida de escritas y no escritas. Dilucidado entonces el asunto fundante, constitucional, primario e insoslayablemente prioritario, queda el problema de las leyes. Estas, por los principios contenidos en la Constitucin tienen que ser limitadas en nmero, indiscutiblemente necesarias y no producto de modas polticas, presiones sectoriales o descabelladas ideas de los legisladores. En su Historia de la estupidez humana, por cierto, Paul Tabori dedica 35 pginas a la estulticia en la justicia,70 que va de ejecuciones de animales a castigos a cadveres, pasando por juegos discrecionales sobre las condiciones de legalidad, tipificacin de conductas antisociales y mltiples arbitrariedades cuyo comienzo se encuentra en las normas. En ese sentido, parecera que todo esta dicho. Es patente que por humana condicin ninguna sociedad est libre de los peligros de normas absurdas. El Estado de Nueva York, una ciudad que ha ido emergiendo como centro de perfeccionamiento contractual de negocios para el mundo entero, -por su
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TABORI, Paul. Historia de la estupidez humana. Sin cita de edicin. Traduccin de Anbal Leal. Argentina. Ediciones Siglo Veinte. 1987. Pginas 173-208.

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normativa pragmtica, la calificacin de sus jueces y la eficacia de la administracin legal-, ostenta sin embargo al menos un caso curioso. Es el caso de tipificar como delito la formulacin de pronsticos:
"Persons pretending to forecast the future shall be considered disorderly under subdivision 3, section 901 of the criminal code and liable to a fine of $250 and/or six months in prison."
-- Section 889, New York State Code of Criminal Procedure

La prescripcin prohibira, a la letra, para nicamente citar algunos, el trabajo economtrico, los estudios medioambientales y del recalentamiento de la Tierra, las previsiones metereolgicas, adems de los horscopos, la lectura del tarot y cuanta forma haya de tranquilizar el nimo humano acerca de la incertidumbre del futuro. Pero aparte de estos dislates, ciertamente son pocas las leyes e inexcusablemente sensatas y apegadas a los principios de regulacin strictu sensu de lo susceptible de ser regulado- que conforman el Estado de Derecho. Se refieren a consagrar la garanta y proteccin de los derechos bsicos de las personas, el aseguramiento de la paz social y los aspectos administrativos del gobierno de la sociedad, incluida la limitacin, fiscalizacin y eventual punicin por el ejercicio de la funcin pblica. De manera que el Estado de Derecho pierde la calidad de tal si se llega a una ampliacin del espectro legal, que incluya las veleidades de los polticos -como ocurre con la socorrida pretensin de encontrar solucin para cualquier problema por medio de la ley-. El orden normativo cumple otros propsitos; y de ah que sea imprescindible la educacin social para el conocimiento de derechos y deberes y los fines de la ley.

20. El combate contra la arbitrariedad. Los casos de heterodoxia y despropsito los hay en abundancia: la normativa que establece salarios mnimos, la prohibicin de las drogas, los aranceles metafiscales, las normas por las cuales son posibles los dficit presupuestos de la nacin, las que facultan para la manipulacin gubernamental de la moneda, la penalizacin tributaria, algunos casos sino todos de los derechos de autor, etc. Generalmente provocados por intereses polticos, presiones internas y externas, ingenuidad unas veces y siempre, ignorancia. Esta ltima, la causante principal del atraso; el origen de vicisitudes y adversidades a veces inmanejables; deformaciones y desvos que concretan el Estado precario, una presa fcil para ajenas presiones y forneos dictados. La autodeterminacin y la soberana, en sociedades de mediocridad

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e incultura, sumidas en el arrogante oscurantismo del desprecio al conocimiento y la ilustracin, son opciones y derechos lejanos, acaso inalcanzables. En el anlisis contemporneo del Estado de Derecho la sujecin al Derecho de los rganos del poder es una de las ms relevantes garantas para evitar o corregir los actos de la discrecionalidad y los abusos en el ejercicio de la funcin pblica. As la Constitucin Federal de la Confederacin Suiza del 18 de abril de 1999 establece:
Art. 9 Proteccin contra la arbitrariedad y defensa de la buena fe. Toda persona tiene derecho a ser tratada por los rganos estatales sin arbitrariedad y conforme a los principios de buena fe.71

La Constitucin del reino de Espaa, en su artculo nueve, numeral tres fija:

La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

La Constitucin Poltica de Guatemala, en lo que significa una peculiar disposicin72 que entraara la admisin de la infraccin de la ley cuando resulte algn beneficio para los destinatarios de la norma,73 se indica (a ms de una ley constitucional que regula el amparo):
ARTICULO 155.- Responsabilidad por infraccin a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institucin estatal a quien sirva, ser solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados pblicos podr deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripcin, cuyo trmino ser de veinte aos. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo sealado por la ley para la prescripcin de la pena (...).

En la Constitucin de la Nacin Argentina, se cita especficamente el amparo como remedio contra la arbitrariedad:74
Art. 43.- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
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http://www.admin.ch/ch/itl/rs/1/c101ESP.pdf. 14 de julio, 2006. Cfr VALADES, Diego. La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho. Op. cit. Pgina 167 73 Ibdem. 74 La mayora de legislacin vigente en las naciones latinoamericanas encuentra en esta va el remedio para situaciones de arbitrariedad diversa.

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desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

La Constitucin chilena determina taxativamente los casos en los que se hace necesario o posible el restablecimiento del imperio del Derecho:
Artculo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

En el captulo II de la Constitucin alemana de 1949, que hace referencia a la Federacin y los Estados Regionales (Der Bund und die Lander) se efecta una singular distincin entre orden constitucional y ley y Derecho:
Artculo 20 (...) 3. El Poder Legislativo (die Gesetzgebung) estar vinculado al orden constitucional y el Poder Ejecutivo (die vollziehende Gewalt) y el Judicial (die Rechtsprechung) estarn sujetos a la ley y al derecho.

El Estado de Derecho es, pues, una forma de evitar el totalitarismo; que en el mbito estrictamente jurdico de nuestra tradicin romano-germano-cannica se concreta principalmente a travs del funcionario pblico denominado juez.

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SEGUNDA PARTE Captulo I La custodia de los derechos 21. Acerca de la Teora general de la tutela jurdica. Se entiende por tutela jurdica, la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social mediante la vigencia de las normas jurdicas.75 Esa visin que Couture refiere al

Rechtschitzbedrfniss de la escuela alemana, la complementa con la procura del derecho del acceso efectivo a los valores jurdicos que identifica con la justicia, la seguridad, el orden, la libertad. La paz injusta no es un fin del derecho, como no lo podra ser la justicia sin seguridad, ni lo es un orden sin libertad, afirma el jurista uruguayo.76 Dice Couture: La tutela jurdica, en cuanto efectividad del goce de los derechos supone la vigencia de todos los valores jurdicos armoniosamente combinados entre s77 La combinacin en armona de los valores jurdicos no es otra cosa que el planteamiento de la exigencia sistmica del orden legal: esto es, que los institutos y las normas son necesariamente coherentes unos con otros y todos entre s con la Constitucin. De tal manera que la estructura legal toda est o debe estarlo-, sometida a una congruencia con las garantas individuales, sin el respeto a las cuales no puede hablarse en rigor de Estado de Derecho. Esa exigencia sistmica lo es, por lo dems, para la propia doctrina y, sobre todo, para la integridad del orden legal, no para una parte, grande, mediana o pequea. Es para todo el orden legal. Que tiene que ser coherente; unas normas con otras; las leyes y cdigos entre s; y obviamente tambin las instituciones jurdicas que los informan, y el criterio y la definicin de los principios que uniforman el entonces sistema jurdico. Las garantas del Estado constitucional enmarcadas en el Estado de Derecho y el debido proceso dan contenido a la tutela jurdica de los derechos constitucionales. El ejercicio de la funcin jurisdiccional concreta esta tutela a travs del proceso; no a travs del arbitrio del juez sino de manera taxativa por lo que prev la ley. De tal manera que la actuacin judicial, y en consecuencia la tutela jurdica, nicamente puede obtenerse mediante el proceso legal.
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COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho procesal civil. Tercera edicin (pstuma). Argentina. Ediciones Depalma. 1966. Pgina 479 76 Op. cit. Pgina 480. 77 Ibdem.

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La tutela jurdica se concreta a travs del proceso, con la plena garanta de igualdad para los justiciables. No es admisible, en rigor de debido proceso y Estado de Derecho, que sea de otra manera. Lo cual es un imperativo procesal y un principio jurdico que adems constituye un pleno derecho humano; imprescriptible, inalienable, irrenunciable. Precisamente, haciendo eco de tal circunstancia, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales78 revisado de conformidad con el Protocolo 11 completado por los Protocolos 1 y 6; en el artculo 6 trata el derecho a un proceso equitativo, en estos trminos: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida en que ser considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos : a. a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l ; b a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa ; c. a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d. a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a obtener la convocacin e interrogacin de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e a ser asistido gratuitamente de un intrprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. En los aos recientes, la preocupacin por el anlisis sistemtico de todo el conjunto de garantas que definen y protegen el proceso civil ajustado a la Constitucin se ha materializado en diferentes obras de doctrina. De esta forma se expone que los derechos procesales bsicos dejaron de ser meras proclamaciones retricas o simples postulados programticos, para convertirse en derechos exigibles como garantas fundamentales.79 El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con
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Secretara del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Septiembre de 2003. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/SpanishEspagnol.pdf 28 de febrero de 2006. 79 Cfr. VALLESPIN PEREZ, D. El modelo constitucional de juicio justo en el ambito del proceso civil.

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todas las garantas constitucionales revisten, entonces, de una creciente importancia, incluso como forma de encarar la propensin a la anarqua y el caos que parece apoderarse de diferentes sociedades. En el caso espaol, la Constitucin prev en el Artculo 24: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. (...) Focalizando el derecho a la tutela jurdica efectiva, es interesante detectar fallas que emergen en el modelo de fiscalizacin concentrada de la constitucionalidad legal. En Chile, por ejemplo, la jurisdiccin constitucional -tanto el Tribunal Constitucional como la judicatura ordinariatutelan y configuran interpretativamente los derechos

fundamentales de las personas de un modo diverso, segn anlisis recientes. Habr que recordar que los tribunales constitucionales fueron concebidos para organizaciones estatales monrquicas, ajenos a la realidad hispanoamericana que nacieron a la vida independiente con un esquema similar al de Estados Unidos-. Primero la entonces Checoslovaquia, luego Austria, tras la disolucin del imperio austrohngaro, establecieron en sus respectivas constituciones sendos tribunales constitucionales. Sin embargo, de los postulados de Hans Kelsen el inspirador de esta forma de control de las leyes -, se ha olvidado que el modelo fue pensado para enfrentar el poder omnmodo de reyes, prncipes o emperadores, y que funcionaran mal o seran innecesarios, en sociedades constituidas como Estados de hombres libres. Este injerto institucional, como tantos otros, lleva directamente a la incompatibilidad sistmica.80 Segn ha puesto de manifiesto Bordal Salamanca81 para el caso chileno, la experiencia del sistema dual de jurisdiccin de las libertades ha demostrado que los derechos fundamentales son tutelados y configurados de forma diferente, lo que expone el peligro de introducir injertos institucionales asistmicos. El autor opina que tal dualidad genera
Primera edicin. Espaa. Atelier Editorial. 2002. 80 En Guatemala el problema es de proporciones grandes: la composicin de la Corte de Constitucionalidad es esencialmente corporativista, por lo tanto ajena a la democracia republicana que se pretende asegurar y fortalecer a travs de la Constitucin. 81 BORDALI SALAMANCA, Andrs. El modelo chileno de jurisdiccin constitucional de las libertades: anlisis en el marco de los valores de seguridad jurdica e igualdad constitucional. Rev. derecho (Valdivia), jul. 2005, vol.18, no.1, p.89-117.

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incerteza jurdica y afecta a la garanta de la igualdad de los ciudadanos frente a la Constitucin. La tutela ltima y definitiva de los derechos subjetivos de los ciudadanos ha correspondido desde los inicios del Estado de Derecho a la jurisdiccin (Vid. Gimeno, V./Garber, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Colex, Madrid, 1994, p. 26). Dicha labor se desarrolla por medio del proceso. (Vid. Mandrioli, C. Corso di Diritto Processuale Civile, I, Nozione introduttive e disposizioni generali, Giappichelli, Turn, 2000, p. 10). Tratndose de derechos subjetivos pblicos, su tutela jurisdiccional puede realizarse por medio de la judicatura ordinaria, la que utilizar los procesos ordinarios o especiales predispuestos para tal fin por el legislador. Esa tutela podr ser otorgada tambin a travs de la judicatura constitucional. El Recurso de Amparo del que conocen algunos tribunales constitucionales (por ejemplo en Alemania, Espaa, Per, etc.) es un ejemplo de un tipo de proceso constitucional predispuesto para la tutela de los derechos subjetivos pblicos (...)82 En sus conclusiones Bordal Salamanca puntualiza la dificultad de concretar el derecho fundamental de los ciudadanos al debido proceso, por la desarmona sistmica introducida en las instituciones de la estructura legal, que impone la imposible tarea de cuadrar un crculo: Hacer funcionar una jurisdiccin constitucional de carcter dual en el marco de los valores de la seguridad jurdica y la igualdad ante la Constitucin es como intentar cuadrar un crculo. Si se mejora un aspecto del sistema se empeora inmediatamente otro. Desde luego el problema se solucionara radicalmente si se unifica el sistema de jurisdiccin constitucional, lo que implica eliminar al Tribunal Constitucional o a la Corte Suprema del orden jurdico. Esa propuesta, sin embargo, parece ser que no tendra ninguna viabilidad poltica por el momento. Ello nos obliga a seguir intentando cuadrar el crculo. El camino del amparo constitucional consagrado en pases con sistemas duales de justicia constitucional, como, por ejemplo, en Alemania y Espaa, parece ser una alternativa interesante para potenciar la vigencia de los valores de certeza e igualdad jurdicas. Sin embargo, la mayor certeza e igualdad jurdicas en dichos pases se ha realizado a costa de saturar la labor del Tribunal Constitucional, lo que ha implicado en definitiva que los ciudadanos no obtienen una respuesta judicial a sus demandas judiciales dentro de un plazo razonable, deslegitimando as al mximo rgano de la justicia constitucional por violar flagrante y reiteradamente el derecho fundamental de los ciudadanos a un justo o debido proceso. Nuevamente se cuadra una parte del crculo pero se descuadra otra. La clave est, parece ser, en concentrar la actividad de tutela de la Constitucin y los derechos fundamentales en el Tribunal Constitucional, pero sin que ello suponga un exceso de trabajo para dicho tribunal de modo tal que no sea capaz de asumir. Las propuestas formuladas en este trabajo procuran transitar inspiradas por esas directrices.83 Una de las constituciones hispanoamericanas ms claras en referir la tutela jurdica y ordenar el debido proceso legal es la de Colombia al decir: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
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Op. Cit. Op. Cit.

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investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. La Constitucin guatemalteca establece, de una forma general menos precisa respecto al referente colombiano-, pero no menos vigorosa (y puntual respecto al derecho de ser odo en juicio): ARTCULO 12.- Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido (...) La prescripcin de presuncin de inocencia y el derecho a controvertir resultan vitales para el debido proceso, lo cual queda plenamente garantizado en la Constitucin colombiana. Como afirmamos, el derecho a ser odo en juicio es una garanta humana insoslayable, haciendo intolerable jurdicamente el irrespeto del audiatur altera pars84 en cualquier etapa o instrumento del proceso. Lo cual es un derecho humano no sometido a condicin ni negociacin. Precisamente, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolucin 217 A(III) del 10 de diciembre de 1948 se lee: Artculo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. El debido proceso legal adjetivo, segn Bidart Campos se resume pues, en: "a) ningn justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; b) ese procedimiento no puede ser cualquiera sino que debe ser el debido; c) para "el debido" tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable para participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente "o conocimiento" de la causa y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia, ser odo".85 Puede calificarse como verdad de perogrullo86 que no pueda haber un debido proceso de las garantas constitucionales si no se cumplen con esas garantas constitucionales que determinan el debido proceso. Pero es as. De la misma manera que, como se
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Cuyo significado igase a la otra parte forma parte inescindible del principio de igualdad que domina el proceso; or a la otra parte es la expresin de la denominada bilateralidad de la audiencia 85 BIDART CAMPOS, Germn J. Tratado elemental de Derecho Constitucional. Argentina. Ediar. 1984. Tomo I. Pgina 464. 86 Verdad de Perogrullo, perogrullada. 1. f. coloq. Verdad o certeza que, por notoriamente sabida, es necedad o simpleza el decirla. DRAE.

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advierte en otros mbitos de la administracin de justicia, resulta pernicioso introducir instituciones que no sean coherentes con la tradicin jurdica del ius commune, ni con la organizacin poltico social de un pas. El ejemplo ms notorio es el de los tribunales constitucionales. En esto de la reivindicacin del Derecho, como en el drama de su hundimiento, todos somos responsables. De ah que el esfuerzo por la paz social a travs del orden jurdico no termine nunca. Von Ihering, parafraseando a Goethe seal: "La lucha es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: ganars tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos aadir tambin: solamente luchando alcanzars tu derecho. Desde el momento en que el Derecho no est dispuesto a luchar, se sacrifica; as podemos aplicarle la sentencia del poeta: Es la ltima palabra de la sabidura que slo merece la libertad y la vida, el que cada da sabe conquistarlas. 22. El retorno al Estado de Derecho. Las vicisitudes del siglo pasado, con feroces embates ideolgicos que pretendieron destruir todo el conocimiento jurdico acumulado en la historia, no terminan todava pero su fracaso consiente el replanteamiento del Estado de Derecho, una reconfiguracin que se realiza sobre la base de los elementos totales del Estado sometidos al Derecho. No se trata de un Derecho del Estado, -en este caso el orden de los factores modifica el resultado- porque cualquier entidad estatal tiene un orden normativo. Concretamente, el Estado de Derecho significa que todos los elementos del Estado territorio, poblacin y gobierno-, estn sometidos al Derecho. El territorio, en cunto a la circunscripcin territorial demarcada por la ley y dentro del cual las normas son vigentes y por lo tanto se hacen cumplir por la autoridad. La poblacin, regulada en su existencia y convivencia social por la estructura legal. Y el gobierno, limitado por y acorde al orden legal y que, por tanto, expresa su autoridad mediante la norma jurdica. Es posible, entonces, distinguir: 1. Un gobierno de las leyes, no un gobierno humano, lo cual viene de antiguo. Al menos desde Aristteles y luego con el pensamiento estoico, aunque referido en un sentido ligeramente diferente. Lo toma luego Cicern, hasta llegar al segundo milenio donde se explica como Derecho natural, lmite al poder monrquico. La sumisin a las leyes, en la cultura cristiana medieval, en efecto, fue una idea comn pero relacionada a la ley divina, al Derecho natural, en los que deba basarse la monarqua para ser legtima. No es slo que el poder est sometido a las normas, sino que todo poder, para ser legtimo, necesita someterse a las

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normas, sean divinas, naturales o positivas. Pero la legitimidad est fuera del mbito jurdico y su sustentacin es ms de orden tico, poltico o religioso. Esto significa que todo orden poltico no escapa a la valoracin tica, por cuanto acta con autoridad y/o poder, cuyo soporte se encuentra en la legitimidad y/o coercin. De ah la distincin de Weber sobre la autoridad, al tratar la

dominacin legtima. Pero el Estado de Derecho significa mucho ms que un gobierno sometido al Derecho. Denota que el poder se ejerce o debe ejercerse nicamente por conducto de prescripciones legales; o sea, que el mandato a travs del cual la autoridad ejerce el dominio, adopta la forma de norma jurdica.87 2. El Estado de Derecho muestra un objetivo preciso: asegurar la libertad y la igualdad humana. Cierto es que a lo largo de las disquisiciones doctrinarias, el pensamiento poltico ha enfrentado la igualdad a la libertad, lo que justific la perdida de una en beneficio de la otra, o al revs. El sistema jurdico de la monarqua repos en una extensin del Derecho natural, el Derecho divino de los reyes. Una superioridad disputada con el papado, en cuanto a reconocer quin ostentaba la vicara de Dios sobre la Tierra, que explic la elaboracin terica de Bernardo de Claraval, con la doctrina de las dos espadas y la recuperacin por parte del Papa de la dignidad de vicario de la divinidad en este mundo. An as, los monarcas continuaron sindolo Dei Gratia, superioridad de la que deriv que solamente su arbitrio fuera fuente de poder frente a la cual nicamente restaba a los vasallos la veneracin del rey y la incontestable obediencia. El movimiento poltico que llev a la independencia norteamericana y la etapa liberal de la Revolucin Francesa88 y los documentos que se produjeron-89 derrumbaron la doctrina real y papal que se proclamaban expresin ltima de un Derecho natural extendido. En su lugar la nueva doctrina,
87

DE CARRERAS, Francesc. El Estado de Derecho como sistema. Primera edicin. Espaa. Centro de Estudios Constitucionales. 1996. Pgina 3. 88 Distinguimos en la Revolucin Francesa tres etapas: La primera y la que se alude con frecuencia en su garantismo de los derechos humanos es la liberal. Una segunda que devino populista en el camino a una tercera que fue totalitaria, precursora de las sangrientas dictaduras transpersonalistas del siglo XX en particular el nacionalsocialismo nazi y fascista y el socialismo real, bolchevique. 89 Son relevantes: La Declaracin de Derechos de Virginia (1776), la Declaracin de Independencia de Estados Unidos (1776), la Constitucin de Massachusetts (1780), el Decreto de Virginia sobre la Libertad de Religin (1786), la Ordenanza del Noroeste (1787), la Constitucin de los Estados Unidos (1787), selecciones de los Manuscritos Federalistas, como los nmeros 1, 9, 10, 39, 51, y 78 (1787 1788), la Declaracin de Derechos (1791), el Discurso de Despedida del presidente Washington (1796), y el Primer Discurso Inaugural del presidente Thomas Jefferson (1801) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, de la etapa liberal de la Revolucin Francesa.

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racional y areligiosa, plante la existencia del poder poltico como una autodisposicin de la sociedad sobre si misma, la cual se expresa por medio de la ley. Una ley general e igualitaria cuyo contenido confirma la libertad de la persona y articula la libertad individual con la de sus semejantes, para asegurar la convivencia y existencia de los derechos de todos, entre s recprocos e iguales.90 Se rescataba el antiguo concepto ateniense de isonoma, igualdad de las leyes para toda clase de personas (ut supra 27). Por lo que el ideolgico antagonismo de la libertad e igualdad cay en la obsolescencia, para significar igual libertad de todos los seres humanos, manifestados mediante los derechos objetivo y subjetivo. El Estado de Derecho encuentra su justificacin existencial, pues, en constituir una estructura jurdica para garantizar los derechos fundamentales. Por ello conviene advertir: a. La conversin de la fuerza coactiva propia de la autoridad poltica en un sistema de normas positivas, susceptible de examen desde la asepsia y neutralidad cientfica. Para conseguir a government of Laws, not of men, un principio jurdico-formal. Un gobierno de leyes no de hombres, como lo plasm en el artculo XXX la Constitucin de Massachusetts de 1780, sobre una reflexin de 1776, de John Adams en sus Thoughts on Government al decir: (...) They will convince any candid mind, that there is no good government but what is republican. That the only valuable part of the British constitution is so; because the very definition of a republic is an empire of laws, and not of men. That, as a republic is the best of governments, so that particular arrangement of the powers of society, or, in other words, that form of government which is best contrived to secure an impartial and exact execution of the laws, is the best of republics.91 La idea se remontaba a ms de dos siglos antes -1656- cuando en La repblica de Ocana James Harrington mencion: (...) And as a commonwealth is a government of laws and not of men. (ut supra 12) b. La necesidad de precisar los trminos de libertad e igualdad, -de una enorme carga ideolgica-, para definir la igual libertad de todos los humanos, el igual acceso a las garantas jurdicas de su existencia y dignidad, sin distingos de ninguna clase, exclusiones o discriminaciones

9090

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. Segunda reimpresin. Espaa. Alianza Editorial. 2001. 91 http://www.founding.com/library/lbody.cfm?id=139&parent=54. 16 de octubre de 2004.

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por la razn que sea. Como contenido sustantivo o material del Estado de Derecho esta precisamente la garanta de esos valores de libertad e igualdad humanas que contribuye a distinguirlo de otros posibles rdenes jurdicos que lo pretendan o no suplantar. Los presupuestos del Estado de Derecho, por consiguiente, siguiendo a Francesc de Carreras, pueden definirse como:92 1. La libertad como creacin de la ley. O sea el no constreimiento externo del hombre, parte bsica del pensamiento liberal. 2. Las razones de la ley. Referidas a las causas por las cuales las normas pueden limitar la libertad. La nica justificacin posible es que un ejercicio ilimitado de la libertad perjudique o atente contra la libertad de otras personas. La vieja imagen de que se tiene la libertad de extender los brazos, en tanto no golpe la nariz del vecino. Referido a todo esto, la ley puede hacer que el poder pblico siga estas providencias: i. Adopcin de disposiciones de carcter preventivo para encarar la amenaza. Buscando evitar que se produzca una conculcacin de los derechos

individuales. ii. Adopcin de acciones de fuerza coactiva para impedir el atropello de los derechos ajenos. iii. Adopcin de preceptos para restablecer los

derechos escarnecidos, que incluyan la concreta punicin y fijen la responsabilidad civil. Tal planteamiento, necesariamente cristalizado en leyes, es la

insustituible garanta de la libertad, adems de significar la contribucin de matiz que convierta a un ordenamiento legal en Estado de Derecho, precisamente. 3. Los Derechos del Hombre como libertad en sentido jurdico. La doctrina concibe a los Derechos Humanos como expresin de la libertad. No obstante, dado que los DD HH han sido argumento de batalla poltica desde el derrumbe del socialismo real, se han ido extendiendo de una manera absurda, sirviendo de manto de ocultacin de reclamaciones imposibles que nada tienen que ver con la libertad. Por ejemplo, todo el
92

DE CARRERAS, Francesc. El Estado de Derecho como sistema. Op. cit. Pginas 6-13.

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andamiaje

de

beneficios

proporcionados

en

el

llamado

Estado

Benefactor, que cay an antes del socialismo real, ha sido trasladado como Derechos Humanos de tercera generacin. El problema aqu es que un catlogo de reivindicaciones sociales, econmicas, culturales, tnicas, religiosas, jurdicas, polticas, etc. pueden ser infinitas y todas encuadrarse con derechos que admitan ser calificados de esenciales. Con lo cual se destruira la legtima y justa reclamacin por el respeto y garanta de la dignidad humana, al caer en exigencias que rayen con el disparate. 4. La identidad entre coercin legtima, libertad y Derecho. Para Marx y sus seguidores, el Estado estaba definido como el aparato organizado que detentaba el monopolio de la coercin.93 Combinado con la legitimidad, una aportacin de Weber, que poda ser por la razn, la tradicin o el carisma, siempre una idea tica o poltica, nunca jurdica- la coercin estatal poda ser entonces legtima o ilegtima. Immanuel Kant subray que el Derecho est ligado a la facultad de coaccionar.94 Lo explica al decir que la resistencia que se opone a lo que obstaculiza un efecto fomenta este efecto y concuerda con l. Lo que es contrario al Derecho (unrecht) es un obstculo o una resistencia a la libertad. Si un determinado uso de la libertad es un obstculo a la libertad segn leyes universales, es decir contrario al Derecho (unrecht) entonces la coaccin que se le opone, en tanto que obstculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad segn leyes universales: es decir conforme al Derecho (recht). De donde deduce que al Derecho est unida la facultad de coaccionar a quien lo viola, segn el principio de contradiccin. Desde Aristteles,95 el principio de contradiccin es una condicin de la posibilidad de pensar con sentido, de un pensar racional. En suma, una exigencia del pensamiento racional. El principio de contradiccin establece que toda proposicin idntica o analtica (es
93 94

Op. cit. Pgina 9. KANT, Immanuel. La metafsica de las costumbres. Tercera edicin. Traduccin de Adela Cortina Orts y Jess Conill Sancho. Espaa. Editorial Tecnos. 1999. Pgina 40. 95 "Aquel principio que necesariamente ha de poseer el que quiera entender cualquiera de los entes no es una hiptesis, sino algo que necesariamente ha de conocer el que quiera conocer cualquier cosa, y cuya posesin es previa a todo conocimiento. As pues, tal principio es evidentemente el ms firme de todos. Cul sea ste, vamos a decirlo ahora. Es imposible, en efecto, que un mismo atributo se d y no se d simultneamente en el mismo sujeto y en un mismo sentido". Metaphysica IV, 3, 1005 b 15-20.

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decir, toda proposicin en la que la nocin del predicado est contenida en el sujeto) es verdadera, y su contradictoria es falsa. Un ejemplo: la proposicin "A es A" es una proposicin necesariamente verdadera, puesto que negarla supone caer en contradiccin. Por el principio de contradiccin es posible juzgar como falso lo que encierra una contradiccin. Leibniz y los filsofos racionalistas, vieron el principio de contradiccin como innato en el ser humano y se halla en el alma sin necesidad de aprenderlo. En sus Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano, Leibniz en el imaginario dilogo entre Filaletes y Tefilo, precisa las ideas artistotlicas sobre el principio de contradiccin, al que ve conteniendo dos enunciaciones verdaderas: la primera, que una proposicin no puede ser verdadera y falsa a la vez; la segunda, que no puede ocurrir que una proposicin no sea ni verdadera ni falsa.96 La coercin ejercida sin o al margen del Derecho, pues, es una limitacin ilegtima e intolerable de la libertad. La real o virtual coercin fctica, que entraa cualquier norma jurdica que forme parte del Estado de Derecho, es coercin vlida y legtima porque est encaminada a garantizar la libertad individual y la libertad de todos. Es coercin mnima y necesaria dirigida a asegurar que a nadie se despoje de su libertad; precisamente para que la totalidad de las personas pueda gozar de un mximo de libertad. 5. La organizacin del Estado y la posicin del ciudadano. El Estado y el Derecho y sobre todo el Estado de Derecho son necesarios para la libertad mxima de la poblacin. Un Estado y un Derecho, sin el descrito Estado de Derecho, pueden como se comprueba en la historia del siglo XX- constituir dictaduras y totalitarismos, en los que la libertad est proscrita. De ah que la organizacin estatal comience con la observancia de la divisin de los poderes del gobierno (lo que viene ya de Esparta y luego con la sistematizacin de Montesquieu); y definiendo el concepto de la ley, que debe cumplir con principios mnimos esenciales como los de legalidad, reserva, taxatividad, prohibicin de analoga en materia penal e irretroactividad.
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LEIBNIZ. Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano. Edicin preparada por J. Echeverra Ezponda.Espaa. Editora Nacional. 1977. Pginas 67-107.

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23. Mxima expresin del poder estadual. La mxima expresin de poder del Estado es la potestad jurisdiccional que se ejercita juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado y si hasta hoy los jueces no son electos por el voto popular en comicios directos, es una gran falla del sistema republicano-democrtico y del ya precario orden representativo. La potestad jurisdiccional se ejercita mediante resoluciones judiciales providencias o autos- en el proceso, hasta culminar con la potestad decisoria por excelencia, la sentencia, que debe ser minuciosamente motivada y respetada en sus disposiciones, tanto por las partes como por la sociedad en su conjunto. Para efectivizar la sentencia, detenta la jurisdiccin la potestad de ejecucin que deber de conseguirse mediante el procedimiento de ejecucin de sentencia.97 La potestad jurisdiccional estuvo sometida a la influencia de las ideas polticas, explicita o implcitamente expresadas, y en consecuencia se ha favorecido la libertad individual y colectiva; o el sometimiento de la sociedad civil a la omnipotencia estatal, a travs de los jueces. La posicin liberal98 es, por su innegociable conviccin en la libertad humana, esencialmente garantista. En el campo del Derecho procesal, tiende al desarrollo de instituciones que estn en congruencia con valores de igualdad ante la ley, no discriminacin, libertad y coherencia sistmica constitucional, que por cierto concretan el debido proceso de la ley y el Estado de Derecho. La preocupacin bsica es el derecho individual, aunque en algunos casos su efectiva tutela jurdica, se logre nicamente de manera colectiva. La posicin totalitaria de cualquier denominacin ideolgica, en cambio, en su tratamiento del derecho impulsa la capacidad discrecional de los jueces para
97

GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Primera edicin. Espaa. Editorial Civitas S.A. 1981. Pgina 33. 98 El trmino liberal generalmente es referido a la designacin de un bando poltico en las Cortes de Cdiz, durante la el dominio napolenico de Espaa. Es aceptado que del espaol, el sentido poltico de la palabra pas a otros idiomas, significando la creencia en la libertad y las garantas jurdicas individuales que hoy se conocen como Derechos Humanos (de primera y nica generacin). El significado liberal en ese contenido europeo se populariz en todo el mundo, a excepcin de las naciones anglfonas. La izquierda ve al liberal como de derechas. El derechista, el nacional socialista y el fascista lo ven como de izquierda o propenso a tal posicin. El liberal, en tanto, mantiene su equidistancia de izquierdas y derechas a las que ve como lo mismo, pero con diferente discurso. El trmino en ingls, sin embargo, no tiene vinculacin con el original en castellano. Fue acuado en Estados Unidos durante la Primera Guerra Mundial cuando algunos polticos empezaron a utilizar liberalismo como sustituto de progresivismo, para romper la relacin con Theodore Roosevelt quien fracas en su intento de crear el partido progresista, para competir con demcratas y republicanos. Franklin Delano Roosevelt retoma el trmino y lo usa en su New Deal para evitar ser calificado de izquierdista. De todas formas, hasta hoy, liberalismo significa creencia y militancia en ideologas de izquierda en las naciones anglfonas.

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incrementar el poder del Estado, en virtud de que aquellos son peones de ste en la concrecin del modelo totalitario. En la Relazione al Re, que precede al Cdigo civil italiano, del 28 de octubre de 1940, suscrita por el Ministro de Justicia Arrigo Colmi, es obvia la tendencia totalitaria, -en este particular caso, fascista-, de la cual, tal documento es una expresin concreta. Se argumenta que el proceso debe ser eminentemente poltico y restaurar el principio de la autoridad judicial, debe asegurar el inters pblico, la conciliacin y la moralizacin procesal.99 Esto, como una parte de la lucha entre constitucionalismo, individualismo y fascismo, este ltimo en promocin de un Estado que velaba por los intereses de la comunidad, reconociendo los derechos individuales nicamente en funcin exclusiva de los intereses estatales. Mussolini proclam en su momento, que la libertad no es un fin, sino un medio y que como tal deba ser controlado y dominado por el Estado. En 1939, el conde Dino Grandi100 substituy a Arrigo Solmi101 en el Ministerio de Justicia y para redactar un nuevo Codice, form un Comit de notables juristas, cuya colaboracin con tal rgimen no ha sido suficientemente divulgada. En pleno apogeo de la teora general del proceso y con todos estos antecedentes, Piero Calamandrei, Francisco Carnelutti, Enrico Rendenti y Leopoldo Conforti, dieron a luz el Codice di procedura civile, promulgado en Italia por regio decreto la ya citada fecha del 28 de octubre de 1940, y que entr a regir el 21 de abril de 1942 con la derogatoria del de 1865. Peculiar fue la vacatio legis de casi dos aos entre la fecha de la promulgacin y la de su vigencia.102 El Cdice insisti en fortalecer los poderes del juez en la direccin
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RIGALT, Antonio Francoz. La Oralidad en el Proceso Civil. 146 y 147. www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/23/pr/pr14.pdf. 4 enero 2007. 100 Grandi naci en 1895 en la regin de Emilia. Alcanz el grado de capitn durante la Primera Guerra Mundial y, tras el final de sta, se dedic al periodismo y a la poltica desde las filas del joven partido fascista. Destacado dirigente del mismo desde los primeros momentos, organiza el movimiento en el norte del pas, y tiene una decisiva participacin en la Marcha sobre Roma en 1922. Tras la subida del fascismo al poder; Grandi, como miembro del Gran Consejo, se convierte en uno de los mximos jerarcas del nuevo rgimen. Es sucesivamente nombrado vicepresidente de la Cmara, Subsecretario del Interior y ministro de Asuntos Exteriores. Embajador en Londres con ocasin del inicio de la guerra, alcanza el grado de ministro de Justicia. Llegado el ao 1943, interviene de forma muy destacada en la sesin del Gran Consejo que decide el apartamiento del poder de Mussolini. El tribunal de Verona organizado por la Repblica de Sal, le condena a muerte por el delito de traicin, pero puede marchar al exilio en Portugal. Vuelto a Italia despus de varios aos, elabor unas interesantes memorias, fundamentales para la comprensin del perodo del que fue uno de los principales protagonistas. www.artehistoria.com/historia/personajes/7071.htm 14 de diciembre de 2006. 101 Militante fascista italiano fue historiador del Derecho y preconizaba la justificacin histrico-jurdica del nacionalsocialismo europeo en general. http://www.ucm.es/info/hisdere/maestros/ggallo/mprendes.htm 102 Il codice di Procedura Civile italiano stato approvato con il Regio Decreto 28 ottobre 1940, n.1443 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 253 del 28-10-1940. Peculiare fu la prolungata Vacatio Legis del corpo normativo (quasi 2 anni), che entr ufficialmente in vigore il 21 aprile 1942 (anche se accertato che il

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del proceso civil, como corresponda a la visin absolutista del Estado fascista. Dedic el Ttulo V del Libro I, a De los poderes del juez. En materia de prueba, la normativa procesal adjudic poderes de oficio como: a. Acordar en cualquier momento del proceso el interrogatorio de las partes. b. Acordar el reconocimiento de personas y de cosas. c. Diferir el juramento supletorio. d. Formular al testigo todas las preguntas que estime tiles para esclarecer los hechos. e. Decretar careos. f. Llamar como testigos a personas cuyo nombre se ha conocido por la declaracin de otro testigo. g. Acordar cualquier medio de prueba, en cualquier momento. 103 La puesta en vigor del Codice fue precedido de un discurso del propio Grandi y de una extensa exposicin de motivos que al menos un investigador104 atribuye a la autora del respetado Piero Calamandrei. Explic Dino Grandi, de quien Montero Aroca ha dicho tambin que escriba con la pluma de Calamandrei, que en el fondo de las cuestin est el renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus rganos, para los que no sera concebible que el juez asista, espectador impasible, y acaso impotente...a una lucha que importa directamente a la ms celosa y a la ms alta funcin y responsabilidad del Estado.105 El proceso jurdico, como la forma de aplicacin de justicia y decisiva contribucin a la paz social, en la vida en sociedad, transita ineludiblemente, pues, por el laberinto de las pasiones polticas, los intereses y el protagonismo. La creacin de confusin, deformacin de instituciones y prevalencia de modelos especulativos son una consecuencia natural, que impone la reivindicacin del Derecho, en lo general, y del proceso y la funcin jurisdiccional, en lo particular. Entendemos con John Rawls, en sntesis, la teora de la justicia como imparcialidad, o ms generalmente en un equilibrio reflexivo. As la imparcialidad no slo se le exige al juez. Imparcial ha de ser toda la justicia y cualquier poder poltico, cuando pretende hablar en nombre de todos.106

decreto n. 1443/40 e la Gazzetta Ufficiale furono antidatati). Il testo del '42 fu redatto da un comitato presieduto dal ministro della giustizia Dino Grandi, e composto da Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti, Enrico Redenti e dal magistrato Leopoldo Conforti. Esso costitu il punto d'approdo di una serie di tentativi e progetti che percorse l'arco di un ventennio. http://it.wikipedia.org/wiki/Codice_di_Procedura_Civile 12 de octubre 2006. 103 MONTERO AROCA, Juan. Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. Primera edicin. Espaa. Tirant Lo Blanc. 2001. Pgina 117. 104 RIGALT, Antonio Francoz. La Oralidad en el Proceso Civil. Op. cit. Pgina 147 105 MONTERO AROCA, Juan. Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. Op. cit. Pgina 142. 106 RAWLS, John. Teora de la Justicia. Segunda edicin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1995 Pginas 17 y ss. y 113 y ss.

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24. La auctoritas. Desde tiempo de los romanos, junto a la potestad jurisdiccional concurri un atributo o garanta de ndole moral, que fue identificada como auctoritas un trmino latino de muy difcil traduccin, puesto que significaba mucho ms de lo que se entiende por la palabra autoridad. Calificados investigadores 107 han destacado que posea connotaciones de preeminencia, de influencia, de importancia pblica y sobre todo de capacidad para dirigir los acontecimientos en un sentido u otro a travs de la reputacin pblica. El ejercicio de las magistraturas necesitaba de la auctoritas del magistrado, aunque no se limitaba a ser una condicin para la funcin jurisdiccional, puesto que otros funcionarios deban poseerla. Entendida como saber o verdad, socialmente reconocida otorgaba una superioridad moral, prestigio o dignidad social- a la magistratura para que sus decisiones se impusieran, no necesariamente por la existencia de un procedimiento de ejecucin que las fundamentara, cuanto por la propia autoridad o prestigio de la persona y el cargo del cual emanaban.108 Esto aunque, como el cursus honorum (curso de honor de la vida del romano que manifestaba inters en el ejercicio de la funcin pblica), no estuviera expresamente contenido en algn texto legal. La auctoritas deba constituir una parte esencial de la jurisdiccin, puesto que su concurrencia determinaba el desplazamiento de una justicia autoritaria y ajena, a una justicia consentida y refrendada por la sociedad en su conjunto. La potestad jurisdiccional habra de pensarse, como en la antigua Roma, con el ingrediente de dignidad, autoridad moral, social y de conocimiento jurdico de quien la ejerce. Una exigencia, nada trivial, tanto ms difcil de conseguir cuanto necesaria para la recuperacin de la confianza popular en un Estado de Derecho.

25. Tutela jurisdiccional y Constitucin. La tutela jurdica y en general todo proceso, estn sometidos a la Constitucin. En el caso del cuerpo jurdico fundante, en Guatemala, en su primer prrafo consagra el derecho de inocencia, que no atae exclusivamente al mbito jurisdiccional penal sino por el contrario, dada la unicidad del derecho, se extiende a todo el orden legal. Dice la norma: ARTICULO 14.- Presuncin de inocencia y publicidad del proceso. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada.
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Como la escritora australiana Colleen McCullough. Ver su obra histrica novelizada (en dos tomos de esta obra, Caesar y Caesars Women publicadas por Avon Books, New York se encuentra una amplia referencia a la auctoritas, cursus honorum, dignitas y mos maiorum, entre otras instituciones sociales de gran relevancia para el derecho, de la antigua Roma). 108 GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Op. Cit. Pgina 33.

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El principio de inocencia que uniforma al Derecho en su plenitud, es el que, en el mbito penal, dicta que en caso de duda, por insuficiencia probatoria por ejemplo la duda razonable del derecho norteamericano-, se resuelva a favor del acusado, que en nuestro derecho adopt la locucin latina in dubio pro reo. Es uno de los pilares del Derecho penal y del Derecho en general, que va ntimamente ligado al principio de legalidad, y podra traducirse como "ante la falta de certeza, se resuelve a favor del acusado". En las ltimas dcadas, se cita el in dubio pro operario y ms recientemente, al in dubio pro deudor, que insina igual tratamiento a trabajadores y deudores i.e. que en ausencia de certeza para fallar en contra, la resolucin debe favorecerles-. O sea que, en general, aquello efectivamente probado en juicio es lo determinante para una resolucin en contra. No los tufos, aromas o aires de buen derecho. En todo caso, lo que se privilegia es la prueba. No como un fumus boni iuris temeraria figura basada en la apariencia de que el derecho que se reclama est fundado; lo cual equivale a que tan slo sea posible -, sino en lo que ha sido plenamente probado en juicio, fuera de cualquier indicio, suposicin, apreciacin, eventualidad o incertidumbre probatoria. El no resolver contra el acusado o demandado, en circunstancias que no provean plena prueba es una conviccin lejana en el tiempo. Vieja conviccin humana. A principios del siglo XVII Miguel Cervantes Saavedra en su inmortal El Quijote se haca eco del racional convencimiento. Como qued en evidencia en el Captulo LI109, de la segunda
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Este captulo constituye el momento culminante del episodio de Barataria. El lector ha ido acostumbrndose a este mundo utpico por el que serpentean diversos hilos que, una vez ms, se entrecruzan formando suntuosos dibujos, medio esperados, medio nuevos. Los saboreamos aun ms cuando ciertos indicios nos dan la premonicin de que se acerca el final de la experiencia: Sancho ya no soporta el ayuno, la amenaza de los asesinos a sueldo se va concretando, los organizadores de la burla ya estn pensando en ponerle fin. ltimas o penltimas miradas, pues, al maestresala enamorado, el mayordomo, el temible mdico Tirteafuera y al sorprendente gobernador en que se ha convertido Sancho. Resuelve un difcil enigma. Luego reaparece el recurso a las epstolas, ya ampliamente utilizado para entrelazar los sucesos de tres lugares distintos (Barataria, el palacio ducal y la aldea manchega), ltimo intercambio de cartas entre DQ y Sancho, con alusiones a cierta correspondencia entre la duquesa y Teresa, que restituyen el tringulo habitual. Finalmente, Sancho adopta varias medidas administrativas que va a legar a la nsula como otras tantas constituciones. Aqu, la transfiguracin de Sancho llega a su cspide. El enigma que se le plantea es de tipo especulativo, ms sutil que los enrevesados pleitos sometidos anteriormente al gobernador; tanto, que se asemeja mucho a las aporas, tan apreciadas por los griegos, a las historias de cretenses mentirosos que, al confesar que mienten, dejan perplejos a todos. En primer lugar, Sancho se muestra capaz de resumir claramente los elementos de un problema que le presentan caticamente; luego se acuerda oportunamente de un consejo de su amo (que le recordaba, en caso de duda, la mansedumbre en el ejercicio de la justicia) para encontrar una salida a la interminable espiral de la apora. Tales iniciativas contrastan con los asuntos anteriormente resueltos por Sancho; ya no se trata de decisiones salomnicas adoptadas en el contexto del mundo al revs tpico de la utopa carnavalesca, sino de medidas administrativas y penales muy parecidas a las que, por ejemplo, recomendaba en esa poca Castillo de Bobadilla a los corregidores reales para hacer respetar las leyes vigentes, castigar los fraudes de los comerciantes, garantizar el orden pblico, desenmascarar a los pobres fingidos, etc. En tales momentos, la utopa se acerca hasta tal punto a la realidad de la poca que algunos

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parte, al tratar Del progreso del gobierno de Sancho Panza, con otros sucesos tales como buenos,110: Amaneci el da que se sigui a la noche de la ronda del gobernador, la cual el maestresala pas sin dormir, ocupado el pensamiento en el rostro, bro y belleza de la disfrazada doncella; y el mayordomo ocup lo que della faltaba en escribir a sus seores lo que Sancho Panza haca y deca, tan admirado de sus hechos como de sus dichos, porque andaban mezcladas sus palabras y sus acciones, con asomos discretos y tontos. Levantse, en fin, el seor gobernador, y por orden del doctor Pedro Recio le hicieron desayunar con un poco de conserva y cuatro tragos de agua fra,111 cosa que la trocara Sancho con un pedazo de pan y un racimo de uvas; pero viendo que aquello era ms fuerza que voluntad, pas por ello 112, con harto dolor de su alma y fatiga de su estmago, hacindole creer Pedro Recio que los manjares pocos y delicados avivaban el ingenio113, que era lo que ms convena a las personas constituidas en mandos y en oficios graves, donde se han de aprovechar no tanto de las fuerzas corporales como de las del entendimiento. Con esta sofistera padeca hambre Sancho114, y tal, que en su secreto maldeca el gobierno, y aun a quien se le haba dado; pero con su hambre y con su conserva se puso a juzgar aquel da, y lo primero que se le ofreci fue una pregunta que un forastero le hizo115, estando presentes a todo el mayordomo y los dems aclitos, que fue: Seor, un caudaloso ro divida dos trminos de un mismo seoro, y est vuestra merced atento, porque el caso es de importancia y algo dificultoso... Digo, pues, que sobre este ro estaba una puente, y al cabo della una horca y una como casa de audiencia, en la cual de ordinario haba cuatro jueces que juzgaban la ley que puso el dueo del ro,116 de la puente y del seoro, que era en esta forma: Si alguno pasare por esta puente de una parte a otra, ha de jurar primero adnde y a qu va; y si jurare verdad, djenle pasar, y si dijere mentira, muera por ello ahorcado en la horca que all se muestra, sin remisin alguna. Sabida esta ley y la rigurosa condicin della, pasaban muchos, y luego en lo que juraban se echaba de ver que decan verdad y los jueces los dejaban pasar libremente. Sucedi, pues, que tomando juramento a un hombre jur y dijo que para el juramento que haca,117 que iba a morir en aquella horca que all estaba, y no a otra cosa. Repararon los jueces en el juramento y dijeron: Si a este hombre le dejamos pasar libremente, minti en su juramento, y conforme a la ley debe morir; y si le ahorcamos, l jur que iba a morir en aquella horca, y, habiendo jurado verdad, por la misma ley debe ser libre. Pdese a vuesa merced, seor gobernador, qu harn los jueces del tal hombre, que an hasta agora estn dudosos y suspensos, y, habiendo tenido noticia del agudo y elevado entendimiento de vuestra merced, me enviaron a m a que suplicase a vuestra merced de su parte diese su parecer en tan intricado y dudoso caso.
han querido ver en Sancho un portavoz de su creador, que preconiza un autntico programa de reformas concretas e inmediatas. No olvidemos, sin embargo, el carcter y la experiencia personal de Sancho, si queremos comprender, por ejemplo, su saa de campesino misgino, contra las placeras, y cuando pena tan desmesurada! quiere condenar a muerte a los aguadores de vino (recordemos que l ha sido privado por su mdico de tal sustancia). Al final del captulo el tema de las constituciones legadas por Sancho envuelve en un halo mtico de cuento o de leyenda urea esa repentina actualidad que, durante algunas pginas, ha caracterizado el gobierno del tonto-listo. 110 Segunda parte del ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha. Sin identificacin de edicin. Espaa. Alba Libros, S.L. 1989. Pgina 751 y ss. 111 conserva: bocados de fruta u otros vegetales que se cuecen en almbar y se dejan secar despus, escarchndose. El desayuno ms popular de los espaoles consista en unos tragos de aguardiente y unas tajadas de letuario conserva. Pedro Recio hace sustituir el primero por agua fra, enfriada con nieve, que era moda y lujo entre las personas de prestigio, e incluso se sealaban para ella virtudes medicinales (II, 58, 1094). 112 se abstuvo. 113 La relacin entre el rgimen de comidas y la agudeza de ingenio (inteligencia) era moneda corriente en cualquier suma de medicina contempornea. 114 sofistera: palabrera de pretendido sabio. 115 pregunta: vase arriba, II, 45, 992 (...una pregunta... algo intricada y dificultosa...). 116 juzgaban: aplicaban. 117 de acuerdo con lo que juraba.

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A lo que respondi Sancho: Por cierto que esos seores jueces que a m os envan lo pudieran haber escusado, porque yo soy un hombre que tengo ms de mostrenco que de agudo; pero, con todo eso, repetidme otra vez el negocio de modo que yo le entienda: quiz podra ser que diese en el hito.118 Volvi otra y otra vez el preguntante a referir lo que primero haba dicho, y Sancho dijo: A mi parecer, este negocio en dos paletas le declarar yo,119 y es as: el tal hombre jura que va a morir en la horca, y si muere en ella, jur verdad y por la ley puesta merece ser libre y que pase la puente; y si no le ahorcan, jur mentira y por la misma ley merece que le ahorquen. As es como el seor gobernador dice dijo el mensajero, y cuanto a la entereza y entendimiento del caso,120 no hay ms que pedir ni que dudar. Digo yo, pues, agora replic Sancho que deste hombre aquella parte que jur verdad la dejen pasar, y la que dijo mentira la ahorquen, y desta manera se cumplir al pie de la letra la condicin del pasaje. Pues, seor gobernador replic el preguntador, ser necesario que el tal hombre se divida en partes, en mentirosa y verdadera; y si se divide, por fuerza ha de morir, y as no se consigue cosa alguna de lo que la ley pide, y es de necesidad espresa que se cumpla con ella. Venid ac, seor buen hombre respondi Sancho: este pasajero que decs, o yo soy un porro o l tiene la misma razn para morir que para vivir y pasar la puente, porque si la verdad le salva, la mentira le condena igualmente; y siendo esto as, como lo es, soy de parecer que digis a esos seores que a m os enviaron que, pues estn en un fil las razones de condenarle o asolverle,121 que le dejen pasar libremente, pues siempre es alabado ms el hacer bien que mal. Y esto lo diera firmado de mi nombre si supiera firmar, y yo en este caso no he hablado de mo, sino que se me vino a la memoria un precepto, entre otros muchos que me dio mi amo don Quijote la noche antes que viniese a ser gobernador desta nsula, que fue que cuando la justicia estuviese en duda me decantase y acogiese a la misericordia, 122 y ha querido Dios que agora se me acordase, por venir en este caso como de molde. As es respondi el mayordomo, y tengo para m que el mismo Licurgo, que dio leyes a los lacedemonios, no pudiera dar mejor sentencia que la que el gran Panza ha dado. Y acbese con esto la audiencia desta maana, y yo dar orden como el seor gobernador coma muy a su gusto. 26. Tutela de derechos individuales concretos. Abarca la tutela jurdica no solo el conflicto entre particulares. Por la secular lucha contra los poderes opresivos, tambin la proteccin contra los actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de quienes ejercen la funcin pblica y que vayan contra las libertades individuales. La accin de tutela en su ms estricto sentido se identifica con el Habeas Corpus (o Exhibicin Personal, como lo define la legislacin guatemalteca) y la accin de amparo.123
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acertase; hito: rejo de hierro que se clava en el suelo y al que se lanzan las herraduras en el juego del herrn. 119 en dos paletas: rpidamente. 120 entereza: total conocimiento, con hendadis o duplicacin lxica. 121 en un fil: equilibrados; fil o filo: lnea de la balanza que marca el punto de equilibrio entre los dos platillos, cuando el fiel o aguja est en l. 122 me decantase: me inclinase; es versin del aforismo jurdico In dubio, pro reo. 123 No resulta ocioso remarcar que no existe unanimidad en la concepcin del Amparo y que existen al menos una veintena formas diferentes de referirse a l, que van de la accin, proceso, derecho, juicio, remedio, a otras calificaciones compuestas como medio de control, serie de actos procesales, accin judicial breve y sumaria, etc. Para conocer ms del tema puede consultarse; FIX-ZAMUDIO, Hctor. Ensayos sobre el Derecho de Amparo. Segunda edicin. Mxico. Editorial Porra. 1999. ARELLANO GARCA, Carlos. El juicio de Amparo. Segunda edicin. Mxico. Editorial Porra. 1983. RIVAS, Adolfo Armando. El Amparo. Segunda edicin. Argentina. Ediciones La Rocca. 1990. Tambin las obras de REYES TAYABAS, Jorge, Derecho constitucional aplicado a la especializacin en amparo. TORICHELLI, Maximiliano. La competencia en el amparo.

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Se ha sostenido que la existencia de una situacin subjetiva activa no debe depender siempre y necesariamente, de la existencia de una eficaz tutela jurisdiccional. Esto porque parece admisible que ciertas situaciones puedan encontrar otra manera de tutela efectiva y adecuada.124 An as, los derechos fundamentales de la libertad, y en general las situaciones subjetivas dispuestas a favor del individuo en sus relaciones con el Estado son calificables siempre de fundamentales, por lo que no pueden ser tutelados adecuadamente por rganos polticos. Las normas sobre los derechos del Hombre pretenden, pues, una garanta jurisdiccional (la Grundrechtsgerichtsbarkeit de las naciones de lengua alemana), lo que significa la parte ms justificada y necesaria de la jurisdiccin constitucional.125 La tutela traduce un impulso social para proteger los derechos del Hombre contra cualquier acto que lo dae. En esa situacin, es destacable la defensa frente al poder gubernamental que afecte o amenace la integridad del individuo, limitando su libertad. 126 La tutela jurdica, por parte de la ley, pone de relieve una vez ms, la importancia de contar con una Constitucin (y no una simple y confusa Ley orgnica del Estado), para garantizar la plenitud de los derechos humanos de primera generacin. Que, ciertamente, no admiten extensin, como proclama Luigi Ferrajoli con los derechos humanos de segunda, tercera y n generacin-, al exigir una tutela activa, de hacer, por parte de los gobiernos, discrecional y lesiva a los derechos vitales de los ciudadanos. Esto, en contraposicin a los limitantes de no hacer del poder pblico, que garantizan la personal persecucin de la felicidad individual (ut supra 10 y 11). De ah que al Estado le corresponda institucionalmente asegurar la actuacin del derecho objetivo, cuando los individuos no lo observen voluntariamente, mediante la intervencin judicial que es el rgano estatal responsable de la tutela jurisdiccional de los derechos.127 En este caso, el juez contina la tarea del legislador, aplicando las previsiones legales para la concreta reafirmacin del derecho objetivo a travs del proceso. Las formas de tutela no son, por consiguiente, discrecionales. El juez, en la tradicin jurdica romano-germano-cannica es un funcionario pblico sometido a la separacin de poderes y por tanto autorizado para la sola aplicacin de la ley general al caso
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CAPELLETI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Primera edicin. Traduccin de Santiago Sents Melendo y Toms Banzhaf. Argentina. Editorial EJEA. 1974. Pgina 369 y ss. 125 Ibdem. 126 QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teora general del proceso. Tercera edicin. Colombia. Editorial Temis. 2000. Pgina 517 y ss. 127 MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho procesal civil. Primera edicin. Traduccin de Santiado Sents Melendo. Argentina. Editorial EJEA. 1970. Pgina 3 y ss.

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concreto.128 Siempre debe apegarse, en sus fallos, a los principios y garantas individuales conocidos como derechos fundamentales del Hombre. Resulta

imprescindible ahora, por esta exigencia sistmica, la revisin de instituciones y normas que contraren el innegociable mandato de un proceso jurdico, que de forma ineludiblemente tiene que ser garantista para ser proceso.

27. Ms all de la isonoma de los griegos. Los griegos denominaron isonoma a la igualdad ante la ley, que hoy es el punto de partida de una organizacin estatal que privilegia un orden general normativo frente a la arbitrariedad imprevisible y discrecional de quien detenta el poder. Es, como reconoce la doctrina, un esencial pilar del Estado de derecho. Pero el principio de igualdad ante la ley es ahora ms amplio de como fue concebido, porque exige no solamente la aplicacin de la misma ley a todos, sino tambin que esa ley contenga valores que den igual trato a quienes se aplica. En el contexto del proceso, es vital por ejemplo reconocer la igualdad de los justiciables y que las leyes lo aseguren sin favorecer a una de las partes, en ninguna etapa procesal. En ese sentido, la propia ley debe poseer el espritu isonmico de una igual esencia para todos. Esta condicin de la vida social, cobra importancia como elemento de un orden justo cuando se lo sita dentro del marco de una democracia republicana. En esta se exige que cada individuo sea igual por lo que respecta a la posibilidad de acceso al ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales; y en el caso de la solucin de conflictos, es en el proceso que debe asegurarse tal igualdad de las partes, por la legislacin aplicable y por la actuacin del juez. En concreto, la igualdad ante la ley es fundamento de la imparcialidad estatal, por cierto en una poca caracterizada por la violencia, la discriminacin e intolerancia. Isonoma129 fue una palabra que los isabelinos britnicos tomaron prestada de los griegos, recuerda Von Hayek.130 Un concepto importado en Inglaterra, prosigue,

procedente de Italia, al final del siglo XVI, con el significado de "igualdad de las leyes

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La separacin de poderes viene de lejos, como manera de combatir el absolutismo y el vasallaje. La primera manifestacin se dio a la cada de Tarquino el Soberbio, en la antigua Roma. La monarqua fue anulada y en su lugar se estableci a dos gobernantes para conseguir un balance-, que por eso se denominaron cnsules (colegas). Uno, preferentemente con responsabilidades ejecutivas y militares. Otro, con funciones administrativas y judiciales. Ambos limitados por el ejercicio del poder por un ao. El Senado reservaba para s el debate pblico y el dictado de las leyes. Ver: GARCA VELSQUEZ, Mario David. Teora General del Estado globalizado. Obra en prensa. Guatemala. Editorial Tierra Labrada. 2007. Libro I. Pgina 62 y ss. 129 Isonoma, del griego iso que significa igual y nomos, normas o reglas. 130 VON HAYEK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Sin identificacin de edicin. Traduccin de Jos Vicente Torrente. Espaa. Fundacin Ignacio Villalonga. 1961. Volumen I. Pginas 296 y 297.

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para toda clase de personas". narra que tiempo despus fue utilizada libremente por los traductores de Tito Livio, en la forma anglicanizada de isonomy, para describir un estado de igualdad legal para todos y de responsabilidad de los magistrados. Continu el uso de la palabra durante el siglo XVII, hasta que fue desplazada gradualmente por "igualdad ante la ley", "gobierno de la ley" e "imperio de la ley", afirma el jurista austriaco y agrega: La historia del concepto, en la Grecia antigua, ofrece una interesante leccin, dado que probablemente representa el primer caso de un ciclo que las civilizaciones parecen repetir. Cuando apareci por vez primera, describa el estado que Soln haba establecido antes en Atenas al otorgar al pueblo "leyes iguales para los altos y los bajos" y "ningn control de la vida publica que no fuese la certeza de ser gobernados legalmente y de acuerdo con normas preestablecidas". La isonoma fue contrastada con el gobierno arbitrario de los tiranos y lleg a popularizarse en una cancin de borrachos que celebraba el asesinato de uno de esos dspotas. El concepto parece ser ms viejo que el de democracia, y la exigencia de igualdad de todos en el gobierno tal vez fuera una de sus consecuencias. Para Herdoto todava es la isonoma antes que la democracia, el ms bello de todos los nombres del orden poltico. Despus de la implantacin de la democracia, el trmino continu usndose por algn tiempo, primero como un sinnimo de aquella y ms tarde para disfrazar de manera creciente el carcter que fue asumiendo puesto que el gobierno democrtico lleg a olvidar la igualdad ante la ley de la que derivara su razn de ser.131 28. La esencia del acto justo. Es pertinente evocar que un acto es formalmente justo si observa una regla que enuncia la obligacin de tratar de una igual manera a todos los seres de una categora determinada.132 En el proceso, en una misma categora se encuentran los justiciables quienes tienen, sin otro tipo de consideracin, que ser tratados de la misma manera. Es esta la razn teleolgica que sustenta al juez independiente, imparcial, impartial. De donde, si la norma establece la obligacin de tratar de manera determinada pero igual a los seres de una cierta categora, del respeto y observancia de la norma resulta un acto formalmente justo.133 Perelman se pregunta si la indeterminacin del contenido de la norma no puede permitir a espritus astutos escapar a toda acusacin de la injusticia formal: (...) dejndoles al mismo tiempo una libertad de accin casi completa y concedindoles la arbitrariedad ms total. Nada impide, en efecto, cuando se desea no tratar de acuerdo de acuerdo con la regla a un ser cierta categora esencial, modificar la regla por medio de una condicin suplementaria que producira dos categoras ah donde anteriormente no haba ms que una sola; esta subdivisin permitira, as, tratar de otro modo a seres que formaran parte desde ahora de dos categoras diferentes. La modificacin puede ser una cualquiera, y consistir en tanto en una restriccin que se refiera a condiciones de tiempo o espacio, como en una limitacin que afecte a no importa que propiedad de los miembros de la categora. 134
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Ibdem PERELMAN, Chaim. De la justicia. Sin identificacin de edicin. Traduccin de Ricardo Guerra. Mxico. Universidad Autnoma de Mxico. 1964. Pgina 61. 133 Ibdem. 134 Ibdem.

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Perelman puntualiza que en lugar de actuar de una manera formalmente injusta al tratar de manera desigual a dos seres que forman parte de la misma categora esencial, se preferir modificar la norma135 de tal modo que formalmente y tan solo formalmente- la accin sea justa e irreprochable. Empero, si es un propsito que la justicia formal no sea una frmula vaca fuera del derecho positivo, es indispensable eliminar en la medida de lo posible lo arbitrario de las normas que se debe aplicar.136

29. Una justicia retardada no es justicia. Es un hecho antiguo, que era ya crtico hace casi un milenio -como lo evidencia La Clementina y dos siglos despus de esta, la obra del escritor francs Rabelais, (ut infra 62)-, que una justicia retardada no es justicia. Como sabemos bien, el fenmeno, es usualmente atribuido a la burocracia tribunalicia y a las prcticas de lo que en el siglo pasado se enmarc en el iusrealismo y que se relaciona cada vez ms con la peculiaridad de la tradicin jurdica del tambin llamado ius commune. De ah que las miradas se dirijan con mayor frecuencia a la common law, o a imaginativos mecanismos que supuestamente provean la urgida eficacia procesal. Pero, en lo que advertimos, se gana en asistematicidad e hibridismo de la estructura legal, que empeora perceptiblemente la certeza en el derecho y la eficacia en la solucin de conflictos. La paz social est seriamente comprometida, en consecuencia. No nos ha sido extrao presenciar, pues, que lejos de atacar las causas de la lentitud procesal y la anulacin del objetivo de justicia esto es, la carencia de un orden sistmico y la precariedad institucional del proceso-, se conciben y aplican elaborados y a veces sorprendentes institutos que como remedios resultan peores que la enfermedad. O que inquietantemente empeoran el ya grave padecimiento, en este caso, de infuncionalidad de la administracin de justicia.

30. La esencia del proceso. No es vano subrayar, por tanto, como lo han hecho innumerables doctrinarios a lo largo de las ltimas dcadas, que el proceso (entendido como una de las vas para la solucin del conflicto jurdico y la declaracin del derecho) es, por definicin, un mtodo cuyas fases se desenvuelven en el tiempo. Un medio de debate, una serie de actos procesales afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin-,
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Op. cit. Pgina 62. Op. cit. Pgina 63.

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tendiente a obtener una declaracin del juez, ante quien se presenta el litigio, en la sentencia que viene a ser por tanto el objeto finalidad- del proceso, como bien lo destaca Alvarado Velloso.137 Pero precisamente por ser el tiempo una variable determinante del proceso, la lentitud y tardanza en la que por siglos se ha incurrido, recurrentemente preocupa a los procesalistas que ven burlados los objetivos de la administracin de justicia para una efectiva paz social. No asombran, por consiguiente, los planteamientos y reiteraciones de la llamada tutela de urgencia, en institutos tan enraizados como las medidas cautelares (que sin mucho xito se ha intentado radicar en el derecho romano); de tanta y justificada tradicin como el amparo; tan antiguos como el procedimiento monitorio, y tan audaces como las denominadas medidas autosatisfactivas que parecen propias de un lxico ertico ms que de uno procesal. A lo que hay que sumar otras creaciones como las sentencias anticipadas (sic) que son, en su misma denominacin, propensas al absurdo, puesto que si son anticipadas las sentencias no pertenecen al proceso y terminan siendo seudo sentencias. Si el derecho es esencialmente lenguaje, incurrir en una delirante multivocidad propia de la literatura fantstica iniciada por un ex-juez, escritor y compositor musical, ETA Hoffman138-, hace ms dao que bien; un ejemplo de cuando la fantasa y el afn de originalidad e influencia terminan en perniciosos desvaros.

31. La justicia oportuna. Es en el siglo XIX cuando en Espaa comienza el proceso codificador. Adems del Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia,139 un cuerpo legal de gran importancia fue la Instruccin del procedimiento civil inserta en la Real Jurisdiccin ordinaria de 1853.140 La idea de que el proceso requiere frmulas lentas, graves, solemnes y rigurosas a que el orden judicial debe sujetarse en el ejercicio de sus funciones y que son garanta de seguridad para los litigantes y prenda
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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho procesal. Primera reimpresin. Argentina. Rubinzal-Culzoni. 1997. Pgina 28. 138 Ernst Theodor Amadeus Hoffmann (24 de enero de 1776 - 25 de junio de 1822), escritor y compositor alemn. Su tercer nombre era originalmente Wilhelm, pero ms tarde adopt el de Amadeus en honor de Mozart. Hoffmann estudi Derecho en la Universidad de Knigsberg. En 1814 ejerci como juez hasta su muerte. Hoffmann es mucho ms conocido como escritor. Se le reconoce como creador de la literatura fantstica Sus obras de ficcin combinan lo grotesco y lo sobrenatural con un poderoso realismo psicolgico. Las ms famosas quizs sean los cuentos fantsticos en los que Jacques Offenbach bas su pera Los cuentos de Hoffmann (1880) y Lo Delibes su ballet Copplia (1870). Su personaje del Kapellmeister Kreisler tambin inspir la obra para piano Kreisleriana del compositor alemn Robert Schumann. http://es.wikipedia.org/wiki/E._T._A._Hoffmann 2 de junio 2006. 139 De fecha, 26 de septiembre de 1838. 140 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_Procesal_Civil_(Espa%C3%B1a)

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de acierto en los fallos,141 fue la defendida por el Colegio de Abogados de Madrid, en sus Observaciones a la Instruccin del Magistrado Don Jos de Castro y Orozco, marquez de Gerona, en aquella poca Ministro de Justicia.
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Tres ideas esenciales

inspiraron directamente la obra legislativa de reforma procesal impulsada por Castro y Orozco: celeridad, simplificacin y economa. Empero, sus caractersticas principales fueron el incremento de los poderes del Juez, a ms que prevea la poda de los incidentes y el acortamiento de los trminos. En el propio texto se denunciaba duramente los abusos de la prctica y a sus causantes. El 18 de mayo de 1854, a los once meses de su promulgacin, un Decreto suprimi la vigencia de la Instruccin. La inquietud por la lentitud procesal ha persistido en las naciones de tradicin jurdica romano-germano- cannica y en los ltimos aos, en la bsqueda de una respuesta a la perentoria necesidad de celeridad de los justiciables, en el campo doctrinario se empez a plantear los llamados procesos urgentes. Como su denominacin sugiere, hace nfasis en la duracin del proceso, es decir, en el tiempo. En rigor de pensamiento jurdico, todos los procesos, en todo momento, tendran que ser urgentes, como lo mandaba hace ms de dos milenios la Ley de las Doce Tablas, que impona un apremiante e irrenunciable plazo para el dictado de la sentencia por parte de los jueces.143 Segn se ha puesto de manifiesto144 la tutela o los procesos de urgencia abarcan las medidas cautelares, los procedimientos de anticipacin de la tutela, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipadas y, por algunos doctrinarios, el amparo o accin de proteccin (en la terminologa jurdica chilena), habeas data, y habeas corpus, como es el caso de Lino Palacio.145 Este acpite de procesos urgentes, cuya paternidad doctrinaria es reconocida al doctrinario argentino Jorge W. Peyrano,146 incluye pues, toda una variedad de
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MONTERO AROCA, Juan. Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Op. Cit. Pgina 49. 142 De 30 de septiembre de 1853, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1854, nmero 3, pgina 15. 143 En la Tabla I, 9 se lee que si los dos estn presentes (las partes) sea la puesta del Sol el trmino improrrogable para resolver. La ley de las doce tablas. Primera edicin. Traduccin de Csar Rascn Garca y Jos Mara Garca Gonzlez. Espaa. Editorial Tecnos. 1993. Pgina 3. 144 Quevedo Mendoza (h), Efran Ignacio. Las medidas precautorias en el marco de la Teora General del Proceso. Mendoza, Argentina, 2001. Jornadas Preparatorias XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Rosario 1 al 4 de mayo de 2001. 145 Ibdem. 146 BOTTO OAKLEY. Hugo. Novedosas instituciones procesales. Conferencia dictada en la facultad de Derecho de la Universidad Andrs Bello de Santiago de Chile, el da martes 18 de octubre de 2005. http://www.unab.cl/fcj/temp/hugo_botto.htm 15 de junio 2006. El Profesor Botto Oakley es Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Magister en Derecho Procesal por la

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ingeniosas concepciones pretendidamente procesales: medidas cautelares, sentencias anticipadas, de satisfaccin inmediata o despachos interinos de fondo; medidas autosatisfactivas, sentencias econmicas, y la aprehensin del viejo llamado proceso monitorio que, segn la doctrina que las postula, han surgido por la percepcin de que algo faltaba en el cuadro de atribuciones judiciales en vista a la satisfaccin de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales (...).147 Ciertamente, cuando se menciona con razn a la jurisdiccin oportuna, que debe procurar no slo dar a cada uno lo suyo sino hacerlo cuando corresponde no se est improvisando. Es una necesidad sentida, en lo general y no slo atingente al proceso o administracin de justicia. Ya a la entrada del santuario de Delfos,148 en la Grecia antigua, antes de llegar al templo del gran dios Apolo, haba una pequea capilla que guareca a una divinidad menor, a la que los griegos eufnicamente denominaban Kairs, que era como se designaba al momento justo. Saban bien los griegos que de nada serva que el dios concediera lo que se le peda, si no era recibido oportunamente.149 Resulta, en ese sentido claro que la doctrina no ha desestimado el requerimiento de una jurisdiccin oportuna, aun cuando lo que no est tan claro es la forma, el cmo, en repeticin del viejo dilema de medios y fines. Nadie, o casi nadie en todo caso, discute los objetivos. El problema se da en cmo se consiguen stos. En lo jurdico concreto, precisamente, porque los fines son primordiales esto es una justicia pronta y cumplida, en observancia de las garantas constitucionales- es que el cmo es fundamental,

Universidad Nacional de Rosario. Profesor de Derecho Procesal en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Andrs Bello. Profesor del Magster de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Miembro titular, fundador y secretario de Relaciones Internacionales de la Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. 147 PEYRANO Jorge W. Medidas autosatisfactivas. Primera edicin. Argentina. Rubenzal-Culzoni. 2001. Pgina 19. En la afirmacin ltima, este autor se cita a si mismo en su trabajo Informe sobre las medidas autosatisfactivas, en L.L. 1996-A-999. 148 El orculo de Delfos fue un recinto sagrado dedicado principalmente al dios Apolo, al que acudan los griegos para preguntar a los dioses sobre cuestiones importantes o pedir favores. Situado en Grecia, en el emplazamiento de lo que fue la antigua ciudad llamada Delfos (que hoy ya no existe), al pie del monte Parnaso, en medio de las montaas de la Fcida. El topnimo de Delfos viene de Delfine (), que era el nombre del dragn mitolgico que custodiaba el orculo antes de la llegada de Apolo. A partir del siglo IV a. C, se le empez a llamar Pitn en lugar de Delfine, aunque en esencia era el mismo personaje. Siguiendo el topnimo de Delfine, al templo de Apolo se le llam igualmente Delfinion (o). En cuanto a Kairos, "el momento justo", es en la filosofia Griega y Romana la experiencia del momento oportuno, los pitagoricos le llamaban Oportunidad. http://es.wikipedia.org/wiki/Or%C3%A1culo_de_Delfos. 12 de enero, 2007. 149 NUO, Juan. La veneracin de las astucias. Segunda edicin. Venezuela. Editorial Monte Avila, 1990. Pgina 19.

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preponderante. Porque privilegiamos los fines, es que los medios son de determinante importancia. Someter los medios, sin ningn pudor, a los fines es, adems de carente de tica, poco prctico e intil al derecho por los problemas que introduce, relativos a la anomia,150 asistematicidad de la estructura legal, negacin de principios del Derecho y estimulo al irrespeto jurdico. Precisamente los grandes males de las sociedades

contemporneas tienen una vinculacin ntima con el vasallaje de los medios a los fines, lo que caracteriza una marcada y destructiva tendencia respecto al orden social. Y al aniquilamiento de la libertad, la justicia y la paz social. Entonces, en tanto realmente interesen los fines, es importante esclarecer y subrayar los medios para conseguirlos. Que deben ser idneos, como se insiste de manera reiterada en la depurada doctrina de la Teora General del Derecho.

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En ciencias sociales, la anomia, es la falta de normas o incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos lo necesario para lograr los objetivos sociales. Es un concepto que ha ejercido gran influencia en la teora sociolgica contempornea, y fue introducido por mile Durkheim en sus obras El suicidio y La divisin del trabajo social. Robert K. Merton describi los factores inductores a la anomia en su obra Teora social y estructura social. http://es.wikipedia.org/wiki/Anomia_(ciencias_sociales)

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Captulo II La urgencia 32. Sobre la calificacin urgente de la tutela. La necesidad de la tutela jurdica no es un presupuesto procesal, asevera Couture, a diferencia de lo que postula una parte importante de la doctrina.151 Segn esto, el intrt dagir como lo llama la elaboracin doctrinaria francesa, slo es un presupuesto de una sentencia favorable. En ese sentido, el derecho no supone que slo se promuevan litigios fundados, o que los jueces no errarn nunca. Pero lo que si tendra que preverse, contina Couture, es (...) que la efectividad de la tutela jurdica acompaa normalmente a la necesidad de la tutela jurdica.152

Por esto, el derecho como sistema se basa en el supuesto de que los jueces resolvern siempre dando la razn a quien la tiene. La conducta, vista como realidad jurdica, nicamente admite que eso ocurra normalmente, aunque no necesariamente. Por lo que se infiere que la realidad de la tutela jurdica consiste en que en un lugar preciso, en un momento determinado, existan jueces revestidos de la autoridad imprescindible y responsables de sus actos, capaces de reconocer la razn a quienes crean que la demuestran; y que las autoridades responsables de ejecutar las sentencias, las respeten y ejecuten.153 Si no es un presupuesto procesal, la bsqueda de la tutela del derecho ciertamente pervive como objetivo del proceso. Sin embargo, esta tutela de fondo, de derechos sustanciales, corre el riesgo de que cuando se otorgue finalmente, llegue tarde. Esa es una situacin que ha preocupado a los juristas y, en la forma de enfrentarla, se exponen convicciones ideolgicas y jurdico-procesales, a veces explcitamente, otras de manera subyacente. El maestro Alsina explicaba de esta forma el drama temporal del proceso: Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tena razn para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensin contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciacin del juicio, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo.154
151 152

COUTURE, Eduardo. Op.cit. Pgina 483. Ibdem. 153 Op. cit. Pginas 483 y 484. 154 ALSINA, Hugo. Tratado prctico de Derecho procesal civil y comercial. Segunda edicin. Argentina. Ediar Editores. 1962. Volumen V. Pginas 448 y 449.

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Es preciso tener presente que el proceso, - sometido a las imprescindibles garantas constitucionales para que sea proceso jurdico y no linchamiento-, ocurre, en efecto, en el tiempo. En trminos generales, el proceso155 est destinado a valorar los intereses jurdicamente relevantes de los justiciables y, siendo esto una disputa de primaca por la obtencin de la tutela partiendo de una valoracin de relevancia similar para el ordenamiento jurdico-, es imposible que el juez conozca desde el principio cul de los intereses debe recibir la tutela del derecho. Y, precisamente, para dilucidar esta situacin ignota es que existe el proceso y dentro de este, la extensa de medios de prueba que por cierto forman ahora el denso contenido del llamado Derecho probatorio. La hiptesis central, entonces, de los procesos de cognicin es el comienzo en la incertidumbre de un derecho que judicialmente es necesario determinar. Y dada una cierta tradicin burocrtica, acompaada de la proliferacin de actos y exigencias procesales eventualmente superfluas, hace que se incurra en extrema lentitud y en deformaciones sistmicas del proceso cognitivo. Lo que da como resultado que la tutela del derecho pueda llegar tardamente, con la posibilidad adicional de ocasionar un dao mayor a quien finalmente result obteniendo la tutela del derecho. Esta situacin estimul la preocupacin de aseguramiento o cautelar que viene a ser definida como una forma singular, con caracteres bien definidos de la tutela jurdica.156 En las dos grandes figuras procesales tpicas, los procesos de cognicin o conocimiento y el de ejecucin se tiende a asegurar sus consecuencias mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho o a prevenir las repercusiones, eventualmente perjudiciales de la tardanza en dictar la resolucin judicial.157

33. Procesos rpidos y tradicin del Ius Commune. Histricamente, en la tradicin jurdica del Ius commune, el proceso ordinario fue el nico proceso, ya que no contemplaba ninguna otra expresin procesal. La doctrina defini al proceso ordinario como aqul en que pueden conocerse todo tipo de objetos o pretensiones y se conceba la misma defensa plena a las partes. As lo previeron Las Siete Partidas158 y,
155

Aqu nos concentraremos en el proceso de cognicin o conocimiento, dejando de lado los procesos de ejecucin y los procesos especiales. 156 DE LA PLAZA, Manuel. Derecho procesal civil espaol. Tercera edicin. Espaa. Editorial Revista de Derecho Privado. Volumen II, Primera Parte. Pgina 25. 157 Ibdem. 158 La Tercera Partida tiene 32 ttulos y 543 leyes. Versa acerca de la justicia y la administracin de justicia. Trata el procedimiento civil e imperio judicial, y su principal tema es el proceso (las personas que intervienen en el juicio y el procedimiento conforme al cual se tramita). De manera continuada se refiere al

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entre estas, concretamente la Tercera, redactada por el notable jurista Jacobo de las Leyes, que fue la consagrada al proceso. Las Partidas son un cuerpo normativo redactado en Castilla con la intencin de conseguir el ordenamiento normativo del reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y fue en el siglo XIV que recibi su actual denominacin, por las secciones en que estaba dividida. Esta obra se considera el legado castellano y espaol ms importante a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurdico de ms amplia y larga vigencia, -lo cual incluye a Iberoamrica-, hasta el siglo XIX.159 La poca que corresponde a la redaccin y correcciones sucesivas de Las Siete Partidas se sita entre la entronizacin de Alfonso X en Sevilla, en el 1252, como monarca de Castilla y Len; y la muerte de Pedro I en Montiel, con el ascenso al trono de Enrique II, en el 1369, al principio de la dinasta de los Trastmara. 160 Durante los casi siete siglos de vigencia de Las Siete Partidas se dictaron miles de normas adicionales, por las Cortes, o Asambleas legislativas, o por el rey, que fueron completando o modificando la normativa. Segn ha quedado resaltado, 161 tales normas no posean disposicin derogatoria, lo que produjo su acumulacin y desorden, que hizo difcil sino imposible la determinacin de lo que estaba en vigor. La ineficacia del proceso ordinario para responder a la administracin de justicia estimul, tanto dentro del derecho cannico como en el derecho civil, la creacin del denominado proceso plenario rpido, que en derecho cannico tiene como expresin fundamental en la Clementina Saepe Contingit del Papa Clemente V y posteriormente
en 1311 para la apelacin, en la Clementina Dispendiosiam, del mismo Papa Clemente V.

En el derecho civil las reformas provinieron de los estatutos de las ciudades mercantiles italianas. Esto, se produjo siglos despus de dilatadas luchas que hubo de librar el imperio romano de Occidente para mantenerse frente a sus conquistadores germnicos, que hizo perder en la pennsula itlica toda disposicin para el comercio. Pero una vez recobrada esta, volvi a florecer la vida mercantil en sus ciudades sobre todo el comercio del mar y a partir del siglo IX en Venecia, que llega a ser un centro
demandante y demandado; los jueces (3,4,3) abogados (3,4,6); los plazos y medios de prueba, entre los cuales se incluye la escritura pblica (3,18,1), los escribanos (3,19,1); las sentencias; y los recursos o alzadas contra stas. Concluye con el dominio (3,28,1), la posesin (3,30,1); la prescripcin; la usucapin; y las servidumbres. http://es.wikipedia.org/wiki/Siete_Partidas. 13 de octubre de 2005. 159 Se le ha calificado de enciclopedia humanista, pues trata temas filosficos, morales y teolgicos (de vertiente greco-latina). El propio texto confirma el carcter legislativo de la obra, al sealar en el prlogo que se dict en vista de la confusin y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. http://es.wikipedia.org/wiki/Siete_Partidas 160 EL SABIO, Alfonso X. Las Siete Partidas. Sin identificacin de edicin. Seleccin, prlogo y notas de Francisco Lpez Estrada y Mara Teresa Lpez Garca-Berdoy. Espaa. Editorial Castalia. 1992. Pgina 13. 161 MONTERO AROCA, Juan. Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Op. Cit. Pginas 20 y 21.

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comercial de primer orden, y en Amalfi; ms tarde, particularmente en Pisa, Gnova, Siena, Miln Bolonia y Florencia esta ltima de toda Europa, en cuanto a banca y cambio se refiere.162 En estas ciudades italianas, en las que comenz la tradicin del Derecho mercantil, en tiempos de las Cruzadas, que luego recepcionan tanto el ius commune, como la common law- se produce por influencia de la visin del Derecho cannico, o por propio impulso que habra influido a aqul, el plenario rpido. Este se identifica con el denominado proceso monitorio que aparece en la Alta Edad Media ante la necesidad de agilizar el trfico mercantil. El proceso monitorio es ideado para evitar el juicio plenario y la obtencin de un ttulo de ejecucin rpido y eficaz.163 Este instituto se configura como un proceso sin fase previa de cognicin que elude la fase declarativa.164 Monitorio significa que sirve para avisar, es decir, que sirve de aviso o advertencia. Procede de la raz latina monitorius que significa amonestar. Concepto insuficiente jurdicamente, puesto que por monitorio se entendi aquel proceso intermedio entre el declarativo y el de ejecucin que se basa en la emisin de una orden de pago por el juez inaudita altera pars, con la solicitud unilateral del acreedor que la simple oposicin inmotivada del demandado hace ineficaz la orden de pago. En todo caso, es una institucin creada en circunstancias histricas alejadas de una concepcin de respeto irrestricto a la dignidad y derecho del ser humano y cuando el proceso no estaba plenamente sometido a las llanas y plenas garantas de los justiciables. Es pertinente adems, subrayar que la tradicin de Derecho mercantil inicia sin juristas; eran comerciantes los que hacan de legisladores y jueces y por tanto no extraa que hayan limitado la duracin procesal a travs de una figura como la que tratamos. El Derecho mercantil, en efecto, fue la creacin prctica de hombres pragmticos ocupados en un comercio que para serlo con eficiencia deba solucionar los conflictos de la mejor y ms rpida forma.165 En todo caso, la Saepe Contingit (a menudo ocurre o sucede) comparte, prosigue o se somete al mismo espritu mercantil y explica el sentido de simpliciter, et de plano, ac
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REHME, Paul.Historia universal del Derecho mercantil. Sin identificacin de edicin. Traduccin de E. Gmez Orbaneja. Espaa. Editorial Revista de Derecho Privado.1941. Pgina 65. 163 En la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, 1/2000, del 7 de enero, se halla incluido en los artculos 812 a 817, el denominado proceso monitorio. Su introduccin se hizo sobre la base de modelos del Derecho alemn e italiano, aunque con peculiaridades propias. La idea esencial del proceso monitorio civil es crear un ttulo ejecutivo sin necesidad de proceso ordinario previo. En general el proceso monitorio atiende aquella situacin en la que existen documentos que sin ser ttulos ejecutivos, por no tener ciertas garantas, s gozan de una cierta fehaciencia, en tanto expresen una deuda dineraria, vencida y exigible, no superior a un monto fijado en la misma ley. 164 http://www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm 165 MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-germnica. Octava reimpresin. Traduccin de Eduardo Surez. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2003. Pginas 36 y 37.

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sine strepitu, et figura iudicii procedi mandamus (se ordena a los tribunales proceder simplemente, sin la pompa y circunstancia de los procesos jurisdiccionales) aplicadas a ciertos procedimientos que deban seguirse ante los tribunales eclesisticos (et in earum aliquibus). La Clementina permite a los jueces eclesisticos, siempre que no se afectase a la defensa y derechos de las partes, la reduccin de plazos, de apelaciones dilatorias e innecesarias, pudiendo desahogar el proceso inclusive en das feriados, lo que para la poca rompa con la obligatoriedad de las fiestas de guardar. El Corpus Iuris Canonici se consigui a travs del Decreto de Graciano -hacia 1040-, realizado por el monje camaldulense Juan Graciano, profesor de Teologa del Convento de Bolonia.166 Confecciona la unificacin del Derecho Cannico a base de los materiales acumulados durante los once primeros siglos para lograr la Concordantia Discordantiun Canonum; esto es, la concordancia de los cnones discordantes. Para lo cual Graciano utiliza el mtodo escolstico, estableciendo las concordancia de los textos divergentes a travs de diversos razonamientos, que han sido sistematizados en: I.- Ratione Significationis, atendiendo al espritu de las normas II.- Ratione Temporis, la norma posterior deroga a la anterior III.- Ratione Loci, la norma particular deroga la general IV.- Ratione Dipensationis, bsqueda de la estructura lgica para eliminar una de las dos normas.

34. Procesos especiales y la tradicin del Ius Commune. Advirtiendo posibles deformaciones o falseamientos procesales, por ignorancia o incontrolables mpetus de bsqueda de solucin a situaciones que pueden considerarse como inaceptables, Guasp recalc la excepcionalidad de algn tipo de procesos: El fundamento del proceso especial existe en tanto en cuanto que la ndole de su materia individual as lo reclame procesalmente. Establecer un proceso especial porque los procesos ordinarios, y dentro de ellos el comn, no son satisfactorios (lo que ocurra singularmente cuando ese carcter de proceso comn, adems de prototipo, lo asuma el juicio de mayor cuanta), o porque la materia o funcin de la especialidad es distinta que la general, aunque pudiera englobarse en ella, no resulta, en modo alguno defendible. Slo en la medida en que ese mbito est rigurosamente limitado se puede encontrar el fundamento de un proceso especial cualquiera.167

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http://www.mscperu.org/biblioteca/1magisterio/codex/blcodex_historia.html#_Toc11660520. 14 de marzo 2006. http://www.mercaba.org/Rialp/C/corpus_iuris_canonici.htm. 14 de marzo, 2006. http://www.newadvent.org/cathen/04391a.htm. 16 de marzo, 2006. http://es.geocities.com/corpusiuriscanonici/articulos/603.html. 18 de marzo, 2006. 167 GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Cuarta edicin. Revisada y adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses. Espaa. Civitas. 1998. Tomo segundo. Pgina 23.

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Segn esto, los procesos especiales son vistos conforme a un criterio doctrinario, como una excepcin impuesta por la realidad, a falta de un tratamiento ms especfico y sistmico, que es materia todava por debatir, discernir, o sistematizar en la ciencia procesal. De ah que casi la nica clasificacin que pueda hacerse de ellos sea la de singulares y universales, porque es difcil en el derecho positivo fijar una tipologa lgica, sistmica, exhaustiva y satisfactoria de tales procesos especiales. En contraste, un proceso es calificado como especial cuando por medio de l los rganos jurisdiccionales conocen solamente de un objeto o pretensin determinada. Siendo inadmisible tal calificacin para cualquier instrumento de un proceso principal. Es decir, un proceso principal no puede contener a un proceso especial, como se propona con la denominacin de proceso cautelar. 35. La tutela urgente como proceso especial. Parte de la doctrina ha persistido en incluir entre los procesos especiales y sobre todo en los fundamentos que determinan su existencia, el carcter preventivo y de urgencia, que se confunde con el instrumento de tutela cautelar, aunque sus propulsores y adherentes no lo reconocen y ven diferencias que nadie ms ve. De esta forma, la tutela jurisdiccional preventiva, la tutela anticipatoria o el proceso urgente sustenta la llamada condena de futuro o sentencia anticipada o despacho interino de fondo, proclamada por la jurisdiccin oportuna y/o medida autosatisfactiva. Doctrinaria y legalmente encuentra su asiento en Brasil, principalmente, y en diversas corrientes en Uruguay, Chile y la Argentina, con atisbo de extensin a otras naciones iberoamericanas. Adems de los problemas formales, -la proliferacin terminolgica, que es en si misma generadora de confusin-, estn los problemas de fondo que suscitan los institutos creados. Ha sido referido el trnsito terminolgico argentino, de cautela autnoma, cautelar sustancial hasta medida autosatisfactiva que parece haber anidado en el gusto del foro y los congresos. Un fenmeno institucional la tutela anticipada-, que por cierto, ya descartaron en Italia. Ariano Deho, al preguntar por la razn valorativa de un procedimiento por medio del que se dicta una medida instrumental para luego dictar una resolucin de fondo, seala: (...) cuando se dice medida autosatisfactiva est diciendo: estamos introduciendo un proceso sumarsimo, pero sumarsimo para tutelar situaciones sustanciales. Eso de medida no significa nada, eso significa: la medida es un resultado y un resultado es una resolucin, y la resolucin es una resolucin que concede la tutela, que debera ser obtenida en proceso de fondo - que pasa por todas sus etapas, con todas las garantas para las partes-; pues se obtiene en un esquema procesal subjetivo y sin contradictorio. Sin contradictorio, porque puede haber proceso sumarsimo solamente recortado en sus plazos pero pasa por todas sus etapas, instando a cmo se estructura el procedimiento para obtener una medida cautelar. Aqu en Argentina y en mi pas (Per) tambin; donde no se escucha al sujeto destinatario de la medida. Se

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adopta este esquema para lograr una tutela de fondo. Eso es terrible porque, eso no es tolerable. Porque las medidas cautelares no deberan en principio ser obtenidas sin contradictorio, sin or a la otra parte.168 Con lucidez, Ariano Deho ha alertado contra las perversiones que entraan estas formas contemporneas de destruccin del proceso: Cuando en Latinoamrica y aqu en Argentina se plantea la posibilidad del dictado de estas medidas autosatisfactivas, que en realidad son tutelas de fondo, (tendientes) a abstenerse (de) un procedimiento sumarsimo y sin contradictorio o con un contradictorio a medias que es como decir, no contradictorio. Pues entonces estamos copiando un esquema mal hecho, de partida, porque estamos tomando el esquema del procedimiento cautelar que de por s es dilatorio del principio de audiencia. Entonces adoptamos como esquema un modelo que es violatorio de todos los principios de un proceso autntico. Conceder tutelas que se deberan obtener en un proceso verdadero. 169 La profesora peruana estima que una institucin procesal destructora del proceso no debe insertarse en el orden legal. En donde, por razn de la importancia de la regulacin jurdica de la sociedad, ningn esperpento debe tener asiento. Dice Ariano Deho: Estamos, pues, creando un verdadero monstruo; y lo peor del caso es que por ms que se le critique, creo que estn aceptndolo, estn terminando inclusive por aceptar la palabra, como algo que se verifica y que, bueno, podra en todo caso variarse; pero yo creo que simplemente debe descartarse. Debe descartarse la posibilidad de obtener una tutela sin proceso. No puede haber tutela sin proceso. El proceso es el instrumento para la obtencin de la tutela de fondo; y no pueden crearse mecanismos que son la negacin del proceso mismo. Esto pues me parece que es muy grave (...) nos vamos acostumbrando a que pueden existir formas de tutela sin proceso, y vamos internalizando las mismas denominacin que puede ser jocosa, que puede ser lo que sea, adems de equivocada; porque ni siquiera la sentencia del juez, de fondo, de condena es satisfactiva (...) Si nos fijamos en el contenido de una resolucin, no satisface nada, satisface tanto como cualquier resolucin de condena, es decir abre la posibilidad de su ejecucin ulterior. Lo grave de todo (esto), est en la posibilidad de que nosotros terminemos acogiendo la idea de la posibilidad del dictado de resoluciones de fondo sin que sean precedidas de un contradictorio efectivo. Y yo pienso que es un enemigo a combatir (...)170 36. Precaucin como valor absoluto. La doctrina que propende por la extensin del proveimiento cautelar expone que no es necesario obligar al actor a esperar el momento de la exigibilidad de la obligacin y su posible incumplimiento, para autorizar en ese momento la iniciacin del proceso tendiente a lograr una sentencia de condena. A fin de evitar que el tiempo que pueda necesitar la obtencin de dicha condena signifique un gravamen irreparable, el ordenamiento jurdico le permite obtener la sentencia con
168

ARIANO DEHO, Eugenia. La cautela en general. Las medidas autosatisfactivas y el proceso garantista. Conferencia pronunciada en la Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales. Rosario, Provincia de Santa Fe, Repblica Argentina. http://www.academiadederecho.org/ 30 diciembre de 2006. La destacada jurista Ariano Deho es Profesora de Derecho procesal civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Per. 169 Ibdem 170 Ibdem.

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anticipacin. Quiere decir que si bien en la tutela jurisdiccional preventiva el derecho no ha sido lesionado, sino que slo existe una probabilidad de que ello ocurra, con eso es suficiente (puede incluso, la probabilidad, ser remota. Pero esto es irrelevante frente a lo que el juez piense y decida, que es lo que importa realmente). Significa entonces que no es necesario estar en presencia de un dao concreto, sino tan slo en una situacin tal de riesgo eventual, que pueda (o no) significar peligro de dao jurdico. El proceso igualmente dirime total y definitivamente un conflicto, sin que pueda recurrirse a un proceso ulterior. Es decir, el proceso se basta a s mismo, como se cita en doctrina del siglo pasado. La desbordante expansin del proveimiento cautelar es resumida por la profesora Andrea Meroi: Tradicionalmente los mecanismos destinados a garantizar la eficacia de la ejecucin de la sentencia de mrito que, despus de un tiempo, pondra fin al proceso fueron las medidas conservativas (embargo, inhibicin). Sin perjuicio de ello, ya en el ao 1935 el propio CALAMANDREI sealaba que no todas las providencias cautelares son conservativas, pudiendo en ciertos casos la cautela que mediante ellas se constituye consistir no en la conservacin sino en la modificacin del estado de hecho existente (...) cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurdicas o bien ordene medidas innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el que la providencia principal podr llegar a constituir tales efectos, debe tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en va provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables (...) A base de tales consideraciones se pueden diferenciar las providencias cautelares en conservativas e innovativas. 171 De tal manera que la prohibicin de innovar y la medida innovativa, en ese orden, significaron un progreso en la idea de concesin del poder cautelar de los jueces, siempre otorgado bajo las mismas condiciones de un criterio especulativo y decididamente arbitrario del juzgador; con el fin de evitar la autotutela, que permita la conservacin o innovacin de la situacin fctica, al momento de plantearse el pleito. La profesora Meroi aade: Ello sin ser necesariamente as en todos los casos acerc el anticipo de la tutela, coincidiendo muchas veces el despacho interino con el contenido de la sentencia de mrito. El ensanchamiento del poder cautelar de los jueces pronto habra de resultar tambin insuficiente: ya no alcanz tan slo con asegurar la eficacia de una eventual sentencia favorable sino, antes bien, fue menester adelantar su ejecucin misma. Aqu hace su entrada la llamada sentencia anticipada, resolucin anticipada o tutela anticipada respecto de la que no hay acuerdo no slo en su denominacin sino tampoco en lo que hace a sus requisitos de procedencia y al trmite a seguir para su dictado.172

171

MEROI, Andrea. Aproximaciones al razonamiento judicial en la tutela de urgencia . Argentina. Lexis Nexis, JA, 2005-II, fascculo 11 (15.06.2005). 172 Ibdem.

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La certeza jurdica no slo es seguridad, sino tambin eficiencia procesal. Ninguna contribucin tiene a la seguridad jurdica una sentencia que al llegar tarda no tiene ninguna posibilidad de ejecutarse. El respeto al derecho, lo es, ciertamente por su eficiencia. Empero, subrayar unilateral y perniciosamente el valor de urgencia, en las resoluciones judiciales, es obviamente destructor del proceso. La profesora rosarina alude a la fuerte probabilidad, no slo verosimilitud en el derecho, y a la extrema urgencia por dao inminente, como presupuestos para la obtencin de estas medidas. Empero, hasta hoy nadie ha hablado de someter tal concepcin al denso anlisis de las exigencias demostrativas que nutren el Derecho probatorio.173 Agrega Andrea Meroi: Todava, y al igual que en el caso de las tradicionales medidas cautelares, tenemos que estas providencias se dictan en el marco de un proceso de fondo, del que son accesorias. Un paso ms en este acortar distancias para obtener en forma inmediata lo pretendido estar dado por las llamadas medidas autosatisfactivas o medidas de efectividad inmediata, de las que dan cuenta la vasta produccin autoral de Jorge W. Peyrano, dos incorporaciones en CPC provinciales (Chaco y La Pampa) y varios proyectos legislativos. Segn el autor citado, la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactiva con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento; no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya calificado, errneamente, como una cautelar autnoma. Precisamente en la idea de autonoma e inaudiencia -motores que aceleran los tiempos procesales- se encuentran los caracteres distintivos de estas medidas.174 Algunos ejemplos de la vertiente de doctrina que defiende la tutela de urgencia tiene su asiento mayoritario en elaboracin colectiva, como las conclusiones 8 a 10 del XIX Congreso Nacional (argentino) de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes en agosto de 1997.175 Asimismo, el artculo 67 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: "En aquellos supuestos excepcionales en que: 1) se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; 2) su tutela inmediata es imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin; 3) no fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo; 4) si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contracautela. Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo responsabilidad del peticionante".176
173

Esto quizs porque se impulsa la doctrina de las llamadas cargas probatorias dinmicas, - segn la cual el peso de la prueba la adjudica el juez discrecionalmente al justiciable que l considere que est en mejores condiciones de aportarla. Pruebas fcticas, tcnicas, econmicas, jurdicas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el cumplimiento del deber de cooperacin en el esclarecimiento de la verdad o de una efectiva colaboracin en base al principio de solidaridad. 174 Ibdem. 175 QUEVEDO MENDOZA (h), Efran Ignacio. Las medidas precautorias en el marco de la Teora General del Proceso. Mendoza, Argentina, 2001. Jornadas Preparatorias XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Rosario 1 al 4 de mayo de 2001. 176 QUEVEDO MENDOZA (h), Efran Ignacio. Op. cit.

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El artculo 232 bis del Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia del Chaco seala en su texto: "Los jueces, a pedido fundamentado de parte respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y de que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a Derecho segn la legislacin de fondo o procesal. b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar. d) Los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada, o excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo. e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin, que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente." La inequvoca caracterizacin de la institucin permite, segn Quevedo Mendoza, identificar algunos rasgos tpicos: La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial.177 En este caso, poco relevante es la distincin de si es o no cautelar aunque parece obvia una esencia pretendidamente precautoria-. Lo ms importante, en todo caso, es el quebrantamiento del debido proceso, lo cual en rigor jurdico es inadmisible. Explica adems el jurista mendocino: Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal; su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial; tramitan inaudita et altera pars, es decir sin escuchar al recipiendario de la medida o bien previa audiencia en donde se limita a orlo; hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales

177

Op. cit.

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que expresamente disciplinan autosatisfactivas...".178

diversos

supuestos

que

pueden

calificarse

como

medidas

Un acto supuestamente procesal realizado inaudita et altera pars es abiertamente inquisitorial y forma parte ms de una accin de fuerza que de un proceso, necesariamente garantista, sin que sus perniciosos efectos, en detrimento de derechos elementales del ser humano, sean aminorados por una fuerte probabilidad de que el derecho del postulante sea atendible. An en el caso de una fuerte probabilidad de un derecho atendible, no deja de ser probabilidad; en tanto el aplastamiento de los derechos procesales de la otra parte, es una realidad concreta. Adicional a la destruccin del proceso, equitativo y de garantas constitucionales que se obtiene a cambio de aquella probabilidad de derecho atendible. La preocupacin por eficientizar el proceso, por lo dems deseable, ha tenido diversas concreciones. As, el Gobernador de la Provincia del Chubut en la Patagonia argentina, expona en un discurso oficial, en marzo de 2002 la reforma procesal impulsada: Como es de conocimiento de los Seores Diputados, fue completada el ao pasado la redaccin del Cdigo Procesal Civil y Comercial que toma la estructura del Cdigo Modelo para Amrica Latina redactado por juristas uruguayos y aprobado en las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal de Ro de Janeiro, de 1988. Este Cdigo ya tiene una vigencia de 12 aos en la Repblica Oriental del Uruguay con notable xito y la versin nacional fue redactada por los reconocidos profesores: Augusto Mario Morello, Roland Arazi, Mario Kaminker e Isidro Eisner -notable jurista desaparecido no hace mucho tiempo- y fue adaptado a la Provincia del Chubut por una Comisin de Jueces encabezada por el Dr. Carlos Alberto Velzquez, quien es Juez de Cmara de la circunscripcin judicial con asiento en Trelew. La idea fuerza ms importante es salir de los procesos "desesperadamente escritos" como deca Couture "lentos, pesados, burocrticos, a veces alejados de la realidad", a travs de la inmediacin, es decir, la presencia en las audiencias del Juez y las partes, terceros, testigos, peritos y dems partcipes del proceso; la introduccin de una marcada oralidad en el perodo de prueba y alegatos, cumpliendo de tal forma con lo previsto en el art. 172 de la Constitucin Provincial, una mayor actividad de oficio que permite prescindir del instituto de la Caducidad de Instancia en esta etapa, y lo que es fundamental, la concentracin, que permite un achicamiento de plazos para resolver los conflictos en menor tiempo, sabiendo que una de las crticas ms fuertes al sistema actual est referida justamente al retardo que ocurre en los juicios y que evita su pronta finalizacin. Es muy importante para avanzar sobre la transformacin, la Ley que aprob esta Legislatura, por la cual crea el Fuero de Ejecucin; esto permitir dividir los juicios de conocimiento de trmite con marcada oralidad, de los juicios ejecutivos, los que naturalmente son escritos. 179 Al margen de las objeciones de forma y de fondo que podran hacerse en rigor cientfico jurdico, a los cdigos modelo, por una eventual propensin asistmica, a la lesin del debido proceso y al Estado de Derecho, y al desprecio por el monopolio legislativo que
178 179

Conclusiones XIX Congreso de D.P.,Corrientes. Citado por Quevedo Mendoza, Op. Cit. Reforma Procesal Civil. Discurso pronunciado por el Dr. Jos Luis Pasutti en su carcter de Presidente del Superior Tribunal de Justicia ante la Honorable Legislatura del Chubut, segn manda el art. 181 de la Constitucin Provincial, durante el mes de marzo de 2002

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es parte de la separacin de poderes, coincidimos con la alusin a Eduardo Couture. La lentitud, la pesadez, la burocratizacin y la negacin de la realidad que se percibe en el proceso, en la tradicin jurdica romano-germano-cannica que es la nuestra, resulta un hecho innegable y gravoso que es preciso enfrentar. Pero, por la gravedad del problema, con soluciones que sean tales y no con seudo remedios que hagan ms grande el problema, contribuyendo a la destruccin del proceso, por ejemplo.

37. Procesos especiales preventivos y de urgencia? El proceso de cognicin y el proceso de ejecucin agotan el campo de las figuras reguladas por el Derecho procesal en general, y el Derecho procesal civil en particular, destaca Guasp al comenzar a tratar los procesos especiales. Dice el tratadista espaol: Ahora bien, lo mismo en el proceso de cognicin que en el proceso de ejecucin, surge el fenmeno de la existencia de tipos pensados para hiptesis generales e indeterminadas o para hiptesis singulares y concretas. Un proceso de cognicin puede estar destinado a la satisfaccin de pretensiones declarativas, cuyo objeto no se determina; un proceso de ejecucin puede estar destinado a la satisfaccin de pretensiones ejecutivas cuya esencia tampoco se especifica. En cambio, muchas veces se encuentran procesos de cognicin y procesos de ejecucin instituidos con la finalidad definidora de recoger pretensiones de significacin estrictamente delimitada: as, el proceso pensado para declarar la subsistencia o insubsistencia de un vnculo matrimonial o el proceso pensado para satisfacer al acreedor titular de un derecho real de hipoteca. En el primero de estos casos nos hallamos antes los procesos llamados ordinarios; en el segundo, ante los procesos llamados especiales. 180 O sea que la nomenclatura procesal distingue, adems de los tpicos procesos de conocimiento y de ejecucin, los procesos ordinarios y los procesos especiales. Estos ltimos tienen su fundamento, en razones jurdico-materiales (proteccin especfica de institutos de derecho material) y razones jurdico-procesales (simples razones de celeridad procesal). Guasp lo explica de esta forma: En el caso de los procesos especiales, su esencia es, naturalmente, la inversa. Proceso especial es aquel que no est pensado para una hiptesis general, o indeterminada, sino para una hiptesis particular y concreta. No responde a un gnero, sino a una especie, en el sentido de que su objeto est integrado por pretensiones especficamente definidas y no genricamente definidas, de donde resulta la propiedad del trmino especial frente al proceso general u ordinario.181 Los procesos especiales, por su naturaleza habran de ser del mismo mbito del resto de figuras procesales, y su existencia permanece a la espera de una revisin cientfica para justificarlos, agruparlos bajo nuevas denominaciones o desecharlos como institutos procesales. El mismo Guasp explicaba su creacin al decir:
180 181

GUASP, Jaime. Derecho Procesal civil. Op. cit. Tomo Segundo. Pgina 21. Ibdem.

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En cierto modo, la categora de los procesos especiales, considerada abstractamente, puede pretender un principio de fundamentacin. La realidad es siempre ms compleja que cualquiera ordenacin sistemtica, por muy profunda que sta quiera imaginarse. De aqu que los procesos de cognicin y de ejecucin, reducidos a sus tipos ordinarios, pueden resultar insuficientes en la vida real, y esto, no obstante su interna diversificacin. El admitir que, en algn caso, la instauracin por el legislador de un proceso especial es aconsejable, parece estar ms a tono con las exigencias de la realidad que no un criterio radicalmente negativo.182 Pero an as, no es aceptable fundamentar la categora de los procesos especiales extendida a una pluralidad de trminos de gran amplitud. El propio Guasp, como otros tantos doctrinarios, subraya que el proceso especial no slo debe nunca perder su carcter especial, sino adems debe ser excepcional.183 El que haya ms excepciones que regla general, en materia de procesos, ser siempre algo que repugne lgica y legislativamente. Por lo tanto, en el terreno no estrictamente dogmtico, sino crtico, que el problema del fundamento de un ente jurdico plantea, es indudable que, aunque la categora de los procesos especiales en general deba ser admitida, su excesiva dilatacin resulte totalmente censurable. 184 La elaboracin doctrinaria de los proveimientos de urgencia, que percibimos dentro de la temtica cautelar contrario a lo pregonado por quienes se adhieren o la impulsan- le dota de un carcter de proceso, con autonoma propia (que les sirve para distinguirlas de las medidas precautorias). Esto hace ms grande la lesin al derecho, que pierda la mucha o poca consistencia que conseguido dentro de la tradicin del ius commune. Peyrano opina que debe distinguirse doctrinal y jurisprudencialmente- el rgimen cautelar de la tutela anticipada. Tambin que es perentoria la regulacin legal del anticipo de juicio para evitar cavilaciones y angustias a los magistrados y a los justiciables.185 Insistiendo en la respuesta, a travs de la sentencia anticipada, a la necesidad de prestacin de una tutela judicial efectiva, el autor rosarino destaca que a la hora de la verdad, en muchos surge el temor a lo nuevo por lo que prefieren las clsicas formas reposadas del proceso civil tan morosas e ineptas en determinados supuestos para materializar una jurisdiccin oportuna. Asimismo dicho temor puede generar una suerte de gatopardismo procesal donde se propugna cambiar algo irrelevante (v.g. acortar un plazo, mejorar un procedimiento) para que nada cambie, para que todo siga igual. Acostumbran sus mentores a invocar la garanta del debido proceso para sus fines, como si ella no amparara por igual a todos los participantes del proceso civil, hacindose cruces por el trgico destino que les espera a los demandados con las nuevas formas urgentes que se vienen, que estn y que ya operan (medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc) aunque no les guste. 186
182 183

Op. Cit. Pginas 22 y 23. Op. cit. Pgina 23. 184 Ibdem. 185 PEYRANO, Jorge W. Lecciones de procedimiento civil. Sin identificacin de edicin. Argentina. Editorial Zeus. 2002. Pgina 504. 186 Op. cit. Pgina 506.

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El problema no es de gusto, sino de Derecho. Abandonar el rigor jurdico ante la insana obstinacin de un proceso rpido sin importar a qu coste-, equivale a renunciar al Estado de Derecho. Hay quien, en ese sentido, podra proclamar la anarqua o el retorno a los usos germnicos donde se impona el ms fuerte (incluso sin la presencia de un juez), como una forma de solucionar el ahogo en tiempo, del proceso. Por qu no? Pero no sera sensato, ni aceptable, aunque fuera una propuesta en ejercicio de la libertad de expresin del pensamiento. Difcil es, en otro sentido, encontrar el beneficio de esgrimir la garanta del debido proceso para sus fines. Tarea titnica puede ser hipotetizar sobre cules podran ser esos fines, cuya sola mencin parece, esa s, insinuar una aviesa intencin, en el propsito de destruir el proceso civil, sustituyndolo con un modelo totalitario de juzgamiento a favor de los ms osados y de aquellos que ejercen la funcin jurisdiccional. Se advierte que el rechazo a la lesin del Estado de Derecho y el

debido proceso es congruente con las garantas individuales y derechos humanos; por lo que replantear los fines esenciales y seculares del Derecho es oportuno e inevitable. De la conclusin del autor rosarino, rescatable es, en su proclama tutelar de urgencia, el rechazo al gatopardismo187, en lo que tendra que ser el propsito de eficientizar el proceso, respetando escrupulosamente el debido proceso y, por lo tanto, sin ceder la certeza y seguridad jurdica por la hiptesis de conseguir una resolucin en corto tiempo. Los linchamientos son o pueden ser tambin inmediatos y no por esto ser deseables o aceptables. 38. Proceso malogrado. La eficacia del proceso no se consigue con su destruccin. Esto equivaldra a pensar, en un mbito de la salud, que hay que matar al paciente para terminar con la enfermedad. Hace siete siglos, los derechos mercantil y el cannico daban ya mejores muestras de buscar una solucin a la prolongada duracin procesal, dentro de nuestra propia tradicin jurdica, que las que se aducen ahora, dotadas de una carencia de rigor jurdico y entendimiento sistmico. La propuesta de un vulgar ajusticiamiento, en desprecio de lo que significa el derecho.
187

Paradoja expuesta en la novela El Gatopardo, del escritor italiano Giuseppe Tomaci Di Lampedusa (1896-1957). La cita original expresa la siguiente contradiccin aparente: "Si queremos que todo siga como est, es necesario que todo cambie". "Y ahora qu suceder? Bah! Tratativas pespunteadas de tiroteos inocuos, y, despus, todo ser igual pese a que todo habr cambiado". "una de esas batallas que se libran para que todo siga como est". Desde entonces se suele llamar gatopardista a quienes plantean, ceden o reforman una parte de las estructuras para conservar el todo sin que nada cambie. http://www.paradoxportal.com.ar/paginas/enciclopedia-gatopardismo.html. 26 de junio de 2006.

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Entendemos que por lo abrumador de la tardanza procesal pueda proponerse el linchamiento. Pero no podemos aceptarlo. Ciertamente, por milenios, la humanidad ha buscado la regulacin pacfica de la vida en sociedad de la cual la tradicin jurdica del ius commune es la ms culta y antigua. La nica va posible, en consecuencia, es la imaginacin de un proceso ms fiable y eficiente, pero escrupulosamente sometido a las garantas constitucionales, que por otra parte no son negociables. Los defensores de la llamada jurisdiccin urgente sostienen que si se desea un proceso eficaz necesariamente se deben correr riesgos. textual: (...) las ventajas del proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrificio del debido proceso y del garantismo comn y corriente en materia procesal civil; sacrificio que se hace mximo cuando se trata de las resoluciones anticipatorias ()189 Jurdicamente es poco sensato y contrario a derecho pretender el sacrificio del debido proceso y las garantas constitucionales, por la razn que sea; a ms de incurrir en una conducta delictiva, al concretar tal menosprecio al orden legal (ut infra 84). Es preciso recordar que, en el caso guatemalteco, el Artculo 135 constitucional impone como deberes y derechos cvicos, adems de los consignados en otras normas de la Constitucin y leyes de la Repblica, los de cumplir y velar, porque se cumplan los preceptos constitucionales. La tutela cautelar, adems de fundarse en el supuesto de una lesin de un derecho, no es definitiva sino meramente provisoria y dependiente de un proceso principal. No conduce, por lo mismo, a una sentencia que discierna en forma definitiva la litis, sino viene dada por una resolucin cuya nica razn de existencia es posibilitar el cumplimiento de la sentencia cuando se llegue a dictar en el proceso principal. La sentencia anticipada se promociona exponiendo que no se trata de una tutela precautoria, sino que es un instituto diferente. Ni siquiera se acepta que compartan similares valores instrumentales. De esta forma, en el caso de las denominadas sentencias anticipatorias, segn subraya el profesor Peyrano, la legislacin brasilea (ut infra 70) contempla cuatro presupuestos: 1. Exigibilidad de una contracautela (como en el proveimiento cautelar, que en la realidad significa poco porque no es infrecuente que tenga una relacin cuantitativa o cualitativa mnima respecto de lo cautelado). 2. Que los efectos de la resolucin
188

188

Segn esto, y la cita es

PEYRANO, Jorge W. Sentencia Anticipada. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Sin identificacin de edicin. Argentina. Rubinzal Culzoni. 2000. Pgina 25 189 Op. Cit. Pgina 29.

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anticipatoria sean fcilmente reversibles, lo que viene a explicar que no se acepte que se involucre transferencia de dominio. Esa reversibilidad, sin embargo, destaca su valor provisorio (como en el proveimiento cautelar). 3. Prueba inequvoca de la atendibilidad del planteo del requirente, lo cual coincide con el fumus boni iuris (como en el proveimiento cautelar. Aqu el hablar de prueba inequvoca, se incurre en una temeridad epistemolgica). Pero en este caso, como para establecer profundas diferencias, no es suficiente con una con simple y pedestre verosimilitud, sino es requerida, una fuerte probabilidad de que la posicin del requirente sea la jurdicamente correcta. Podra incluso reclamarse una hiper-super-fortsima de optimus, maximus apariencia o posibilidad de buen derecho que nada probara y que, adems, estara siempre dependiente de la pocas veces discreta discrecionalidad del juez. 4. La concurrencia de un mayor peligro en la demora, el periculum in mora (como en el proveimiento cautelar). Se agrega, igualmente para buscar distancia con las precautorias, la existencia de una situacin conexa que aqueje al requirente, como el riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difcil reparacin o que resulte ser vctima de un abuso del derecho de defensa de la contraparte. Lo que es ms un ejemplo de literatura, que una slida elaboracin doctrinaria destinada a contribuir a la eficacia procesal. Precisamente, una de las prominentes objeciones a la institucin de la tutela de urgencia, es su diversa y colorida adjetivacin, que toma diversas expresiones, que no obstante significan un abuso del derecho, susceptible de constituir un ilcito atpico (ut infra 82, 83 y 84).

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Captulo III La cautela 39. El proveimiento cautelar.190

Lo cautelar y precautorio recibe en la ley y la

doctrina las ms variadas calificaciones y contenidos. An autores serios como Carnelutti hacen de la profusin terminolgica, una demostracin de imaginacin y arbitrariedad, que ya veremos a propsito del cuento corto de John Wilkins, de Jorge Luis Borges (ut infra 46). As, desafiando el rigor jurdico, Carnelutti concibe un proceso cautelar (del cual seala que trata de crear un estado jurdico provisional que dure hasta que se efecte el proceso jurisdiccional o el ejecutivo.191 La res no es iudicata, dice el autor italiano, sino arreglada para esperar el juicio, y agrega que le cuadra el nombre de medida cautelar, la que supone un proveimiento, que define a continuacin, como tertium genus (junto al proveimiento jurisdiccional y al proveimiento satisfaciente, a los cuales hace participar de la misma naturaleza); un acto mediante el que de oficio dispone el arreglo provisional del litigio. Subraya Carnelutti que si la naturaleza del proveimiento cautelar es la misma del proveimiento que cierra el proceso jurisdiccional o el proceso ejecutivo, su eficacia es distinta. Distingue, para fundamentarlo, la decisin y la ejecucin cautelar o sea, el proveimiento cautelar decisorio y el proveimiento cautelar ejecutivo.192 Indica luego el autor italiano: La eficacia de la decisin cautelar no es distinta de la decisin jurisdiccional, ni en cuanto a la eficacia ni a la extensin. La primera como la segunda es tambin imperativa; si no lo fuera no servira para las finalidades a que el proceso cautelar se dirige; por otra parte, la imperatividad de la decisin cautelar se limita tambin al litigio para cuyo arreglo se pronuncia (...) Pero la diversa eficacia se manifiesta por el lado de la duracin. Dada la finalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la decisin jurisdiccin (sic), la decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuado el vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem est representado por el momento en que se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se refiere.193

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Los trminos cautelar y precautorio son vistos, por el autor de esta obra, como sinonimias; aparte de que es igualmente oportuno referir que la llamada tutela de urgencia es entendida como proveimiento precautorio o cautelar, lo cual podra o no ser aceptado por proponentes y propulsores de tal doctrina. Proveimiento, en tanto que como uno de sus significados expone, suministra o facilita lo necesario o conveniente para un fin (DRAE). 191 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de Derecho procesal civil. Sin identificacin de edicin ni de traductor. Mxico. Oxford university press. 2000. Biblioteca clsicos del Derecho, primera serie. Volumen 5. Pgina 124. 192 Op. Cit. Pgina 125. 193 Ibdem.

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En bsqueda de reivindicar la univocidad jurdica, sostenemos que el proveimiento cautelar que es as mismo jurisdiccional-, es una medida (que no proceso) que las legislaciones contemplan, facultando a los jueces para que las decreten.194

40. La va cautelar para acelerar el proceso. Una corriente doctrinaria, presente sobre todo en Suramrica ha pretendido acelerar el proceso recurriendo al instrumento del proveimiento precautorio, por ms que se afirme de manera ftil que todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar.195 Es preciso enfatizar que los procesos de urgencia son un reprobable ensanchamiento de la institucin cautelar clsica, a la que rebasa, atendiendo los requerimientos de una respuesta de celeridad jurisdiccional que, precisamente, en el pasado explicaron la introduccin de las medidas cautelares.196 Sin embargo, el problema de la tardanza procesal no es el nico que se presenta al advertir la precaria administracin de justicia. Por el contrario, es uno de tantos en una estructura legal que, como el caso de Guatemala, comienza siendo asistmica desde la primera piedra constitucional. En efecto, la Constitucin que no es tal sino fue suplantada por una simple ley orgnica del Estado (281 artculos de los cuales 280 estn vigentes), de las llamadas desarrolladas (se encarga hasta de distribuir porcentajes del presupuesto nacional), redactada empero, por constituyentes, inicia un orden legal que pone en entredicho el Estado de Derecho y conspira contra el debido proceso por no concretarse a enunciar los principios uniformadores del Derecho estatal y la sola eficiente organizacin de la Nacin. De ah que sea imperativo plantear en el caso concreto de encarar una aceleracin procesal, que es ciertamente un
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El diccionario de la Real Academia de la lengua Espaola (vigsima segunda edicin) dice: proveimiento. 1. m. desus. Accin de proveer. proveer. (Del lat. providre). 1. tr. Preparar, reunir lo necesario para un fin. U. t. c. prnl. 2. tr. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin. Proveer de vveres una plaza. Proveer a alguien de ropa, de libros. U. t. c. prnl. 3. tr. Tramitar, resolver, dar salida a un negocio. 4. tr. Dar o conferir una dignidad, un empleo, un cargo, etc. 5. tr. Der. Dicho de un juez o de un tribunal: Dictar una resolucin que a veces es sentencia definitiva. 6. prnl. Desembarazar, exonerar el vientre. MORF. conjug. c. leer; part. irreg. provisto y reg. provedo. para mejor ~. 1. expr. Der. Frmula con que se designa la resolucin que el juez o tribunal dicta de oficio, terminada la sustanciacin del asunto y antes de sentenciarlo, reclamando datos o disponiendo pruebas para fallar con mayor conocimiento de causa. Sobre la cautela y lo precautorio, el DRAE dice: cautelar. (De cautela). 1. tr. Prevenir, precaver. 2. prnl. Precaverse, recelarse. cautelar. 1. adj. Der. Preventivo, precautorio. U. t. en sent. fig. 2. adj. Der. Dicho de una medida o de una regla: Destinada a prevenir la consecucin de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo. Accin, procedimiento, sentencia cautelar. precautorio, ria. 1. adj. Que precave o sirve de precaucin. precaucin. (Del lat. praecauto, -nis). 1. f. Reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o daos que pueden temerse. 195 PEYRANO Jorge W. Medidas autosatisfactivas. Primera edicin. Argentina. Rubenzal-Culzoni. 2001. Pgina 19. 196 Tampoco en este caso existe coincidencia terminolgica. Al proveimiento cautelar se le denomina tambin como medidas, providencias, proceso, etc.

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requerimiento en extremo atendible-, la consecucin de un sistema jurdico, como un ineludible e imprescindible paso para obtener tal eficiencia procesal. En inmediata adicin, como expusimos en la propia introduccin de esta obra, hay que reivindicar el debido proceso de las garantas constitucionales. Puesto que entendemos que para que un proceso sea en rigor jurdico y no un linchamiento, cuya perpetracin es irrelevante que sea por una turba o en los propios tribunales, ese proceso tiene que ser debido y esto significa sometido a las garantas constitucionales.

41. La influencia doctrinal en Iberoamrica. En la doctrina y la consecuente concrecin legal, en Iberoamrica, ha sido notoria la influencia de la obra de Pietro Calamandrei, con su Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, publicada en 1935. Por aquellos aos, Italia viva en fermento de ideas totalitarias, que constituan el imaginario social y pensamiento de la poca, filtrndose hacia la doctrina jurdica. En el Capitulo II de la referida obra de Calamandrei dedicada a la clasificacin de las medidas cautelares-, el connotado autor identifica cuatro tipos:197 a. Las providencias instructorias anticipadas, por medio de las cuales se trata de fijar y conservar ciertos resultados probatorios, positivos o negativos tendientes a ser utilizados ulteriormente en el proceso. Aqu hay una primera fijacin en el periculum in mora peligro en la tardanza-, que puede ser inherente al procedimiento ordinario. Calamandrei resalta que la finalidad de conservar la prueba no se observa en la querella por falsedad, la que tiene una funcin probatoria innovativa, es decir negativa, en cuanto tiende a destruir no a conservar-, la eficacia probatoria del documento falso. Esto pone de manifiesto, segn el autor italiano, que la finalidad conservativa no es un carcter constante de las medidas cautelares. b. Las providencias que sirven para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo el alzamiento de los bienes eventual objeto de la misma. c. Las providencias que deciden provisionalmente la decisin definitiva, en tanto concluye el proceso ordinario, y que son resueltas en prevencin de un dao irreparable para una de las partes. Destaca Calamandrei que la providencia cautelar no puede aspirar a convertirse en definitiva, sino que est siempre preordenada a la emisin de una resolucin principal, que pone fin a la cautelar decretada judicialmente. En este
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CALAMANDREI, Pietro. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares . Sin identificacin de edicin. Traduccin de Marino Ayerra Mern. Argentina. Librera El Foro. 1996. Pgina 53 y ss.

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caso, dice Calamandrei, aunque la resolucin final reproduzca sustancialmente y haga propias las disposiciones de la cautelar, funciona siempre como decisin ex novo de la relacin controvertida y no como convalidacin, lo cual remarca su autonoma.198 d. Las providencias que imponen una caucin para obtener una ulterior providencia judicial. En un numeral aparte, el autor italiano contempla el instituto de ejecucin provisoria, advirtiendo que no siempre sta deriva de una resolucin del juez, puesto que se contempla que la ley pueda en consideracin a la particular naturaleza de ciertas relaciones sustanciales-, establecer que las sentencias pronunciadas para decidir sobre este tipo de ejecuciones sean provisionalmente ejecutivas no obstante gramen por razones de la materia e independientemente de cualquier investigacin del juez sobre la oportunidad de conceder tal ejecutoriedad. Las cuatro configuraciones tpicas de las cautelares, que asumen su instrumentalidad, segn Calamandrei no agotan necesariamente la tutela cautelar, pudiendo reconocerse un poder cautelar general confiado al juez, fuera de los institutos definidos. Esta reflexin, sin embargo, persiste en otorgar una mayor discrecionalidad al juez, con la consecuente erosin de la certeza jurdica, que es uno de los fines del Derecho. En todo caso, la tutela cautelar, cual sea su concrecin, es un instituto inquisitorial, totalmente contrario a las garantas constitucionales y, por tanto, de urgente revisin, reduccin a mnimas o inexistentes expresiones y, por supuesto, imposible de expander o desarrollar en otras instituciones. El mismo Calamandrei subraya que el proveimiento cautelar debe considerarse iure conditio excepcional y que, precisamente las normas que lo regulan son comnmente consideradas strictae interpretationis. Esto, en la prctica tribunalicia es cada vez menos cierto y, en el Estado fallido de Guatemala, una resolucin judicial frecuente, comn y corriente. Al punto que sirve ms propsitos extorsivos o de bsqueda de capacidad de negociacin en los litigios, que salir al encuentro de una tardanza en la sentencia, de eventual dao a una de las partes.

42. El proceso y el tiempo. Se concibe al proceso como un ordenamiento sucesivo de actos procesales; una actividad que se desarrolla en el tiempo. Es ms, una de las

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Op. Cit. Pgina 60.

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acepciones para la palabra que provee el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua hace equivalentes los trminos proceso y tiempo.199 En el mbito jurdico, el proceso es una figura distinguible, y en su realizacin intervienen, esencial y contemporneamente como subraya Alvarado Velloso-, tres sujetos determinados: el actor o acusador (quien pretende), el demandado o reo (quien resiste) y el convocado por la ley o por el acuerdo de las partes, para heterocomponer el litigio.200 Desde el inicio del proceso, hasta su conclusin, transcurre necesariamente un lapso que ser mayor o menor segn la complejidad de la cuestin litigiosa, el tipo procesal de que se trate y la actividad que desarrollen los sujetos procesales.201 Al juez, como es propio de la tradicin jurdica romano-germnica-cannica le queda, en rigor de garantas constitucionales, controlar la legalidad procesal, en calidades que deben ser obvias de impartialidad, imparcialidad e independencia. Pero, cuanto mayor sea el tiempo que insuma el proceso, mayores resultan generalmente los perjuicios que sufren las partes. Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tarda habra dicho Sneca202 hace unos dos mil aos. De ah, la preocupacin doctrinaria y a veces legislativa tendiente a lograr el mximo de celeridad procesal. En efecto, la inquietud por la duracin del proceso, que determina la eficacia de la tutela jurdica efectiva, es una preocupacin permanente y generalizada, en particular en los pases de tradicin romano-germnica-cannica. Es de subrayar, empero, que tal preocupacin se extiende al origen mismo del derecho escrito, en simbologa cuneiforme,203 nacimiento que se atribuye a los sumerios entre la primera mitad del tercer milenio antes de nuestra Era. El Cdigo de Hammurab, una cita
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proceso. (Del lat. processus). 1. m. Accin de ir hacia adelante. 2. m. Transcurso del tiempo. 3. m. Conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno natural o de una operacin artificial. 4. m. Der. Agregado de los autos y dems escritos en cualquier causa civil o criminal. 5. m. Der. Causa criminal. ~ en infinito. 1. m. Accin de seguir una serie de cosas que no tiene fin. fulminar el ~. 1. loc. verb. Der. Hacerlo y sustanciarlo hasta ponerlo en estado de sentencia. vestir el ~. 1. loc. verb. Der. Formarlo con todas las diligencias y solemnidades requeridas por derecho. V. cabeza de proceso. DRAE, vigsima segunda edicin. 200 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho procesal. Sin identificacin de edicin. Argentina. Rubinzal-Culzoni. 1998. Volmen II. Pgina 14. 201 DI IORIO, Alfredo J. Temas de Derecho procesal. Primera edicin. Argentina. Depalma. 1985. Pgina 87 y ss. 202 Lucio Anneo Seneca Sneca (4 a.C. - 65 d.C.) 203 La escritura cuneiforme es la forma ms temprana conocida de expresin escrita hallada en restos arqueolgicos. Creada por los sumerios a finales del cuarto milenio a.C. esta escritura se materializ como pictogramas. Con el tiempo, las representaciones pictricas se simplificaron y se hicieron ms abstractas, dando lugar a lo que se conoce como escritura cuneiforme. El alfabeto sumerio fue adaptado para la escritura de las lenguas acadia, elamita, hitita y luvita e inspir a los alfabetos del antiguo persa y el ugartico. http://es.wikipedia.org/wiki/Escritura_cuneiforme. 11 enero 2007.

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obligada al tratar el tema, contena leyes aplicables en todos los casos para impedir que se "tomara la justicia por mano propia", ya que sin ley escrita que los jueces aplicaran obligatoriamente, era fcil que cada quien actuara como quisiera. Este hecho, que reviste de enorme importancia en la historia del Derecho universal, estableci la certeza y seguridad jurdica y no parece casual que el cdigo de Hammurab est tallado en un bloque de diorita204 de unos 2,50 m de altura. Colocado en el templo de Sippar; probablemente para resaltar su carcter sagrado, como se hizo con varios otros ejemplares a lo largo y ancho del reino.205 Al principio del Cdigo de Hammurab se lee: "(...) entonces Anum y Enlil me designaron a m, Hammurabi, prncipe piadoso, temeroso de mi dios, para que proclamase en el Pas el orden justo, para destruir al malvado y al perverso, para evitar que el fuerte oprima al dbil, para que, como hace Shamash Seor del Sol, me alce sobre los hombres, ilumine el Pas y asegure el bienestar de las gentes. Cuando Marduk me encarg llevar el orden justo a las gentes y mostrar al Pas el buen camino, puse en la lengua del Pas la ley y la justicia y as fomento el bienestar de las gentes..206 El cdigo de Hamurabi no distingue mbitos de derecho (civil, penal, procesal, etc.) No obstante, hay normas en l que regulan las relaciones comerciales, patrimoniales, y tambin normativa que determina lo que es delito y la pena que corresponde a cada conducta predefinida como delictiva. Pero todo adolece de sistematizacin.207 El Cdigo de Hammurab tambin trata de aspectos procesales, que nos son atingentes. Dice por ejemplo: Si los testigos de tal seor no estuviesen a mano, los jueces le sealarn un plazo de seis meses. Y si al (trmino del) sexto mes, no presenta sus testigos este seor es un falsario. Sufrir en su totalidad la pena de este proceso. estableca que si los testigos de alguno de los litigantes no estuviesen a mano, los jueces

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La diorita es una roca gnea compuesta de un feldespato y uno o varios minerales del grupo de la mica, de la anfibolita, y del piroxeno. Se usa generalmente para la construccin. http://es.wikipedia.org/wiki/Diorita. 15 de enero 2007. 205 El objeto de esta ley era homogeneizar el reino de Hammurabi. De este modo, dando a todas las partes del reino una cultura comn, se poda controlar el todo con mayor facilidad. http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hammurabi. 15 de enero 2007. 206 RIVERO, M. Pilar El Cdigo de Hammurabi. Universidad de Zaragoza. Proyecto Clo. http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm. 14 de enero 2007. 207 En las culturas del Cercano Oriente Antiguo son los dioses quienes dictan las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Samash, el dios Sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? a. C.), y as se representa en la imagen que figura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey quienes realizaran el trabajo, mermando el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. RIVERO, M. Pilar El Cdigo de Hammurabi. Universidad de Zaragoza. Proyecto Clo. http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm. 14 de enero 2007.

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le sealarn un plazo de seis meses para presentarlos, y si al trmino del sexto mes no los presenta, perder el proceso208 Como bien puntualiza Lara Peinado, el plazo era razonable, dada las dificultades del traslado de un lugar a otro en la Antigedad. Adems, la fijacin del plazo deba cumplir dos propsitos: que se presentara a los testigos (como parte del proceso) y que el juicio no se eternizara.209 La celeridad, empero, tiene el lmite que se halla marcado por el principio de seguridad jurdica. Una mayor rapidez procesal eventualmente puede, aunque no necesariamente, significar una mayor superficialidad en la sustentacin y conocimiento de la causa. La doctrina entonces proclama que lo que se intenta lograr es un adecuado equilibrio entre los valores de celeridad procesal y seguridad jurdica. Esto impondra por una parte la revisin de la estructura del proceso, tratando de extirpar lo burocrtico que lo ahoga y retarda; y, por otra, la revisin sistmica de los institutos que lo componen, que en no pocos e importantes casos son abiertamente ingarantistas y por tanto

inconstitucionales. Tal es el caso de la tutela de urgencia (que se expone como gnero) y las medidas cautelares (que constituira la especie).210 Se ha destacado que en el tiempo necesario para la sustentacin del proceso es posible y probable que ocurran hechos o se den situaciones que hagan de imposible cumplimiento lo resuelto en la sentencia definitiva, con lo cual se incumple el propsito procesal, se anula la tutela jurdica, se niega el derecho. Parecera obvio que existiera el peligro de que, mientras los rganos jurisdiccionales actan, la situacin de hecho se altere de un modo que resulte ineficaz e ilusoria la administracin de justicia. Situacin que estimul que se acuara la expresin periculum in mora (latinizada para proveerla de mayor seriedad, o quizs intentndola situar en el pasado romano, lo cual queda fuera de la realidad).211 O sea peligro en la tardanza, que se produce por el retardo del remedio jurisdiccional. De ah que est preordenada la medida cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.
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Cdigo de Hammurab. Segunda edicin. Estudio preliminar, traduccin y notas de Federico Lara Peinado. Segunda edicin. Espaa. Tecnos. 1992. Pgina 8 (de las leyes). 209 Op. Cit. Pgina 90, notas de la 133 a 135. 210 Pero no son los nicos. Podemos mencionar tambin las providencias para mejor proveer que rien con la concepcin jurdico-procesal de las garantas constitucionales. Para una profundizacin del tema, ver: BOTTO OAKLEY, Hugo. Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver. Primera edicin. Chile. Editorial Fallos del Mes Ltda. 2001. 211 Una similar situacin se dio con el Fumus boni iuris que tampoco tuvo existencia en el Derecho romano, ni monrquico, ni republicano, ni imperial.

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Sin embargo, tal remedio no est desprovisto de graves problemas que en lo general atentan contra el proceso mismo, como se ha expuesto ya. Se suma que es comn que los sistemas legislativos regulen en forma deficiente y sumaria la institucin, a veces como simple complemento de los procesos de ejecucin, como en el derecho alemn, lo que oblig a la doctrina a extraer trabajosamente una teora general, la cual, por tanto, resulta divergente, asistmica.

43. Lo precautorio en el imaginario jurdico. Como cualquier instituto jurdico, lo precautorio ha sido imaginado. En esa comprensin, toda convivencia humana y los problemas que suscita tiene n formas de regulacin. Unas ms felices, otras menos, llegando incluso al absurdo. En lo atingente a la pretendida garanta cautelar son planteados los siguientes caracteres: 1. Sirve una ulterior actividad jurisdiccional que deber establecer de modo definitivo la tutela jurdica, la observancia del derecho. 2. Est concebido y destinado el proveimiento precautorio, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente con su cometido: 3. Las medidas cautelares fueron imaginadas como forma de asegurar el resultado prctico de la sentencia en un proceso determinado creando una situacin de triple dao para una de las partes: a) Por ser dictada inaudita parte, con lo cual se incumple la esencia del proceso. b) Por ser sujeto pasivo de la cautela (generalmente de bienes). c) El fumus boni iuris, como adelanto de opinin judicial o prejuzgamiento, establece una situacin de incmoda desventaja para la parte que sufre la cautela, y, en consecuencia de esto: d) Si en sentencia no se tutela a la parte beneficiada con la medida cautelar, no por ello se dej de causar un dao cierto a la contraparte, que puede ser grave. 4. Es una manera de evitar que la justicia no sea burlada haciendo de imposible el cumplimiento la sentencia, en la eventualidad de que sea favorable a una de las partes (la favorecida con la medida, casi siempre la parte actora). 5. Presupone, adems, que, de no haberla dictado, se habra producido tal burla de la justicia, mediante un incumplimiento fctico de la resolucin jurisdiccional que pone fin al proceso. 6. El proveimiento cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin forzosa.

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44. La objecin a lo precautorio. Aparentemente, esa ha sido la razn que impuls la tutela cautelar, que sin embargo tiene en su sentido ms tradicional que ser sometida por igual a un escrutinio, ya que su sustentacin es objetable y su formulacin, en tanto que instituto jurdico, fue producto de influencias absolutistas en el derecho. 212 No digamos, la extensin de la idea cautelar en la tutela anticipada o de urgencia (con sus diversas acepciones y contenidos que usualmente se dan como equivalentes o sinnimos) que pretende en lo general y por medio de un proceso de urgencia, crear un proceso cautelar autnomo, lo que si no es audaz es pernicioso y ciertamente absurdo desde la ciencia del Derecho.

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Es interesante, a este respecto, el Perfil ideolgico del siglo XX en Italia, de Norberto Bobbio (Primera reimpresin, traduccin de Stella Mastrangelo. Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1993) y otras obras y autores que exponen la influencia del pensamiento totalitario en el Derecho.

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Captulo IV Fumus boni iuris y Periculum in mora

45. La certeza del derecho. Desde el proceso romano (y las posteriores aportaciones germana, feudal y cannica) hasta autores destacados del ltimo siglo -Wach, Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, entre otros, citados con profusin todava-, la idea de certeza como fin esencial del proceso constituye un paradigma.213 En ese sentido, Chiovenda, en sus Principios de Derecho procesal civil postula que en el proceso (los rganos jurisdiccionales) desarrollan una funcin pblica y sta es la actuacin de la ley, o sea el derecho en sentido objetivo.214 Luego recalca que este es el fin del proceso, no la defensa de derechos subjetivos como muchos afirman 215 lo cual evoca a Wach (con quien el propio Chiovenda encuentra una concepcin estrechamente ligada a propsito de la accin) y que ve en el proceso el organismo general de actuacin de la ley, no de las obligaciones y correlativamente la accin como medio de obtener en el proceso la actuacin de la ley.216 Wach por su parte ve el ordenamiento procesal como ordenamiento de la tutela jurdica; un medio para lograr la eficacia del derecho. De tal manera que para que el derecho no solamente exista sino rija, debe existir el proceso.217 Precisamente, se logra la certeza de que van a ser calificados los intereses en pugna en el proceso un ordenamiento coactivo, como lo designa Wach-, nicamente con la expedicin de la sentencia, nunca antes. As, el medio y la forma para cumplir la finalidad del proceso estn dados en la sentencia y la ejecucin (...). El proceso es ordenamiento de la tutela jurdica. Su misin no es crear derecho objetivo, sino satisfacer las exigencias del derecho. La sentencia no es ley, sino aplicacin de la ley.218

213

Un paradigma es un modelo o patrn aceptado y raramente es objeto de renovacin. KUHN, T.S. La estructura de las revoluciones cientficas. Decimoquinta reimpresin. Traduccin de Agustn Contin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1999. Pgina 51. 214 CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho procesal civil. Edicin mexicana (no figura el traductor ni nmero de edicin). Crdenas editor y distribuidor. 1989. Primer tomo. Pgina 96. 215 Ibdem. 216 Ibdem, nota 2 de pie de pgina. 217 WACH, Adolf. Manual de Derecho procesal civil. Traduccin de Toms A. Banzhaf Argentina. EJEA. 1977. Volmen I. Pgina 22. 218 Op. cit. Pgina 24.

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46. Los lmites del poder jurisdiccional. En la tradicin jurdica romano-germanocannica el juez es una especie de operador de una mquina diseada y construida por los legisladores.219 Su funcin es meramente mecnica y esto, entre otros hechos, explica que los grandes nombres en esta tradicin no sean los de los jueces (como acontece en la common law), sino, desde hace milenios, los de legisladores y codificadores (Justianiano y Napolen) y acadmicos220 (Gayo, Irnerio, Bartolo, Domat, Pothier, Savigny, en habla castellana del ltimo siglo: Clemente Daz, Briceo Sierra, Alvarado Velloso, Montero Aroca, etc). Merryman reconoce con acierto que el juez en esta tradicin jurdica nuestra no es un hroe cultural ni una figura paternal como acaso lo sea en la common law.221 El papel del juez en nuestra tradicin jurdica es la de un empleado pblico que desempea funciones importantes pero que resultan necesariamente poco creativas.222 Merryman dice: Una consecuencia lgica, aunque no necesaria, de la posicin tan diferente del juez de derecho civil es el hecho de que no sea muy conocido, ni siquiera entre los abogados. Sus opiniones judiciales no se leen para estudiar su pensamiento individual y sus prejuicios y sesgos aparentes. Aunque hay algunas excepciones, las decisiones de los tribunales superiores de las jurisdicciones de derecho civil tienden a tener una naturaleza fuertemente colegial. Se anuncian tales decisiones como decisiones del tribunal sin enumeracin de los votos en pro y en contra entre los jueces. En la mayora de las jurisdicciones, las opiniones concurrentes y disidentes separadas no se escriben o publican, ni se especifican los votos disidentes. Tiende a concebirse el tribunal como una unidad sin rostro.223 Esta realidad incide cuando a la tutela jurdica se le busca dar un matiz urgente, en el genrico denominado tutela de urgencia, que da pie a una multivocidad equvoca de propuestos institutos que forman parte de una nomenclatura clasificatoria que hara palidecer de envidia a cualquier emperador chino.224
219 220

MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-germnica. Op. cit. Pgina 77. Ibdem. 221 Ibdem. 222 Ibdem. 223 Op. cit. Pginas 77 y 78. 224 En este caso aludimos a un clebre e interesante ensayo del notable escritor argentino Jorge Luis Borges, titulado El idioma analtico de John Wilkins. BORGES, Jorge Luis. Obras completas II. Segunda edicin. Espaa. Editorial Emec. 1996. Pgina 84 y ss. En esta breve obra, Borges pone de manifiesto que no hay clasificacin del universo que no sea arbitraria y conjetural. Cuenta sobre una cierta enciclopedia china que se titula Emporio celestial de conocimiento benvolo en la que se clasifican de una forma por dems creativa y sorprendente a los animales. La razn para la variedad de ordenamientos, adjetivaciones, especies, gneros en las discrecionales clasificaciones que cualquiera pueda hacer, sobre cualquier tema, la resume el literato argentino en un hecho conmovedor y simple: no sabemos qu cosa es el universo puntualizando que cabe ir ms lejos; cabe sospechar que no hay universo en el sentido orgnico unificador, que tiene esa ambiciosa palabra. Y aade: Si lo hay, falta conjeturar su propsito; falta conjeturar las palabras, las definiciones, las etimologas, las sinonimias, del secreto diccionario de Dios. Op. cit. pgina 86. El idioma analtico de John Wilkins ha inspirado a otros autores para escribir sendas obras. El ejemplo ms destacable es el de Michel Foucault quien en el prefacio de Las palabras y las cosas reconoce que este libro naci de un texto de Borges. De la risa que saceude al leerlo, todo lo familiar al

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Primero, porque persiguiendo celeridad, o que cuando el fallo judicial llegue ste no sea inservible, se lesionan principios constitucionales, tales como el de inocencia, cuya observancia no est sometida a la opinin de gobernantes o gobernados, sino que es una insoslayable obligacin general. El debido proceso es erosionado de manera similar porque se exige al juez un prejuzgamiento, un adelanto de opinin judicial (ut infra 51) que contrara a la propia sentencia y al mismo orden y prudencia del proceso. Toda la abundante elaboracin doctrinaria acerca de la prueba parece no servir de mucho, ante tal procedimiento ingarantista, ya que al juez se le permite u ordena la discrecionalidad de resolver en desprecio del categrico audiatur altera pars. Este es el imperativo de escuchar a la otra parte en el proceso, en observancia del principio de igualdad, porque or a la otra parte es consecuente con la garantista bilateralidad de la audiencia. Actuar en desprecio del audiatur altera pars es por si un grave atentado contra el debido proceso de las garantas constitucionales, por ms buenas y pensadas razones que se esgriman. La tutela urgente, efectivamente, se fundamenta en dos presumibles circunloquios: el fumus boni iuris y el periculum in mora.225 Mayoritariamente, la doctrina contempla que para la verosimilitud del derecho resulta suficiente la apariencia jurdica una mera posibilidad- de que el derecho que se reclama existe; de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarar la certeza del derecho. De manera parecida, otro requisito otro requisito legal y doctrinario para un proveimiento cautelar es el peligro en la demora, que viene referida a la duracin temporal del proceso y al peligro de que esa duracin procesal pueda hacer intil la sentencia. 47. Miasma de buen derecho. El primero, el fumus boni iuris que se refiere a la apariencia de buen derecho o, como lo expone la jurisprudencia espaola, un tufo 226
pensamiento al nuestro: al que tiene nuestra edad y nuestra geografa- trastornando todas las superficies ordenadas y todos los planos que ajustan la abundancia de seres, provocando una larga vacilacin e inquietud en nuestra prctica milenaria de lo Mismo y lo Otro. Este texto (de Borges) cita cierta enciclopedia china donde est escrito que los animales se dividen en a) pertenecientes al emperador. b) embalsamados, c) amaestrados (...). En el asombro de esta taxonoma, lo que se ve de golpe, lo que por medio del aplogo se nos muestra como encanto extico de otro pensamiento, es el lmite del nuestro: la imposibilidad de pensar esto. FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas. Sin nmero de edicin. Traduccin de Elsa Cecilia Frost. Argentina. Siglo veintuno editores Argentina. 2002. Pgina 1. 225 Las locuciones latinas son muy usadas y habituales en el lenguaje jurdico. En muchos casos, su recurrencia es advertida como un signo de pedantera lo que empeora, en no pocas ocasiones, por una cita errnea o un equivocado empleo. 226 No es muy feliz el uso de tal adjetivacin, dada su etimologa de miasma daino en sus significaciones originales. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define: tufo1. (Del latn typhus, y este del griego

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de buen derecho.227 Esto es una resolucin (provisional e instrumental) basada entonces en el hedor, probabilidad o indicio de concordancia con el derecho, en el juez, sobre el que debe resolver, cuando las pruebas no han sido debatidas y calificadas en el proceso. La ligereza del envo de las exigencias probatorias al cesto de la basura es en s misma una agresin al rigor procesal sistmico, y en consecuencia, al debido proceso y al Estado de Derecho y, como si fuera poco, a la vigencia constitucional. Ya en el siglo XIX, Carl Joseph Anton Mittermaier228 afirmaba que la prueba designa los esfuerzos para fundar la conviccin en el nimo del juez y ponerle en estado de decidir con toda certeza acerca de los hechos de la causa.229 El egregio procesalista Briceo Sierra destaca por su parte que (...) entendida la prueba en relacin con quien se produce, viene a ser sinnima de certeza, se toma objetivamente y comprende el conjunto de motivos poderosos que sirven para concluir con toda seguridad, que son reales y efectivos los hechos de la inculpacin. Hacer la prueba no es el fondo, otra cosa que querer la demostracin de la verdad y el convencimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza (...).230 La percepcin en el juez, pues, de un hedor indiciario sobre el fundamento jurdico de la pretensin no puede ser suficiente para una resolucin que, por pretender salvar al proceso (y que sirva para algo), lo termine exponiendo a su inutilidad. Puesto que el proceso est instituido para dilucidar precisamente el asunto del cual se apresura el reconocimiento por su hediondez, para seguir la descriptiva adjetivacin jurisprudencial espaola contempornea. Por otra parte, si es de plena confianza el reconocimiento de suficiencia de ese fumis boni iuris, como para sustentar una resolucin de efectos graves contra una de las partes, en beneficio de la otra, tendra entonces que ser igualmente suficiente para que se dictara sentencia. Por qu esperar? Porque el tufo no es plena conviccin? Pero si

, vapor, miasma daino. 1. m. Emanacin gaseosa que se desprende de las fermentaciones y de las combustiones imperfectas. 2. m. olor (sospecha de algo que est oculto o por suceder). 3. m. coloq. hedor. 4. m. coloq. Soberbia, vanidad o entonamiento. DRAE, vigsima segunda edicin. 227 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol del 19 de abril de 1993. La expresin tambin se encuentra en un Auto del Tribunal Supremo de Espaa, del 14 de junio de 1993 o sea unos dos meses ms tarde. 228 Mittermaier figura en la etapa de la primera codificacin europea de la modernidad, asociada a la puesta al da de las instituciones de Derecho procesal, penal y penitenciario. Es reconocido este autor como pionero en el estudio del Derecho comparado, precursor del Derecho procesal moderno y escritor fecundo de unas 700 obras, segn resume Pablo Snchez-Ostiz. http://www.unav.es/derecho/biblioteca_virtual/publicaciones/pso_ju_mitterameier.pdf 26 febrero 2006 229 BRICEO SIERRA, Humberto. Derecho procesal. Segunda edicin. Mxico. Editorial Harla. 1995. Pgina 1242. 230 Ibdem

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no sirve para sentenciar, tampoco tendra que ser til para una resolucin. En todo caso, por el principio de contradiccin algo no puede ser y no ser a la vez. Si el fumis boni iuris es suficiente, tendra que proponerse no el desarreglo procesal sino su acortamiento, para que las sentencias se dicten por apariencia de buen derecho (de alguna manera esto propone ahora la doctrina que postula la sentencia anticipada, y de manera general la tutela de urgencia). Si no es suficiente, y se reconoce que en rigor por la complejidad de un litigio, en persecucin de un debido proceso de garantas constitucionales, se instituy el proceso, entonces tampoco es el fumus boni iuris suficiente para una resolucin cautelar. 48. Contradiccin y racionalidad. Desde Aristteles,231 el principio de contradiccin es una condicin de la posibilidad de pensar con sentido, de un pensar racional. En suma, una exigencia del pensamiento racional. El principio de contradiccin establece que toda proposicin idntica o analtica (es decir, toda proposicin en la que la nocin del predicado est contenida en el sujeto) es verdadera, y su contradictoria es falsa. Un ejemplo: la proposicin "A es A" es una proposicin necesariamente verdadera, puesto que negarla supone caer en contradiccin. Por el principio de contradiccin es posible juzgar como falso lo que encierra una contradiccin. Leibniz y los filsofos racionalistas, vieron el principio de contradiccin como innato en el ser humano y se halla en el alma sin necesidad de aprenderlo. En sus Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano, Leibniz en el imaginario dilogo entre Filaletes y Tefilo, precisa las ideas artistotlicas sobre el principio de contradiccin, al que ve conteniendo dos enunciaciones verdaderas: la primera, que una proposicin no puede ser verdadera y falsa a la vez; la segunda, que no puede ocurrir que una proposicin no sea ni verdadera ni falsa. 232 La coercin ejercida sin o al margen del Derecho, pues, es una limitacin ilegtima e intolerable de la libertad. La real o virtual coercin fctica, que entraa cualquier norma jurdica que forme parte del Estado de Derecho, es coercin vlida y legtima porque est encaminada a garantizar la libertad individual y la libertad de todos y, sobre todo, es coherente sistemicamente respecto de la Constitucin. En eso, precisamente se basa la constitucionalidad de las leyes.
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"Aquel principio que necesariamente ha de poseer el que quiera entender cualquiera de los entes no es una hiptesis, sino algo que necesariamente ha de conocer el que quiera conocer cualquier cosa, y cuya posesin es previa a todo conocimiento. As pues, tal principio es evidentemente el ms firme de todos. Cul sea ste, vamos a decirlo ahora. Es imposible, en efecto, que un mismo atributo se d y no se d simultneamente en el mismo sujeto y en un mismo sentido". Metaphysica IV, 3, 1005 b 15-20. 232 LEIBNIZ. Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano. Edicin preparada por J. Echeverra Ezponda. Espaa. Editora Nacional. 1977. Pginas 67-107.

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Es coercin mnima y necesaria dirigida a asegurar que a nadie se despoje de su libertad; precisamente para que la totalidad de las personas pueda gozar de un mximo de libertad. Una resolucin jurisdiccional, cualquiera que sea y por lo tanto obligatoria para las partes en el proceso, basada en indicios, en olores o hedores, no es racional ni jurdicamente aceptable. Tampoco lo es sistemicamente. Ni constitucionalmente, por el irrespeto a las garantas humanas primarias que entraa. Ejemplos de la incoherencia que marca este instituto se hallan en abundancia en la doctrina. Como ilustracin agregamos este prrafo: La providencia precautoria se dicta inaudita parte, pero ello no importa violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensin.233 Ms que sustentacin racional y jurdica, se advierte una apelacin a la creencia por la fe. Que un acto jurisdiccional posea dos valores contrarios a la vez y subsista... como si nada, porque se otorga una posibilidad ulterior de discutir su viabilidad y validez es una tcnica de linchamiento. No procesal, conforme a las garantas constitucionales del debido proceso. O este otro pargrafo: (...) el trmite cautelar tambin es dialctico. En principio, podra confundir el hecho de que las medidas precautorias se decretan inaudita parte, lo que llevara a pensar que no se trata propiamente de un proceso sino de una peticin unilateral mediante la cual se requiere de la jurisdiccin la tutela anticipada de los derechos reclamados o a reclamarse. Ms la circunstancia de que el juez reunidos ciertos presupuestosacceda sin audiencia a esa tutela, tiene que ver ms con el objeto del instituto que con su naturaleza. La obligacin de notificar al afectado por la medida en un determinado plazo, y la facultad de oponerse a la misma mediante la va ordinaria, incidental o recursiva, est demostrando que la idea de bilateralidad, mplicita en todo proceso, se halla presente tambin en el trmite cautelar. Reducir -la grave lesin al proclamado principio de inocencia y la negacin del debido proceso-, a la probabilidad de creacin de confusin es decir mucho, sin fundamentar nada. La obligacin de notificar al afectado por una cautelar, ms que prueba de la bilateralidad procesal es una exigencia final para que tenga efecto la medida ingarantista. De la misma manera que en un linchamiento, el afectado se dara cuenta de su triste destino, no por bilateralidad procesal sino por una condicin impuesta por la deplorable realidad. (O sea, que la vctima viera como le ponen una soga al cuello no puede equivaler a darse por notificado en usufructo de la bilateralidad procesal que podra cnicamente aducirse).

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ALSINA, Hugo. Tratado prctico de Derecho procesal civil y comercial. Op. cit. Pgina 451.

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49. La tardanza procesal. Discernir cunto debe durar un proceso es, si no imposible de determinar, tema que se antojara ms de orculos o agoreros que de estudiosos del derecho. La esencia de la tradicin jurdica romano-germano-cannica, que es condensada como ius commune o del derecho civil, tiene un fundamento toral en el derecho escrito y, en consecuencia, en una declarada intencin de certeza jurdica. En esa pretensin estriba su autoridad y fortaleza. Sin embargo, a travs de los siglos nuestra tradicin jurdica ha ido desarrollando una aplicacin burocrtica del derecho, en el proceso. Si ya era largo y lleno de vericuetos en el Renacimiento, al comenzar el tercer milenio de nuestra Era emerge como uno de los tantos problemas inmanejables. Desde el siglo XX la inquietud de doctrinarios y legisladores empez a volcarse en la bsqueda de soluciones. La tendencia predominante, sin embargo fue de direccin equivocada, como lo evidencia la insistencia en una visin precautoria que nicamente puede plasmarse en institutos inquisitoriales, destructores del proceso (por introducir una perniciosa asistematicidad en el orden legal, por el irrespeto institucionalizado a las garantas de presuncin de inocencia y por, de alguna manera, sustituir el modelo procesal, dentro del mismo proceso). El planteamiento de la idea precautoria tiene su principio en el denominado periculum in mora que es un latinazgo que condensa el riesgo y consecuencias de la tardanza del proceso y se asienta en la antigua prctica del melius est ante tempus ocurrere, quam post causam vulneratam recursum querere.234 Sin embargo, una alegada contingencia de retardo procesal, burocrtico o de mala fe incluso, es ciertamente una presuncin, no un hecho concreto e insoslayable. Comparte, en adicin, las mismas objeciones que se formulan al fumis boni iuris que es un segundo argumento en el que se basa el planteamiento precautorio. Ambos casos, sin embargo, contemplan una obvia discrecionalidad del juez, siendo instrumentos para el dictado de la providencia, que abiertamente contrara la previsibilidad del derecho, la certeza jurdica y la regularidad procesal. Por ms que algunos doctrinarios los hagan recaer en el inters pblico y eleven lo cautelar a la categora de proceso,235 algo que desafa la consistencia de la comprensin del derecho procesal.

234 235

DE LA PLAZA, Manuel. Op. cit. Pgina 25. Op. cit.Pgina 26.

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El problema del perodo de duracin del proceso ha sido profusamente tratado. Se ha dicho, por una parte, que es necesario cumplir con exigencias que aseguren el debido proceso. Sustanciar una causa lleva tiempo y no puede visualizarse con ligereza. Por otra, puede ser el escenario de una conducta de mala fe. Ya en el antiguo proceso civil griego hay pruebas por ejemplo-, de un deber de veracidad de las partes (aunque se desconoce la forma en la que conseguan su concrecin). En todo caso, el

procedimiento de los helenos impona a las partes, antes de entrar a la discusin del pleito, el deber de jurar que participaran, demandando o resistiendo, con veracidad, con el derecho.236 Condorelli recuerda que por la propia naturaleza del proceso, este se ve fcilmente jaqueado por la artera, si se quiere, la mala fe, el dolo, etc.; esto se agudiza en el proceso escriturado, donde muchas veces por el frrago de asuntos, la inadecuada infraestructura del Poder Judicial, impiden que se concrete debidamente el principio procesal de inmediacin (...) Habr que pensar, como ya lo destacaba Carnelutti, en pensamiento siempre vigente, que la funcin del proceso es que se d la razn a quien la tenga; por tanto, no es el proceso quien sirve a las partes, sino las partes al proceso (...) el proceder abusivo o contrario a las reglas de la buena fe, moral, etc. no merecen la tutela jurdica y, por tanto, para que cualquier peticin sea audible en los tiempos que corren, ha de ser seria, midiendo esto ltimo en funcin o al conjunto de nuestras valoraciones jurdicas vigentes.237 50. El problema de la corrupcin. En das de expansin de la corrupcin, un instrumento procesal basado en una declarada, exigida y aceptada discrecionalidad sirve ms para fines contrarios a la imparcialidad, impartialidad e independencia que debe prevalecer en los tribunales. Un socorrido uso de lo cautelar se manifiesta en la extorsin (promovida en muchos casos por los propios justiciables) y la consecucin de capacidad de negociacin (de una de las partes). Los objetivos que orientaron la creacin del instituto es, en consecuencia, lo que menos est en mente. Ms todava cuando la situacin de los tribunales, como el caso de Guatemala, es ofensivamente precaria por mltiples causas: ausencia de recursos econmicos, sobre abundancia de trabajo (el nmero de tribunales es insuficiente), ignorancia y/o mala preparacin de aquellos a quienes Carnelutti calificaba como operadores de la justicia. Y, en fin, una estructura jurisdiccional que es presa fcil del cohecho y la podredumbre. Una situacin que no es monopolio guatemalteco, sino que se repite con lacerante

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CONDORELLI, Epifanio J.L. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Sin nmero de edicin. Argentina. Abeledo-Perrot. 1986. Pgina 49 237 Op. Cit. Pginas 361 y 363.

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frecuencia a lo largo y ancho de Iberoamrica, como lo refleja una reciente obra que clama por una urgente reforma judicial.238

51. El prejuzgamiento judicial. El proceso esta caracterizado por cuanto la heterocomposicin239 del litigio la realiza un tercero, el juez. En palabras de Aragoneses, quizs evocando el ingrediente germano de nuestro derecho, el proceso se asemeja al duelo, y a la guerra en cuanto tiene de comn con los mismos su carcter coactivo.240 Pero se diferencia de estos porque no hay, como si se encuentra en el proceso, un tercero que componga, que arregle, que decida el pleito. La actitud del juzgador en nuestra tradicin jurdica es, como aludimos, la de un cumplidor de la ley escrita (ut supra 73). No le esta permitida la creacin del derecho, que queda reservada al legislador, conforme dicta la separacin de poderes que es otra distincin de la tradicin juridico-poltica. Debe conocer las pruebas que se le presenten y resolver, finalmente, en sentencia. Es interesante por tanto tratar el prejuzgamiento, - ya que no prejuzga sino quien juzga-, que en el caso guatemalteco conoce dos tratamientos legales. En la Ley del Organismo Judicial, (LOJ), Decreto 2-89, en efecto, se prohbe a los jueces externar su parecer acerca de cuestiones que les son o deben ser sometidas a su discernimiento. Dice la norma: Artculo 70. Es prohibido a los jueces y magistrados: (...) c. Dar opinin sobre asuntos que conozcan o deban conocer. El Artculo 125 de la misma LOJ, regula lo atingente a las recusaciones sealando que son las mismas que aquellas que reglan los impedimentos y las excusas. De estas ltimas, est normado:

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Se trata de De las republicas areas al Estado de Derecho de Alberto M. Binder uno de los coautores del Cdigo Procesal Penal de Guatemala- y Jorge Obando. Primera edicin. Argentina. 2004. En sus 825 pginas pasa revista a los problemas de la administracin de justicia de Iberoamrica y a posibles soluciones cuyo principal inters declarado es la apertura de un debate sobre tal tema. Efectivamente, muchos de los puntos de vista expuestos son discutibles y no necesariamente compartidos. An as lo valioso de la obra es plantear con honradez los graves problemas que nos aquejan en el mbito de la administracin de justicia. 239 hetero-. (Del gr. ). 1. elem. compos. Significa 'otro', 'desigual', 'diferente'. De aqu es utilizado en la parfrasis heterocomponer, recurriendo a tres acepciones (quinta, octava y dcima) que el DRAE vigsima segunda edicin- da al trmino componer: (Del lat. componre). 5. tr. Ordenar, concertar, reparar lo desordenado, descompuesto o roto. 8. tr. Ajustar y concordar, poner en paz a los enemistados, y concertar a los discordes. U. t. c. prnl. 10. tr. Moderar, templar, corregir, arreglar. 240 ARAGONESES, Pedro. Proceso y Derecho procesal. Sin identificacin de edicin. Espaa. Editorial Aguilar. 1960. Pgina 62.

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Artculo 123. Los jueces deben excusarse en los casos siguientes: (...) j. Cuando el juez, antes de resolver, haya externado opinin en el asunto que se ventila. En un enjundioso estudio temtico, Sents Melendo oportunamente distingue entre juzgar (en sentido no solamente jurdico sino especficamente judicial), y opinar.241 Dice: Es necesario para establecer claridad, distinguir entre opinin, aunque sea jurdica, pero ajena a la funcin juzgadora, y juicio; esto es debemos distinguir entre pre-opinin o pre-concepto y prejuicio o prejuzgamiento.242 Pero no solamente esto. Tambin es importante enfatizar el momento, la etapa procesal en la que el juez opine o juzgue; porque resulta inadmisible que el juzgador, un fiscalizador nato de la regularidad legal del proceso, termine conculcando al propio proceso de cuya pureza y rigor de observancia, es responsable. El prejuzgamiento puede definirse como juzgar el asunto antes del tiempo oportuno o sin tener un cabal conocimiento, y no admitira por aquello de la seguridad jurdica-, ninguna excepcin. Juzgar sin tener un cabal conocimiento, desnaturaliza el papel que se otorga al juez. Juzgar antes del tiempo oportuno contrara en rigor lo dispuesto en el proceso, exponiendo al juzgador a un prejuicio243 que por ser tal resulta contrario a los fines del derecho. Sentis Melendo reconoce que esto ocurre cuando el juez dicta una providencia cautelar o cuando en un proceso abierto a prueba, se acuerda la prctica de algunas (diligencias) que, en definitiva, ninguna eficacia resultarn tener.244 Empero, lo grave se da en lo precautorio por cuanto se rompe la plenitud del proceso y la pretensin sistmica procesal que el propio juez est llamado a asegurar. Las caractersticas del prejuzgamiento las agrupa Sentis Melendo en: 1. Por razn de la forma. El prejuzgamiento ha de ser expreso, sin lo cual no puede ni establecerse ni alegarse que se d. 2. Por razn de la persona. Pueden prejuzgar el juez, el rbitro. No pueden prejuzgar: el fiscal, el abogado, el perito, el testigo, el legislador, el juez que acta extrajudicialmente o extemporneamente.

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SENTIS MELENDO, Santiago. Estudios de Derecho procesal. Sin identificacin de edicin. Argentina. Ediciones Jurdicas Europa -Amrica. 1967. Pgina 243. 242 Ibdem. 243 prejuicio. 1. m. Accin y efecto de prejuzgar. 2. m. Opinin previa y tenaz, por lo general desfavorable, acerca de algo que se conoce mal. DRAE. Vigsima segunda edicin. 244 SENTIS MELENDO, Santiago. Estudios de Derecho procesal. Op. cit. Pgina 242.

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3. Por razn del hecho. El prejuzgamiento ha de contemplarse en relacin al hecho que da lugar a un proceso o a varios, los cuales pueden seguirse sucesivamente. 4. Por razn del proceso: En el mismo proceso, en una situacin en la que el juez no se haya limitado a opinar sino que haya juzgado, esto es cuando dictare un pronunciamiento judicial; y que al tener que dictar un nuevo pronunciamiento quede en evidencia que con el primero prejuzgo el asunto. En este caso, Sents Melendo dice que es necesario que los pronunciamientos se produzcan en el mismo proceso. Y pone un ejemplo: un juzgador que ha pronunciado en primera instancia una resolucin y que llegue a formar parte de un tribunal que juzgue la misma cuestin en apelacin. O, en general, en recurso por el cual se conoce del mismo proceso. Parece obvio que se estara ante el caso tpico de prejuzgamiento. La situacin es distinta, asevera el tratadista, cuando el juez no ha juzgado ms que de un aspecto del proceso y, sobre todo, slo ha juzgado con una parte del material probatorio. En el proceso civil, las medidas cautelares que tienen por fin asegurar las resultas del juicio definitivo, de la sentencia que ponga final a la causa. Dice Sents Melendo que segn se observa en la jurisprudencia, la tendencia es a no admitir la existencia de prejuzgamiento mientras el juez se haya circunscrito a conocer los elementos probatorios necesarios para acordar la medida precautoria. Y, en cambio, a admitirlo cuando el juez extralimitndose, ha contemplado aquellos elementos que se refieren o pueden hacerlo al fondo del asunto.245 Como puede advertirse, la puntualizacin del conocimiento judicial de unos ciertos elementos probatorios para el dictado de la medida cautelar es contribuyente a que algunos autores hayan o sigan denominando proceso al citado proveimiento precautorio. Parece una obviedad, no obstante, que se trata de una situacin en extremo ficticia, por cuanto en el caso concreto no es volitivo en el juez conocer ms o menos de las pruebas. No es posible predecir tampoco el momento en que se perciba el fumus boni iuris. No puede, el juez, frenarse en la recepcin de pruebas que aporten conocimiento del asunto, ms todava cuando es el fondo de la cuestin la que determina si procede o no, una medida cautelar. Como si no fuera suficiente, la apariencia de buen derecho se establece en entendimiento del fondo de la cuestin sometida a conocimiento del juez, en el proceso. Es difcil pensar en que pueda ser de otra forma. Y esto cuando el juez, como no ocurre en Guatemala, se toma el tiempo y el trabajo de tratar de establecer la procedencia de la medida que se le solicita. En los
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SENTIS MELENDO, Santiago. Estudios de Derecho procesal. Op. cit. Pgina 247 y ss.

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tribunales guatemaltecos, es frecuente que nunca sean desestimados los pedidos para dictar las providencias cautelares, que se dictan como si fuera de oficio. Al punto que muchos litigantes al demandar, -cuando la posicin de sus patrocinados es dbil-, solicitan de inmediato medidas cautelares, como estrategia, buscando equilibrar la posicin negociadora de sus clientes. La obligatoriedad de prestacin de contracautela en lo civil, se convirti en irrelevante por una comn insignificancia en relacin con los bienes cautelados. Generalmente se presta mediante fianza, por un plazo breve (generalmente un ao) y se supone que sirve para siempre aunque sea en un valor seis, ocho o diez veces menor a los bienes cautelados. En esa situacin, las providencias precautorias parecen cumplir ms un fin extorsivo, similar en sus efectos al del delito de secuestro, slo que en este caso, con la cooperacin venal o inconsciente del rgano jurisdiccional. Sentis Melendo se refiere, finalmente, en su amplio y sustancial tratamiento del tema, al prejuzgamiento judicial en el ordenamiento de la prueba, la prctica de pruebas, iniciativas probatorias judiciales, reconocimiento judicial, medidas para mejor proveer, juramento supletorio, intervencin de tercero, el tercero en el proceso de conocimiento, tercera de dominio, tercera de mejor derecho; en el proceso penal, en procesos distintos, y el prejuzgamiento y litispendencia.246

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Op. cit. Pginas 257 a la 274.

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Captulo V La artificial amplitud de lo precautorio

52. Naturaleza del Proveimiento Cautelar. Doctrinariamente se estudia este instituto desde la accin, el proceso y la resolucin, sentencia o providencia. De esta manera se contempla indistintamente como accin cautelar; resolucin o providencia cautelar; sentencia o proceso cautelar. Una multivocidad que contribuye a la confusin. Es preciso, por consiguiente, reivindicar el concepto de accin ante la manifiesta divergencia doctrinal, teniendo en cuenta el concepto unitario que impide el indebido fraccionamiento (la accin es slo una). Lo que expone la pertinencia de excluir el concepto de accin cautelar. Ha sido profusamente mencionado que el vocablo accin es una de las palabras con el mayor nmero de definiciones en el Derecho procesal, cuyo contenido llega a definirse como actividad o como sinnimo de pretensin y de derecho. Alvarado Velloso destaca que (...) la accin es un concepto elemental (que, como tal, no admite ser dividido) no es susceptible de clasificacin alguna (quienes clasifican "acciones", en rigor toman equivocadamente el vocablo asignndole el contenido de otro: pretensin; as no hay acciones reales, ni accin de divorcio, etc., sino pretensin basada en derecho real, pretensin de divorcio, etc.). Y considerada jurdicamente la accin como un derecho autnomo de todo otro derecho, en una sociedad que garantiza su ejercicio en carcter de contrapartida de la prohibicin de ejercer violencia por mano propia, resta ver quin, ante quin, por qu y para qu se insta por esta va. a) Los sujetos (quin y ante quin) de la instancia son toda persona jurdicamente capaz (...) que desee instar y la autoridad que la recibe (...). b) la causa (por qu) del ejercicio de la accin es el mantenimiento de la paz social mediante la erradicacin de la fuerza ilegtima de la sociedad; c) el objeto (para qu) del ejercicio de la accin es lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivar hacia su propio objeto: la sentencia.247 La naturaleza jurdica de la accin es, pues, esencialmente procesal. Siendo, sin embargo, un concepto correlativo al de jurisdiccin y proceso es, por sus orgenes, un derecho garantizado por el Estado, y de ah su significacin constitucional. El surgimiento del Estado puso fin a la autotutela del inters individual; esto es, al derecho de hacer justicia por propias manos. El Estado concentra el empleo de la fuerza y por tanto se obliga a la defensa del inters privado, - a travs de la jurisdiccin y el proceso, que son recurridos el primero e iniciado el segundo ejerciendo la accin, mediante la
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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho procesal. Reimpresin. Argentina. Rubinzal-Culzoni. 1997. Pgina 83.

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demanda (que conlleva la pretensin). Es pues, un derecho constitucional de acceso a la administracin de justicia, en recurrencia a los rganos jurisdiccionales, para la satisfaccin de una pretensin planteada en una demanda. De esta manera, la accin es un derecho y una garanta. Un derecho, como contraparte a la cesin individual de la autotutela, la posibilidad de hacerse justicia por propias manos, en la confianza de obtener la asistencia jurisdiccional del Estado. Es una garanta constitucional porque la Constitucin Poltica de la Repblica afirma la certidumbre de que el Estado cumpla con la obligacin jurisdiccional. La accin entonces es un derecho de acceso a la jurisdiccin para la satisfaccin de una pretensin deducida mediante la demanda, lo que asegura la convivencia social. Mucha de la confusin en el uso del trmino como cuando se dice accin cautelar deviene de que el planteamiento de una pretensin o pedido dentro del proceso, conlleva una accin. Pero esta accin es un tiempo verbal que se refiere al mero acto fsico jurdico-, no al derecho de recurrencia a un rgano jurisdiccional garantizado por la Constitucin, que por lo dems es una paradoja - se concreta en el derecho a obrar y, como dicen algunos doctrinarios, a buscar una sentencia favorable. Una explicacin posible del equvoco se percibe en cuanto la palabra accin se utiliza frecuentemente con significados diversos (incluso fundamenta la praxeologa o teora de la accin humana). Lo que ha contribuido a desfigurar, en lo jurdico, la primigenia esencia de correlatividad existente con jurisdiccin y proceso. La accin es una invocacin de la jurisdiccin materializada a travs de la demanda (que implica el acto de recurrencia fsica al Tribunal). El derecho de peticin es otra forma del reconocimiento estatal a la tutela del inters individual y colectivo, en respuesta a la prohibicin de autodefensa privada. La Constitucin guatemalteca lo prescribe de esta forma: ARTICULO 28.- Derecho de peticin. Los habitantes de la Repblica de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est obligada a tramitarlas y deber resolverlas conforme a la ley. En materia administrativa el trmino para resolver las peticiones y notificar las resoluciones no podr exceder de treinta das. En materia fiscal, para impugnar resoluciones administrativas en los expedientes que se originen en reparos o ajustes por cualquier tributo, no se exigir al contribuyente el pago previo del impuesto o garanta alguna. Un derecho de peticin diferenciado de aquel de la accin por el rgano frente al cual se ejercita. El derecho subjetivo del inters individual est protegido, pues, por la fuerza del

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Estado, que sustituye, por tanto, el derecho ciudadano de emplear la fuerza en defensa del legtimo inters privado. No hay entonces, especificidad en la accin, sino por el contrario es general en cuanto a lo jurisdiccional, en las formas que comprenda la declinacin de la autotutela. Igualmente puede excluirse el concepto de sentencia cautelar, ya que la sentencia que excluye la solucin autocompositiva-, no es ms que la heterocomposicin pblica, mediante resolucin del juez (que concreta la razn del proceso, que es la erradicacin arbitraria del uso de la fuerza, para el mantenimiento de la paz social). Adems, la sentencia procesal conlleva un nimo de perpetuidad; aspecto que en ninguna de sus formas o expresiones presenta el proveimiento cautelar (aun en la visin extendida y pretendida autnoma que proclama una cierta doctrina contempornea). Queda as el concepto de proceso cautelar que tampoco es exacto, pero que ha sido admitido por una parte en la doctrina. En Guatemala se ha difundido tal equvoco en el uso del trmino y se llega incluso a ensear de esta forma en las facultades de Derecho,248 a pesar de que un componente esencial es su decreto inaudita parte, lo cual incumple groseramente las garantas constitucionales. En si mismo lo cautelar no es proceso poseyendo las dos figuras naturalezas esencialmente distintas (aunque lo cautelar pueda estar inserto o servir intereses procesales, o en rigor seudo procesales). Alvarado Velloso precisa el significado procesal: El proceso es un medio pacfico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan entre s para lograr la resolucin por una autoridad (...) de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razn de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegtima en una determinada sociedad. As contemplado, el proceso cumple una doble funcin: a) privada: Es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (rectius: resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente -como alternativa final- si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica: Es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a prori en la ley el mtodo de debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto acerca de un conflicto determinado.249

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Doctrinariamente se ha discutido incluso qu lugar deben ocupar las cautelares en los cdigos. Quienes las proclaman como procesos autnomos, equiparables a los de conocimiento y ejecucin, defienden que su ubicacin pertenece a la parte especial, tratados junto a estos y como proceso especial. En las universidades, como reflejo de este pensamiento, se incluyen cursos con denominaciones como Proceso Cautelar en Material Civil y Mercantil. Tal concepcin parece extenderse a Cdigos modelo, como el Cdigo Procesal General que, en su versin adecuada a Guatemala, ha permanecido sin aprobacin en el Congreso desde 2002. 249 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Principios ideolgicos que deben sustentar un nuevo Cdigo Procesal Civil. Intervencin el 18 de Octubre de 2005. Universidad Andrs Bello, Santiago de Chile. http://www.unab.cl/fcj/temp/alvarado.htm

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53. Caracteres del proveimiento cautelar. La doctrina, estimulada por la concrecin institucional en el orden normativo brasileo preponderantemente, afirma que los llamados procesos urgentes abarcan una serie de especies que no se agotan con las medidas cautelares. Comprenden todas las situaciones donde es menester una solucin jurisdiccional urgente, esto es donde exista periculum in mora y adems presenten el fumus bonis iuris. Esta doctrina propende a insertar en la legislacin los llamados despachos interinos de fondo que son aquellos que tienden a obtener una resolucin no contemplada en previsiones legislativas especficas (sin perjuicio de la regulacin que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensin contenida en la demanda y que segn la naturaleza del inters, el carcter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situacin jurdica, por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difcil reparacin, de acuerdo al grado de conviccin enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez de modo sumario en base a la prueba aportada y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla ms idnea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podra producir la supresin o la restriccin de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisin de mrito.250 Segn esto, y siguiendo a su principal doctrinario, Jorge W. Peyrano, la tutela de urgencia o proceso urgente reconoce tres tipos principales de mecanismos diferenciados: Las medidas cautelares. Las medidas autosatisfactivas y La tutela anticipatoria. Tal retrica sostiene que la tutela de urgencia constituye un atributo fundamental de la funcin jurisdiccional que sustenta los tres precitados tipos de proceso urgente. Examinndolos, los recurrentemente mencionados como caracteres de lo cautelar vuelven a ser citados: 1. Instrumentalidad. Son medidas meramente conducentes a hacer posible la efectividad de lo otorgado en una eventual sentencia. 2. Provisionalidad. Las cautelares no pretenden ser definitivas, por lo que pierden su razn de dictado, cuando el proceso principal llegue a una situacin que haga intil el aseguramiento (por cumplimiento de sentencia o por actuaciones en el proceso de ejecucin que despojen de motivacin su mantenimiento). 3. Temporalidad. Su duracin es limitada, sin que sea determinable antes de su decreto, si bien por naturaleza nacen para extinguirse sin presuponer o necesitar
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PEYRANO, Jorge. Sentencia anticipada.CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Sin identificacin de edicin. Argentina. Rubinzal-Culzoni. 2000. Pgina 75 y ss.

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un refrendo en la sentencia. El tiempo de su duracin est en directa dependencia del proceso principal. 4. Variabilidad. Son susceptibles de modificacin y eliminacin. Segn el principio rebus sic stantibus (continuando as las cosas), al modificarse la situacin de hecho que dio lugar a su adopcin. La variabilidad puede ser positiva (para adoptarlas o modificarlas) o negativa (para alzarlas). 5. Proporcionalidad. La medida tendra que ser proporcionalmente adecuada a los fines de aseguramiento, de modo que su adopcin no fuera susceptible de sustitucin por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado. 6. Discrecionalidad. Concretada por la facultad del juez para que pueda dictarla a su arbitrio (basado en un periculum in mora y un fumus boni iuris que es calificado y decidido por quien ejerce la funcin jurisdiccional. La

discrecionalidad del juez, reconocen sus adherentes doctrinarios, tiene su mxima expresin en las medidas cautelares llamadas innominadas. La pretendida sustentacin del proveimiento cautelar, est en la importancia del derecho que se intenta proteger. Este es uno de los factores que contribuyen a la deformacin del instituto por cuanto quien pide la medida muchas veces intenta, ms que proteger sus derechos o prever que una sentencia favorable pierda su eficacia, perjudicar a la parte contraria con medidas que por el prejuicio que puedan causarle lo mueven a llegar a un acuerdo conciliatorio. Es decir, sirve para dotar al actor de capacidad negociadora extrajudicial, en detrimento de los derechos del demandado, que no por serlo es necesariamente culpable o en todo caso, responsable de satisfacer la pretensin del demandante. De tal manera que la medida cautelar es usada como instrumento de negociacin, en el mejor de los casos; y, en el peor, como abierta extorsin al amparo de la ley y con la coercin del tribunal. De ah que la doctrina exponga que el juez no debe prestarse a que la funcin jurisdiccional sea usada con fines extorsivos, lo que es ms discursivo o literario que real, dada la existencia misma del instituto. En la clasificacin de las cautelares se cita que el gnero es la cautela. Las especies: Precauciones sin obligacin. Cauciones y cautelas extraprocesales. Autocautelas y

medidas cautelares autnomas y accesorias. Es adems aceptada, una clasificacin

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partiendo de los fines prximos de la medida. Esto es: Sobre las personas. Sobre los bienes. Sobre los hechos. Respecto al objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad) son distinguidos tres gneros (dos de los cuales presentan dos especies): Medidas para asegurar bienes. Asegurar la ejecucin forzosa. Para mantener un estado de cosas meramente asegurativa-. Medidas para asegurar los elementos de prueba. Medidas para asegurar las personas. Guarda provisional de personas. Satisfaccin de sus necesidades urgentes. Garca Sarmiento y Garca Olaya recomponen tal clasificacin, atribuida a Podetti, sobre el nfasis del inters en la persona: Medidas para asegurar las personas. Cuidado o guarda personal. Para atender necesidades urgentes. Medidas para asegurar hechos que se pretenden aportar como pruebas. Medidas sobre bienes. Para asegurar los resultados del fallo. Para asegurar la distribucin de bienes. Para asegurar el pago de una obligacin. Para asegurar una situacin de hecho. En trminos de doctrina tradicional,251 la clasificacin de las medidas cautelares, se realiza atendiendo a la materia sobre la cual se practican. Luego se subdividen segn la finalidad que persiguen. a) Medidas cautelares para asegurar bienes. Y se distinguen: Medidas que tienden a asegurar la ejecucin forzosa: embargo preventivo; interventor colector o intervencin de caja; secuestro; inhibicin general de bienes. Medidas que persiguen mantener un statu quo respecto de bienes o cosas: Prohibicin de innovar y de contratar; Anotacin de litis; Intervencin y administracin judicial. b) Medidas para asegurar personas: 1) tendientes a la guarda provisional de aqullas; 2) satisfaccin de sus necesidades urgentes. c) Medidas para asegurar elementos probatorios (que por extensin se agrupan o contienen dentro de las cautelares, sin que en rigor presenten las caractersticas que se argumentan para las precautorias en sentido estricto). El reconocimiento, ms o menos unnime, de que las medidas cautelares pueden decretarse persiguiendo diferentes fines es otra objecin a que dismiles instrumentos procesales sean agrupados dentro de un mismo instituto. As, el embargo o el secuestro pueden buscar el mantenimiento de una situacin inalterable. Pero la insercin como medida cautelar de la anticipacin probatoria, como recin adelantamos, es una temeraria extensin de la idea precautoria. Con el
251

Seguimos aqu la estructura del discurso precautorio de Alfredo J. Di Iorio. Op.cit. Pgina 96.

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argumento de que tienden a impedir que la accin del tiempo que dura el proceso afecte el derecho de las partes para producir una prueba determinada, se engloban en el mismo instituto jurdico. La doctrina contempla que la funcin cautelar de la anticipacin probatoria consiste en resguardar una prueba para que sta no desaparezca por el transcurso del tiempo o la accin de las mismas partes o de terceros. Lo perseguido es la aportacin de la prueba ante el juez para su conocimiento y un ulterior dictado de sentencia (o, en todo caso, para sustentar una demanda que de otra manera sera imposible de radicar). Sin embargo, ese carcter cautelar atribuido con clara elasticidad conceptual, presenta rasgos peculiares que obligan a cuestionar la racionalidad jurdica de contener en un mismo instituto situaciones distintas y no asimilables. Si las medidas cautelares tienen en mira el cumplimiento de la sentencia, en efecto, su propsito se reduce a mantener un estado de hecho, conservar o inmovilizar determinados bienes, por ejemplo, mientras se espera el resultado final del proceso. La anticipacin probatoria, por el contrario, no tiende a eso mismo y si bien podra ser relevante probatoriamente para la sentencia, esa vinculacin con el final del proceso es de muy distinta ndole. La finalidad, como dijimos, es que el juez cuente con los elementos de conviccin suficientes; derivados de la conveniente aportacin probatoria, para dictar sentencia y decidir el litigio. En este caso, se prescinde de lo que ocurra despus, en cuanto al cumplimiento de la resolucin judicial que pone fin al proceso. Las pruebas en nada influyen en la actividad jurisdiccional tendiente a la ejecucin de la sentencia, lo que externa su diferencia esencial y de objetivos. Para mayor abundamiento, en cuanto al decreto de una prueba anticipada, no se requiere la verosimilitud del derecho, ni la contracautela, presupuestos exigibles de las medidas cautelares. O sea que los caracteres de las medidas cautelares no son los mismos de aquellos de la anticipacin probatoria.

54. La cautela como instrumento del proceso. La pretendida autonoma del proceso cautelar, en igualdad de condiciones con los de conocimiento y de ejecucin, es inexistente. Sabemos del carcter instrumental del proceso. A su vez, el instituto cautelar se nos presenta de igual manera como instrumental, de un instrumento que es el proceso. Pero tampoco la finalidad de la actividad cautelar est ordenada exclusivamente en funcin del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso. Esto confirma el carcter instrumental de la actividad cautelar que no existe

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por s misma (aunque en la primera dcada del siglo XXI existe el propsito de dotar a la tutela de urgencia de autonoma), sino en referencia necesaria a un proceso (actual) o a promoverse dentro de un lapso determinado, sin lo cual no tiene razn de ser. En palabras de la profesora Eugenia Ariano Deho: Esta necesaria instrumentalidad que es lo que caracteriza a la tutela cautelar; (depende de) la necesaria presencia de un proceso de fondo que es el instrumento autntico de tutela, de los derechos o de las situaciones jurdicas sustanciales. Justamente (es) este aspecto, donde se ha venido agrandando en los ltimos tiempos; esto no es solamente un fenmeno argentino; sino un fenmeno que ya ha sido discutido mucho, a nivel italiano sobre todo, de poder hacer un uso alternativo de las medidas cautelares. Alternativo, en el sentido no de su uso normal sino distinto de cual es su autntica finalidad de ser una tutela instrumental, es decir instrumentar el camino y la resolucin concesoria de una medida cautelar entre familias, porque en realidad lo que se est haciendo es atutelando la situacin de fondo. Restableciendo el equilibrio aparentemente roto entre las partes, en los intereses de las partes. Su uso alternativo que (...) se hizo largamente en Italia, sobre todo en los aos 70 y sobre todo en materia laboral, precediendo la reforma del proceso laboral italiano; ha sido criticada por la doctrina procesal italiana ms flexibles a las garantas del proceso. (...) en cualquier supuesto, en cualquier medida cautelar, si es que no se instaura un proceso de fondo o si instaurado este, luego por cualquier causal; la medida cautelar cesa sus efectos y el juez debe disponer todo lo conveniente para restablecer las cosas al estado anterior. Eso de que el legislador italiano ha desechado la posibilidad que se pueda obtener a travs de un camino que no es, el camino que corresponde, el camino hacia el proceso con todas las garantas; entonces puede optar por una suerte de camino averiadsimo, el poder obtener la tutela de fondo a travs de aquello que est previsto para otra cosa, que es para simplemente asegurar la eficacia de la tutela de fondo. Ha descartado la posibilidad, que es incompatible en realidad con la naturaleza de la medida cautelar, es ms, del proceso cautelar autnomo; es contradictorio. No puede haber un proceso cautelar autnomo, o un procedimiento o como se lo quiera llamar.252 Atendiendo a razones sistmicas, de garantas individuales esenciales, y de rigor jurdico cabe negar la autonoma invocada para cualquier expresin de proveimiento cautelar. Hasta donde este instituto ha estado presente en las normativas procesales siempre conform actuaciones procesales vinculadas ntimamente a un proceso principal. Esto es as, aun cuando la actividad cautelar se practique con anterioridad o paralelo con elo proceso, o dentro de l y por va de incidente. La doctrina italiana justific el carcter cautelar de ciertos institutos que en realidad eran procesos que no revestan el carcter de cautelares, como la denuncia de obra nueva y de dao temido. Como estos procesos tenan la virtud de componer definitivamente el litigio y no estaban subordinados a otro proceso ulterior o paralelo, para justificar su carcter cautelar tenan que buscarlo en esa pretendida autonoma. Es el caso de lo que se ha denominado como procesos de urgencia. Pero no de medidas cautelares, que se distinguen por la dificultad para explicar una aludida autonoma y los divergentes
252

ARIANO DEHO, Eugenia. La cautela en general. Las medidas autosatisfactivas y el proceso garantista. Conferencia citada.

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argumentos que dan distintos autores. En la realidad se identifican con incidentes contemporneos con el proceso principal o incidentes anticipados. Por esto, la nica autonoma susceptible de reconocrseles es la procedimental; es decir, que se sustancian con independencia de la sustanciacin del proceso principal, pero sin que esto excluya las recprocas influencias que lo principal puede tener sobre lo incidental, y viceversa.253 Las medidas cautelares -tomadas luego de promovido el proceso- tendrn carcter incidental, y las concebidas antes de la deduccin del proceso, como habrn de insertarse en ste una vez iniciado, adoptan el carcter de incidentes anticipados del proceso principal; lo que niega la autonoma como proceso. Por todo ello parece ms acertada su caracterizacin como medidas cautelares impuesta, segn es reconocido, por Jos Ramiro Podetti en su Tratado de las Medidas Cautelares de 1969; designacin que da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo medida significa decisin, su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin judicial, porque indica algo que se cumple. La adopcin de medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica por lo dems, decidir algo sino tambin ponerlo en ejecucin.

55. Lo precautorio en la legislacin guatemalteca. La normativa concerniente directamente por regularla, o por oponerse, a las medidas cautelares, comienza con los Artculos 12 y 14 de la Constitucin Poltica, referente al derecho de defensa y la presuncin de inocencia. Tendra que ser suficiente este par de normas, al ms alto nivel legal, para fijar la improcedencia e inconstitucionalidad de lo precautorio o urgente. El Artculo 265 constitucional da nacimiento al Amparo, en estos trminos: ARTICULO 265.- Procedencia del amparo. Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo, y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. La Ley Constitucional de Amparo254 establece:
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DI IORIO, Alfredo J. Temas de Derecho procesal. Op. Cit. Pie de pgina (4), en la pgina 92. Otro problema asistmico del orden legal guatemalteco es la existencia de cuatro Leyes Constitucionales promulgadas por la Asamblea Constituyente (en una costumbre establecida en 1945) y al margen de la propia Constitucin. El problema empeora con que de esa fecha -1945- al 2007 se han promulgado cuatro Constituciones y unas veces s, otras no, se han decretado sendas Leyes Constitucionales. En los dos casos actuales Ley de Orden Pblico y de Libre Expresin del Pensamiento-,

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Artculo 8. Objeto del amparo. El amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo, y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcito una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Artculo 10. Procedencia del amparo. La procedencia del amparo se extiende a toda situacin que sea susceptible de un riesgo, una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes de la Repblica de Guatemala reconoce, ya sea que dicha situacin provenga de personas y entidades de derecho pblico o entidades de derecho privado. Toda persona tiene derecho a pedir amparo, entre otros casos: Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantas que establece la Constitucin o cualquier otra ley. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, una resolucin o acto de autoridad, no obligan al recurrente por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitucin o reconocidos por cualquier otra ley. Para que en casos concretos se declare que una disposicin o resolucin no meramente legislativa del Congreso de la Repblica, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. Cuando la autoridad de cualquier jurisdiccin dicte reglamento, acuerdo o resolucin de cualquier naturaleza, con abuso de poder o excedindose de sus facultades legales, o cuando carezca de ellas o bien las ejerza en forma tal que el agravio que se causare o pueda causarse no sea reparable por otro medio legal de defensa. Cuando en actuaciones administrativas se exijan al afectado el cumplimiento de requisitos, diligencias o actividades no razonables o ilegales, o cuando no hubiere medio o recurso de efecto suspensivo. Cuando las peticiones y trmites ante autoridades administrativas no sean resueltos en el trmino que la ley establece, o de no haber tal trmino, en el de treinta das, una vez agotado el procedimiento correspondiente, as como cuando las peticiones no sean admitidas para su trmite. En materia poltica, cuando se vulneren derechos reconocidos por la ley o por los estatutos de las organizaciones polticas. Sin embargo, en materia puramente electoral, el anlisis y examen del tribunal se concretar al aspecto jurdico, dando por sentadas las cuestiones de hecho que se tuvieron por probadas en el recurso de revisin. En los asuntos de las rdenes judicial y administrativo, que tuvieren establecidos en la ley procedimientos y recursos, por cuyo medio puedan ventilarse adecuadamente de conformidad con el principio jurdico del debido proceso, si despus de haber hecho uso el interesado de los recursos establecidos por la ley, subsiste la amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Lo determinado en los incisos anteriores, no excluye cualesquiera otros casos, que no estando comprendidos en esa enumeracin, sean susceptibles de amparo de conformidad con lo establecido por los Artculos 265 de la Constitucin y Artculo 8 de esta ley. Artculo 129. Facultad del tribunal. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el tribunal podr seguir conociendo: De los incidentes que se tramitan en pieza separada formada antes de admitirse la apelacin. De todo lo relativo a bienes embargados, su conservacin y custodia; de su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro; y de lo relacionado con las providencias cautelares. Del desistimiento del recurso de apelacin interpuesto, si no se hubieren elevado los autos de la Corte de Constitucionalidad. El Amparo provisional, regulado en dos artculos de la Ley Constitucional de Amparo es una especie de medida precautoria de no ejecutar o de no innovar: Artculo 27. Amparo provisional. La suspensin provisional del acto reclamado procede tanto de oficio como a instancia de parte. En cualquier caso el tribunal, en la primera resolucin que dicte, aunque no hubiere sido pedido, resolver sobre la suspensin provisional del acto, resolucin o procedimiento reclamados, cuando a su juicio las circunstancias lo hagan aconsejable.
en que no han sido promulgadas se ha pretendido su validez en el tiempo, en negacin de que lo accesorio corre la suerte de lo principal. Es decir, se ha pretendido su validez legal a pesar de que la Constitucin con las que nacieron (en 1966, en el caso especfico) fue derogada en 1982.

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Artculo 37. Segunda audiencia. Concluido el trmino probatorio, el tribunal dictar providencia dando audiencia a las partes y al Ministerio Pblico por el trmino comn de cuarenta y ocho horas, transcurrido el cual, se hayan o no pronunciado, dictar sentencia dentro de tres das. La ubicacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil guatemalteco ocupa el Libro Quinto dentro de las alternativas comunes a todos los procesos (el Libro Segundo presenta los Procesos de Conocimiento, que incluyen el juicio ordinario, el juicio oral, el juicio sumario y el juicio arbitral). El Libro Tercero, los Procesos de Ejecucin; el Cuarto contiene los Procesos Especiales, que se reducen segn este ordenamiento a la llamada jurisdiccin voluntaria y al proceso sucesorio. En adicin, es preciso puntualizar que es un Cdigo promulgado como Decreto Ley (N 107) del gobierno de facto del coronel Enrique Peralta Azurdia, el 14 de septiembre de 1963. Procesalmente, en el mbito Civil y Mercantil, dentro del acpite de alternativas comunes a todos los procesos, las providencias cautelares estn normadas en 21 artculos del 516 al 537-. El Captulo I trata de la seguridad de las personas: Arraigo, anotacin de la Demanda, embargo, secuestro, intervencin, atpicas. En el Procedimiento Bancario (Artculo 105): Supletoriamente aplican las del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En lo laboral (Artculos 326, 332 y 428): Supletoriamente aplican las del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Sin embargo se exige acreditar la necesidad de la medida. En la Ley del Mercado de Valores y Mercancas (Artculo 88): Cualquier medida, no hace referencia al Cdigo Procesal Civil y Mercantil ms que en el caso de Intervencin. Adicionalmente prescribe la posibilidad de que su otorgamiento sea sin audiencia previa al afectado, slo si a criterio judicial sea necesario. En la Ley de Propiedad Industrial (Artculos 186 al 195): No hace referencia al Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Se decretan sin audiencia previa y se exige reserva. En el Proceso

Contencioso Administrativo (Artculos 26 y 34): Supletoriamente aplican todas las del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En la Ley de Arbitraje (Artculos. 9, 12 y 22): Cualquier medida, no hace referencia al Cdigo Procesal Civil y Mercantil. No dice que sean sin audiencia previa y conforme a los principios que le informan parecieran que no lo son. En la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (Artculos 128 al 132): Son prescritas medidas especficas y se seala que cualquier otra medida idnea (hace referencia a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil y Mercantil en cuanto a que son sin audiencia previa). En la Ley de Tribunales de Familia (Artculos12 y 20): Toda clase de medidas y por supletoriedad del Cdigo Procesal Civil y Mercantil sin audiencia previa. En lo Econmico Coactivo (Artculos 90 y 107): Por supletoriedad las

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medidas del Cdigo Procesal Civil y Mercantil sin audiencia previa. En lo Tributario (Artculos 163, 170 y 185). Toda clase de medidas y por supletoriedad del Cdigo Procesal Civil y Mercantil sin audiencia previa. En materia de Menores (Artculos 112, 114, 115 y 118): Medidas especficas con aplicacin de la Ley de Tribunales de Familia. Por supletoriedad se aplica igualmente el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En materia de Violencia Intrafamiliar (Artculos 7 y 8): Adems de las del artculo 88 del Cdigo Penal, seala medidas especficas. Tambin la aplicacin de la Ley de Tribunales de Familia y por supletoriedad el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En materia Procesal Penal (Artculos 79, 254 al 280): Medidas de Coercin. En cuanto a las responsabilidades civil, por supletoriedad el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En materia de Narcoactividad (Artculos 56 y 57): Tiene medidas especficas de oficio o a instancia y sin formar artculo. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Artculo 63.2) Slo por extrema gravedad o urgencia las medidas provisionales que estime pertinentes. En cuestiones de cobros de Honorarios de Abogados y similares (Artculo 26): Supletoriamente aplican las normas del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Es, digamos, curioso que sean aplicadas todas y que no sean levantadas hasta su efectivo pago. La Corte de Constitucionalidad empez a aplicar, en 2007, bajo apercibimiento de imposicin de medidas cautelares, al cobro de multas a abogados, un criterio que se antoja similar al de los honorarios. En el propuesto Cdigo Procesal General, en el Libro VI del Desarrollo de los Procesos, el Ttulo II contiene el Proceso Cautelar (as designado). El Ttulo I se dedica a los Procesos Preliminares (Conciliacin, Provocatorio, Previo y Diligencias preparatorias). El Ttulo III contiene los Procesos Incidentales (Acumulacin de procesos,

impedimentos, excusas y recusaciones; Terceras en procesos cautelares, ejecutivos y de ejecucin; Rendicin de cuentas de depositarios e interventores). En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil de Espaa255 el Libro III, de la ejecucin forzosa y de las medidas cautelares (as llamadas); dedica el Ttulo VI a regular en 26 artculos las Medidas Cautelares. El Captulo I seala las disposiciones generales. El Captulo II, el procedimiento para adoptarlas. El Captulo III regula la oposicin al proveimiento cautelar decidido sin audiencia del demandado. El Captulo IV trata la modificacin y alzamiento de las medidas cautelares y el Captulo V, la caucin sustitutoria de las medidas cautelares ordenadas.
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Boletn Oficial del Estado, nmero 7, de 8 de enero del 2000, pp. 575-728. Correccin de errores BOE nm. 90, de 14-04-2000, p. 15278 y BOE nm. 180, de 28-07-2001, p. 27746

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56. Distribucin de cautelares por sus fines. El proveimiento cautelar se asemeja a un enorme saco donde por ingenuidad, ignorancia o poco sanas intenciones se han reunido causales de la ms diversa y contradictoria ndole, que habra que distinguir y depurar incluso eliminar o transferir a otros institutos jurdicos-, a fin de lograr la coherencia sistmica del orden legal. Sobre la base de la til clasificacin de Podetti, partiendo de los fines prximos de la medida precautoria, esto significara la supresin de todo aquel proveimiento que sea contrario al proceso de las garantas constitucionales, relacionadas principalmente con los bienes. El aseguramiento de las sentencias judiciales, en ese sentido, tendra que tener otra forma de ser conseguida, que no fuera a costa del debido proceso. Es imprescindible la persistencia de la proteccin inmediata, bajo otras figuras (como el amparo), de las situaciones que afecten personas (principalmente menores e incapaces). Y la creacin de figuras procesales extensivas, para incluir los hechos, en una categora que no sea cautelar; ya que en rigor no pertenece a ella y, siendo as, solamente contribuye a hacer farragoso el proceso. No es ocioso, por tanto recordar que respecto al objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad) se distinguen tres gneros (dos de los cuales presentan dos especies). 1. Medidas para asegurar bienes. 1.1. Asegurar la ejecucin forzosa. 1.2. Para mantener un estado de cosas meramente asegurativa-. 2. Medidas para asegurar los elementos de prueba. 3. Medidas para asegurar las personas. 3.1. Guarda provisional de personas. 3.2. Satisfaccin de sus necesidades urgentes. Garca Sarmiento y Garca Olaya256 recomponen meritoriamente tal clasificacin, sobre el nfasis del inters en la persona: 1. Medidas para asegurar las personas. 1.1. Cuidado o guarda personal. 1.2. Para atender necesidades urgentes. 2. Medidas para asegurar hechos que se pretenden aportar como pruebas.
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GARCA SARMIENTO, Eduardo y GARCA OLAYA, Jeannette. Medidas Cautelares. Segunda edicin. Colombia. Editorial Temis. 2005. Pgina 43 y ss.

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3. Medidas sobre bienes. 3.1. Para asegurar los resultados del fallo. 3.2. Para asegurar la distribucin de bienes 3.3. Para asegurar el pago de una obligacin 3.4. Para asegurar una situacin de hecho.

Ordenadas segn el expuesto criterio de Garca Sarmiento y Garca Olaya las cautelares en la legislacin nacional guatemalteca se distribuyen de la siguiente manera: Medidas para asegurar las personas. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 516. (Norma general). Para garantizar la seguridad de las personas, protegerlas de malos tratos o de actos reprobados por la ley, la moral o las buenas costumbres, los jueces de Primera Instancia decretarn, de oficio o a instancia de parte, segn las circunstancias de cada caso, su traslado a un lugar donde libremente puedan manifestar su voluntad y gozar de los derechos que establece la ley. Los jueces menores pueden proceder en casos de urgencia, dando cuenta inmediatamente al juez de Primera Instancia que corresponda con las diligencias que hubieren practicado. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 517. (Trmite). El juez se trasladar a donde se encuentre la persona que deba ser protegida, para que ratifique su solicitud, si fuere el caso, y har la designacin de la casa o establecimiento a que deba ser trasladada. Seguidamente har efectivo el traslado a la casa o establecimiento designado, entregar mediante acta los bienes de uso personal, fijar la pensin alimenticia que deba ser pagada, si procediere, tomar las dems medidas necesarias para la seguridad de la persona protegida y le entregar orden para que las autoridades le presten la proteccin del caso. Si se tratare de un menor o incapacitado, la orden se entregar a quien se le encomiende la guarda de su persona. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 518. (Intervencin del Ministerio Pblico). Si se tratare de menores o incapacitados se certificar lo conducente, de oficio, al Ministerio Pblico, para que bajo su responsabilidad inicie las acciones que procedan. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 519. (Oposicin). Si hubiere oposicin de parte legtima a cualquiera de las medidas acordadas por el juez, sta se tramitar en cuerda separada por-el procedimiento de los incidentes. El auto que la resuelva es apelable, sin que se interrumpan dichas medidas. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 520. (Menores o incapaces abandonados). Siempre que por cualquier medio llegue a conocimiento del juez que un menor de edad o incapacitado, ha quedado abandonado por muerte de la persona a cuyo cargo estuviere o por cualquiera otra circunstancia, dictar, con intervencin del Ministerio Pblico, las medidas conducentes al amparo, guarda y representacin del menor o incapacitado. Cdigo Procesal Civil y mercantil

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Artculo 521: (Restitucin al hogar de menores o incapacitados). A solicitud de los padres, tutores, guardadores o encargados, el juez dictar las medidas que estime oportunas a efecto de que el menor o incapacitado que haya abandonado el hogar, sea restituido al lado de las personas a cuyo cuidado o guarda estaba. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 522. (Trmite). El juez har comparecer al menor o incapacitado a su presencia, levantar acta haciendo constar todos los hechos relacionados con la causa del abandono y dictar las disposiciones que crea necesarias e iniciar, en su caso, los procedimientos que correspondan. Estas diligencias se harn saber al protutor, si lo tuviere el menor o incapacitado, a fin de que practique en su defensa las gestiones que correspondan. Cuidado o guarda personal. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 427. (Medidas cautelares). Al darle curso a la solicitud, el juez podr decretar la suspensin de la vida en comn y determinar provisionalmente quin de los cnyuges se har cargo de los hijos y cul ser la pensin alimenticia que a stos corresponda, as como la que deba prestar el marido a la mujer, si fuere el caso, tambin podr dictar todas las medidas que estime convenientes para la adecuada proteccin de los hijos y de la mujer. Los hijos menores de diez aos, sin distincin de sexo, y las hijas de toda edad, quedarn durante la tramitacin del divorcio o de la separacin, al cuidado de la madre; y los hijos varones, mayores de diez aos, al cuidado del padre. Sin embargo, si en concepto del juez hubiere motivos fundados, podr confiarlos al cuidado del otro cnyuge o de una tercera persona. Los jueces determinarn, igualmente, el modo y la forma en que los padres puedan relacionarse con los hijos que no se encuentren en su poder. Para atender necesidades urgentes. Ley de lo contencioso administrativo. Artculo 34. Providencias precautorias. El autor podr solicitar providencia precautorias urgentes o indispensables. El tribunal resolver discrecionalmente sobre las mismas en la resolucin que admita para su trmite la demanda. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 530. (Providencias de urgencia). Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores y en otras disposiciones de este Cdigo sobre medidas cautelares, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho a travs de 1os procesos instituidos en este Cdigo, se halle tal derecho amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, segn las circunstancias, parezcan ms idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo. Medidas para asegurar hechos que se pretenden aportar como pruebas. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 98. (Posiciones). Para preparar el juicio. pueden las partes pedirse recprocamente declaracin jurada sobre hechos personales conducentes. lo mismo que reconocimiento de documentos privados. A esta diligencia le sern aplicables las normas relativas a la declaracin de las partes y al reconocimiento de documentos. El articulante deber indicar en trminos generales, en su solicitud. En plica. Sin llenar este requisito no se dar curso a la solicitud. El juez calificar la procedencia de las preguntas al abrir la plica para recibir la declaracin.

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Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 99. (Exhibicin de documentos). Cuando se pida la exhibicin de documentos, deber indicarse en trminos generales el contenido del documento y probar que ste se encuentra en poder del requerido. Si el obligado a exhibir el documento no lo presentare en el trmino fijado para el efecto, no indicare el lugar en que se encuentra. se tendr por probado en su contra el contenido que el solicitante de la medida le atribuya en su solicitud. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 100. (Exhibicin de libros de contabilidad y de comercio). La persona que necesite preparar una accin o rendir una prueba, podr pedir la exhibicin de libros de contabilidad y de comercio para hacer constar los extremos conducentes que le interesen. El juez podr disponer que el examen de los libros se practique en el Tribunal o en el domicilio u oficina del dueo de los mismos, por contador o auditor pblico, que rendir su dictamen al Tribunal. El juez podr disponer la exhibicin o examen de libros de contabilidad y de comercio, para mejor proveer. A esta diligencia le es aplicable lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo anterior. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 101. (Exhibicin de bienes muebles y semovientes). Si una vez decretada la exhibicin de bienes muebles y semovientes, el obligado no cumpliere con exhibirlos en el trmino que se le fije, el juez ordenar el secuestro de los mismos, nombrando depositario. Si el secuestro no pudiere hacerse efectivo por ocultacin o destruccin, el juez fijar provisionalmente los daos y perjuicios, pudiendo el solicitante pedir que se trabe embargo preventivo sobre otros bienes del requerido. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 102. (Trmite de las exhibiciones). La solicitud para exhibicin de documentos, bienes muebles o semovientes, se tramitar por el procedimiento de los incidentes. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 103. (Reconocimiento judicial y prueba pericial). Tanto el que haya de demandar como el que crea verosmilmente que ha de ser demandado, podr pedir antes de la demanda, que se verifique un reconocimiento judicial de las cosas que habrn de ser motivo de prueba en el proceso y que estn llamadas a desaparecer en breve plazo. Podr tambin pedirse el reconocimiento cuando la cosa amenace ruina o evidente deterioro, o cuando su conservacin en el estado en que se encuentra resulte gravosa. Podr complementarse el reconocimiento con prueba pericial, si esta fuere apropiada, a criterio del juez. En ese caso, se proceder en la forma expuesta para este medio de prueba. Para practicar esta diligencia se notificar a quien deba figurar en el proceso como parte contraria y. si no fuere habida. fuer: indeterminada o no existiere, al Ministerio Pblico, hacindose constar esta circunstancia. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 104. (Declaracin de testigos). Podr pedirse por la parte interesada, en el concepto a que se refiere el articulo anterior o cuando la ley as lo disponga, que se reciba la declaracin de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o prximos a ausentarse del pas. Para recibir estas declaraciones se notificar a quien deba figurar en el proceso como parte contraria y, si no fuere habida, fuere indeterminada o no existiere, se citar al Ministerio Pblico. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 105. (Facultades del juez y recurso contra sus decisiones). El juez podr, asimismo, admitir otras pruebas anticipadas, adems de las que se mencionan en esta seccin, si las estima oportunas y conducentes. Sus resoluciones en esta materia sern apelables slo en cuanto niegan las medidas solicitadas.

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Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 535. (Promocin inmediata del proceso). Ejecutada la providencia precautoria, el que la pidi deber entablar su demanda dentro de quince das, si el proceso hubiere de seguirse en el lugar en que aquella se dict. Si debiere seguirse en otro lugar, el juez tomar en cuenta el trmino de la distancia. Si el actor no cumple con lo dispuesto en el prrafo anterior, la providencia precautoria se revocar al pedirlo el demandado, previo incidente. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 536. (Remisin de lo actuado). Cuando la providencia precautoria se dicte por quien no sea el juez que deba conocer del negocio principal, se remitirn a ste las actuaciones, para que surtan los efectos que correspondan conforme a derecho, en relacin al expediente respectivo.

Medidas sobre bienes. Ley de Amparo Artculo 129. Facultad del tribunal. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el tribunal podr seguir conociendo: De los incidentes que se tramitan en pieza separada formada antes de admitirse la apelacin. De todo lo relativo a bienes embargados, su conservacin y custodia; de su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro; y de lo relacionado con las providencias cautelares. Del desistimiento del recurso de apelacin interpuesto, si no se hubieren elevado los autos de la Corte de Constitucionalidad. Cdigo de Comercio Artculo 219. (Disolucin o quiebra en el pas de origen). La disolucin, concurso o quiebra de las sociedades en su pas de origen, deber ponerse inmediatamente en conocimiento del Registro Mercantil y ste deber tomar las medidas necesarias para asegurar los intereses nacionales y del pblico, inclusive solicitar al Ejecutivo y a los tribunales que se tomen las providencias cautelares del caso. La disolucin, concurso o quiebra a que alude este articulo, deber publicarse en el Diario Oficial yen otro de los de mayor circulacin en el pas, tres veces durante trmino de un mes. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 239. (Medidas precautorias). El actor puede pedir el embargo de bienes suficientes para cubrir las responsabilidades a que est sujeto el demandado segn el contrato; y el juez lo decretar preventivamente. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 526. (Anotacin de la demanda). Cuando se discuta la declaracin, constitucin, modificacin o extincin de algn derecho real sobre inmuebles, podr el actor pedir la anotacin de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil. Igualmente podr pedirse la anotacin de la demanda sobre bienes muebles cuando existan organizados los registros respectivos. Efectuada la anotacin, no perjudicar al solicitante cualquier enajenacin o gravamen que el demandado hiciere sobre los mencionados bienes. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 527. (Embargo). Podr decretarse precautoriamente el embargo de bienes que alcancen a cubrir el valor de lo demandado, intereses y costas, para cuyo efecto son aplicables los artculos referentes a esta materia establecidos para el proceso de ejecucin. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 528. (Secuestro). El secuestro se cumplir mediante el desapoderamiento.de la cosa de manos del deudor, para ser entregada en depsito a un particular o a una institucin legalmente reconocida, con prohibicin de servirse en ambos casos de la misma. En igual forma se proceder cuando se demande la

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propiedad de bienes muebles, semovientes, derechos o acciones, o que se constituya, modifique o extinga cualquier derecho sobre los mismos. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 529. (Intervencin). Cuando las medidas de garanta recaigan sobre establecimientos o propiedades de naturaleza comercial, industrial o agrcola, podr decretarse la intervencin de los negocios. Podr decretarse asimismo la intervencin, en los casos de condominio o sociedad, a los efectos de evitar que los frutos puedan ser aprovechados indebidamente por un condueo en perjuicio de los dems. El auto que disponga la intervencin fijar las facultades del interventor, las que se limitarn a lo estrictamente indispensable para asegurar el derecho del acreedor o del condueo, permitiendo en todo lo posible la continuidad de la explotacin. Asegurado el derecho del acreedor, se decretar de inmediato el cese de la intervencin. Para asegurar los resultados del fallo. Cdigo de Comercio Artculo 159. (Fianza para providencias cautelares). La ejecucin de las resoluciones impugnadas o sujetas a accin de nulidad, podr suspenderse por el juez, siempre que los actores presten fianza suficiente para responder de los danos y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, por la inejecucin de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la accin. Esta suspensin podr decretarse como providencia cautelar o como incidente en el juicio principal. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 252. (Medidas precautorias). El juez podr adoptar todas las medidas precautorias que considere necesarias en vista de las circunstancias. Cdigo Procesal Civil y mercantil Medidas de garanta Artculo 523. (Arraigo). Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda, podr el interesado pedir que se le arraigue en el lugar en que deba seguirse el proceso. El arraigo de los que estn bajo patria potestad, tutela o guarda, o al cuidado de otra persona, solicitado por sus representantes legales, se decretar sin necesidad de garanta, siendo competente cualquier juez; y producir como nico efecto, mantener la situacin legal en que se encuentre el menor o incapaz. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 524. (Efectos del arraigo). Al decretar el arraigo el juez prevendr al demandado que no se ausente del lugar en que se sigue o haya de seguirse el proceso, sin dejar apoderado que haya aceptado expresamente el mandato y con facultades suficientes para la prosecucin y fenecimiento del proceso en su caso, sin llenar los requisitos del prrafo siguiente. En los procesos sobre alimentos, ser necesario que el demandado cancele o deposite el monto de los alimentos atrasados que sean exigibles legalmente y garantice el cumplimiento de la obligacin por el tiempo que el juez determine, segn las circunstancias. En los procesos por deudas provenientes de hospedaje, alimentacin o compras de mercaderas al crdito, el demandado deber prestar garanta por el monto de la demanda. Tambin deber prestar esa garanta el demandado que hubiere librado un cheque sin tener fondos disponibles o que dispusiere de ellos antes de que transcurra el plazo para que el cheque librado sea presentado al cobro. Apersonado en el proceso el. mandatario; presentada la garanta a satisfaccin del juez en los casos a que se refiere el prrafo anterior, y cumplido en su caso lo re1ativo a alimentos atrasados, se levantar el arraigo sin ms trmite. Si el mandatario constituido se ausentare de la repblica, o se imposibilitare para comparecer en juicio, el juez sin formar artculo nombrar un defensor judicial del demandado. Tanto el mandatario constituido como el defensor judicial, tendrn en todo caso, por ministerio de la ley, todas las

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facultades necesarias para llevar a trmino el proceso de que se trate. El juez de oficio y en forma inmediata, comunicar el arraigo a las autoridades de migracin y de polica, as como a las dependencias que estime conveniente, para impedir la fuga del arraigado. En igual forma se comunicar el levantamiento del arraigo. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 525. (Quebrantamiento del arraigo). El arraigado que quebrante el arraigo o que no comparezca en el proceso por s o por representante, adems de la pena que merezca por su inobediencia, ser remitido a su costa al lugar de donde se ausent indebidamente, o se le nombrar defensor judicial en la forma que previene el artculo anterior, para el proceso en que se hubiere decretado el arraigo y para los dems asuntos relacionados con el litigio. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 532. (Medidas cautelares solicitadas en la demanda). Cuando la medida precautoria no se solicita previamente, sino al interponer la demanda, no ser necesario constituir garanta en el caso de arraigo, anotacin de demanda e intervencin judicial. Tampoco ser necesaria la constitucin previa de garanta cuando en la demanda se solicite el embargo o secuestro de bienes, si la ley autoriza especficamente esa medida en relacin al bien discutido; o si la demanda se funda en prueba documental que, a juicio del juez, autorice dictar la providencia precautoria. Sin embargo, en los casos de anotacin de demanda, intervencin judicial, embargo o secuestro, que no se originen de un proceso de ejecucin, el demandado tiene derecho a pedir que el actor preste garanta suficiente, ajuicio del juez, para cubrir los daos y perjuicios que se le irroguen si fuere absoluto. Si la garanta no se presta en el trmino y monto sealados por el juez, la medida precautoria dictada se levantar. Para los efectos del prrafo anterior, el trmino para constituir la garanta no ser menor de cinco das. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 533. (Contragaranta). (Artculo 2o. del Decreto-Ley N 309.). En cualquier caso en que proceda una medida cautelar, salvo lo dispuesto en el artculo 524 para el arraigo, el demandado tiene derecho a constituir garanta suficiente a juicio del juez, que cubra la demanda, intereses y costas, para evitar la medida precautoria o para obtener su inmediato levantamiento. La peticin se tramitar en forma de incidente. La garanta podr consistir en hipoteca, prenda o fianza; y una vez formalizada la garanta, la medida precautoria dictada se levantar. Puede tambin el demandado proceder conforme a lo preceptuado en el prrafo 2o. del Artculo 300. DECRETO NUMERO 15-71 El Congreso de la Repblica de Guatemala Artculo 1. El arraigo a que se refiere el Artculo 523 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil tendr una duracin de un ao, a partir de la fecha en que el mismo quede debidamente anotado en la Direccin General de Migracin. Sin embargo, la parte interesada en mantener el arraigo podr obtener la prrroga de la medida-precautoria, por un ao cada vez, siempre que lo solicite al juez dentro de los tieinta das anteriores al vencimiento del plazo que est corriendo, y as se resuelva. En la resolucin en que se decrete el arraigo se incluir el mandato de que al vencimiento del plazo o de sus prrrogas, que estipule esta ley tal medida deber ser cancelada de oficio por la Direccin General de Migracin. Articulo 2. A fin de que puedan registrarse por las autoridades de Migracin en forma adecuada; los arraigos que decreten los Tribunales, en la comunicacin que se dirija a ellas deber expresar los nombres y apellidos completos del arraigado salvo el caso de que solamente tuviere un apellido en el cual se deber hacer constar esa circunstancia; la edad, estado civil profesin u oficio, nacionalidad, domicilio, el nmero de cdula de vecindad o de pasaporte cuando se trate de extranjeros no domiciliados, y cualesquiera otros datos personales que identifiquen a la persona arraigada. Si el interesado no hubiese podido proporcionar

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los datos de identidad relacionados podr el juez fijar un trmino hasta de ocho das para tal efecto. Las oficinas administrativas tienen la obligacin de suministrar, por la va ms rpida, a los jueces y tribunales los datos que sean necesarios para identificar a la persona de cuyo arraigo se trate. En la ficha o anotacin de la persona arraigada se harn constar completos dicho datos, a efecto de evitar homnimos. (Decreto 63-72 del Congreso). Para que los Tribunales de Justicia decreten el arraigo y las autoridades de Migracin lo registren cuando se trate de ejecucin en el procedimiento Econmico-Coactivo, sern suficientes los nombres y apellidos completos del arraigado, salvo en el caso de que solamente tuviere un apellido, circunstancia que deber hacerse constar, y su domicilio. Artculo 3. No podr decretarse el arraigo en los juicios de nfima cuanta. excepto en asuntos de alimentos presentes. Tampoco proceder en los juicios en que exista embargo sobre bienes o garanta suficiente que responda de las obligaciones reclamadas. salvo en aquellos casos en que sea indispensable la presencia en el pas de la persona obligada, bajo la responsabilidad del juez. En cualquiera de estos casos. si el obligado se ausenta del pas sin constituir en juicio representante legal el tribunal, le nombrar de plano defensor judicial. quien por ministerio de la ley tendr todas las facultades necesarias para la prosecucin y fenecimiento del juicio de que se trate. Artculo 4 . El arraigo podr decretarse por el tribunal ante quien por virtud de recurso, penda el asunto. En todo caso, el arraigo deber ser notificado al interesado inmediatamente de registrado en la Direccin General de Migracin. Cdigo Civil Artculo 653. (Interrupcin de la prescripcin). La prescripcin se interrumpe: 1o. Si el poseedor es privado de la posesin de la cosa, o del goce del derecho. durante un ao; 2o. (Artculo 3. del. Decreto Ley nmero 218). Por notificacin de la demanda o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la accin intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo; y 3o. Si la persona a cuyo favor corre la prescripcin reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tcitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe. Cdigo Civil Artculo 1506. La prescripcin se interrumpe: 1o. (Artculo 106 del Decreto Ley numero 218). Por demanda judicial debidamente notificada o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la accin intestada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo; 2o. Si la persona a cuyo favor corre la prescripcin, reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tcitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe; y 3o. Por el pago de intereses o amortizaciones por el deudor, as como por el cumplimiento parcial de la obligacin por parte de este. Para asegurar la distribucin de bienes Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 214. (Medidas precautorias y de ejecucin). El demandante podr pedir toda clase de medidas precautorias, las que se ordenarn sin ms trmite y sin necesidad de prestar garanta. Si el obligado no cumpliere se proceder inmediatamente al embargo y remate de bienes bastantes a cubrir su importe, o al pago si se tratare de cantidades en efectivo. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 504. (Administracin de la herencia yacente). Antes de que se promueva cualquier proceso sucesorio, podr el juez, con intervencin del Ministerio Pblico, dictar las providencias necesarias para asegurar los bienes en los siguientes casos: lo. Si el causante no era conocido o estaba de trnsito en el lugar; 2o. Cuando haya menores, ausentes o incapaces que tengan inters en la herencia y no estuvieren debidamente representados; 3o. Cuando lo pida algn acreedor que justifique legalmente su ttulo; 4o. cuando haya peligro de que se oculten o dilapiden los bienes; y 5o. cuando no fueren conocidos los herederos o, si los hay, renunciaren a la herencia. Al dictar las providencias precautorias, el juez reunir en

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paquetes todos los papeles del causante y, cerrados y sellados, los depositar con las seguridades necesarias. Tambin dar orden a las oficinas respectivas para que le remitan la correspondencia que venga para el causante, con la cual har lo mismo que con los dems papeles. De todo esto se levantarn actas. Para asegurar el pago de una obligacin. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 297. (Mandamiento de ejecucin). Promovida la va de apremio, el juez calificar el ttulo en que se funde, y si lo considerase suficiente, despachar mandamiento de ejecucin, ordenando el requerimiento del obligado y el embargo de bienes, en su caso. No ser necesario el requerimiento ni el embargo si la obligacin estuviere garantizada con prenda o hipoteca. En estos casos, se ordenar se notifique la ejecucin, sealndose da y hora para el remate de conformidad con el Artculo 313. En todo caso, se podrn solicitar las medidas cautelares previstas en este Cdigo. Para asegurar una situacin de hecho. Ley Electoral y de Partidos Polticos Artculo 35. Distribucin de propaganda. Ser libre la distribucin de panfletos, hojas volantes o impresos, sin otras limitaciones que las que establece la Ley de Emisin del Pensamiento. En consecuencia, ser exigible el pi de imprenta y el nombre de la entidad poltica que los emite los impresos que no cumplan con estos requisitos podrn ser incautados por la autoridad, sin perjuicio de procederse contra los responsables por falta electoral. Cdigo de Comercio Artculo 367. (Providencias cautelares). Entablada la accin de competencia desleal, el juez podr disponer las providencias cautelares que juzgue oportunas para proteger adecuadamente los derechos del pblico consumidor y de los competidores, siempre que el actor otorgue la debida garanta. Dichas providencias pueden consistir en la incautacin preventiva de la mercadera infractora, la suspensin de los actos que hayan dado lugar a la accin o el retorno de las cosas al estado que guardaban antes de la realizacin de los actos de competencia desleal. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 69. (Copia de actuaciones). De toda resolucin se dejar copia al carbn, ntegra y legible, la cual firmar y sellar el secretario, consignando la fecha en que la suscriba e identificando el respectivo expediente. Dichas copias se coleccionarn debidamente ordenadas y foliadas, atendiendo a las distintas clases de asuntos que se tramiten. Las copias de las resoluciones de carcter precautorio, las coleccionar en forma reservada y bajo su propia responsabilidad el secretario del Tribunal. El secretario deber cumplir con las obligaciones que le impone este artculo, dentro de las veinticuatro horas de dictada la resolucin, bajo pena de multa de cinco quetzales por la primera vez que Incumpla; de diez quetzales, por la segunda, y de destitucin por la tercera. Las copias de las resoluciones servirn, asimismo, para reposicin de cualquier expediente que se extraviare. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 410. (Oposicin y rehabilitacin). Cualquier oposicin que se intente contra la declaratoria solicitada, se tramitara en juicio ordinario, sin perjuicio de las medidas cautelares que procedan. Para rehabilitar a una persona declarada incapaz, se practicarn las mismas diligencias prescritas en los artculos anteriores, pero el dictamen mdico deber recaer sobre los siguientes extremos: 1o. Efectividad de la curacin, 2o. Pronstico en lo relativo a la posibilidad de recadas; y 3o. Si la recuperacin ha sido completa o si quedar alguna incapacidad de manera permanente y en qu grado.

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Responsabilidades y aspectos generales de todo proveimiento precautorio: Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 531. (Garanta). De toda providencia precautoria queda responsable el que la pide. Por consiguiente, son de su cargo las costas, los daos y perjuicios que se causen, y no ser ejecutada tal providencia si e! interesado no presta garanta suficiente, a juicio del juez que conozca del asunto. Esta garanta, cuando la accin que va a intentarse fuera por valor determinado, no bajara del diez por ciento ni exceder del veinte por ciento de dicho valor; cuando fuere por cantidad indeterminada, el juez fijar el monto de la garanta, segn la importancia del litigio. Para el efecto de la fijacin de la garanta, el que solicite una medida precautoria est obligado: 1. A determinar con claridad y precisin lo que va a exigir del demandado; 2. A fijar la cuanta de la accin, si fuere el caso: y 3o. A indicar el ttulo de ella. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 534. (Cumplimiento de las resoluciones). Las providencias precautorias se dictarn sin or a la parte contra quien se pidan y surtirn todos sus efectos, no obstante cualquier incidente, excepcin o recurso que contra ellos se haga valer, mientras no sean revocadas o modificadas. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 537. (Costas, daos y perjuicios). El que obtenga la providencia precautoria queda obligado a pagar las costas, los daos y perjuicios: lo. Si no entabla la demanda dentro del trmino legal; 2o. Si la providencia fuere revocada; y 3o. Si se declara improcedente la demanda. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 544. (Suspensin del proceso). Desde que se pida la acumulacin quedar en suspenso la tramitacin de los procesos a que aquella se refiera: sin perjuicio de que se practiquen las diligencias precautorias y urgentes. Cdigo Procesal Civil y mercantil Artculo 604. (Efectos de la interposicin). Desde que se interpone la apelacin, queda limitada la jurisdiccin del juez a conceder o denegar la alzada. No obstante, podr el juez seguir conociendo: lo. De los incidentes que se tramitan en pieza separada, formada antes de admitirse la apelacin; 2o. De todo lo relativo a bienes embargados, su conservacin y custodia; de su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro y de lo relacionado con las providencias cautelares; y 3o. Del desistimiento del recurso interpuesto, si no se hubieren elevado los autos al Tribunal Superior. 57. La proteccin de personas. Existen situaciones que pueden ser calificadas de urgentes, en cuanto tienden a solventar una situacin que requiere medidas inmediatas, con lo cual puede encontrarse similitud con las medidas cautelares que tienen uno de sus presupuestos, el peligro en la demora, es decir, tambin en una razn de urgencia. Ejemplos de este tipo de situaciones, en el que la especialidad proviene de razones jurdico-materiales que requieren una tramitacin rpida y expeditiva por los valores sustanciales tutelados, lo constituyen los procesos de alimentos; de declaracin de incapacidad.

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La caracterstica de estas circunstancias es la aceleracin que les ha impuesto la ley, y tambin que la materia que tratan permiten un proceso posterior en el cual lo decidido en ellos puede sufrir modificaciones. Pero en la proteccin a las personas, la tutela jurdica ms perentoria que pueda encontrarse, el amparo, es un instrumento que asegura el derecho a la jurisdiccin y al dictado de una sentencia que no llegue tarde ni mal. Redefiniendo aquellos casos en los que en el pasado inquisitorial se busc una solucin a travs de las medidas cautelares, los atingentes a la proteccin de las personas que percibimos como los que justificaron la creacin del instituto- pueden atenderse mediante el amparo, de una forma congruente con la exigencia sistmica del orden legal. Se trata de un instituto jurdico flexible, adecuado y adaptado a los problemas de la justicia de acompaamiento, como es el caso de menores e incapaces.257 En virtud del amparo, ciertamente, se impide que por el estricto rigor de las normas, procesales o burocrticas, se frustren derechos de quienes poseen una especial cobertura jurdica. Es importante subrayar este uso del amparo, dado que en cierto tipo de litigios, la solucin normal, o sea el tradicional proceso en el que se recurre al instrumental cautelar que es contrario a las garantas individuales que, dicho una vez ms, es preciso reivindicar -, puede no ser el ms expedito camino para obtener el reconocimiento de los derechos, sea por el costo, la duracin o la rigidez procesal, que obstaculiza la solucin a quien no tiene capacidad de espera ( por razones econmicas o fsicas), asevera la profesora Dez.258 La consideracin ms relevante es la del tiempo. Que en el pasado milenario llev a los procesos plenarios rpidos, en los casos del Derecho mercantil en procesos establecidos por los comerciantes de las ciudades italianas -, y del Derecho cannico, con la llamada Clementina. La perentoriedad en la obtencin de la tutela jurdica, -sin daar el debido proceso, ni aportar deformaciones sistmicas que plasmen la consecucin de unos objetivos a costa de otros, como con los institutos precautorios, (en un gana-pierde, como se percibira en teora de juegos)-, es propia y procedente a travs del amparo. La

profesora Dez destaca que el criterio objetivo de medida del tiempo en el proceso, constituye la determinacin de la fecha de los hechos probados procesalmente,
257

DIEZ, Lilia Noemi. El derecho a un juicio justo. http://eco.unne.edu.ar/revista/01/05.pdf. 6 de Septiembre de 2006. Docente de Instituciones de Derecho Privado II (Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales) de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional del Nordeste 258 Ibdem.

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relevantes para la evaluacin en cada caso concreto sobre el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable y, por ende, sobre el derecho a un proceso equitativo, como garanta constitucional del debido proceso.259 Por otra parte, el principio de celeridad procesal es una garanta procesal del derecho a un juicio justo o del derecho al debido proceso, que se complementa con los principios procesales clsicos de contradiccin (y audiencia a las partes), igualdad (la isonoma de los griegos, que significa la simetra de los justiciables frente al juez impartial, imparcial e independiente); y economa procesal. Para un proceso sin dilaciones indebidas como expresin eficaz del derecho a una tutela judicial efectiva recuerda Dez. Luego indica: En el derecho europeo, la celeridad en la pacificacin de los conflictos, adems de responder al valor democrtico de la justicia, constituye una necesidad imperiosa para lograr un eficiente desarrollo econmico. En nuestro pas, no existe celeridad en las causas judiciales, lo que hace que no se dicte sentencia dentro de los razonables trminos temporales en que las personas reclaman el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin perjuicio de decir que no contamos con textos especficos (...). En la realidad de los pases latinoamericanos, la duracin de un proceso, consecuencia de una serie de actos complejos, resulta incierto, con los previsibles perjuicios para los justiciables que ven dilatada en el tiempo la espera de la decisin judicial y el final del litigio. Las demoras, al margen de las razones que las provocan, causan dao a la administracin de justicia. La relevancia de la seguridad jurdica, como presupuesto para el progreso econmico y social - y para la consecuente generacin de empleos y mejora del nivel de vida, es una preocupacin sentida en diversos segmentos de poblacin, de la misma manera que la plena consciencia del transcurso del tiempo.

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Ibdem.

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Captulo VI Discrecionalidad jurisdiccional

58. El papel de los jueces. La actividad jurisdiccional y separacin de poderes del Estado y la independencia, imparcialidad y objetividad del juez, como temas jurdicos vienen siendo, en su tradicional tratamiento, temas trillados.260 Intentamos, por tanto, tratarlos de manera diferente: no tanto atendiendo a la tradicin que en este caso nada aporta, como no sea desvirtuacin de la realidad-, sino a sus aspectos sabidos pero guardados y, por consiguiente, no suficientemente debatidos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece en su Artculo 141, que la soberana radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinacin entre los mismos, es prohibida. Es as como el orden poltico-jurdico vigente fija la separacin de poderes, una idea que viene de lejos. La necesidad de una funcin judicial separada de los otros poderes, insinuada por Aristteles, como garanta en favor de las personas, fue plasmada muchos siglos despus por Montesquieu al evocar la organizacin poltica de Inglaterra. Denotando que en aquella sociedad no se concentraba en una misma mano la potestad de emitir las leyes y administrar justicia. En efecto, Montesquieu, en la primera mitad del siglo XVIII postul, en El espritu de las leyes, la divisin del poder estatal en tres organismos, -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, forma republicana y democrtica de gobierno que sienta claras bases antiabsolutistas. La potestad de juzgar, en lo especfico, ha tenido en la historia una evolucin similar a la del poder. En Roma, durante la monarqua, el rey concentraba prerrogativas de jefe, sacerdote y juez. Esto representaba liderazgo militar, religioso (era investido como pontfice mximo) y judicial (o sea mximo magistrado).261 Establecida la repblica, el juez fue un funcionario poltico mientras que en el imperio, la potestad jurisdiccional recay en el Csar mediante representantes administrativos. Alsina262 refiere que entre los germanos, en cambio, corresponda a las asambleas; y despus de su contacto con la civilizacin romana pas a ser un atributo de los jefes. En la edad media, poca en la
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GARCA VELSQUEZ, Mario David. Tratado de interpretacin de la ley. Op. cit. Pgina 57. Op. cit. Pgina 58. ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Segunda edicin. Argentina. Ediar Editores. 1957. Tomo II Pginas 19-23

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que se produce una atomizacin territorial con la emergencia del feudalismo en Europa, la facultad de juzgar recay, en unos casos en el seor. En otros, en el rey como atributo de soberana; y en otros ms en las ciudades en virtud de los fueros que les eran concedidos. Tambin la Iglesia catlica concentr responsabilidades jurisdiccionales En los aos de la colonia espaola, recuerda Alsina 263 las funciones judiciales fueron ejercidas por funcionarios administrativos, (virreyes, capitanes generales, gobernadores, tenientes gobernadores, el cabildo, etc.). En las bases constitucionales de la Repblica Federal de Centro Amrica, de 1823 se fija la separacin de poderes.264 El Poder Judiciario, contempla que habr una Suprema Corte de Justicia compuesta de individuos elegidos por el pueblo.265 En la posterior Constitucin Federal y en las Constituciones nacionales, el principio de separacin de poderes se mantuvo, hasta nuestros das. Treinta y seis aos antes, la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica (puesta en vigencia en 1787), haba elevado la funcin judicial a la categora de poder independiente determinando los rganos que la ejercan, la jurisdiccin y competencia aun cuando confiri a los otros dos poderes estatales facultades de intervenir en su organizacin y designacin de magistrados. El Poder Legislativo fija, de esta forma, el nmero y composicin de los de los tribunales inferiores, y al Ejecutivo la designacin de los magistrados con acuerdo del Senado. En Francia, como en la mayor parte de los pases europeos, fue una rama del poder administrativo; su organizacin dependi del Poder Legislativo, pero su personal es designado -y removido por el presidente de la Repblica, a propuesta del ministro de Justicia, que es el superior jerrquico. En Inglaterra la justicia (common law) se administra en nombre del Rey, cuyo Lord Chanciller ejerce la jefatura inmediata, no slo en cuanto a la provisin de los cargos y a la organizacin de los tribunales se refiere, sino que l mismo los preside, en algunos casos (tribunales de equity). De all que se afirme que la judicatura inglesa, que no tiene fundamento constitucional formal, podra ser suprimida sin que con ello se alterase ningn principio poltico.

59. Designacin representativa indirecta. En la Constitucin Poltica vigente en Guatemala, que establece la separacin de poderes estatales, hace recaer en el Congreso la designacin de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de
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Ibdem. MARIAS OTERO, Lus. Las Constituciones de Guatemala. Primera edicin. Espaa. Instituto de Estudios Polticos. 1958. Pgina 239. 265 Op. cit. Pgina 242.

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Apelaciones en un procedimiento en el que se otorga participacin a una comisin de postulacin. Los magistrados de la CSJ son juramentados en el Organismo Legislativo en tanto los magistrados de Apelaciones y jueces son juramentados por la CSJ, siendo sta la responsable de designar a quienes ejercen al judicatura. La Constitucin deja claro que los magistrados y jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones y nicamente estn sujetos a la Constitucin de la Repblica y a las leyes (segundo prrafo del artculo 203 Constitucional). En el artculo 205 de la Constitucin, se instituyen garantas de autonoma del Organismo Judicial: independencia funcional y econmica; no remocin de magistrados y jueces de primera instancia (salvo en los casos establecidos por la ley) y la seleccin de personal. Hay que advertir que an los pases que integraron a sus Constituciones el principio de la separacin de los poderes, no lo hicieron en forma absoluta; lo cual explica Alsina266 porque no slo no es fcil romper con la influencia de una larga tradicin histrica, sino que es imposible crear tres poderes totalmente independientes, cuando su origen es uno mismo, ya que no son sino desmembraciones de la soberana. El procesalista argentino destaca que el principio de la separacin de los poderes no significa que la accin de stos deba ser divergente, sino concordante, de mutua colaboracin y tendientes al mismo fin comn. Por eso el Poder Legislativo ejerce en algunos casos funciones ejecutivas (en cuanto nombra y remueve sus empleados) y judiciales (cuando juzga como tribunal de justicia a los jueces y otros funcionarios superiores de la administracin); el Poder Ejecutivo, a su vez, tiene facultades legislativas (en uso de las cuales dicta reglamentos) y judiciales (para juzgar las infracciones. que afectan su poder impositivo); en tanto que el Poder Judicial tambin ejerce funciones legislativas (no slo cuando el juez suple la ley en caso de silencio de esta, sino cuando dicta disposiciones en materia de procedimiento) y ejecutivas (designacin del personal inferior, poder de polica, etc.).267 En resumen, la deseable independencia del Poder Judicial no exige una desvinculacin total de los otros dos poderes estatales, sino la garanta suficiente para que los jueces puedan emitir sus resoluciones con absoluta libertad, sin interferencia de las otras ramas del gobierno y sin temor a represalias de ninguna naturaleza. Lo cual es un requisito necesario pero no suficiente, como veremos, para que las sentencias y actuaciones judiciales sean expresin de la justicia.
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ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Op. Cit. Pgina 22. Ibdem

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60. La compleja escogencia de jueces. Alvarado Velloso268 hace una pormenorizada y relevante semblanza del juez, es decir del funcionario pblico que integra el Poder Judicial y que tiene como misin procesar y resolver cuando procede, los litigios sometidos a su conocimiento, as como ejecutar lo resuelto. Resume, el doctrinario rosarino como caractersticas del juez: a. Su designacin, que es permanente, por un perodo que puede variar en extensin. Por seguridad y certeza jurdicas se excluye el juzgamiento por comisiones o tribunales especiales. En contraste, el rbitro, es designado de forma ad hoc, ya que sirve slo para el litigio en el cual los propios interesados acordaron su designacin. Para el ejercicio de la judicatura es necesario esta haya sido previamente instituida y la competencia atribuida con anterioridad a la existencia del hecho que genera el proceso. Lo cual representa otra diferencia con la tarea arbitral, cuyo titular puede ser o no designado despus de acaecido el hecho que amerite su intervencin. b. El juez es inamovible. Esto significa que no puede ser destituido sin previo juzgamiento que solamente puede ser posible por incapacidad fsica o mental o de una conducta venal, en un hecho tpico previsto con anterioridad por la ley. c. De manera habitual, la funcin del juez es ejercida en la sede de su asiento, fijado previamente por la ley. d. En la mayora de ordenamientos legales, los jueces son tcnicos, toda vez que la ostentacin del ttulo de abogado constituye un requisito esencial para su designacin. e. El juez es remunerado siempre por el gobierno en su expresin de Organismo o Poder Judicial. f. Y debe ser, el juez, impartial, imparcial e independiente. Esto es no debe ser parte en el litigio y por lo tanto no puede tener inters en juego en l; no puede favorecer ninguna de las posiciones contrapuestas, y no debe estar sometido a voluntad ajena, o presiones, dada que su actuacin debe ser autnoma, con slo apego a la ley.

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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho procesal. Primera edicin. Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores.1998. Volumen II. Pgina 15 y ss. En este especfico tema seguiremos la obra del profesor argentino.

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De ah que haya sido importante el procedimiento de designacin de jueces, para asegurar en cada caso justiciable una independencia que garantice la fiel aplicacin de la ley. En cuanto a los requisitos, estos pueden diferir con cada legislacin nacional, aunque se dan con frecuencia los siguientes: a. Ciudadana nacional. Es usual que se exija la nativa y no por naturalizacin. b. Edad mnima c. Ttulo de abogado; d. Antigedad mnima de ejercicio de la abogaca. e. Residencia anterior al ejercicio del cargo en el lugar en el que ser ejercida la funcin judicial. f. En algunos pases: la posesin de una renta que demuestre solvencia patrimonial del aspirante al ejercicio de la judicatura. Alvarado Velloso recuerda que en Argentina, este requisito es de carcter constitucional, aunque de hecho como tantas otras cosas no se cumple habitualmente269 g. Dignidad y decoro de vida, demostrados en la vida pblica y privada. h. Que no exista alguna causal de inhabilidad para acceder al cargo judicial. En ese sentido, no pueden ser jueces quienes se encuentran procesados penalmente, los condenados judicialmente y en algunas legislaciones, los quebrados, mientras no sean rehabilitados. El doctrinario rosarino seala que algunas leyes establecen que los abogados jubilados son inhbiles para ingresar a la judicatura y que no pueden desempear funciones en un mismo fuero los cnyuges, aunque estn divorciados y los parientes dentro de un cierto grado de consanguinidad y de afinidad. En relacin a las formas de designar jueces, Alvarado Velloso menciona que son varias y dismiles las adoptadas por las constituciones o por las leyes, algunas de las cuales intentan un mnimo y armonioso equilibrio e intercontrol de los Poderes del Estado, en tanto otras estn dirigidas a la sujecin de del Poder Judicial a otro, sea el Ejecutivo o el Legislativo.270 Para el nombramiento de jueces, dos son las ms arraigadas formas de hacerlo: Por eleccin y por designacin de autoridad fijada por la ley como competente. El primer caso es el procedimiento de los Estados Unidos. Tericamente es el ms democrtico,
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Op. cit. Pgina 19. Ibdem.

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puesto que el juez administra justicia en nombre del pueblo (y no de un rey o la justicia misma, como conciben otras legislaciones). Es escogido por la voluntad de la mayora de los ciudadanos. Empero, como sucedi en el pasado, tampoco es garanta de eficiencia y rectitud. Basta recordar que en la extinta Unin Sovitica los jueces eran votados en las urnas, en listado de partido nico, por lo que en la realidad eran sumisos a la jerarqua poltica que era la que realmente los nombraba. Su escogencia en las urnas, que era el espaldarazo poltico popular, estaba ms cercano a una puesta en escena teatral que a una decisin del electorado, aunque ste escogiera entre una o ms opciones previamente seleccionadas por el Partido Comunista. Otra objecin es la relativa a la politizacin de los jueces. Si solamente los partidos polticos pueden postular candidatos, los jueces militan o permanecen muy cercanos a un partido, el que decide su necesaria postulacin. La independencia del ejercicio de la judicatura queda comprometida por agradecimiento o por disciplina partidaria que impone la politizacin de la actuacin judicial, fenmeno subrayado en naciones de tradicin desptica. Pero a pesar de esos graves defectos, en el juego y riesgos que la democracia impone, parece el nico modo de designacin legtima, originaria, directa y republicana ya que todas las formas restantes operan por una supuesta legitimacin indirecta a travs de los representantes del pueblo. El segundo caso excluye toda posibilidad de eleccin popular. Se logra mediante el nombramiento realizado por una autoridad con esa competencia atribuida por ley. Pero, en virtud de que casi todos los regmenes constitucionales fijan la existencia separada de tres poderes en el funcionamiento gubernamental, se produce una objecin que afecta el fondo y forma de la estructura organizacional. Esta es, que los jueces pertenecen al Organismo Judicial por lo que una designacin de la Asamblea Legislativa constituye una clara e inadmisible intromisin de un poder en la estructura y funcionamiento de otro. Y ciertamente, si un poder es estructurado por otro, existe una relacin de vital dependencia, que anula o convierte en trivial el postulado de autonoma orgnica. Alvarado Velloso refiere que esta forma de designacin judicial tiene tantas variantes como posibilidades de atribuir la respectiva competencia: a. El nombramiento depende exclusivamente del Poder Legislativo. b. El nombramiento depende exclusivamente el Poder Ejecutivo: Estas dos posibilidades no son aceptadas de buen grado por la mejor doctrina, que busca lograr una real independencia funcional del juez, subraya el tratadista. Y es que

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la unilateralidad de la designacin, en la realidad, permite someter a los jueces a una tan indeseada como cierta supeditacin ideolgica y material al poder poltico. De all que tambin pueda realizar los nombramientos el Poder Judicial. El profesor rosarino dice que fue el caso de los jueces inferiores en Uruguay, segn la Constitucin de 1951 que ya no est vigente.271 El procedimiento se conoce en la doctrina con la denominacin de cooptacin272 y parte de la creencia de que permite proveer la ms completa independencia del Poder Judicial y su absoluta y definitiva separacin del Poder Ejecutivo (del cual aqul emergi histricamente);273 y del Legislativo, del cual dependen los nombramientos, en casos como los de Guatemala. En la eterna lucha por el derecho, sostiene Alvarado Velloso, frente a los nefastos resultados de los otros procedimientos, resulta la forma ms conveniente polticamente para lograr una plena independencia al menos, ideolgica del Poder Judicial y, por ende, un adecuado intercontrol del ejercicio del poder.274 Pero una designacin como esta presenta ventajas e inocultables y graves desventajas. La cooptacin pura tiene, efectivamente, riesgos que el doctrinario argentino se apresura a sealar. De antiguo se argumenta que este mtodo de designacin prohja la formacin de un espritu de casta que, a la postre, deriva en gobierno de los jueces, razonablemente temido despus de la Revolucin Francesa de 1789, de la que habra sido una de sus ms conspicuas concausas.275 Empero, el problema es todava mayor. Cierto es que la cooptacin promueve una configuracin elitista del poder, con una correlativa ineficiencia en el ejercicio de la judicatura. Pero, igualmente, eso no es lo peor. Lo ms grave, lo ms daino, es proveer a los jueces de una independencia radical -considerada como fin en si mismo y no supeditado a la consecucin de un objetivo de valor social ms elevado-.

61. El criterio del juez y su entorno. La exigencia de imparcialidad en la actuacin del juez es consecuencia inmediata del establecimiento de rganos encargados de resolver los conflictos que surjan entre los integrantes de una sociedad determinada. Con esta idea inicia su obra Plcido Fernndez-Viagas.276 Enfatiza el autor que la
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La repblica Oriental del Uruguay se dio una nueva Constitucin en 1967, que sufri reformas plebiscitadas el 26 de Noviembre de 1989; 26 de Noviembre de 1994; 8 de Diciembre de 1996 y 31 de Octubre de 2004. 272 Cooptar: Llenar las vacantes que se producen en el seno de una corporacin mediante el voto de los integrantes de ella. Definicin del DRAE, vigsima segunda edicin, 2001. 273 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Op. cit. Pgina 22. 274 Ibdem. 275 Ibdem. 276 FERNANDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido. El juez imparcial. Sin cita de edicin. Espaa. Editorial Comares. 1997. Pgina 1 y ss.

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sociedad civil habra de tener confianza en los tribunales y en quienes ejercen como jueces. La sustitucin de la ley del ms fuerte por la sumisin a la norma jurdica no hubiera sido posible sin esta conviccin. En adicin, la manera de razonar de un juez, los criterios que inspirarn sus juicios, est directamente relacionado con su contexto vital. De forma que su propio sentimiento de lo justo supondr un dato anterior a todo razonamiento, en el que influye de forma determinante, la propia personalidad del juzgador. Es imposible que el juez sea una mquina y, si no lo es, su manera intelectual de reaccionar ser el resultado de un conjunto de influencias. 277 Alejandro Nieto, sobre esta base, elabora una imaginativa parbola de una sacra historia bien conocida: 278 En los primeros das del ao uno de nuestra era acudi al juez de Beln el propietario de un portal o establo denunciando que haba sido ste ocupado por una pareja de forasteros, llamados Jos y Mara, quienes se haban instalado en l sin pagar renta y sin intencin, al parecer, de abandonarlo con el pretexto de que les haba nacido un nio y no estaban en condiciones de reanudar el viaje: solicitaba en consecuencia una resolucin de desahucio y lanzamiento de los intrusos. La situacin era clara y el Juez se dispona a pronunciar sentencia estimando la demanda con el apoyo de textos legales contundentes, cuando fue detenido por los ruegos de su esposa, tambin parturienta y de la misma tribu de los viajeros. Era explicable que el juez se identificase, a travs de su esposa, con la situacin de los intrusos, aunque tampoco resultaba sencillo dejar de aplicar una ley tan inequvoca y mas tratndose de un vecino pudiente con el que siempre se haba relacionado bien; sin olvidar el malestar que inevitablemente habra de provocarse entere las clases propietarias de Beln que terminaran acusndole de falta de celo y con el riesgo consecuente de no volver a elegirle. El caso se complic ms al poco tiempo con la aparicin de los Reyes Magos que tambin intercedieron a favor de los ocupantes y hasta puede que hicieran un esplndido regalo al juez para mover su tolerancia. Decididamente, el asunto pareca perdido para el propietario; mxime cuando el magistrado no tena problema alguno de conciencia, puesto que, independientemente del obsequio y de la influencia conyugal, entenda que su decisin era justa, pues sera cruel ponerles en la calle en lo ms crudo del invierno y que poda justificarla razonando que los demandados no producan perjuicio alguno al actor. Pero sucedi que, en vsperas de pronunciar sentencia, lleg a sus odos la noticia de la poltica antiifantil de Herodes, que se extenda, no slo a los nios sino tambin a quienes los protegieran. Vemos, entonces, a un juez en apuros porque si absolva se enemistaba con los propietarios de Beln (entre los que l mismo se encontraba) y, lo que es ms grave, corra el riesgo de perder la carrera y hasta la vida por la clera de Herodes, pero si ordenaba el desahucio padeceran sus sentimientos humanitarios, seran regaado por su mujer y tendra que devolver el regalo de los prncipes orientales. Planteadas as las cosas, hoje entonces afanoso sus libros, que no le sacaron de dudas porque en ellos se deduca que la ley poda ser interpretada de diversas maneras y que haba precedentes para todos los gustos. En estas circunstancias concretas, nadie puede predecir lo que va a decidir nuestro atribulado juez. No sabemos si se dejar llevar por las presiones de su esposa o por las ventajas resultantes de su clculo estratgico respecto de Herodes y de sus vecinos. Lo nico que sabemos es que una vez decidido el pronunciamiento que es rigurosamente personal y bajo su exclusiva responsabilidad-, a la hora de redactar la sentencia silenciar rigurosamente las causas reales que han estado interfiriendo y en su lugar,

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Op. cit. Pgina 5 y ss. NIETO, Alejandro. El arbitrio Judicial. Primera edicin. Espaa. Editorial Ariel. 2000. Pgina 403.

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fundamentar el resultado cualquiera que sea- con algn precedente que seguro ha de encontrar en la jurisprudencia del Tribunal de Jerusaln.279 La parbola de Alejandro Nieto ilustra imaginativamente los diversos factores que pueden incidir sobre la decisin judicial, en adicin al pensamiento de FernndezVargas. Quizs por la enorme dificultad que implica discernir, y administrar justicia, autores separados en el tiempo y la geografa como Gmez Carrillo y Rabelais nos hablaron, el primero sobre aquel juez japons que presida su tribunal detrs de un biombo para no dejarse influir por la apariencia de las partes, en los juicios que conoca y el segundo sobre un juez que decida las sentencias, tras agotar todas las etapas del proceso, tirando los dados280 (infra 62). El juez, pues, puede o no hacer caso omiso de los intereses que le presionan, pero nunca podr ignorar su existencia, lo que Nieto resume al afirmar que de las interferencias extraordinarias posibles, ocupan los intereses, probablemente, el lugar ms destacado.281 Est claro entonces, que los conflictos judiciales son conflictos de intereses, aunque esto supone que se trata de intereses de los litigantes. Sin desestimar que surjan intereses personales del juez que conoce una causa. El asunto no es banal porque la tradicin habla de la necesidad de la independencia del Poder Judicial, particularmente enfocndola a la separacin de organismos del Estado o a la ausencia de influencias polticas. Pero pocos tratan la prdida de esa imparcialidad por defectos intrnsecos al propio ejercicio de la judicatura, sea por intereses particulares, por falta de preparacin profesional o por simple incompetencia, lo que impone el rechazo de la independencia judicial, por la independencia misma: esto es, como fin en si mismo y no como una condicin para una recta administracin de justicia.

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Op. cit. Pginas 405 y 406 RABELAIS, Les horribles et espoventables faictz et prouesses du trs renomm Pantagruel Roy des Dipsodes, filz du Grand Gant Gargantua (Traducido al espaol como Garganta y Pantagruel). Traduccin de Alvaro Rocha Montero. Espaa. Editorial Edaf. 1972. Pgina 335 y ss. El personaje Rabelesiano, el juez Bridoye que sentenciaba los pleitos con la suerte de los dados es frecuentemente citado y mal citado, como ocurre con Lszlo Mr en Los azares de la razn (traduccin de Daniel Menezo Garca. Primera edicin. Espaa Paids. 2001); quin atribuye tal proceder a un posadero (pgina 200). Lo que rescata la mal cita es el anlisis de la racionalidad y la reflexin del pensamiento humano que no utiliza medios totalmente racionales en su funcionamiento cotidiano. Al lanzar los dados y hacer trampa eso es lo remarcable-, Mr enfatiza que el posadero no acta segn reglas de la racionalidad pura, pero que lo que hace tampoco es necesariamente irracional. Si hace trampas bien, sostiene el especialista de la teora de juegos, tomar decisiones correctas con una notable frecuencia. 281 NIETO, Alejandro. El arbitrio Judicial. Op. Cit. Pgina 406.

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La doctrina expone que en un Estado de Derecho, la confianza en el recto y correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional es esencial para un clima de coexistencia pacfica que sea la base del progreso social. En contraste, una sociedad en la que la ecuanimidad, discernimiento, honradez y capacidad de sus jueces sea puesta en duda, es una sociedad condenada a padecer enormes problemas, y la destruccin de la expectativa democrtica. Por esto, la recurrencia a la tecnologa, para que sean computadoras y no hombres los responsables de la jurisdiccin no es descabellado, sino ms bien urgente.

62. La condiciones del juez justo. El ejercicio de la judicatura y las cualidades que debe tener un juzgador es una permanente preocupacin social. No es slo la abundancia de leyes, que llev a von Ihering a preguntarse de qu sirven las leyes ms precisas, si aun con la mejor voluntad del mundo el juez apenas puede conocerlas todas?282 Es tambin la preparacin, personalidad y entorno de influencias o presiones que afectan al juzgador. Tras la auto-occidentalizacin del Japn, promovida en la segunda mitad del siglo XIX, que signific una reinvencin de toda la estructura jurdica, abrevando en fuentes francesas y alemanas,283 los samuris retirados fueron incorporados a la judicatura. Por sus valores, estabilidad emocional y temple eran jueces excepcionales. Un notable cronista guatemalteco, Enrique Gmez Carrillo,284 de viaje por Japn en la primera dcada del siglo XX relata lo siguiente:

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IHERING, Rudolf von. El espritu del Derecho romano. Sin identificacin de edicin ni traductor. Mxico. Oxford University Press. 2001. Volmen 3. Pgina 482. 283 MARGADANT, Guillermo F. El Derecho japons actual. Primera edicin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1993. Pginas 27 y 28. 284 Guatemala, 1873- Pars, 1927. Novelista y ensayista guatemalteco. Fue colaborador del diario Correo de la Tarde, dirigido por Rubn Daro, hasta 1890; y director de El Liberal a partir de 1916. Viajero infatigable vivi largas temporadas en Pars y Madrid, dnde public su primer libro bajo el ttulo de Esbozos. Obtuvo un premio literario de la Academia Francesa (1917) con En el corazn de la tragedia. Cronista de la ciudad de Guatemala. Lo ms destacado de su obra son las crnicas de viajes: El alma encantadora de Paris (1902), El Japn heroico y galante (1912), La sonrisa de la esfinge (1913), Jerusaln y la Tierra Santa (1914), El encanto de Buenos Aires (1914), Vistas de Europa (1919) y La Grecia eterna y La Rusia actual (1920). Su novela ms importante es El evangelio del amor (1922), que est ambientada en Bizancio y en ella mezcla lo religioso y lo pico. Otras novelas: Tres novelas inmorales: Del amor, del dolor y del vicio (1898), Bohemia sentimental (1899), Maravillas (1899) y El reino de la frivolidad (1923). Entre sus ensayos estn: Sensacin de arte (1893), Literatura extranjera (1895), El modernismo (1905), Literaturas exticas (1920), Safo, Frine y otras seductoras

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(...) Otra virtud del samurai, es el espritu de justicia. El alma leal est guiada por una consciencia sin mancha. Cuando un hombre de armas siente el brazo debilitado por la edad, se consagra a la magistratura. El juez es un samurai anciano, por lo general. As la ley, la equidad tienen paladines invencibles. Ni ruegos, ni promesas, ni amenazas logran influir en el nimo de los que juzgan (...). La Biblia cvica del Extremo Oriente, el Sinkociotoki de Tchikafusa, dice en su captulo relativo al gobierno: La ciencia de gobernar est basada en la justicia estricta. Tal es la leccin que nos da la diosa Tensodaizin y primeramente conviene saber que es justo lo que premia el mrito y castiga el crimen y en esto no habr jams debilidad ni complacencia. Esta enseanza no es palabra vana(...).285 La rectitud es un precepto religioso. Entre las divinidades sintoistas que el pueblo adora se encuentra un antiguo juez, modelo de honradez, el gran Itakura Sihheid. Este magistrado tena la costumbre de presidir su tribunal escondido detrs de un biombo, y de moler te durante las audiencias. Por qu haces eso? Preguntle un da el daimio-. El buen juez le contesto: la razn que tengo para oir las causas sin ver a los acusados, es que hay en el mundo simpatas y que ciertas caras inspiran confianzas y otras no; y vindolas, estamos expuestos a creer que la cara del hombre que tiene rostro honrado es honrada, mientras la palabra del que tiene rostro antiptico no lo es. Y esto es tan cierto, que antes de que abran la boca los testigos ya decidimos al verlos: este es un malvado; este es un buen hombre. Pero luego durante el proceso, se descubre que muchos de los que nos causan mala impresin son dignos de cario, y, al contrario, muchos de los agradables son inmundos. Por otra parte, yo se que aparecer ante la justicia, aun cuando se es inocente resulta una cosa terrible. Hay personas que vindose frente al hombre que tiene entre sus manos su suerte, pierden toda energa y no pueden defenderse y parecen culpables sin serlo. El daimio exclam: muy bien; pero por qu te entretienes en moler te? Por esto que voy a responderte murmur el juez -. Y le dijo: lo ms indispensable para juzgar, es no permitir a la emocin dominarnos. Un hombre de verdad bueno y no dbil, no debe nunca emocionarse; pero yo no he logrado an tanta perfeccin y as, para asegurarme que mi corazn est tranquilo, el medio que he encontrado es moler te. Cuando mi pecho est firme y tranquilo, mi mano tambin lo est, y el molino va suavemente, y el t sale bien molido; pero, en cambio, cuando veo salir el te mal molido, me guardo de sentenciar.286 El interesante relato de Gmez Carrillo sobre las cualidades samuris para ejercer la judicatura alienta incursionar en el conocimiento del Bushido, o cdigo de valores del samurai, que contiene los principios morales enseados a los caballeros y que, sin embargo, no estn obligados coercitivamente a observar. No fue un cdigo escrito. Consisti, sobre todo, en mximas transmitidas oralmente o transcritas-, expresadas por guerreros famosos o sabios clebres. Es un cdigo que no estando ni enunciado ni escrito, se beneficia tanto ms de la consagracin que confiere a la vez el hecho real y la ley, en el decir de Inazo Ntobe.287 El Bushido no es producto de una asamblea

(1921), El misterio de la vida y de la muerte de Mata-Hari (1923), Las cien obras maestras de la literatura universal (1924) y La nueva literatura francesa (1927). 285 GMEZ CARRILLO, Enrique. El Japn heroico y galante. Primera edicin. Guatemala. Editorial del Ministerio de Educacin Pblica. Volmen 25. 1962. Pgina 88. 286 Op. cit. Pginas 89 y 90. 287 NITOBE, Inazo. El Cdigo del Samurai. Sexta edicin. Espaa. Ediciones Obelisco. 2005. Pginas 9 y 10.

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legislativa, ni creacin de una nica persona. Ms bien recuerda el cursus honorum, la dignitas, la auctoritas y el mos maiorum de los romanos, que era sntesis de conducta honorable, dignidad, costumbres ticas y la autoridad sustentada en esas virtudes, similar a las tablas de valores no escritas de otros pueblos y culturas. La justicia y los jueces ha preocupado a las sociedades independiente del tiempo que se viva. El escritor, mdico y humanista francs Franois Rabelais288 public Les horribles et espoventables faictz et prouesses du trs renomm Pantagruel Roy des Dipsodes, filz du Grand Gant Gargantua, en 1532, bajo el anagrama de Alcofribas Nasier. Su inspiracin naci del texto annimo Las grandes e inestimables crnicas del gran Gigante Garganta, y su publicacin fue un gran xito.289 Se describe en l la vida de un gigante de un apetito tan voraz que hizo nacer la expresin pantagrulico, principalmente referido a las comilonas. Pero esta alusin no es literaria. La obra de Rabelais contiene una profunda crtica a la justicia que ciertamente ha sido muy extendida en el tiempo, a juzgar por la influencia en otros escritores y an msicos. Beaumarchais,290 en efecto, la retoma para plantear una cida stira contra la justicia, a travs del juez Bridoison que evoca al personaje de Rabelais, el juez Bridoye, quien despus de prolongado y profundo conocimiento en el proceso, dictaba su sentencia de los pleitos tirando la suerte con los dados. La obra de Beaumarchais fue convertida en pera por Mozart, Le Nozze di Figaro con un libreto de Lorenzo da Ponte, constituyendo desde entonces un gran xito. 291 Algunos de los comentarios que se han hecho a la obra, en la idea del Derecho y la justicia corrompidos se sintetizan en reflexiones como esta: Lide du droit et de la justice occupe une place primordiale dans cette pice. Le thme de la justice corrompue tient cur Beaumarchais du fait de ses dboires avec les tribunaux. Mais, plus gnralement, cest un dbat frquent au 18me sicle: le comte cumule les pouvoirs dautorit politique et dautorit juridique. Or, cela est souvent dnonc, notamment par Montesquieu qui, dans " lesprit des Lois "

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Nacido y muerto en Francia. Chinon c. 1494 - Maudon, 1553,. http://es.wikipedia.org/wiki/Fran%C3%A7ois_Rabelais Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais (24 de enero de 1732, Pars-18 de mayo de 1799, Pars), autor de dos giles y divertidas farsas en ambiente espaol: El barbero de Sevilla y Las bodas de Fgaro. Las dos obras fueron convertidas en pera por Mozart y por Rossini. 291 Le nozze di Figaro, commedia per musica in quattro atti o dramma giocoso, Las bodas de Fgaro, en castellano, es una pera bufa en cuatro actos compuesta por Wolfgang Amadeus Mozart, entre 1785 y 1786 y estrenada en Viena el 1 de mayo de 1786 bajo la direccin del propio compositor. Escrita en italiano, es una de las peras ms importantes de la historia de la msica. Es considerada como una de las mejores creaciones de Mozart, y recibi muchas crticas en su poca al mismo tiempo que logr grandes xitos en sus representaciones. http://es.wikipedia.org/wiki/Las_bodas_de_F%C3%ADgaro. 21 de junio de 2005.

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insiste sur le principe de la sparation des pouvoirs, ncessaire pour maintenir ltat de droit et viter la tyrannie. 292 El problema de la justicia en nuestra tradicin jurdica, era ya inquietante en el siglo XVI. En el debate judicial al que se asiste en la obra de Rabelais, entre el juez Bridoye y la Corte Centumvirale, acumula en pocos captulos un conjunto intiles, de con frmulas trminos

incomprensibles,

declaraciones

pedantes

perfectamente

esotricos; todo para conducir al resultado que termina dejndose a la suerte. En la obra, Rabaelais describe como el juez Bridoye explica la forma en que sentencia:293 -Y cmo lo hacis amigo mo? -Responder brevemente, segn la enseanza de la ley ampliorem in refutatoriis. C. de appell, y lo que dice Gloss l. 1. ff. Quod met, causa, Gaudent brebitati moderni. Hago como vosotros seores, y como se usa en la judicatura, a la cual nuestro derecho encomienda siempre definir: ut, not, extra de consuet. c. ex literis et ibi Innoc. Despus de haber bien visto, revisto, ledo, reledo, paladeado y hojeado los complementos, aditamentos, comparticiones, comisiones, informaciones, anteprocesos, producciones, alegaciones, interdictos, contradictos, respuestas, preguntas, rplicas, dplicas, trplicas, escrituras, reproches, gabelas, salutaciones, comprobaciones, confrontaciones, aclaraciones, libelos, rescriptos papales, cartas reales, compulsorias, declinatorias, anticipatorias, evocaciones, envos, reenvos, conclusiones, alegatos de no proceder, apuntamientos, textos, confesiones, exposiciones y otras grajeas y especias de una parte y de otra, como debe hacer el buen juez , segn not. Spec. de ordination 3, el tit. De offie. Om. Jud. fin. et de rescrip. presentat 1, pongo a un extremo de la mesa de mi despacho el cubilete del demandante, y tiro su suerte como vosotros, seores, y adems, est prescrito not. l. favorabiliores ff. de reg. iur. et in cap. cum sunt eod. tit. lib. 6, que dice: cum sunt partium iura obscura, reo favendum est potius quam actori. Hecho esto, pongo el cubilete del demandado, como vosotros seores, al otro extremo, visum visu. Porque opposita iuxta se posita magis elucescunt, ut. not. in l. 1, videamus. Ff. de his qui sunt sui vel alieni, et in l. munerunt mixta ff. de muner et honor y del mismo modo tiro su suerte (...) Como vosotros, seores; esto es, por el nmero de puntos que a cada una corresponden, para lo cual uso de mis dados, como vosotros, seores, siguiendo la ley semper in stipulationibus ff. de regulis iuris y la ley versal versificada que. eod. tit. Semper in obscuris quod minimum est Seguimur, canonizada in c. obscuris, eod. tit. lib. 6. Tengo otros dados ms gruesos y muy bonitos y armoniosos, de los cuales, como vosotros, seores, uso cuando la materia es ms lquida; es decir, cuando es menos compleja. -Y hecho esto, como sentenciis?

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http://www.bac-l.com/ELLIT/BricaBAC/Commentaires/Beaumarchais/BEAUMA24.htm Beaumarchais. Le Mariage de Figaro. Acte III. Scne 15. http://www.biblioweb.org/Le-mariage-de-Figaroacte-III.html 12 de mayo de 2005. El comentario alude a la preocupacin manifiesta por Beaumarchais acerca de la justicia corrompida y el cumplimiento de deberes de los tribunales. Hace referencia tambin al debate del siglo XVIII sobre la acumulacin de poderes de autoridad poltica y jurdica, por parte de la nobleza. Recuerda que precisamente la obra de Montesquieu, El espritu de las leyes, sostiene la separacin de poderes, necesaria para mantener el Estado de Derecho y evitar la tirana. En adicin diremos que precisamente el malestar social que por siglos gener una justicia corrompida dictada por nobles que concentraban el poder jurisdiccional de forma hereditaria (el propio Montesquieu fue uno de ellos)-, fortaleci en nuestra tradicin jurdica romano-germnico-cannica la figura de un juez sin facultades discrecionales, que en sus fallos deba apegarse literalmente a la ley. 293 RABELAIS. Les horribles et espoventables faictz et prouesses du trs renomm Pantagruel Roy des Dipsodes, filz du Grand Gant Gargantua (Traducido al espaol como Garganta y Pantagruel). Op. cit. Pgina 336, anteriores y siguientes.

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-Como vosotros, seores: doy sentencia con arreglo a lo que determina la suerte de los dados judiciarios, segn Triboniano pretorial. As lo manda nuestro derecho: ff. qui pot. in. pign. l, creditor C. de consul. 1. El de regulis iuris in 6. Qui prior est tempore potior est iure.294 63. La dependencia judicial. En la doctrina se reconocen al menos cuatro formas posibles de dependencia judicial.295 a) De los poderes polticos. Un poder judicial dependiente del poder ejecutivo y/o del poder legislativo. Segn Gargarella esta dependencia suele aparecer cuando los poderes polticos no nombran para los cargos judiciales a los miembros ms idneos, sino a funcionarios cercanos a ellos, y/o cuando a travs de llamadas telefnicas conversaciones informales promesas de recompensas o de castigos, ejercen presin sobre la tarea judicial.296 La mayor parte de la doctrina, de acuerdo a este autor, cuando se refiere a la falta de independencia de la justicia, hace alusin a este tipo de dependencia judicial. b) Del clamor popular Una justicia subordinada a la voluntad de las mayoras, que hace deseable una separacin entre la ciudadana y la justicia, en particular para asegurar los derechos de las minoras. Quizs habra que agregar aqu la influencia de los medios de comunicacin en la actuacin de los jueces (y jurados). Tambin se da la influencia de los grupos de presin, como los de Derechos Humanos, los polticos y los sectoriales (empresariales, religiosos, sindicales, etc). c) De la estructura judicial. El poder judicial no slo puede situarse en dependencia respecto de rganos externos a l, es decir los otros dos Poderes estatales, sino tambin, y fundamentalmente, por una dependencia, interna respecto de la propia organizacin judicial. Gargarella297 cita a dos autores, Eugenio Zaffaroni: [q]uiz el juez argentino est ms amenazado en su independencia interna que en la externa, pese a las disposiciones constitucionales. Y a Roberto Bergalli: [el] verdadero
294

El traductor de la obra de Rabelais subraya que las citas latinas estn fielmente copiadas de las leyes que en l se mencionan, y muchos de estos principios jurdicos son aludidos y vigentes, v.g.: cuando las cuestiones debatidas estn oscuras es preciso favorecer al acusado sobre el acusador. Los contrarios y oscuros se aclaran cuando se fija bien la mirada en ellos. En los casos oscuros procede la sancin mnima. El que es primero en el tiempo es primero en derecho. La ley versal versificada est efectivamente escrita en versos pentmetros. 295 GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Primera edicin. Espaa. Editorial Ariel. 1996. Pgs. 230-232 296 Ibdem 297 Op. Cit. Pgina 231.

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poder judicial, que debera estar distribuido en la cabeza de cada magistrado, se ha cristalizado en los diferentes tribunales de rango ms elevado de las diferentes jurisdicciones o, finalmente, en la Corte Suprema de Justicia, a su vez aprisionada por los vaivenes de los regmenes de gobierno que (...) han procedido al condicionamiento de sus integrantes.298 d) De la burocracia interna Segn Gargarella, en pocas recientes se ha comenzado a sealar los evidentes riesgos de una nueva fuente de dependencia interna de la justicia: la burocracia interna de los mismos juzgados. Este autor cita a otro jurista argentino, Alberto Binder, quien habra reconocido que el eje central que afecta a la independencia judicial est dado por la dependencia de los jueces respecto de la estructura burocrtica en el cual estn inmersos, y que, a su vez, produce una rutina de trabajo en la que los casos individuales son tratados de modo genrico, como si se trataran de distintos expedientes de una misma demanda.299 64. La actividad jurisdiccional. Carlos Cossio300 afirm que cuando los jueces dan lugar a la injusticia escarnecida, y, por cualquier motivo, consagran desvalores jurdicos y fallan ideolgicamente, la sociedad, vctima del atropello, vive con alterada intuicin ese agravio, que es un agravio existencial. El profesor argentino adverta que se dan frustraciones relativas a los jueces de carne y hueso; frustraciones filosficas, cientficas, y ticas, que son tambin las frustraciones que viven los abogados y los sujetos a quienes alcanzan las sentencia cuando advierten que se ha fallado con encarnada injusticia, con desprolijidad, con falta de criterio.301 Quizs hoy, ms que el problema de la independencia de los jueces la ausencia de sometimiento del Poder Judicial -, se padecen, precisamente, males por dentro: falta de discernimiento, carencia de ideas (como consecuencia del pensamiento lineal), inmadurez, precaria formacin profesional, corrupcin. Algo as como lo ocurrido, en el campo de la academia, con la exigencia de libertad de ctedra que asegur el monopolio de la ideologa extrema, absurda y totalitaria. Una contradiccin, una paradoja. En su reeditada obra iusfilosfica, que data de hace seis dcadas, Cossio reconoca que

298 299

Op. Cit. Pginas 231 y 232. Op. cit. Pgina 232. 300 COSSIO, Carlos. Radiografa De La Teora Egolgica Del Derecho. Primera edicin. Argentina. Editorial Depalma. 1987. Pgs. 52-54 301 Op. cit. Pgina 52.

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es comn el reclamo por esa manera peculiar que tienen muchos jueces de elaborar sus sentencias: Unos, atentos a las normas vigentes y slo a ellas, adiestrados en el normativismo, con lo que caen en notorias injusticias, pues ni las normas son intrnsecamente justas, ni las situaciones coexistenciales pueden subsumirse todas ellas en un equipo normativo. Otros, en cambio, se atienen a sus criterios, morales, peculiarsimos, generalmente cuando son jueces catlicos, con lo que va dicho que llevan a la Iglesia por detrs -por delante y por detrs-, tan comn en Latinoamrica. Otros, a su vez, se atienen a sus criterios ideolgicos -es decir, ningn criterio-. Entendida aqu la ideologa no slo como visin parcial de la realidad sino como falsa conciencia, como visin deliberadamente deformada y deformante, como ocultamiento.302 65. El hombre-juez. Segn Jorge Mosset Iturraspe303 una de las debilidades de la "responsabilidad por la mala praxis judicial" deviene precisamente de la humanidad de los jueces. Cuando son los hombres quienes juzgan a los hombres, y esos hombres juzgadores son colegas aunque puestos del otro lado, y cuando el pasaje de un lado al otro no encuentra mayores explicaciones que no sean la simpata poltica, la amistad, el parentesco o el capricho, aceptar que el hombre juez dice verdad no es cosa sencilla. Nadie cree ya en la iluminacin con base en la "soberana popular" como tampoco en la ciencia infusa ni en el abogado haragn que se volvi, de la noche a la maana, en juez sabio.304 Mosset Iturraspe afirma que al hablar de error se alude a todas las equivocaciones, actos de mala praxis, apartamientos o irregularidades, sean cuales fueren los motivos para equivocarse. Esa generalizacin del autor argentino incluira las presiones que los jueces sufren, y las especificidades del servicio de justicia (que al menos en el mbito civil se proyecta cobrarlo al usuario, segn lo difundido por magistrados de la Corte Suprema). Los errores judiciales, para Mosset Iturraspe tienen una estrecha

vinculacin con la seguridad jurdica, por lo que disimular esos errores no ayuda a la certeza, en la medida en que sta se asienta sobre la previsin de las decisiones, la anticipacin por el pueblo de lo que los jueces dirn en cada caso. La inseguridad se alimenta de los errores, de las sentencias impensadas, imprevisibles, sorpresivas dice el autor citado.305 Mosset Iturraspe refiere tambin que, en Espaa, Ignacio Dez-Picazo, repitiendo una tesis muy asentada, sostiene que la responsabilidad de los jueces es una de las grandes mentiras de nuestra civilizacin y, ms adelante, que la historia de la responsabilidad del Estado y de los jueces es la historia de las ocasiones perdidas. Dice:
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Ibdem MOSSET ITURRASPE, Jorge El Error Judicial. Argentina. Rubinzal Culzoni Editores. 1999. Pgs. 13-23 304 Op. cit. Pginas 13 y 14. 305 Op. cit. Pginas 17.

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a) Los mtodos de reclutamiento de los jueces se asemejan completamente a los de los dems funcionarios pblicos. Dichos mtodos de acceso a la funcin judicial no tienen en cuenta la previa labor profesional del futuro juez sino que, como regla general, consisten en la realizacin de pruebas entre jvenes aspirantes; b) se establece una carrera judicial, esto es, un cursos honorus de categoras que el juez debe ir recorriendo a lo largo de su vida profesional; c) en consecuencia, existe una superioridad de los jueces de los peldaos ms altos de la escala sobre los de los estadios ms bajos, es decir, se afirma una relacin jerrquica en el seno de la magistratura; d) el juez es formalmente independiente. Este principio se afirma fundamentalmente del juez singular en cuanto a su labor de aplicacin del Derecho. Sin embargo, no se aseguran los mecanismos concretos para garantizar dicha independencia (sobre todo la inamovilidad); antes al contrario, se procuran los medios adecuados para asegurar una prctica dependencia de cada juez en particular y de la judicatura en general respecto del Ejecutivo; e) como consecuencia de todo lo apuntado, la postura del juez en el proceso es de total superioridad sobre las partes. El juez no es tanto un sujeto llamado a la resolucin o composicin de las controversias como el encargado de hacer valer la fuerza de la ley en los casos concretos. La labor profesional del juez pasa a un segundo plano, para subrayar su figura como encarnacin de la voluntad del Estado, de la voluntad abstracta de la ley descendiendo al caso concreto. Se realiza as un ideal de proceso asimtrico, caracterizado por la superioridad del juez sobre las partes y por la idea de que el proceso es un fenmeno esencialmente burocrtico.306 Por su parte, Alejandro Nieto, al reconocer la existencia de intereses propios del juez hace las siguientes acotaciones: La posibilidad que se acte bajo influjo de intereses particulares es estadsticamente poco frecuente. Es el (problema) ms fcil de prevenir con ayuda de una adecuada regulacin procesal y penal. Los problemas reales empiezan en el momento en que el juez asume como propios, los intereses de las partes que en principio le son ajenos. El supuesto ms sencillo es el de la asuncin venal, que no debe confundirse con la prevaricacin porque la satisfaccin de los intereses ajenos que el juez ha hecho suyos puede ser perfectamente justa y legal. Otro supuesto igualmente burdo es el de la asuncin - provocada por presiones externas, polticas, familiares, nepticas-, de intereses creados que con gusto o a regaadientes impulsan al juez a defender los intereses de un litigante como si fueran suyos propios. Ms frecuente es el caso en el que juez se identifica con los intereses genricos de una raza, de una clase, de una casta, de un grupo- en los que l est implicado: los intereses de los gitanos, de los arrendadores, de los homosexuales, siendo l gitano, arrendador u homosexual. Este mecanismo ha sido estudiado tomando la idea del psicoanlisis para arribar a la conclusin -empricamente avalada por numerosos estudios- de que en algunas ocasiones se produce una transferencia parcial de la personalidad, de tal manera que el juez se identifica con un litigante o con la situacin en la que se encuentra uno de ellos. Con la consecuencia de que vive personalmente el asunto, que deja de serle ajeno y se convierte en parte sin que nadie lo sospeche, incluso ni l mismo. Ocurre en ocasiones que le juez se mantiene apartado de los intereses de los litigantes, que en modo alguno asume; pero por otro lado se ve involucrado en los resultados de su sentencia. Tal sucede cuando detrs de las partes estn otros sujetos que tienen poder para influir en el destino, situacin o carrera del juzgador.

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Op.Cit. Pginas 20 y 21.

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En tiempos globalizados y en muchos pases, son los medios de comunicacin de masas el instrumento ms poderoso de presin, generalizando ms los juicios paralelos que los medios informativos desarrollan al tiempo del que dirige oficialmente un juez.307

Otro factor de parcialidad y partialidad judicial viene dada por la propia ley, que en algunos casos como en los mbitos laboral y de familia concibe una tutelaridad hacia una de las partes; situacin que es entendida, frecuentemente en el ius realismo de los tribunales, como tutelaridad del juez, no de la ley, desvirtuando la esencia del proceso: dos partes frente a un tercero que juzga y administra la justicia.308

66. La funcin jurisdiccional en la legislacin guatemalteca. La Constitucin de Guatemala configura la funcin jurisdiccional como aquella que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La norma constitucional sobre la potestad de juzgar dice: ARTCULO 203. (). La justicia se imparte de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica. Corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado (). Ambas subfunciones juzgar y ejecutar lo juzgado-, se cumplen por medio de diferentes tipos procesales, entre los cuales los ms comunes son el proceso de declaracin y el proceso de ejecucin. Pero suele aducirse que la realizacin de stos no basta para alcanzar la satisfaccin de las pretensiones, ya que la duracin de los mismos eventualmente es un factor de ineficacia que puede hacer intil la sentencia. Hay abundante doctrina para explicar que el proveimiento cautelar fue ideado para asegurar el cumplimiento de las subfunciones jurisdiccionales. Empero, esta bsqueda de aseguramiento no puede lograrse a costa de una grave lesin de los derechos de una de las partes lo cual desnaturaliza el proceso-. Mucho menos deseable es que el instituto derive en un uso alterno delictivo, como la extorsin, a travs de la cooperacin venal o inconsciente del propio rgano jurisdiccional. La independencia judicial constituye entonces un postulado constitucional para garantizar la plena libertad de los jueces y magistrados en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, nicamente sometidos al imperio de la ley. Pero esta garanta lo es teleolgicamente para el proceso, ms que para la persona del juez. La imparcialidad judicial se concibe, en la ley y la doctrina, como consustancial a todo
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NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Op. cit. Pginas 406, 407 y 408. GARCA VELSQUEZ, Mario David. La muerte del Derecho de trabajo. Op. cit. Pgina 104 y ss.

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proceso, y significa la ms firme y nica garanta de una resolucin justa, siempre que la ley no obligue o permita al propio juzgador inclinarse por una de las partes. La independencia judicial si bien necesaria, no es suficiente. Joan Pic I Junoy309 evoca que, hace casi medio siglo, Goldschmidt afirm que la imparcialidad consiste en poner entre parntesis, todas las consideraciones subjetivas del juez. Mediante esta imparcialidad pretende garantizarse que el juzgador se encuentre en la mejor situacin psicolgica y anmica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante l planteado.310 En el orden legal vigente en Guatemala, para este objetivo, la Constitucin dicta la concurrencia de una determinada capacidad genrica, Artculos 207, 209; as como le impone una serie de incompatibilidades y prohibiciones, en la Ley del Organismo Judicial (LOJ), Artculos 122, 123, 125. Joan Pic I Junoy, enfatiza que la ley, en un intento de preservar la imparcialidad, prev distintos supuestos en los que debido a la estrecha vinculacin del juez con un asunto concreto (bien con las partes o bien con el objeto litigioso), puede ponerse en entredicho su obligada objetividad.311 Recapitulando entonces: la independencia, imparcialidad y objetividad del juez vistos como un problema poltico de no interferencia en la actividad jurisdiccional son una parte del problema. Otra, es la coherencia de las propias leyes, que no deben propiciar ninguna toma de partido por una de las partes, cindose en todo momento a las garantas constitucionales e individuales de los justiciables. Y una tercera parte y final, viene dada por situaciones atingentes al orden personal e interno del Organismo Judicial; esto es, en el plano personal la deficiente preparacin profesional, ausencia de integridad y discernimiento, propensin a la corrupcin. En el aspecto interno del OJ, los factores burocrticos que mediatizan, entorpecen y niegan la administracin de la justicia. Hay que agregar la presin del llamado clamor popular, con los medios informativos incluidos; los mecanismos de seleccin de magistrados y jueces, con inevitable influencia poltica, y la no menos importante mediatizacin de la delegacin de la soberana popular para la tarea jurisdiccional; ya que la justicia se imparte, a final de cuentas, en nombre del pueblo de Guatemala.

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PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y la recusacin. Primera edicin. Espaa J.M. Bosh Editor. 1998. Pgina 23. 310 Ibdem. 311 Ibdem

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67. Independencia del juez en Guatemala. En un documento de la Misin de Verificacin de Naciones Unidas para Guatemala, (Minugua), se revela que cinco de catorce jueces consultados durante una investigacin, sobre el funcionamiento de la administracin de justicia, plantearon el tema de la independencia judicial. O relataron incidentes o ancdotas cuyo eje pasaba por la independencia del juez. 312 La segunda forma en la que surgi el tema tuvo lugar cuando se pregunt a los entrevistados Qu elementos considera Ud. claves en una reforma de la justicia en Guatemala? La mitad aludieron en su respuesta el tema de la independencia, usualmente a travs de la cuestin de la seleccin y la instauracin de la carrera judicial. Ms adelante el estudio de Minugua agrega: Dos jueces, que no se haban desempeado antes en el OJ, consideraron que la falta de independencia del poder judicial es un problema central de la justicia en Guatemala. Un juez de primera instancia sostuvo: "No ha habido independencia judicial. Ha habido siempre cierta presin de las autoridades sobre los jueces." Complementariamente, una jueza seal la inexistencia de la separacin de poderes del Estado y sostuvo que el poder legislativo interfiere en el judicial.313 El estudio de Minugua indica despus que la segunda va por la cual apareci el tema de la independencia judicial estuvo vinculada con los nombramientos y la carrera judicial:. Entre los siete jueces, cuyas respuestas pueden ser contadas en esta categora, la ms clara provino de un juez de sentencia que previamente se haba desempeado como juez de paz durante algunos aos. Entre las reformas necesarias, este entrevistado incluy enfticamente la de legislacin que fortalezca la independencia judicial y sostuvo que el cambio de la justicia ser posible "cuando no dependa de la Corte la nominacin y el nombramiento, el traslado y la sancin de los jueces". Para otro juez de sentencia, la falta de credibilidad social que aqueja a la justicia tiene su raz en el nombramiento de jueces sin concurso; l postul que todas las plazas de las instituciones de justicia deben ser provistas mediante concursos.314 En las conclusiones de otro estudio realizado por Minugua,315 qued de relieve mltiples deficiencias de la actividad jurisdiccional, como al definir la forma de la

312

PSARA, Lus (Coordinador). Funcionamiento del sistema de justicia en Guatemala. Guatemala. Documento oficial de Minugua. 2000. Pgina 144. 313 Ibdem. 314 Op. cit. Pgina 145. 315 PSARA, Lus. Las decisiones judiciales en Guatemala. Guatemala. Documento oficial de Minugua. 2000.Pginas 163 178

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sentencia desde la perspectiva de que sea comprendida -en su forma y en su fondo, en sus bases y en el razonamiento que preside la decisin del caso-. 316 De acuerdo a esta segunda investigacin de Minugua, desde el examen de las sentencias muestreadas, cuatro aspectos (...) merecen ser destacados: 1. la falta de claridad en el texto de las resoluciones examinadas; 2. la presentacin inadecuada de los hechos; 3. la ausencia de normas utilizadas en el razonamiento decisorio; y 4. el uso de "machotes" que desindividualizan el juzgamiento.317 Puntualmente, el documento indica: 1. En un porcentaje apreciable de sentencias se constat falta de claridad, precisin y/o prolijidad en la redaccin. Esta deficiencia se agudiz en el ramo penal hasta comprometer, en ciertos tramos, la comprensin del sentido del razonamiento. 2. En una proporcin importante de las sentencias examinadas se verific ausencia de los hechos materia de juzgamiento o una consideracin manifiestamente insuficiente de los mismos. Secundariamente, se dio la repeticin innecesaria de los hechos en diversas partes de una misma sentencia. El caso ms grave fue el que se constat en las sentencias de la justicia de paz penal, en muchas de las cuales los hechos relativos a faltas ni siquiera eran referidos. En lugar de los hechos, esas decisiones se limitaron a consignar el tipo penal respectivo, sin aludir en modo alguno al hecho concreto imputado al procesado. Por esta va, la condena resultante parece ser, no la que recae sobre un sujeto determinado, responsable de un acto especfico, bajo circunstancias particulares, sino una que sanciona un tipo de accin cuyas caractersticas especficas importan tan poco que incluso pueden ser omitidas. La omisin de los hechos fue tambin bastante marcada en segunda instancia. Pese a lo dispuesto por los artculos 147, incisos c y d -que establece que en toda sentencia judicial se consignar "los hechos que se hubieren sujetado a prueba" y "cules de los hechos sujetos a discusin se estiman probados" y 148 de la Ley del Organismo Judicial (LOJ) -que en el caso de segunda instancia obliga a expresar "los puntos que hayan sido objeto del proceso o respecto a los cuales hubiere controversia"-, se constat como relativamente usual la omisin de los hechos, bajo la excusa de haber sido correctamente relacionados en la sentencia apelada. Por esta va, el fallo dictado en segunda instancia pareca constituirse en una sentencia sobre la de primera instancia y no sobre el caso mismo. La omisin de los hechos, o su insuficiente tratamiento, constituyen algo mucho ms grave que el incumplimiento de lo dispuesto expresamente por la LOJ. Como consecuencia de esta insuficiencia, en muchas de las decisiones judiciales muestreadas resultaba difcil al lector enterarse de cules eran los hechos materia de la controversia y, en consecuencia, apreciar el sentido de la decisin y valorar la misma. El juzgador que omite o disminuye el tratamiento de los hechos juzgados no parece ser conciente de que, al perder inteligibilidad, la sentencia carece de capacidad persuasiva de cara a las partes. Acerca de la repeticin de los hechos en diversas partes de la sentencia -cuando se resume la demanda o la acusacin fiscal, cuando se valora la prueba, cuando se elabora los considerandos, etc.debe notarse que, de manera injustificada e innecesaria, esta prctica hace tediosa la lectura y poco accesible la comprensin de la decisin judicial. En materia penal, la repeticin provena en muchas ocasiones de la existencia de varios acusados, para cada uno de los cuales se repeta los hechos investigados, con poca o ninguna variante respecto de cada procesado.

316 317

Op. cit. Pgina 163. Op. cit. Pgina 164.

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3. La ausencia de referencia expresa a normas, dentro de los considerandos del fallo, hizo que en la mayora de las sentencias analizadas no fuera posible saber con precisin qu disposiciones legales estaban siendo utilizadas por el juzgador en la resolucin del caso. La costumbre judicial, casi unnimemente acatada por las resoluciones muestreadas, consiste en relegar a una Cita de Leyes -seccin tambin denominada Leyes Aplicables- el listado de las disposiciones legales que se invocan como fundamento de la resolucin. Esta prctica encuentra parcialmente base legal en que tal seccin resulta requerida expresamente por el art. 143 de la LOJ. Sin embargo, la consignacin de un listado de numerales normativos no satisface el requisito del artculo 147, inc. d. de la misma LOJ, que manda que entre las consideraciones de derecho "se analizarn las leyes en que se apoyen los razonamientos en que descanse la sentencia". Lo que se constata en las sentencias, como prctica generalizada, es que las leyes aparentemente utilizadas en el razonamiento no son analizadas entre las consideraciones de derecho sino que son, simplemente, citadas en el prrafo aludido. A1 examinar el contenido de ese prrafo se verific, en muchas ocasiones, que una parte importante de las disposiciones listadas no guardaban relacin con el caso bajo juzgamiento y, en algunos casos, que las normas efectivamente utilizadas no aparecan listadas. 4. Los "machotes" surgieron bajo dos formas. En su expresin extrema, presente fundamentalmente en la justicia de paz penal, aparecieron constituyendo una suerte de formulario, claramente preparado antes de la sentencia, en el que la decisin se limitaba a llenar espacios correspondientes al procesado: fecha, tipo de falta, nombre del encausado, nmero del parte policial y, en la parte resolutiva, nmero de das de arresto. La segunda forma consisti en el uso de ciertas frases o prrafos estndar, que se repetan ritualmente en determinados tipos de resolucin -correspondientes, adems de las del ramo penal, a juicios ejecutivos o a titulacin supletoria- sin aadir ningn elemento significativo al razonamiento o a los fundamentos decisorios del caso bajo consideracin. Un caso de particular gravedad, entre las sentencias muestreadas, fue el relativo a la declaracin de menor en abandono, donde el uso del "machote" -como en los otros casos implicaba un modo rutinizado de encarar la tarea judicial que conlleva la desconsideracin manifiesta de las particularidades del caso concreto sobre el cual resuelve el juez. En estos casos, las Leyes Aplicables incluyeron siempre las mismas disposiciones.318 Otros aspectos interesantes de este segundo estudio de Minugua estn en relacin al uso de las normas jurdicas, en las sentencias analizadas: - Inaplicacin de la Constitucin. Apenas unas cuantas sentencias del total muestreado se valieron de disposiciones constitucionales para arribar a la decisin. El examen de las resoluciones sugiere, como hiptesis explicativas de la generalizada ausencia de normas constitucionales en ellas, que el juzgador guatemalteco: (a) no conoce el contenido de la Constitucin, o (b) considera que las disposiciones constitucionales tienen un carcter eminentemente declarativo y, en consecuencia, no son susceptibles de aplicacin prctica sino a travs de legislacin secundaria. Por ambas vas resulta ignorado, en trminos de efectos prcticos reconocidos por las decisiones judiciales, lo dispuesto por el art. 204, que establece la prevalencia constitucional sobre el resto del orden legal; - ausencia de consideraciones doctrinarias y criterios jurisprudenciales establecidos ("doctrina legal"). En contrario a lo establecido por la LOJ (art. 147, d), que manda exponer en la sentencia "las doctrinas fundamentales de derecho y principios que sean aplicables al caso", una mayora abrumadora de las decisiones judiciales examinadas no incluan ninguna consideracin de este tipo. Como fundamento del razonamiento decisorio aparecan exclusivamente referencias, slo tcitas, al contenido de los cdigos; esta prctica contrara la obligacin preceptuada por la misma disposicin legal, que prev que en las sentencias "se analizarn las leyes en que se apoyen los razonamientos en que descanse la sentencia";
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Op. cit. Pginas 164, 165, 166 y 167.

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- inexistencia de referencias a las normas contenidas en tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, lo que: (a) convierte en letra muerta el art. 46 de la Constitucin en materias tan importantes como la vigencia efectiva de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o la Convencin sobre Derechos del Nio; y (b) hace difcilmente ejecutables ante los tribunales del pas las obligaciones internacionalmente contradas, como se demostr en la muestra con un conjunto de resoluciones emitidas por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo; - referencia a la ley, dentro del razonamiento del juzgador, como si en cada caso fuera menester aplicar apenas uno o dos artculos de un cdigo, y no como la puesta en juego, en el caso concreto, del conjunto del orden jurdico; en materia penal, esta tendencia se expresa en la inaplicacin de la parte general del Cdigo Penal; y - uso excluyente de la interpretacin literal de la ley, como nica forma pertinente en el razonamiento del juzgador, seguramente fundado en la creencia en que el texto legal no es portador sino de un sentido posible y que el rol correspondiente al juez es el de un mero aplicador, carente de responsabilidad innovadora o creativa. Se prescinde as de lo dispuesto por el art. 10 de la LOJ sobre criterios de interpretacin.319 Un cariz igualmente destacable est en relacin con la condicin, actitud y posicionamiento del juzgador. Dice el informe de Minugua: -El nivel profesional promedio que se revela en quienes formularon o aceptaron firmar las sentencias muestreadas puede calificarse como bajo. La falta de claridad en la formulacin de estas piezas, la dificultad para expresar el hilo conductor del razonamiento, los errores en el manejo de instituciones como posesin y propiedad, el concurso de delitos o la prueba testimonial, la prescindencia de la constitucin y los tratados internacionales, la reduccin del rol del juzgador al de un aplicador mecnico de leyes secundarias, son todos elementos que hacen pensar en un grado de profesionalidad bastante pobre en el juzgador. Esta afirmacin debe hacerse con una reserva, proveniente del hecho de que no todas las sentencias expresaron ese nivel; en la muestra hubo, ciertamente, sentencias bien formuladas, claras en cuanto a los hechos y slidas en cuanto a las normas utilizadas; pero fueron las menos. La constatacin mayoritaria -hecha sobre una muestra de casi 500 sentencias otorga base suficiente para pensar en la existencia de una clara tendencia en el sentido sealado. Esa baja calidad profesional guarda relacin congruente con algunos de los contenidos de la hiptesis de la cual se parti, formulada a partir de un trabajo de entrevistas con informantes calificados. De una parte, en cuanto jueces y magistrados redactan o firman piezas jurdicamente dbiles, queda en evidencia una calidad profesional que, como la experiencia investigativa de otros pases sugiere, responde usualmente a sistemas de reclutamiento que, como los que han estado vigentes en Guatemala, se basan en relaciones de amistad y/o mecanismos informales en los que prevalecen influencias de diverso tipo. De otra parte, los textos muestreados probablemente ponen de manifiesto que, tal como sugera la hiptesis inicial, en la actividad de sentenciar -que la ley reserva a jueces y magistrados- se produce una extendida delegacin de funciones en personal auxiliar; esta perniciosa prctica conoce en la calidad de las sentencias uno de sus ms nocivos efectos. - Un distintivo de la actuacin jurisdiccional promedio consiste en que el juzgador no parece hacerse cargo, a travs de ella, de los trminos de la realidad en la cual trabaja. Un ejemplo ilustrativo est dado por el alto nmero de sentencias proferidas respecto de un demandado en rebelda, sin que el conocimiento acerca del funcionamiento real del sistema de notificaciones en el pas le aconseje al juzgador valerse de medidas extraordinarias, pero legales, para asegurarse -en materias en las cuales hay un claro inters pblico, como la relativa a la filiacin y el estado civil de las personas- que el demandado no ha comparecido, citado que hubiese sido, voluntariamente.
319

Op. cit. Pginas 170, 171 y 172.

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Pero el caso ms general y grave es el relativo a la defensa. Aunque el anlisis efectuado no tom como base sino la resolucin judicial correspondiente al caso, y no se pudo recurrir al anlisis del expediente, del texto analizado flua en muchos casos la debilidad o ausencia de una defensa efectiva, tanto en materia penal como en las otras. En esas condiciones, mantener por sobre todo el criterio de que quien alega un hecho debe probarlo -conforme lo hicieron sentencias muestreadas no slo civiles sino, incluso, una penal-, equivale a dejar de administrar justicia. La renuncia al auto para mejor fallar fue la expresin en materia civil de esta actitud que deja de administrar justicia refugindose en un texto legal que sabe inoperante en las condiciones de la realidad; en materia penal lo fue la "falta de pruebas". En efecto, dadas (i) la debilidad investigativa en la capacidad instalada de las instituciones responsables, (ii) la renuencia a pedir que se rindan pruebas no ofrecidas por la parte acusatoria, y (iii) la desestimacin de los testigos vinculados al agraviado, la resultante tenda a una `falta de pruebas" destinada a desembocar en la impunidad. Los jueces no parecen haber reparado en que una posicin de este tipo, adoptada por ellos en el juzgamiento, da lugar a un producto judicial socialmente indeseable: que no se haga justicia; esto es, que el conflicto que se somete a los tribunales no alcance un resultado relativamente razonable, a travs de una sentencia que d fin a la controversia planteada. - Detrs del problema que se acaba de analizar est presente una actitud pasiva del juez que le impide asumir el papel que se espera de l, que no es el de aplicar la ley sino el de resolver adecuadamente las contiendas sociales. Esta actitud es la que se expresa cotidianamente en la negacin de responsabilidad, formulada de manera pblica por muchos jueces en Guatemala, con base en el criterio de que la responsabilidad acerca de las pruebas no es competencia judicial sino del Ministerio Pblico, en materia penal, o de la parte demandante, en los dems casos. La pasividad de aquel juez promedio, que se vislumbra como autor de las sentencias analizadas, se nutre de cierto desinters por aquello que es el ncleo esencial de su funcin y responsabilidad: administrar justicia. La expresin jurisdiccional de tal desinters es el formalismo; esto es, la consideracin preferente de formalidades que le ahorran ir al fondo del problema, como se detect sobre todo en materia contencioso-administrativa, expresa a cabalidad esta actitud. Pero la pasividad se manifest en todos los ramos, incluso el penal y tratndose de aquellos casos procesados bajo la legislacin anterior, que en los textos legales adjudicaba al juez un rol inquisitivo. - El peso de las formalidades adquiri importancia medular, para inclinar la decisin en un sentido contrario al que cualquier examen razonable del conflicto aconsejara, en varias sentencias analizadas en materia civil y correspondiente a todas las instancias. En este ramo, el juzgador dej de certificar lo conducente en diversos casos donde hubo evidencias de comisin de actos delictivos. En materia de familia, varios de los casos examinados anunciaron la existencia de cierta displicencia de parte del juez, expresada en la usual "falta de pruebas", que el juzgador opt por no subsanar mediante su propia iniciativa, pese al rol tutelar que la ley dispone para l en esta materia, otorgndole para ello expresamente facultades discrecionales. - En materia penal tambin sobresali, en las sentencias muestreadas, una actitud carente de compromiso jurisdiccional con el encargo social de castigar el delito. Apareci, en una porcin importante de casos, un juzgador que se desentenda manifiestamente de ese encargo, usualmente a partir de diversas vas -no siempre jurdicamente sostenibles- que desembocaban todas en la "falta de pruebas". Un conjunto de sentencias muestreadas, correspondientes a casos en los que hubo prueba suficiente o pudo haberla si el juez la hubiese ordenado, concluyeron en ese tipo de decisin absolutoria que, hoy en Guatemala, convoca el rechazo social. Idntica actitud asom en ms de la mitad de las sentencias examinadas en materia contencioso-administrativa. Mediante la atencin a un ngulo formal del problema, o desde argumentos centrados en cuestiones previas, el enfoque de estas resoluciones prefiri desatender los problemas de fondo sometidos a su conocimiento y restringirse a un enfoque similar al de la casacin que, en algunos casos, fue constreido a una supervisin del cumplimiento de formalidades. La actitud predominante entre muchos juzgadores, segn sus decisiones, parece ser la de llevar a cabo una tarea con cuyos objetivos finales no se hallan genuinamente comprometidos. De ah ese

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"salir del paso" que se adivina en la tendencia ritualista que, carente de una conciencia acerca del rol trascendente del que es responsable socialmente, se ampara en la formalidad para no administrar justicia. Este juzgador no parece entender su funcin como la de buscar a cada conflicto la mejor solucin posible dentro del ordenamiento jurdico vigente, sino como una consistente en hallar el reparo legal que lo excuse de dar esa solucin.320 Las investigaciones de Minugua pusieron de relieve el deplorable estado de la jurisdiccin guatemalteca que manifiesta una inquietante incompetencia en la oscuridad y engolamiento de las resoluciones, una relacin confusa e inadecuada de los hechos; la falta de precisa relacin del razonamiento judicial con las leyes y la recurrencia a formas utilizadas en otros procesos, no precisamente el stare decisis de la common law, que aqu se reduce a lo conocido como "machotes". Que no son sino textos de trmite utilizados frecuentemente en las resoluciones, que por generales desindividualizan el juzgamiento. En tales circunstancias, agravadas por hechos tales como que magistrados y jueces litigan, a veces en sus propios tribunales (en el Tribunal Constitucional el vicio ilcito adquiri magnitudes vergonzosas), instituciones como las precautorias tema de este estudio-, son convertidas en instrumentos de corrupcin. Se suma, a medida de aseguramiento de los componentes de la tragedia de la administracin de justicia, que esta se encuentra en manos principalmente de estudiantes de jornadas nocturnas, de igualmente precarias facultades de Derecho de universidades locales, en los cuales los jueces hacen descansar toda la tramitacin del proceso.

320

Op. cit. Pginas 174, 175, 176, 177 y 178.

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TERCERA PARTE

Captulo I El peligro de destruccin del proceso

68. La intensa promocin de la tutela urgente. La seguridad es un valor que se encuentra unido al Derecho, de manera firme, perenne, indisoluble. No es antojadizo, ni un valor menor o que se pueda despreciar o negociar. Su respeto y observancia viene a determinar que una sociedad se rija por el derecho o que viva en la opresin o la anarqua. Miles de aos transcurrieron para que este valor se desarrollara, fuera entendido, aceptado y concretado en las normativas de ciudades Estado y naciones. En las ltimas dcadas del siglo XX, sin embargo, ante una desesperacin por la tardanza del proceso, y la negacin de una justicia pronta y cumplida con el referente de las medidas precautorias- empez a emerger y difundirse la denominada tutela de urgencia. De esta se han hecho derivar otras de diferentes origenes, en una variedad dispuesta para diferentes casos, cuyas caractersticas pueden agruparse por perseguir los mismos fines con similar metodologa. Algunos ejemplos de la corriente de doctrina que defiende la tutela de urgencia tiene su asiento mayoritario en elaboracin colectiva, como las conclusiones 8 a 10 del XIX Congreso Nacional (argentino) de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes en agosto de 1997.321 Asimismo, el artculo 67 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: "En aquellos supuestos excepcionales en que: 1) se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; 2) su tutela inmediata es imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin; 3) no fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo; 4) si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contracautela. Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo responsabilidad del peticionante".322

321

Quevedo Mendoza (h), Efran Ignacio. Las medidas precautorias en el marco de la Teora General del Proceso. Mendoza, Argentina, 2001. Jornadas Preparatorias XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Rosario 1 al 4 de mayo de 2001. 322 Quevedo Mendoza (h), Efran Ignacio. Op. cit.

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En la Provincia de Buenos Aires se plante una reforma al Decreto Ley 7425 del 19 de septiembre de 1968, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, por la cual se incorporara la tutela anticipatoria. El texto de la propuesta es el siguiente:323 Artculo 1. Incorporase como Capitulo VI del Ttulo IV del Libro Primero de la Ley 7425 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -, el siguiente: Capitulo VI Tutela anticipatoria. Artculo 303 bis. Tutela anticipatoria. El juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvencin si: 1) Existe conviccin suficiente acerca del derecho invocado. 2) Se advierta en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptare en ese momento, se causara dao irreparable al peticionario. 3) Se efectivice contracautela suficiente, salvo en los casos en que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 200, el peticionario se encontrare exento de darla. 4) La anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisin no configurar prejuzgamiento, y el juicio seguir hasta su finalizacin. Al tiempo de la sentencia o durante la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipada podr quedar sin efecto. Artculo 303 ter. Procedimiento. Recursos. Modificacin. Solicitada la tutela el juez designar audiencia con carcter de urgente, a la que sern citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciacin, resolver. El rgimen de cumplimiento de recursos y las eventuales modificaciones de sustancia y contracautela respecto de las decisiones sobre tutela anticipatorio y medidas de efectividad inmediata ser el establecido para las medidas cautelares. Artculo 303 quater. Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en que concurran en modo evidente los siguientes requisitos: 1) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto. 2) Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin. 3) No fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo. Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante. Si el juez lo entendiere necesario requerir contracautela. (...)324
323 324

http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/..%5Cproyectos%5C05-06D14260.doc Fundamentos: La incorporacin que pretendemos realizar al Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia tiene por antecedente inmediato el proyecto de ley de reforma integral que tramita por expediente D 16/04-05 (reproduccin del D 3457/00-01 y del D 28/02-03), del cual hemos escindido, con variantes, los artculos ahora propuestos como modificatorios. El conjunto de las mejoras vertebradas en aquella iniciativa, constituyo el producto de la labor de adaptacin desarrollada por la comisin de Estudios del rgimen procesal Civil y Comercial constituida a partir de la resolucin N 32/93 de la Subsecretara de Justicia de nuestra provincia del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (l.993-l.994) integrada por los Dres. Rolando Arazi, Isidoro Eisner, Mario E. Kaminker y Augusto Mario Morello, autores intelectuales de la misma. Sobre la base de las investigaciones realizadas en esa Comisin y que finalizara en el Anteproyecto nacional, se adapto para la provincia un cuerpo similar que tuvo estado parlamentario a instancia de la elevacin que realizara el Poder Ejecutivo de aquel entonces (A-9/98-99), aunque no alcanz su concrecin legislativa, como tampoco lo hicieron los nuevos proyectos presentados y que ya fueron referenciados al inicio. Entendemos que las razones que entonces dieron origen a aquel proyecto se mantienen hoy inalterables y consecuentes con ello seguimos pregonando una modificacin integral de nuestra ley adjetiva, que sin desmedro de los atributos y logros de la vigente compatibilice sus normas al lgico transcurso de los aos y a la experiencia recogida en su largo andar. Para ello la mejor tcnica es la revisin total, nica capaz de mantener la coherencia y la armona que debe primar en este tipo de normas y que, obvia decirlo, debe producirse luego de un debate responsable, al cual debe convocarse a todos los sectores involucrados y escucharse la mayor cantidad de opiniones. El proceso de reforma debe ser el reverso del realizado para con el Cdigo de Procedimiento Penal (ley 11922). Mientras eso sucede, una modificacin como la ahora propiciada se impone en nuestro servicio de administracin de justicia. En los fundamentos del proyecto de reforma integral se deca que Corresponde insistir acerca de una verdad por todos padecida; la de que el sistema actual no funciona acorde con los reclamos y velocidad de la sociedad finisecular generando una aguda y desgastante tensin

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El artculo 232 bis del Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia del Chaco que seala en su texto: "Los jueces, a pedido fundamentado de parte respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y de que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a Derecho segn la legislacin de fondo o procesal. b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidades propias del proceso cautelar. d) Los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada, o excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo. e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin, que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente." La inequvoca caracterizacin de la institucin autosatisfactiva permite, segn Quevedo Mendoza, identificar algunos rasgos tpicos:
entre las solicitudes de los que demandan la solucin de controversias en el clima actual de las expectativas y la dinmica de los negocios, el modo en que le son brindadas las respuestas jurisdiccionales. Estas palabras tienen plena vigencia a pesar del tiempo transcurrido, y resulta elocuente sealar que la realidad por ellas plasmada se ha agudizado, tanto por la mayor demanda social como por la creciente necesidad que tienen los justiciables de dar solucin temporal adecuada a los conflictos que plantean. De ellos, aquellos que urgen que la tutela del derecho sea ejercida con prontitud no encuentran respuesta en el actual sistema, cuya propia estructura los excluye o limita de manera fatal, sin la consideracin que merecen. En ese sentido, los artculos propuestos incorporan dos nuevos instrumentos: la TUTELA ANTICIPADA, prevista en el desarrollo de una accin principal, y las MEDIDAS de EFECTIVIDAD INMEDIATA, que se agotan en la resolucin favorable al requerimiento. En ambos casos, los presupuestos de viabilidad resultan accesibles y claros, y del mismo modo preciso el desarrollo y sus ulterioridades, que guardan absoluto respeto por la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, que abarca tanto el derecho ser odo del demandado como del demandante. Se ha previsto, guardando relacin con el principio de inmediatez, que la intervencin del Juez sea preponderante en la decisin a adoptar, a travs de la audiencia que debe convocarse y su resolucin inmediatamente posterior. Teniendo en cuenta que el proceso es un mtodo por el cual un tercero resuelve un conflicto escuchando las razones de las partes involucradas en este, diversos factores (entre ellos la urgencia) puede justificar tanto una abreviacin de la audiencia cuanto un aplazamiento de ella, ya sea para asegurar la efectividad de la decisin que al fin se tome, ya sea para adelantar algunos de los contenidos mismos de esa decisin definitiva (Aproximaciones al razonamiento judicial en la tutela de urgencia, Andrea A. Meroi, JA 2005-II, pag. 21). Ese camino pretende transitar el proyecto. Cuadra sealar asimismo que otra de las razones que nos motivo a trabajar en la escisin del cuerpo general del texto que se somete a consideracin guarda relacin con una futura aprobacin de la modificacin integral del Cdigo. http://www.hcdiputadosba.gov.ar/..%5Cproyectos%5C05-06D14260.doc

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La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial.325 Es poco relevante la distincin de si la tutela de urgencia es o no cautelar aunque parece obvia una esencia pretendidamente precautoria-. Lo ms importante es el quebrantamiento del debido proceso, lo cual en rigor jurdico es inadmisible. Contina Quevedo Mendoza: Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal; su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial; tramitan inaudita et altera pars, es decir sin escuchar al recipiendario de la medida o bien previa audiencia en donde se limita a orlo; hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas...".326 Un acto supuestamente procesal realizado inaudita et altera pars es abiertamente inquisitorial y forma parte ms de una accin de fuerza que de un proceso garantista, sin que sus perniciosos efectos, en detrimento de derechos elementales del ser humano, sean aminorados por una fuerte probabilidad de que el derecho del postulante sea atendible. La preocupacin por eficientizar el proceso, por dems deseable, ha tenido diversas concreciones. As, el Gobernador de la Provincia del Chubut en la Patagonia argentina, expona en un discurso oficial, en marzo de 2002 la reforma procesal impulsada: Como es de conocimiento de los Seores Diputados, fue completada el ao pasado la redaccin del Cdigo Procesal Civil y Comercial que toma la estructura del Cdigo Modelo para Amrica Latina redactado por juristas uruguayos y aprobado en las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal de Ro de Janeiro, de 1988. Este Cdigo ya tiene una vigencia de 12 aos en la Repblica Oriental del Uruguay con notable xito y la versin nacional fue redactada por los reconocidos profesores: Augusto Mario Morello, Roland Arazi, Mario Kaminker e Isidro Eisner -notable jurista desaparecido no hace mucho tiempo- y fue adaptado a la Provincia del Chubut por una Comisin de Jueces encabezada por el Dr. Carlos Alberto Velzquez, quien es Juez de Cmara de la circunscripcin judicial con asiento en Trelew. La idea fuerza ms importante es salir de los procesos "desesperadamente escritos" como deca Couture "lentos, pesados, burocrticos, a veces alejados de la realidad", a travs de la inmediacin, es decir, la presencia en las audiencias del Juez y las partes, terceros, testigos, peritos y dems partcipes del proceso; la introduccin de una marcada oralidad en el perodo de prueba y alegatos, cumpliendo de tal forma con lo previsto en el art. 172 de la Constitucin Provincial, una mayor actividad de oficio que permite prescindir del instituto de la Caducidad de Instancia en esta etapa, y lo que es fundamental, la concentracin, que permite un achicamiento de plazos para resolver los conflictos en menor tiempo, sabiendo que una de las crticas
325 326

Op. cit. Conclusiones XIX Congreso de D.P.,Corrientes. Citado por Quevedo Mendoza, Op. Cit.

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ms fuertes al sistema actual est referida justamente al retardo que ocurre en los juicios y que evita su pronta finalizacin. Es muy importante para avanzar sobre la transformacin, la Ley que aprob esta Legislatura, por la cual crea el Fuero de Ejecucin; esto permitir dividir los juicios de conocimiento de trmite con marcada oralidad, de los juicios ejecutivos, los que naturalmente son escritos. 327 Al margen de las objeciones de forma y de fondo que podran hacerse en rigor cientfico jurdico, a los cdigos modelo, por una eventual propensin asistmica, a la lesin del debido proceso y al Estado de Derecho, y al desprecio por el monopolio legislativo que contempla la separacin de poderes y la ciertamente decadente soberana, base del sistema poltico representativo que sostiene la democracia, coincidimos con la alusin a Eduardo Couture. La lentitud, la pesadez, la burocratizacin y la negacin de la realidad que se percibe en el proceso, en la tradicin jurdica romano-germano-cannica, que es la nuestra, resulta un hecho innegable y gravoso que es preciso enfrentar.

69. Vertientes de la denominada tutela anticipada. Como derivado de la tutela urgente, la sentencia anticipada es vista en dos vertientes: la provisoria, que

corresponde a una cautela material; y la definitiva, que se consigue a travs de un proceso calificado de urgente, que a su vez se concreta en procesos de conocimiento, abreviados, sumarios y sumarsimos. Tambin en procesos especiales, interdictos y amparo. Y en procesos monitorios.328 En todo caso, la proteccin cautelar es

bsicamente instrumental, como fue postulado por los ms relevantes doctrinarios que la han impulsado, que formalizaron la distincin entre las de orden conservativo y las de orden innovativo. Empero, una parte de la elaboracin doctrinaria del siglo pasado se concentr en no contentarse con asegurar la eficacia de una sentencia eventual favorable y, audaz y peligrosamente, se propuso el adelanto de la ejecucin misma, en lo que se promociona como sentencia anticipada. As, al grito de ser justicia se lee: (...)nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada. Ello condujo a la bsqueda de nuevas y diversificadas tcnicas adaptadas a las caractersticas y exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognicin comn resulta estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen as, tanto en el mbito nacional como en el Derecho comparado, las tutelas de urgencia o, como se las denomina en nuestro medio, los procesos urgentes. La nota caracterstica de tales procesos es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que conduce a reducir la cognicin y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar una tutela eficaz
327

Reforma Procesal Civil. Discurso pronunciado por el Dr. Jos Luis Pasutti en su carcter de Presidente del Superior Tribunal de Justicia ante la Honorable Legislatura del Chubut, segn manda el art. 181 de la Constitucin Provincial, durante el mes de marzo de 2002 328 CAMPS, Carlos E. La proyectada recepcin legislativa de la tutela anticipada, JA, 1999-III-1091 y ss. Citado por Meroi, Andrea en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/684/532

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(DE LOS SANTOS, Mabel Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, FUNDESI, Escuela Judicial, Procesos urgentes, clase del 10-4-00).329 Mas adelante, Alsina, Palacios y Noro Villagra se adhieren a la precisin de la tutela anticipatoria, hacindola particular mediante un conocimiento judicial sumarsimo. Esto dicen: (...) la tutela anticipatoria es una de las tutelas diferenciada de urgencia que, con base en una cognicin sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensin, otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material (PEREZ RAGONE, lvaro. Introduccin al estudio de la tutela anticipatoria, Jurisprudencia Santafesina, N*26, p.38). Anticipacin significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva. Es verdad que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las medidas cautelares tpicas: 1) Ambas son importantes instrumentos para la efectividad del proceso (asegura la idoneidad del proceso la tutela cautelar- y adelanta la provisin de lo solicitado por el actor anticipacin de tutela-); 2) no producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una cognicin necesariamente sumaria; 3) no causan instancia ya que exigese reversibilidade jurdica a quaisquier provimentos a lide, sejam antecipatrios, sejam cautelares; 4) son de ejecutabilidad inmediata. (BOMFIM MARINS, Victor A.A., Aspectos Polmicos da Antecipacao de Tutela, XXIII, Antecipacao da Tutela e Tutela Cautelar, p. 563/7). Acerca de los caracteres propios de las cautelares; esto es, la flexibilidad, el dictado inaudita et altera pars y el grado de conocimiento judicial para decretarlas, se realizan distinciones: la tutela anticipada, exponen sus adherentes, se constituye del pedido formulado en inicio y puede ser anticipada parcial o totalmente. Producindose una identidad entre la tutela pasible de identificacin y el requerimiento del actor, dado que el juez no tendra por qu pronunciarse ni ultra ni extra petita. La benevolente condescendencia con los lmites procesales llega a la exigencia de vincular el contenido del pedido con la resolucin del juez, para la anticipacin de la tutela; por lo que no puede hacerse un reemplazo por tutela diferente a la requerida, lo que elimina la condicin de medida flexible.
330

En la denodada bsqueda de cuadrar el crculo, se

llega afirmar, contra lo obvio que por estar en litigio, la negacin del auditor altera pars no se da (el subrayado no pertenece al original): (...) Cabe tambin sealar que esta medida no se decreta inaudita parte, sino, por el contrario, luego de trabada la litis. Por ltimo debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya apariencia de dao irreparable o de difcil reparacin y habr tambin probabilidad de ineficacia de la sentencia final. Es decir que, a diferencia de las cautelares tpicas, no requiere slo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza como sucede en la sentencia definitiva, sino que es menester un estado de conocimiento intermedio que se ha dado en llamar certeza provisional. En este sentido, Roberto Berizonce -en su
329

GOMZ ALSINA, Martha. PALACIOS, Carmen Elisa. NORO VILLAGRA, Jorge.Medidas cautelares: Tutela anticipada. http://www.robertexto.com/archivo14/tutela_antic.htm 330 GOMZ ALSINA, Martha. PALACIOS, Carmen Elisa. NORO VILLAGRA, Jorge. Op. Cit. http://www.robertexto.com/archivo14/tutela_antic.htm

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artculo Tutela anticipada y definitoria publicado en J.A. 1996- IV- 741- seala que esta medida otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de atender principalmente a la naturaleza de la relacin sustancial en cautela de la cual es solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violacin; la realidad del dao que la negativa de la medida podra producir a la parte; apreciar si la tutela normativa originaria y las medidas conservatorias tpicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el dao; y todas las dems circunstancias que le llevan a la conviccin de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisin de mrito es necesaria y urgente para prevenir el dao o hacer cesar la continuidad de la lesin. En sntesis, medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfaccin inmediata total o parcial de la pretensin contenida en la demanda cuando de la insatisfaccin pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera: 1) prestacin de contracautela; 2) que los efectos de la resolucin anticipatoria sean fcilmente reversibles; 3) prueba inequvoca de la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posicin del requirente sea la jurdicamente correcta; 4) la concurrencia de una suerte de plus del requirente por sobre el peligro en la demora corriente en las medidas cautelares. En efecto: aqu se exige, adems, la existencia de una situacin conexa que aqueje al requirente (riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difcil reparacin o la circunstancia de que resulte ser vctima de un abuso de derecho de defensa por parte de la contraria) (PEYRANO, Marcos L., La sentencia anticipatoria y su aplicacin inmediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luz, diario La Ley, 30-3-99, p.1.) 331 Subrayamos en el texto anterior la afirmacin de que la tutela anticipada no se decretaba inaudita parte por que se hace luego de trabada la litis, lo cual nos parece un disparate. Precisamente trabada la litis, el juez sin observar el debido proceso de las garantas constitucionales, en una providencia, sin or a la otra parte, resuelve contra uno de los justiciables. La igualdad de las partes, su igual tratamiento del tercero en ejercicio de la jurisdiccin, y la debida audiencia son garantas del proceso, sin que sea excusable, en ninguna circunstancia su inobservancia jurisdiccional. Recurrentemente, un socorrido argumento, esgrimido por siglos es que la justicia es lenta y siempre llega tarde. Ciertamente, ms que una vaca reflexin o una recurrente exposicin de una infamante circunstancia, es una situacin que conspira contra el Estado de Derecho, una lacerante y permanente realidad en relacin a la administracin de justicia. Pero hemos de insistir en que dependiendo de cmo se enfrente el problema se tendr el tipo de resultado: un desafo a la certeza jurdica y el Estado de Derecho, con un inimaginable empeoramiento de la administracin de justicia (que podr ser definitiva injusticia) en el caso de los institutos estudiados. O, en el marco de la seguridad jurdica, un eficiente y breve proceso con las garantas constitucionales para los justiciables, que para cumplir con ese objetivo no tiene por qu ser eterno. El asunto no es fcil, obviamente. Pero de cmo se subordine la probable solucin al Estado de Derecho podr medirse el resultado.
331

Ibdem

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70. Los propuestos ejes del proceso civil. Dos valores importantes son esgrimidos como argumento para una propuesta de reforma procesal, en modificacin esencial del proceso. Esto es, la eficacia y la economa. Las vas planteadas para conseguir estos objetivos son las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, las denominadas sentencias econmicas y el proceso monitorio.332 La ms slida prueba de la pretendida utilidad de estos institutos viene dada por su instauracin en la ltima dcada, en algunos pases, alegando en su favor que pueden adecuarse con facilidad a cualquier mtodo de debate, oral o escrito. En efecto, en el Cdigo Procesal Civil de 1973 (Artculo 796 al Artculo 888), Brasil recepcion la doctrina italiana en lo relativo a la tutela cautelar desarrollada por Chiovenda, Calamandrei y Carnelutti, considerndola un tertium genus de proceso. Se le atribuy un carcter instrumental y provisional y de una base de cognicin sumaria, destinado a evitar un dao suficiente como para comprometer la tutela jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecucin abierto o que esta por abrirse. La Lei No 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Institui o Cdigo de Processo Civil fue reformada por la Lei N 8.952, de 13 de dezembro de 1994 y en ella se altera dispositivos do Cdigo de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar, segn la publicacin oficial. La norma relacionada qued en vigencia de esta forma: Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. 4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento.333 "El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la peticin inicial, desde que, existiendo prueba inequvoca, se
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PEYRANO, Jorge W. Sentencia anticipada. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil. Sin identificacin de edicin. Argentina. Editorial Runbizal-Culzoni. 2000. Pgina 15 y ss
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8952.htm#art273

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convenza de la verosimilitud de la alegacin y: I. Exista fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; II. Est caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propsito retardatorio del demandado. 1. En su decisin de anticipacin de la tutela, el juez indicar de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2. No se conceder la anticipacin de la tutela cuando haya un peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado (...)". (ut supra 38). Como est redactada la norma, habra suficientes elementos de convencimiento en el juez, como para dar por terminado el proceso. Pero lo que se obvia es que, precisamente por la dificultad en probar los hechos es que fue instituido el proceso. La exigencia de una prueba inequvoca posee una contundencia legal interesante de examinar a una luz epistemolgica y de acceso al conocimiento de la verdad.

71. La aspiracin de conocimiento de la realidad. En la doctrina de nuestra tradicin jurdica, se ha puesto de manifiesto que fuera de indagacin propia, que le est vedada- el juez comparte con los cientficos el desafo de adquirir el conocimiento de algo (las pruebas) por medio del anlisis y el estudio. Ciertamente, los cientficos tratan de describir, explicar y predecir los hechos que ocurren en el mundo. En contraste, los jueces buscan establecer si realmente ocurrieron ciertos hechos relatados dentro del proceso, para tomar sus decisiones y resolver los casos de acuerdo con criterios previstos en la ley. La posibilidad de conocer la realidad es, por tanto, un presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos de la forma en que normalmente entendemos su responsabilidad.334 Pero mientras que en la filosofa de la ciencia se ha planteado la posibilidad del conocimiento general y la metodologa para esto, los filsofos del Derecho, y en general, los juristas, centraron su atencin preferente en los problemas de interpretacin de las normas, ms que por el acceso al conocimiento de las pruebas.335 La tarea hermenutica no lo es, sin embargo nicamente de las normas; se extiende a las pruebas, cuya apreciacin y calificacin viene a ser una suerte de interpretacin. De ah que cualquier tratado de Derecho probatorio tendra que empezar

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GONZLEZ LAGIER. Daniel. Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial. Facolt Di Giurisprudenza . Universit degli studi di Genova. Italia. 2000 http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2000/gonzales.pdf 335 Ibdem.

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por el conocimiento de Leibniz,336 quien en su legado dej sentadas bases para la interpretacin de la prueba presentada en juicio. La demostracin, entonces, permite ver la relacin entre ideas y hechos. La probabilidad no es ms que apariencia de dicha relacin, que es tanto mayor cunto las pruebas sean slidas y accesibles al pleno conocimiento del juez, que va desde la seguridad hasta la conjetura, la duda y la desconfianza.337 Leibniz, que vio en toda forma de los procedimientos de justicia, una especie de lgica aplicada a las cuestiones de derecho, conceba que los grados de probabilidad, presuncin, conjetura e indicio con los que se percibe la prueba, admitan ser clasificados en orden a la conviccin que producen. Calific la notoriedad, como lo que no necesitaba ser probado. Pas luego a las que llam pruebas enteras, que eran sobre las que caba pronunciamiento, principalmente en materia civil; no as en penal, que requera de pruebas ms que plenas. Cit luego las pruebas plenas ordinarias. A continuacin las presunciones, pruebas plenas provisorias y por tanto sujetas a demostracin contraria. Seguidamente, pruebas ms que semiplenas, que necesitan de un juramentum suppletorium. Otras, menos que semiplenas, que requiere de un juramento que las niegue, el juramentum purgationis. Y finalmente, las conjeturas e indicios.338 Es resaltable, en la elaboracin de Leibniz, la exposicin de una amplia posibilidad de pruebas, que insinuara la necesidad de que tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora requieren una calificacin sustentada del grado de conviccin que provocan en el juez, referida a hechos concretos y objetivos. De ah que es sugestiva la afirmacin de Gonzlez Lagier, en torno al requisito de que la justificacin de una decisin judicial no slo abarque las cuestiones de Derecho relacionadas con el caso, sino tambin las cuestiones de hecho.339 El doctrinario se explaya: Esta es una tendencia que ha comenzado a invertirse, y cada vez es menos extrao encontrarse con trabajos sobre el razonamiento judicial en materia de hechos. Muchos de estos trabajos comienzan
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Gottfried Wilhelm von Leibniz (1 de julio, 1646 - 14 de noviembre, 1716) fue un jurista, filsofo, matemtico y poltico alemn nacido en Leipzig en julio de 1646. Educado en leyes y filosofa, Leibniz descubri el clculo, independientemente de Newton, y su notacin es la que se utiliza. Invent el sistema binario, en que se basan casi todas las arquitecturas de computacin actuales. Escribi sobre poltica, leyes, tica, teologa, historia y filologa, e incluso versos ocasionalmente. http://es.wikipedia.org/wiki/Gottfried_Leibniz 11 diciembre de 2006. 337 LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm von. Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano. Edicin preparada por J. Eheverra Ezponda. Espaa. Editora Nacional. 1977. Pgina 556. 338 Op. cit. Pgina 565. 339 GONZLEZ LAGIER. Daniel. Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial. Op. cit.

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plantendose algo que sorprendera o incluso irritara a los juristas ms tradicionales y al profano: Es posible un conocimiento objetivo de la realidad? Se puede permitir que los filsofos duden de esta cuestin (al fin y al cabo, son filsofos y siempre estn en las nubes), pero tambin los juristas (que deben tener los pies firmemente apoyados sobre la realidad)? Acaso la labor de resolucin de conflictos no presupone, como hemos dicho antes, la posibilidad de describir fielmente los hechos que ocurrieron y que generaron el conflicto?340 72. Las razones contra la verdad en el proceso. En el mbito del Derecho, al menos tres razones - tericas, ideolgicas o tcnicas- han sido esgrimidas para tratar el papel de la verdad en el proceso (verdad como correspondencia con la realidad). Estas son: Las razones tericas, que suelen ser parte de un escepticismo filosfico que niega la posibilidad del conocimiento en general (y no slo del conocimiento, en el caso del juez). Las razones ideolgicas son de diversa ndole, como corresponde a la ideologa. Unas, estn fundamentadas en la idea de que la verdad no debe ser perseguida en el proceso, ya que resulta imposible llegar a ella. Otras proclaman que es objetivo del juez establecer la verdad de las cosas, dentro o fuera del proceso. De esta, socorrida por la falta de entendimiento procesal, no nos ocuparemos ante su ausencia de seriedad jurdica. Lo que persiste, en aquellas fundamentadas en la idea de que la verdad no debe ser perseguida en el proceso, por lo tanto, es el valor de paz social, como propsito teleolgico. Pero an as, para que la administracin de justicia sea lo que proclama, y no quede desvirtuada, debe basarse en el establecimiento de la verdad de las afirmaciones de los justiciables, estrictamente en el marco del proceso. El derecho, se ha dicho, es lenguaje. Por lo tanto, los hechos son llevados a proposiciones, que son las presentadas y conocidas dentro del proceso y que son susceptibles de falsedad o veracidad. La prueba, por esa razn, es un instrumento de averiguacin de la verdad de los enunciados sobre los hechos. Pero, obviamente, la determinacin procesal de la verdad tiene lmites diversos, que conciernen a la ley, la disposicin de quien ejerce la jurisdiccin y los planteamientos mismos de las partes. El llamado cognoscitivismo acrtico concibe la prueba judicial como un proceso guiado por reglas seguras que permitiran obtener resultados incuestionables, con lo que desaparece la diferencia entre el hecho probado y el hecho verdadero. Es la idea de los modelos de prueba tasada, contenida en la ley. Pero tambin la de la libre conviccin del juez que prev la obtencin de una impresin inmediata, directa y personal en
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Ibdem.

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virtud de la inmediacin judicial-, lo que provoca una certidumbre del juzgador, que no es discutible, ni justificable racionalmente. En la recurrencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, que se funda como todo instituto inquisitorial en el amplio arbitrio del juez, eso ocurre. Y esa es la base de toda tutela de urgencia, que es objetable por motivo de la destruccin del debido proceso. En cualquier caso, una decisin judicial no puede alcanzar la justicia si est fundada en una comprobacin errnea de los hechos, que es la razn primera y ltima de la existencia del proceso. La ligereza de conocimiento, sobra la base de una cierta apariencia de buen fundamento en la peticin de una de las partes, o un esgrimido peligro en la demora, en general, estimulan e inducen el error de apreciacin de los hechos por parte de un juez. Nada que no se advierta en confrontacin con la realidad. Las razones tcnicas, por ltimo, se basan en la imposibilidad fctica de encontrar la verdad a travs del proceso, bien porque el juez no puede tener un conocimiento directo de la realidad, o bien por limitaciones de tiempo o circunstancias de esta ndole.341

73. Intentos por una teora del conocimiento judicial. Pensadores como Gonzlez Lagier han trabajado modelos de epistemologa judicial buscando proponer las bases de una teora del conocimiento especialmente en lo que atae a la objetividad de los hechos que podra ayudar a evitar ciertos errores bsicos (como la suposicin de que los hechos son datos brutos que la realidad impone) y contribuir a que sus argumentaciones en materia de hechos sean ms slidas.342 No es que exista una epistemologa especfica del proceso judicial, sino que el autor cree que los jueces deben asumir simplemente una epistemologa de sentido comn, aunque no ingenua como mtodo del conocimiento de las pruebas. En adicin y en consecuencia, las resoluciones judiciales, para que sean justas, tienen que ser la expresin del ms objetivo y recto discernimiento judicial, ajeno a especulaciones supuestas, conjeturales o indiciarias donde sean respetados los principios procesales. Tales resoluciones y el camino que ha de prepararlas deben expresar el respeto sumo por los derechos fundamentales de ah el rechazo a las suposiciones, conjeturas o indicios, por si slos-. Por lo que es de inters general que no se produzcan violaciones que atenten contra el equilibrio de los sujetos procesales, toda vez que las voluntades que confluyan han de
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Ibdem. Ibdem.

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intervenir en armona con los postulados esenciales de un Estado Constitucional, democrtico, pluralista y tolerante.343 El planteamiento de la tutela de urgencia, como vimos ya en la legislacin brasilea vigente, se sustenta en una incontrovertible prueba, que entonces reducira, sustituira o eliminara- al boni fumis iuris para dejar nicamente la procedencia de la resolucin judicial, en aquellos casos en los que se contar con prueba palmaria. No parece que esa haya sido la idea del legislador brasileo, sino que a sabiendas de la fragilidad e ingarantismo de la institucin, quiso dotarla de una fuerza artificial, que la convierte en cosa diferente a la inicialmente proyectada. La profesora Andrea Meroi expone a propsito de esto: Para los comentadores de la ley brasilea, a fin de despachar una sentencia anticipada es menester la prueba inequvoca, que caracterizan como aquella capaz de convencer al juez aplicando las reglas comunes de la experiencia; se trata de prueba tan robusta que infunde en el espritu del juez un sentimiento de certeza y no de mera verosimilitud. 344 En sentido probatorio, la misma autora recuerda los modelos probatorios integrados en la tipologa utilizada en la common law. (...) desde el derecho anglosajn se sealan tres estndares de prueba: preponderance of the evidence (primer grado de convencimiento judicial, si bien insuficiente para liberar de toda duda razo-nable, suficiente para inclinar la decisin en un sentido ms que en otro) , clear and convincing evidence (segundo grado de convencimiento judicial, que indica que el hecho a probar es altamente probable o razonablemente cierto) y evidence beyond reasonable doubt (tercer grado de convencimiento judicial, estndar utilizado para decidir si el reo es culpable) . Algunos autores equiparan la evidencia requerida para el despacho de una tutela de urgencia a la clear and convincing evidence del common law.345 El problema, no obstante, no es el de la homologacin de la potestad conferida al juez, a una forma de juzgamiento en otra tradicin jurdica que la contempla desde su gnesis, sino la aceptacin de que en el modelo romano-germano-cannico juegue un rol ms activo, con una discrecionalidad que comprometa su imparcialidad e impartialidad en el proceso. Y comprometa la separacin de poderes, que es base del sistema poltico-jurdico. Y que adems, genere inseguridad jurdica y que las partes estn no bajo una previsible jurisdiccin conforme a ley anterior, sino a merced de un amplio arbitrio del juez. En adicin, se plantea un grave problema gnoseolgico al

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AGUDELO RAMREZ, Martn. Una propuesta de enseanza del Derecho Procesal para la sociedad del nuevo milenio. Ponencia presentada el Congreso Internacional de Derecho de la Universidad Central de Chile sobre "el rol del abogado y los estudios juridicos". Santiago de Chile, 26/30 de agosto de 2002
344

MEROI, Andrea. Aproximaciones al razonamiento judicial en la tutela de urgencia . Argentina. Lexis Nexis, JA, 2005-II, fascculo 11 (15.06.2005). 345 Ibdem.

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prever el decreto judicial de la tutela urgente a partir de prueba inequvoca susceptible de calificar en forma ligera y superficial, lo que se antoja una abultada contradiccin. La doctrina ha debatido por muchos aos, el grado de intervencin y discrecionalidad que debe tener el juez en el proceso. El debate se acentu al grado de necesitar una forma de calificacin para la mayor ingerencia judicial, optndose por la denominacin de activismo. Frente a la posicin de reducir al juez a la funcin secular reconocida en la tradicin jurdica romano-germano-cannica, que es de un funcionario pblico que solamente aplica la ley. Esta es la que ha recogido el garantismo por el resguardo de los derechos y dignidad humanos y la certeza del Derecho. En los desaparecidos Estados socialistas, el juez como funcionario gubernamental deba decidir en los procesos, contara o no con ley. No recurriendo a la plenitud del Derecho para aquellos casos de lagunas legales, sino siguiendo las rdenes y lineamientos del rgimen. El ciudadano permaneci siempre indefenso ante la omnipotencia del gobierno, que se materializ a travs de la conducta del juez, que actuaba en nombre del Estado. Por otra parte, es una realidad que los motivos de litigio, como hechos llevados a juicio, estn lejos de ser claros. Si lo estuvieran, probablemente no habra pleito. La bsqueda de la verdad, por otra parte, no es un propsito del proceso (sino como con madurez intelectual y jurdica reconoce una parte prominente de la doctrina, solamente el mantenimiento de la paz social). An as, las pruebas que se presentan dentro del proceso aspiran, estas s, a ser verdaderas y, por lo mismo, a ser conocidas fiablemente por el juzgador, en quien constituiran piezas de plena conviccin. Tema amplio del Derecho probatorio, la dilucidacin del valor que se le puede asignar a las pruebas niega en s el aserto de que en el transcurso del proceso, o sea antes de concluirlo y a veces al comenzarlo- pueda el juez decretar una tutela urgente, cumpliendo la exigencia de existencia de una prueba inequvoca. Replantear el problema de la verdad, desde una perspectiva epistemolgica parece entonces oportuno. Por el propsito procesal, por la valoracin imprudentemente veloz de las pruebas, en el denominado proceso urgente y en toda medida cautelar. Por la lesin del Debido proceso de las garantas constitucionales, en fin.

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74. Jenfanes y la verdad. A los 25 aos, en el 546/5 a.C., Jenfanes debi salir de su ciudad natal, Colofn346, por la ocupacin de los Medos de los territorios de Asia Menor de la hlade. Comenz un prolongado perodo errante, al que ayud su gran longevidad: vivi unos 92 aos, privado de su patria por los invasores de Oriente. Pensador muy crtico, maestro de la sospecha como le han denominado algunos347, Jenfanes fue un pensador lcido, cuyos pulidos argumentos podran evocarnos a Jorge Luis Borges. Fue sin embargo, abiertamente crtico, mordaz, vigoroso en su sorprendente brevedad. Sus ideas acerca de la verdad y su crtica al antropomorfismo de la religin son perdurables. En cuatro versos, en el original griego, Jenfanes esboza su teora crtica del conocimiento: (186) Ningn hombre conoci ni conocer nunca la verdad sobre los dioses y sobre cuantas cosas digo; pues, aun cuando por azar resultara que dice la verdad completa, sin embargo, no lo sabe. Sobre todas las cosas (o sobre todos los hombres) no hay ms que opinin.348 Karl Popper, uno de sus principales seguidores, hizo suyo el pensamiento prudentemente escptico de Jenfanes, de quien resalta que los versos anteriores (a los que da otra traduccin que omitimos para seguir una versin clsica) contienen algo ms que una teora del carcter conjetural del conocimiento humano. Contienen, segn el pensador austriaco, una teora del conocimiento objetivo, pues Jenfanes ensea que, por ms que lo que yo diga pueda ser verdad, ni yo ni nadie sabr que es verdad.349 Lo que significa que la verdad es objetiva: la verdad es la correspondencia con los hechos de lo que se afirma o niega, sea conocida o no la existencia de tal correspondencia. Lo cual, a su vez, significa que la correspondencia es

independientemente de lo que se conozca, dado que la verdad es objetiva; la verdad o falsedad de lo que se diga depende slo de los hechos, como en el proceso ocurre con las pruebas. Segn Popper, los versos contienen otra teora importante, una pista acerca de la diferencia entre verdad objetiva y certeza subjetiva, pues aunque se exprese la verdad ms perfecta, no puede saber con certeza tal hecho, sino que slo se puede conjeturarlo. As que tal vez conozcamos la verdad en un sentido hipottico de
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KIRK, G.S., RAVEN, J.E., SCHOFIELD, M. Los filsofos presocrticos. 2da reimpresin de la Segunda edicin. Traduccin de Jess Garca Fernndez. Espaa. Editorial Gredos. 1987. Pgina 240 y ss. 347 LORITE MENA, Jos. Jenfanes y la crisis de la objetividad griega. Primera edicin. Colombia. Carlos Valencia Editores. 1986. Pgina 97. 348 KIRK, G.S., RAVEN, J.E., SCHOFIELD, M. Op.cit. Pgina 262. 349 POPPER, Kart. El mundo de Parmnides. Sin identificacin de edicin. Traduccin de Carlos Sols. Espaa. Editorial Paids. 1999. Pgina 72.

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conocer, pero no podemos saber que la hemos alcanzado. No hay un criterio infalible de verdad. Nunca, o casi nunca, podemos estar realmente seguros de no andar errados; nuestras razones jams son plenamente suficientes, aclara Popper.350 Jenfanes es analizado en otros dos versos de DK 21B38: Si Dios no hubiera decido hacer la amarillenta miel. Ms de uno pensara que los higos son mucho ms dulces. Dice Popper351 que se ha de aadir mentalmente a estos dos versos, ms dulces de lo que ahora le parecen los higos, ya que la comparacin con la miel reduce el impacto de la dulzura de los higos. Si se hace esto, prosigue Popper, uno se ha visto llevado a ser mentalmente activo, lo cual constituye uno de los objetivos de un maestro que quiera ilustrar a sus estudiantes.352 En cuanto a la parbola, se ha dicho que Jenfanes enseaba el relativismo epistemolgico. Popper disiente, porque segn dice se trata de un relativismo psicolgico: al tratar de juzgar la realidad (la realidad objetiva) no olvide, nos recuerda repetidamente, que su reaccin inmediata est frecuentemente teida de comparaciones. Por ejemplo, 100 dracmas son mucho cuando se esperan 20, aunque resultan frustrantes si se esperan 200. Pero objetivamente, son lo mismo en ambos casos.353 De tal forma que si se busca el conocimiento del mundo objetivo, conforme a Jenfanes, conzcase a s mismo y desconfe de sus impresiones. Se trata obviamente de una versin temprana del empirismo crtico explicado mediante ejemplos fciles.354 Popper resume la teora de Jenfanes acerca del conocimiento humano en los siguientes puntos: 1. Nuestro conocimiento consta de enunciados. 2. Los enunciados son o bien verdaderos o bien falsos. 3. La verdad es objetiva. Es la correspondencia del contenido de un enunciado con los hechos. 4. Aunque expresemos la verdad ms perfecta, no podemos saberlo; esto es, no podemos saberlo con certeza. Nunca podremos tener razones suficientes. 5. Dado que, en el sentido usual de la palabra, conocimiento significa conocimiento cierto, no puede haber conocimiento. Slo puede haber conocimiento conjetural, pues todo no es sino una maraa de sospechas.

350 351

Op. cit. Pgina 73. Op. cit. Pgina 71. 352 Ibdem. 353 Ibdem. 354 Ibdem.

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6. Mas en nuestro conocimiento conjetural puede haber progreso hacia algo mejor. 7. Un conocimiento mejor es una aproximacin a la verdad. 8. Pero siempre ser conocimiento conjetural, una maraa de sospechas.355

75. Relacin e interaccin con la objetividad. Popper estudia el principio de demarcacin, el rechazo a la induccin-modelo alternativo de la deduccin- y el falsacionismo; que estn relacionados con la objetividad de forma directa. La interaccin de estos tpicos con la objetividad se identifica as: El problema de la induccin. La vida cotidiana lleva al hombre a que por hbito o costumbre se anticipe a hechos, e intente interpretar sucesos pasados a partir de las enseanzas de las experiencias pasadas, en mltiples ocasiones, las predicciones resultan acertadas, pero ello no da certeza a la validez universal del mtodo. La induccin tampoco es un punto que permita la distincin entre ciencia y no-ciencia, una vez que la verificacin por induccin es una verificacin limitada a los hechos observados y no puede pretenderse la universalizacin de las regularidades observadas con sentido universalista; en tal sentido la induccin no es el mtodo que permite la distincin entre la ciencia y la metafsica. La razn de ello es que el concepto positivista de significado o sentido (o de verificacin, o de confirmacin inductiva, etc.) es inadecuado para permitir esta demarcacin, simplemente porque no es necesario que la metafsica carezca de sentido para que no pueda ser ciencia.

76. Criterio de Demarcacin. El problema de la demarcacin preocup a filsofos desde Bacon, y desde entonces se crey que el mtodo experimental inductivo es el mtodo de la ciencia y que la distingue de la metafsica; entendiendo que la objetividad es utilizar el mtodo de la ciencia para descubrir sus verdades. Popper nunca acept tal concepcin, y por el contrario propuso la refutabilidad como criterio de demarcacin, ya que un sistema slo debe ser considerado cientfico si hace afirmaciones que puedan entrar en conflicto con las observaciones y la manera de testar un sistema es tratando de crear tales conflictos; es decir, tratando de refutarlo. As, la testeabilidad es lo mismo que la refutabilidad y puede ser tomada igualmente, por lo tanto, como criterio de demarcacin. El enfoque crtico entonces es la esencia de un mtodo cientfico, la crtica es gradual, todos los intentos de testar una teora no son de igual dimensin, algunos son ms
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Op. cit. Pgina 74.

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rigurosos y exigentes que otros, las teoras ms precisas tienen un mayor riesgo potencial de ser testadas, pero si no es testada tal teora despus de originales y sinceros intentos de falsacin, la teora ser ms firme y slida, no por ello verdadera en trminos absolutos. Lo que permite afirmar que la objetividad tambin es cuestin de grado, las de mayor grado de objetividad son las que se someten de forma ms riesgosa a genuinos exmenes de falsabilidad y otras teoras que son objetivas en un menor grado tienen predicciones menos riesgosas, lo que hace que objetivamente tengan menor nivel.

77. La Falsacin. Frente a la imposibilidad lgica de la induccin, queda que las teoras no son ms que suposiciones; en tal caso la actitud del cientfico se orienta a preferir entre las distintas teoras alternativas que se presentan. Popper expone las siguientes consideraciones, entendiendo que la falsacin (esto es rebatir una proposicin) es tambin el criterio de demarcacin, que permite tratar las proposiciones cientficas de las seudo-cientficas: a. El problema de la preferencia surgir fundamentalmente, en relacin con el conjunto de teoras rivales; es decir que se ofrezcan como soluciones a los mismos problemas. Tal criterio permite advertir que Popper admite la existencia de teoras que resuelven los mismos problemas, como coexistencia de teoras rivales. Tal coexistencia se presentar hasta que una de las teoras demuestre mayor consistencia que las alternativas, a travs de la resistencia a intentos de falsacin. b. El terico que se interesa por la verdad, debe tambin interesarse por la falsedad, pues descubrir que un enunciado es falso equivale a descubrir que su negacin es verdadera. La falsedad de un enunciado no slo permite descartar el mismo como verdadero, sino que adems, permite la evolucin del conocimiento, descubrir la falsedad de un enunciado, obliga al hombre de ciencia a construir nuevas teoras, ms consistentes y ms resistentes a los autnticos intentos de falsacin. c. Si el terico persigue este fin (la falsedad), entonces descubrir dnde falla una teora, adems de suministrar una informacin tericamente interesante, plantea nuevos problemas. Toda teora nueva no slo tiene que tener xito donde la teora anterior fue refutada, sino que debe de tener xito tambin donde sta fallaba. Hay que resaltar: i) que la falsacin de una teora genera la posibilidad del avance del conocimiento y la falsacin en s ya es un progreso, brindando la posibilidad de nuevos descubrimientos y

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ii) que una nueva teora que reemplaza a una anterior cientfico.

representa un progreso

d. Suponiendo que en el momento t la nueva teora no se ve refutada por una nueva contrastacin, tambin en otro sentido ser mejor que la refutada. Indica la preferencia objetiva por las mejores teoras, una teora no refutada es mejor que una teora que ya fue refutada, en el sentido que la no refutada permanece con su categora de teora verdadera provisional. e. El terico apreciar tal teora, no slo por su xito y su posible verdad, sino tambin por su posible falsedad. La teora no falseada ofrece un doble atractivo, el primero su condicin de verdad provisional y segundo el desafo que representa para la formulacin de rigurosos y genuinos test que demuestren su falsedad. f. La teora nueva puede ser falsa, como toda teora no refutada. Por eso el terico intentar por todos los medios detectar cualquier teora falsa en el conjunto de las competidoras no refutadas. Cuando Popper se refiere a una teora no refutada, habla de una teora que puede ser falsa, es decir, no toda teora necesariamente ser falsa. Es posible que una teora llegue a ser verdadera en sentido absoluto, pero el hombre

nunca podr demostrar que una teora es verdadera (lo que alude a los postulados de Jenfanes a quien Popper reivindica): si el hombre se encontrara con una teora verdadera, el nunca podr saberlo; lo nico que podr decir es que tal teora no ha sido refutada aun. g. Con este sistema de eliminacin podemos dar con una teora verdadera. Mas a pesar de que sea verdadera, este mtodo no puede en ningn caso establecer su verdad, ya que el nmero de teoras verdaderas posible sigue siendo infinito en cualquier momento y tras cualquier nmero de contrastaciones cruciales. El criterio de falsacin permite identificar una teora como falsa, pero nunca decir que una teora es verdadera, porque ello representara anticipar el comportamiento de la naturaleza y pensar que las condiciones que hoy se presentan continuaran estando vigentes, adems presupone que en su estudio se evaluaron todas las variables posibles que intervienen en un hecho, cosa que es imposible. h. El procedimiento descrito puede conducir a un conjunto de teoras que compitan en el sentido de ofrecer soluciones al menos a algunos problemas comunes, aunque cada una de ellas ofrezca por su parte solucin a diversos problemas que no comparten con otras. En tal caso la evaluacin y comparacin de las teoras para la eleccin de la mejor se hace con referencia al problema en comn, siendo los criterios objetivos de

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coherencia, consistencias y resistencia a las refutaciones los elementos que permiten la preferencia por una de las teoras en competencia. i. El terico puede estar especialmente interesado en un momento t, en descubrir la teora ms contrastable para someterla a nuevas contrastaciones. Una teora no refutada pero refutable es un desafi para la actitud honesta del cientfico pues constituye un reto para demostrar la incoherencia que la misma puede tener en su estructura lgica interna o en su contrastacin con el mundo emprico. j. Sobre la mejor teora se ha supuesto que una buena teora no es una teora ad hoc, debe entenderse en un problema concreto, por lo que tiene escaso inters terico. Una teora cientfica tiene mayor atractivo en la medida que se pueda predicar para un espacio emprico mayor y mientras ms prohba. k. El mtodo descrito puede denominarse mtodo crtico, es un mtodo de ensayo y supresin de errores, de proponer teoras y someterlas a las contrastaciones ms rigurosas que podamos disear. La posicin de Popper evoca la teora de Darwin, en la cual la lucha por la supervivencia es vital. l. Nada asegura que hayamos de encontrar para cada teora desmentida (falsada dice Popper) una sucesora mejor. El hecho que se demuestre a travs de un proceso de contrastacin, la falsedad de una teora no quiere ello decir que los cientficos inmediatamente tienen otra teora que la supere. Para Popper dicha teora hay que descartarla en el mismo momento en que fue falsada. m. La propuesta de Popper enmarcada en la lgica deductiva es respuesta a la crtica que se formula a la lgica inductiva; pero su formulacin lejos de ser dogmtica reconoce la interaccin y necesidad de utilizar otros mtodos en la construccin y validacin del conocimiento.

78. La conviccin judicial de un hecho probado. La argumentacin en materia de hechos ha estado olvidada por la doctrina jurdica. El alud de preguntas del tipo de qu es un hecho? cmo se relacionan los hechos con las normas? son los hechos objetivos y neutros? cundo est suficientemente probado un hecho? en qu consiste motivar un hecho? cmo llegan los jueces a la conviccin de que un hecho est probado? parecen cobrar actualidad a partir de las nuevas instituciones propuestas en el Derecho procesal, basadas en viejas ideas ingarantista que nunca han sido sometidas a examen, a la luz de los derechos fundamentales de las personas.

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El doctrinario peruano Daniel Gonzles Lagier ha advertido que los principales problemas del Derecho, no estn referidos necesariamente a los problemas de interpretacin de la ley sino que es en la determinacin de los hechos de un caso, donde el Juez y el intrprete en general, actan con un mayor grado de discrecionalidad, por lo que las herramientas de control argumentativo resultan indispensables.356 La quaestio facti, la verdad procesal referida a los hechos, ha sido definida como la confirmacin de las aseveraciones de los justiciables y, se afirma, es resuelta con frecuencia por la va inductiva de acuerdo a la informacin probatoria proveda. La profesora Andrea Maroi, parece evocar el pensamiento de Jenfanes, que en todo caso significa hoy un paradigma epistemolgico: La idea segn la cual es posible alcanzar y afirmar una verdad objetiva, cierta, absoluta es en realidad una ingenuidad epistemolgica que las doctrinas jurdicas ilustradas del juicio como aplicacin mecnica de la ley comparten con el realismo gnoseolgico vulgar. Y si aun en el campo de las llamadas ciencias duras se afirma hoy que a lo mximo que podemos aspirar es a una verdad aproximativa, cunto ms cabr decir respecto de la verdad procesal, condicionada adicionalmente por serios lmites.357 Esta humana limitacin ha sido tradicionalmente desestimada en el Derecho y, persiguiendo la eficacia de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales se ha ponderado en exceso con lesin a derechos esenciales de los justiciables-, una opcin de pronunciamiento rpido y alegricamente sustentado. De esta manera se ha repetido al cansancio, por ejemplo, que lo cautelar cumple propsitos vitales, en el mbito pblico y en el privado, al permitir que el Derecho logre regir efectivamente en una sociedad organizada democrticamente.358 El problema, sin embargo es determinar si es el Derecho el que prevalece cuando las decisiones judiciales precautorias se dictan sin pleno conocimiento de la prueba e inaudita et altera pars, y, por lo tanto, lesionando postulados bsicos del mismo Derecho que se dice buscar que rija. Entonces, la afirmacin de que la disposicin cautelar permite que las resoluciones de los jueces se cumplan en sus propios trminos, se antoja ms un aserto

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GONZLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y accin. Primera edicin. Per. Palestra editores. 2005 357 MEROI, Andrea. Aproximaciones al razonamiento judicial en la tutela de urgencia (Lexis Nexis, JA, 2005-II, fascculo 11 (15.06.2005). 358 BORDAL SALAMANCA, Andrs. Comentarios al resear la obra del profesor Juan Carlos Marn Gonzlez, Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y Derecho comparado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004. 489 pp. http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502005000100014&script=sci_arttext

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inquisitorio que uno conseguido mediante un orden legal respetuoso de los derechos de las partes. Por otra parte aludir, como recurrentemente se hace, a que la tutela cautelar coadyuva a la paz social, es otro desafo a la razn. Ciertamente es toral que la sentencia resultante del proceso se cumpla, pero para que esta sentencia valga algo, debe inexcusablemente estar sometida al proceso debido conforme a las garantas constitucionales. Recurrente es, de forma similar, apoyar los argumentos a favor de los institutos precautorios en la doctrina de Piero Calamandrei (especialmente su Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Cedam, Padua, 1936), llegando a aporas mediante asertos tales como la contribucin del instituto cautelar a una mayor seguridad jurdica (lo cual es imposible si se est lesionando el debido proceso). Y al desarrollo econmico, lo cual tampoco sucede por la falta de certeza jurdica en que se incurre con la quiebra del proceso, que no es otra cosa, cuando el juez pierde su impartialidad e imparcialida y decreta resoluciones basadas tan solo en apariencias (fumus boni iuris). Precisamente, la profesora Maroi puntualiza las dificultades de conocimiento dentro del proceso para todo tipo de resoluciones: a) La verdad procesal de la quaestio facti es apenas probabilstica. (...) toda vez que en la gran mayora de los casos no puede provenir de la observacin (experiencia) directa, la verdad procesal de los juicios sobre hechos consiste en un tipo particular de verdad histrica que puede ser representada como una inferencia inductiva que en las premisas lleva la descripcin del hecho que se ha de explicar y las pruebas practicadas, adems de generalizaciones habitualmente sobreentendidas (entimemticas) sobre la fiabilidad de experiencias anlogas, y en la conclusin la enunciacin del hecho que se acepta probado por las premisas y que equivale a su hiptesis de explicacin Como en todas las inferencias inductivas, tambin en la inferencia historiogrfica y en la judicial la conclusin tiene, por tanto, el valor de una hiptesis probabilstica en orden a la conexin causal entre el hecho aceptado como probado y el conjunto de los hechos adoptados como probatorios. Y su verdad no est demostrada como lgicamente deducida de las premisas, sino slo probada como lgicamente probable o razonablemente plausible de acuerdo con uno o varios principios de induccin. Ms an, todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas, de modo no diferente a las cientficas por lo dems, como disputas entre hiptesis explicativas contradictorias concordantes con las pruebas recogidas. Y la tarea de la investigacin judicial, al igual que la de cualquier otro tipo de investigacin o explicacin es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple, dotada de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad. b) El conocimiento judicial de esa verdad sobre las aserciones fcticas es ineludiblemente subjetivo. Por ms indeseable que resulte, el juez est condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos. Si bien este lmite est presente en todas las formas de conocimiento emprico, en el conocimiento judicial existen agravantes especficas: 1) La mayor afectacin en el plano moral y emotivo, que hace ms difcil el distanciamiento del juez de los sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante ms ardua su serenidad de juicio frente los condicionamientos culturales y sociales; 2) La exclusividad del conocimiento judicial, sin que exista

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posibilidad alguna de control intersubjetivo sobre su operacin que vaya ms all precisamente de los sujetos del proceso y de los procedimientos formales de impugnacin; 3) La existencia de esquemas jurdicos a travs de los cuales se aprecia la realidad a subsumir . A esta subjetividad propia del juez se suma, adicionalmente, la de muchas de las fuentes de prueba no impersonales (vgr., la subjetividad del testigo, la subjetividad del perito). c) El conocimiento judicial de la quaestio facti es un discurso institucionalizado, sometido a un mtodo legal de comprobacin procesal , que hace de la verdad sobre los juicios de hechos una verdad inevitablemente aproximativa. Dicho de otro modo, la fijacin judicial de los hechos se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas (procesales) que condicionan la obtencin del conocimiento y que se encaminan, bien a asegurar una respuesta ms o menos rpida que en algn momento ponga fin al conflicto de manera definitiva (las reglas de limitacin temporal, el efecto de cosa juzgada y las que se enderezan a proveer una respuesta judicial en caso de incertidumbre constituyen ejemplos de estas reglas), bien a garantizar otros valores que, junto con la obtencin de la verdad, se conside-ran dignos de proteccin (algunas limitaciones de prueba son ejemplos de este tipo de reglas). Por derivar de la institucionalizacin del proceso podemos llamar a estas reglas para diferenciarlas de las garantas epistemolgicas o de verdad garantas institucionales). (...) 359

359

Ibdem.

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Captulo II Los fundamentos germinales del Derecho 79. Los principios. La palabra principio es una de las que ms acepciones presenta en idioma castellano, segn registra el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.360 Son de resaltar relativas al Derecho, como norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales (la ms usual y recurrente); principio jurdico (de legalidad) en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes pblicos estn sometidos a las leyes y al derecho; aquel en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia (de culpabilidad); rgimen penal o sancionatorio que impone a quien acusa la carga de probar las imputaciones delictivas para destruir la presuncin de inocencia (principio acusatorio). Pero quizs la definicin ms til es la que seala la base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia, dado que aporta un referente valioso para el ordenamiento del Derecho. Y que vale contrastar con la ms citada y usada, que reduce los principios a aforismos o normas supletorias no legales aplicadas por los tribunales y cuyo empleo est prescrito en el propio orden legal, como ocurre con la Ley del Organismo Judicial (LOJ) en lo relativo a interpretacin legal:

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Vigsima segunda edicin. Define el DRAE 1. m. Primer instante del ser de algo. 2. m. Punto que se considera como primero en una extensin o en una cosa. 3. m. Base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. 4. m. Causa, origen de algo. 5. m. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. 6. m. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. U. m. en pl. 7. m. Alimento que se serva entre la olla o el cocido y los postres. 8. m. En la Universidad de Alcal, cualquiera de los tres ejercicios que hacan los telogos de una de las cuatro partes del Libro de las sentencias, despus de haber pasado un examen previo que tanteaba su capacidad y suficiencia. 9. m. pl. Impr. Todo lo que precede al texto de un libro. ~ activo. 1. m. Qum. Componente responsable de las propiedades farmacolgicas o txicas de una sustancia. ~ acusatorio. 1. m. Der. Rgimen penal o sancionatorio que impone a quien acusa la carga de probar las imputaciones delictivas para destruir la presuncin de inocencia. ~ de contradiccin. 1. m. Fil. Enunciado lgico y metafsico que consiste en reconocer la imposibilidad de que una cosa sea y no sea al mismo tiempo. ~ de culpabilidad. 1. m. Der. Aquel en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia. ~ de derecho. 1. m. Der. Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales. ~ de legalidad. 1. m. Der. principio jurdico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes pblicos estn sometidos a las leyes y al derecho. ~ de subsidiariedad. 1. m. Der. Criterio que pretende reducir la accin del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por s misma. 2. m. Der. El que se aplica al proceso de integracin europea para limitar la intervencin de las autoridades comunitarias a los supuestos en que los Estados por s solos no puedan ser eficaces. a los ~s, o al ~.1. locs. advs. Al empezar algo. a ~, o a ~s, de. 1. locs. advs. En los primeros das del perodo de tiempo que se indica (...) del ~ al fin. 1. loc. adv. Entera y absolutamente. desde un ~. 1. loc. adv. Desde los comienzos, desde el inicio de algo. en ~. 1. loc. adv. U. para referirse a lo que provisionalmente se acepta o acoge en esencia, sin que haya entera conformidad en la forma o los detalles. tener, tomar, o traer, ~ algo de otra cosa. 1. locs. verbs. Proceder o provenir de ella. V. peticin de principio

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Artculo 10 Interpretacin de la ley. (Reformado por el Decreto Ley 75-90). Las normas se interpretarn (...) Al modo que parezca ms conforme a la equidad y a los principios generales del derecho. Etimolgicamente, el concepto latino principium est compuesto por la raz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso; o bien de primus, primero. Y de la raz cp que aparece en el verbo capere tomar-, y en el sustantivo caput cabeza-361 o cipium, surgida de capio que implica tomar o considerar.362 Se le reconoce, entonces, un sentido histrico (lo antiguo), un sentido axiolgico (lo valioso) y un sentido ontolgico (cabeza).363 Sin olvidar que lingsticamente se le relaciona con auceps y forceps, para terminar entendiendo las cosas concebidas como fundamento o comienzo de algo.364

80. Verdades eternas. En trminos de universalidad cientfica, un principio no puede entrar en crisis o ser desechado durante el desarrollo de una ciencia que se fund en l.365 De ah que pueda inferirse que si es un postulado fundante, es un principio. En ese hecho se concibe la Constitucin del Estado, que por inicio, tradicin, sentido jurdico y entendimiento de la entidad, tiene que contener principios de desarrollo jurdico y organizativo. Pero solamente principios. En ciencia se entiende que si en realidad son principios (hay que hacer la puntualizacin dada la propensin en doctrina a exponer una desbordante cantidad de ellos)366 no podran entrar en crisis nunca ni por ninguna razn, puesto que son materia de hecho no de pensamiento terico. De tal manera que el principio viene a ser fundamento y origen a la vez. Es el punto del cual se parte en la ciencia y ningn desarrollo cientfico ulterior podra negarlo o erosionarlo.367 En la ciencia, son reconocidos cuatro principios:
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Http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/pgd.htm. 9 de septiembre 2006. YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Sin cita de edicin. Argentina. Editorial baco. 2002. Pgina 59. 363 Http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/pgd.htm. 9 de septiembre 2006. 364 YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Op. Cit. Pgina 59. 365 NICOL, Eduardo. Los principios en la ciencia. Quinta reimpresin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2001. Pgina 97. 366 La palabra principio es usada con suma prodigalidad en el lenguaje del Derecho y, como ocurre con otros trminos e incluso institutos, se permanece lejos de una convergencia doctrinaria y legal que lo defina. Quizs el ms pattico caso sea, como ya se mencion, el de las Constituciones, dado que es inherente a su concepcin la clara idea de principio, que conforma o debera conformar- una de las dos partes fundamentales que las integran. La otra parte es la organizacin del Estado. Todo, en una veintena o treintena de artculos. La Constitucin de Guatemala presenta mas 300 artculos (280 vigentes, uno derogado y 27 transitorios. De estos ltimos al menos cuatro presentan una dudosa transitoriedad, dado que continan aplicndose, veinte aos despus de la promulgacin de la Constitucin de ah que no tenga sentido su transitoriedad-. Estos son los artculos 13, 14, 15 y 19. Otro, el artculo 18, contina una espera que se eterniza, para su aplicacin). 367 NICOL, Eduardo. Los principios en la ciencia. Op. cit. Pgina 97.

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1. El principio de unidad y comunidad de lo real. 2. El principio de unidad y comunidad de la razn. 3. El principio de racionalidad de lo real y 4. El principio de temporalidad de lo real.368 Siendo los principios, lo inicial y ms primitivo resulta impropio partir de verdades previas para arribar a los principios. Por definicin, no hay verdades anteriores a las principales.369 Se infiere en ciencia, por tanto, que la bsqueda si es efectivamente cientfica se inicia a partir de un principio, que es jerrquicamente superior, lo que ha sido transpuesto a la organizacin estadual en lo que concierne a su orden jurdico. De ah que la Constitucin sea el acto fundante, la norma superior y de validacin de la estructura legal; y la base llamada a imponer coherencia sistmica al conjunto de normas vigentes en una sociedad. En el Libro V de su Metafsica, Aristteles370 identifica principio (arche) como el punto de partida de la cosa, como el principio de la lnea, del viaje. Afirma que se dice tambin de aquello mediante lo que puede hacerse mejor una cosa; ya que no siempre hay precisin de empezar con la nocin primera y el comienzo. Para Aristteles principio tambin es la parte esencial y primera de donde proviene algo. En cuanto a la causa, el estagirita reconoce que se da en tantas acepciones como el principio porque, asegura, todas las causas son principios. Lo comn a todos los principios es que son el origen de donde se derivan: o la existencia, o el nacimiento, o el conocimiento.371

81. Los principios jurdicos. Respecto al Derecho, los principios generales llegan a ser definidos como normas jurdicas fundamentales, imperativas, universales, tpicas, axiolgicas, implcita o explcitamente positivas, que son tiles para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.372 Pero, en esta como en tantas otras cuestiones jurdicas, no hay acuerdo, al punto de que no se coincide en el reconocimiento de si los principios generales del derecho son lo mismo con los principios jurdicos; si todos se insertan dentro de las normas o estn fuera; si son normas o bien otra cosa. Por eso se ha dicho que los principios estn relacionados con el orden de obrar con aspectos normativos
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NICOL, Eduardo. Los principios en la ciencia. Op. cit. pgina 369. Ibdem. 370 ARISTTELES. Metafsica. Traduccin de Patricio de Azcrate. Edicin digital basada en la edicin de Miguel Candel, Madrid, Espasa Calpe, 1997. Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1999. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12260620880115953087846/p0000002.htm#I_33_ 371 Ibdem. 372 VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomorquica, principalstica jurdica o los principios generales del Derecho. Segunda edicin. Colombia. Editorial Temis. 1999. Pgina 55.

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que exigen congruencia de lo que se hace con el fin u objetivo especfico intrnseco o propio de lo que se predica.373 Una buena parte de la doctrina las determina como normas jurdicas. Pero an en este caso se puede cuestionar que no poseen las caractersticas de procedimiento legstico para su validacin dependen solamente de la obviedad racional para su validez-; y aceptando su condicin normativa, si son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas. Para otra buena parte de la doctrina no son normas, sino una especie de directrices de orientacin preceptiva unas de incontestable sabidura milenaria (la mayora); otras reflejo de ideologas recientes (8, 32, por ejemplo). Un buen nmero contrarias a las apariencias de buen derecho, al falseamiento procesal o la irrespeto procesal que inspiran lo precautorio (24, 28, 29, 37, 65, 117). En suma, instrucciones del tipo de: 1.- Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2.- Quien puede lo ms, puede lo menos. 3.- Quien sabe y consiente no recibe injuria ni engao. 4.- Nadie est obligado a lo imposible. 5.- Nadie debe enriquecerse con dao de otro. 6.- Nadie debe ser condenado sin ser odo. 7.- Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo. 8.- Las convenciones de los particulares, no derogan al Derecho Pblico. 9.- En todas las cosas y muy particularmente en el Derecho, debe atenderse a la equidad. 10.- El Derecho nace del hecho. 11.- Las cosas que se hacen contra el Derecho se reputan no hechas. 12.- El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor. 13.- El gnero se deroga por la especie. 14.- Se entiende que hace la cosa, aqul a cuyo nombre se hace. 15.- Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata. 16.- Lo que es nulo no produce efecto alguno. 17.- Se presume ignorancia si no se prueba ciencia. 18.Nadie puede alegar en su beneficio, la propia torpeza. 19.- Lo que no est prohibido, est permitido. 20.- El primero en tiempo, es primero en derecho. 21.- Donde la ley no distingue, no hay por qu distinguir. 22.- Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin. 23.- No hay mejor testigo que el papel escrito. 24.- No se puede ser juez y parte de una misma causa. 25.- Donde no hay ambigedad, no cabe interpretacin. 26.- Es inadmisible toda interpretacin que conduzca a lo absurdo. 27.La sentencia solo obliga a las partes. 28.- Las obligaciones no se presumen, hay que demostrarlas. 29.- El que afirma est obligado a probar. 30.- El que no hace lo que debe, hace lo que no debe. 31.- El poseedor se presume propietario. 32.- El derecho pblico no puede renunciarse por los particulares. 33.- La ignorancia de la ley, no exime
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YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Op. Cit. Pgina 59.

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de su cumplimiento. 34.- Nadie debe ser juzgado dos veces por la misma causa. 35.- La cosa que ha sido entre unos, no beneficia ni perjudica a los dems. 36.- No hay pena sin ley. 37.- Los hechos negados no necesitan prueba. 38.- Nadie tiene derecho a hacerse justicia por su propia mano. 39.- No hay tributo si no est previsto en la ley. 40.A confesin de parte, relevo de prueba. 41.- Las leyes nuevas, deben respetar los derechos adquiridos. 42.- No se puede conocer la verdad, sino atendiendo las circunstancias del ilcito. 43.- No debe ser odo en juicio, el que pide cosas contradictorias o se contradice a s mismo. 44.- El abogado solo debe alegar razones, no denuestos. 45.- Una cosa es vender y otra consentir en la venta. 46.- El alegato de una parte de ninguna manera es derecho. 47.- Ninguno puede poner a otro una condicin inicua. 48.- El argumento que se toma del absurdo no es vlido en Derecho. 49.- En derecho vale el argumento que se forma del sentido contrario. 50.- El argumento que se forma del sentido contrario cesa si lo contradicen otras leyes. 51.- El caso se decide por el Derecho comn. 52.- La voluntad aunque sea forzada, es voluntad. 53.- La confesin hecha una vez, no puede retractarse sino en el acto. 54.- La costumbre es la mejor intrprete de las leyes. 55.- No corre la prescripcin contra el que no puede valerse. 56.- Contra testimonio escrito, no ha de traerse testimonio no escrito. 57.- La ley se entiende corregida cuando no ha sido su razn. 58.- El delito debe castigarse donde se cometi. 59.- A cada cual lo suyo. 60.- No tiene culpa el que sabe y no puede impedir la cosa. 61.- En los casos fortuitos no se presume culpa, si no se prueba. 62.La culpa lata se compara al dolo. 63.- Cuando a uno se prohbe una cosa se le prohben las que sigue de ella. 64.- Al que se le prohbe algo por un medio, se le debe admitir por otro. 65.- Cuando es oscuro el derecho de las partes de ha de favorecer ms al reo que al actor. 66.- Las leyes favorecen al engaado, no al que engaa. 67.- El dicho de un testigo es como el de ninguno. 68.- No se presume el dolo si no se prueba. 69.- Las dudas deben resolverse en el sentido ms favorable. 70.- La ley es dura, pero es la ley. 71.- Las condiciones imposibles se tienen por no puestas. 72.- Los actos del juez que no pertenecen a su oficio no tienen fuerza. 73.- Al caso nadie est obligado sino por culpa, pacto o tardanza. 74.- Lo expreso daa; lo no expreso no perjudica. 75.- Ni daa ni favorece la expresin de las cosas que son tcitas inherentes. 76.- El hecho perjudica al que lo hizo, no a su contrario. 77.- Se presume hecho lo que se acostumbra hacer. 78.- En el mandato deben observarse cuidadosamente sus lmites. 79.- No se debe cumplir la palabra al que se niega a cumplir la suya. 80.- El heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto. 81.- Es vana la accin de un acreedor si la excluye la

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pobreza del deudor. 82.- En materia de penas debe ser benigna la interpretacin. 83.- A los peritos de un arte se debe creer. 84.- No perjudica el contrato a los que no intervienen en l. 85.- Las leyes deben concordarse unas con otras. 86.- La ms pequea variacin en el hecho, hace variar el derecho. 87.- Las leyes son para las cosas y no para las palabras. 88.- Se dice claro lo que consta por confesin, por prueba legtima o por evidencias. 89.- La necesidad dispensa de la ley. 90.- No enajena el que solo deja la posesin. 91.- Lo que es nulo en principio no se hace vlido con el tiempo. 92.- No es permitido al actor lo que no le es al reo. 93.- No todo lo que es lcito, es honesto. 94.- Lo que es notorio no necesita probarse. 95.- No hay mora antes de que haya peticin. 96.- A nadie debe daarle su oficio. 97.- A nadie debe favorecerle su fraude o dolo. 98.- Ninguno est obligado a beneficiar a otro con dao de tercero. 99.- A nadie se prohbe usar de muchas defensas. 100.- En derecho son peligrosas las definiciones. 101.- La utilidad de muchos debe preferirse sin duda alguna a la utilidad de uno solo. 102.- La presuncin cede a la verdad, porque esta prevalece respecto de aquella. 103.- El que concede u otorga lo principal, concede lo accesorio. 104.- No debe estrecharse la facultad de probar. 105.- Las leyes deben ser ms inclinadas a absolver que a condenar. 106.- El que puede deducir accin, puede con mayor razn oponer excepcin. 107.- El que de dos consecuencias niega una, se presume que afirma la otra. 108.- El que calla, parece que consiente. 109.- Cualquiera puede mejorar, pero no empeorar la condicin de otro. 110.- Cualquiera puede renunciar al derecho introducido principalmente a favor suyo. 111.- Lo que abunda no daa. 112.- Lo que no tiene sealado para hacerse, puede verificarse en cualquiera. 113.- Puede alegarse la razn a falta de derecho escrito. 114.- La cosa para otro con sus cargas. 115.- La cosa es de su dueo, sea quien fuera su poseedor. 116.- En general se comprende siempre lo esencial. 117.- Sin culpa ni proceso, ninguno debe ser castigado. 118.- Ninguno puede ser testigo en causa propia. 119.- En los testigos debe atenderse ms a sus cualidades que a su nmero. 120.- Lo til no debe ser viciado por lo intil. 121.- Las palabras dudosas se interpretan contra el que prometi.

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Captulo III Cuando las ideas insinan ilcitos

82. En el terreno de la atpicidad. Muy poco estudio ha merecido dentro de la doctrina el abuso del derecho, el fraude de la ley y la desviacin del poder y como advierten algunos tratadistas contemporneos, no suelen se examinados ni tratados con suficiente profundidad en la Teora general del Derecho. En su clebre obra Lectures on Jurisprudence,374 John Austin,375 considerado como iniciador de la School of analytical jurisprudence, que es vista como un positivismo legal-, observ que solamente algunos de los principios, nociones y distinciones son necesarios. Esta calificacin fue hecha en el sentido de contribuir a un sistema (orden legal coherente y armnico) de Derecho. Segn se advierte376 una de esas nociones necesarias es la del ilcito o delito injury-. Austn habra separado, en el mbito de los ilcitos, los delitos pblicos de aquellos privados, pero sin aludir a los que ahora se plantean como atpicos. En palabras traducidas de Austin: De los principios, nociones y distinciones que constituyen el objeto de la Jurisprudencia general, algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho es decir, un sistema de Derecho desarrollado en una comunidad civilizada- sin pensarlos como partes constitutivas de l. Indicar brevemente unos pocos ejemplos de estos principios, nociones y distinciones necesarios: 1. Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, as como sus diversas relaciones entre s y con las nociones de Derecho, soberana y sociedad poltica independiente. 2. La distincin entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o no promulgado (pp. 26-27) (...) A poco que se examine y reflexione se ver, creo yo, que todo sistema de Derecho -es decir, todo sistema de Derecho desarrollado en una comunidad civilizada- implica las nociones y distinciones que he citado como ejemplo; y junto con ellas, un gran nmero de conclusiones dadas con dichas nociones y distinciones y extradas de ellas por los constructores del sistema a travs de deducciones casi inevitables. De los principios, nociones y distinciones que son objeto de la Jurisprudencia general, otros no son necesarios, en el sentido que he dado a esta expresin. Es decir, podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho evolucionado sin concebirlos como formando parte constitutiva de l. Como, sin embargo, descansan en razones de utilidad que tienen vigencia para todas las comunidades, y que son palpables o evidentes en todas las comunidades civilizadas, dichos principios,
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Dos aos despus de la muerte del autor, en 1861, su esposa hizo reimprimir esta obra, publicndola bajo el ttulo comn de Lectures on Jurisprudence, y que contiene los manuscritos de las restantes lecciones del curso y las notas y ensayos inditos dejados por Austin. Entre estos ltimos figuraba tambin uno que es una refundicin de la leccin inaugural pronunciada por Austin las dos veces que intent la docencia jurdica: en 1828, en la Universidad londinense, y, en 1834, en el Inner Temple. www.uv.es/mariaj/textos/austin.pdf 11 de noviembre de 2006. 375 AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law. 4th edition, John Murray rev., London. UK. R. Campbell (ed.). 1879. Bristol: Thoemmes Press reprint, 2002. Two vols. 376 ATIENZA, Manuel. RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Sin identificacin de edicin. Espaa. Editorial Trotta. 2000 Pgina 13.

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nociones y distinciones se dan, de hecho, con gran generalidad en sistemas de Derecho avanzados (pp. 29-30).377 Coexistiendo entre las reglas de accin y reglas de fin, que integran las normas del orden legal, aparecen los principios en sentido estricto y las directrices programticas.378 Los principios (ut supra 79), justificacin de las reglas, habran de ser usados en la regulacin de la conducta particularmente aquella que establece normas o aplica las normas vigentes a casos concretos-. La dimensin directiva de los principios respecto de los rganos aplicadores ocurre en tres casos, cuando: a) no existen reglas especficas por aplicar, b) presentan problemas de indeterminacin en su formulacin, c) las reglas existentes muestran conflicto con principios que las justifican o con otros, del sistema.379 Atienza y Ruiz Manero indican que cuando los destinatarios son los jueces, los principios sirven de gua de comportamiento en los casos de no existir reglas especficas que se puedan aplicar a un caso; cuando son indeterminadas en su formulacin; o cuando aparece algn tipo de contradiccin entre las reglas y los principios que las justifican.380 Segn esto, el juez tendra que realizar una ponderacin entre principios, para determinar una regla. De ah que los principios no son suficientes para encontrar una solucin del caso concreto, sino a travs de reglas. Las reglas y los principios, en consecuencia, resultan interrelacionados. Los principios dan lugar a reglas legislativas o jurisdiccionales; en tanto estas, las reglas, son justificadas solamente por su sumisin o adecuacin a aquellos, los principios. De esta manera, los principios incorporan valores que en el orden legal son considerados como mximos (Atienza y Ruiz Manero los llaman ltimos381). Segn los tratadistas a quienes seguimos en el punto, un ilcito puede ser definido como un acto contrario a una regulativa de mandato.382 O sea que A. Lo que suscita la calificacin de ilcito es una accin en sentido amplio (que incluye la omisin), merecedora de calificacin dentica como obligatoria, prohibida, etc. B. La accin calificada de ilcita tiene que ser opuesta una norma de mandato, lo cual hace necesario una distincin: El comportamiento contrario a las normas no regulativas (normas constitutivas) no son ilcitos. Las normas que dan poderes (como principal tipo
377 378

www.uv.es/mariaj/textos/austin.pdf Op. Cit. Como las denomina Atienza y Ruiz Manero, Op. Cit. Pgina 18. 379 Ibdem. 380 Op. cit. Pginas 19 y 20. 381 Op. cit. Pgina 21. 382 Op. cit. 23.

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de normas constitutivas) no ordenan, prohben o permiten determinadas acciones o conseguir algo (un estado de cosas).383 En ese sentido, solamente las normas de mandato las que prohben u obligan-, definen una conducta ilcita, como hacer lo que se prohbe o no hacer lo que se debe. C. Los ilcitos, como conductas contrarias a normas de mandato reglas o principios-, son susceptibles de identificar por su oposicin a las reglas los ilcitos tpicos- y a los principios ilcitos atpicos-.

83. El principio de legalidad.

Para la mayora de los contractualistas (Surez,

Hobbes, Pufendorf, Locke, Rousseau, Kant), el trnsito desde el estado de naturaleza a la sociedad organizada se concibe como la superacin del ius incertum, el estado de barbarie e inseguridad humana. Mediante el pacto social los individuos sabrn a que atenerse y les ser posible calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de sus derechos. Esta certeza, que se torn en un valor principal en la tradicin jurdica del ius commune, fue una seguridad convertida en elemento esencial del Estado de Derecho. La seguridad emergi entonces como un factor primario que impuls a los hombres a constituir una sociedad y el derecho. Segn esto, los Estados y los derechos forman por razn de su simple existencia, rdenes legales de seguridad jurdica. La seguridad jurdica, en el Estado de Derecho, pues, constituye presupuesto del Derecho. Pero, es necesario recalcarlo, no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales de la persona, entendidos primariamente como los que estn contenidos en la Constitucin, como derechos nominados (en agregado de lo cual estn los innominados, que son derechos incontestables que pudieron no estar clara o explcitamente expuestos en la misma Constitucin). As, la trayectoria histrica que hizo posible la proclamacin, por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach,384 del aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege presenta una denodada lucha contra el ius incertum, la inseguridad propia del estado de naturaleza o
383 384

Op. cit. Pgina 24. (Hainichen, (Jena); 14 de noviembre de 1775 - Frncfort del Meno; 29 de mayo de 1833) Criminalista y filsofo alemn, estudi derecho y filosofa en la Universidad de Jena, de la cual, en esta ltima disciplina del saber obtuvo el grado de Doctor. Fue el redactor del Cdigo Penal de Baviera en 1813, que sirvi de modelo para otros Cdigos penales tanto europeos como latinoamericanos y en 1817 fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Anspach. http://es.wikipedia.org/wiki/Paul_Johann_Anselm_Von_Feuerbach

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de barbarie. Ese principio, que no hay delito sin previa ley penal escrita y estricta, establece como la nica fuente directa, inmediata y suficiente, a la ley; y si bien es vital en el Derecho penal, su esencia y fondo se extiende necesaria e indeclinablemente a todo el ordenamiento legal, conforme a la interpretacin del trmino lege que se desglosa385 en puntuales requisitos: 1. Lege promulgata. La ley no slo es un precepto general, justo y estable, sino conforme a una legalmente adecuada promulgacin como ya lo expona Francisco Surez386 en el siglo XVI. 2. Lege manifesta. La ley debe ser clara para que no se propicie el error por oscuridad del texto. 3. Lege plena. La plenitud es considerada elemento constitutivo del ordenamiento jurdico y un factor bsico de su seguridad. El principio condensado por Feuerbach es garanta de que no se producirn consecuencias legales para conductas que no hayan sido previamente tipificadas en la ley. 4. Lege stricta. Como secuela de la divisin de poderes, que fue establecida en Roma a la cada de la monarqua en el 509 a. C., para evitar la concentracin de poder arbitrario y el vasallaje-387 y que consigui la difusin con Montesquieu, previa a su recepcin en los rdenes polticos de las naciones. 5. Lege previa. Postulado de garanta contra la irretroactividad de la ley, basado en la mxima de savoir cest prvoir (saber es prever) que establece el previo clculo de la conducta y de los efectos jurdicos que entraa el comportamiento. 6. Lege perpetua. Responde a la necesidad de estabilidad que el orden jurdico debe garantizar. Segn esto, existe una pretensin de perpetuidad de las normas legales que cristaliza en dos concretos institutos de seguridad jurdica: la cosa juzgada y los derechos adquiridos.

385

PEREZ LUO, Antonio-Enrique. La seguridad jurdica. Segunda edicin. Espaa. Editorial Ariel. 1991. Pgina 32. 386 Francisco Surez, el Doctor Eximius (Granada, 5 de enero de 1548; Lisboa, 25 de septiembre de 1617), telogo, filsofo y jurista espaol, escritor de De legibus ac Deo legislatore, muy fecunda para la doctrina iusnaturalista y el derecho internacional, se encuentra ya la idea del pacto social, y realiza un anlisis mucho ms avanzado que sus precursores del concepto de soberana: el poder es dado por Dios a toda la comunidad poltica y no solamente a tal o cual persona, con lo que esboza el principio de la democracia contra cesaristas, legistas, maquiavelistas y luteranistas. Distingue entre ley eterna, ley natural, derecho de gentes, ley positiva humana (derecho civil y derecho cannico) y ley positiva divina (la del Antiguo y Nuevo Testamento). Tambin escribi De anima, De Deo uno et trino, Defensio fidei contra Anglicanae sectae errores. En la escolstica, fund una escuela que tom su nombre, el Suarismo, muy independiente del tomismo. http://es.wikipedia.org/wiki/Francisco_Su%C3%A1rez. 13 de agosto de 2006. 387 GARCIA VELSQUEZ, Mario David. Teora general del Estado globalizado. Primera edicin. Obra en prensa. Guatemala. Editorial Tierra Labrada. 2007. Libro I. Pgina 62 y ss.

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En la doctrina de Ernst von Beling388 se encuentra una distincin entre el tenor literal y el significado esencial del principio de legalidad. El tenor literal es referido a la existencia de una reserva sustancial y absoluta de la ley que contenga la totalidad de definicin de los delitos y sanciones y la totalidad de de las normas y la totalidad de la normativa de la que pueda deducirse la imposicin o agravacin de las penas. El tenor literal del principio de legalidad proscribe en el juzgador, conductas o aplicacin de normas infralegales, sean escritas o pretendidamente consuetudinarias. El principio de legalidad no se agota con el tenor literal., requisito formal de reserva de la ley. Sino se extiende a lo que Beling denomina significado esencial, que excede del tenor literal contenido en la ley. A manera de ejemplo, una norma que estableciera que en el proceso civil le este permitido a uno de los justiciables la parte actora, casi siempre-, pedir al juez que, sin escuchar a la contraparte, decrete una medida precautoria en base a que la prueba que presenta tiene apariencias de ser suficiente para el reclamo radicado. En este caso, como tantos otros en diferentes mbitos jurisdiccionales, respeta el tenor de la ley en vigor y por tanto se adecua al principio de legalidad-. Pero entra en pugna con el debido proceso de las garantas constitucionales, la igualdad de las partes, el auditor altera pars, el Estado de Derecho. En defensa de una situacin similar, a la que da lugar la normativa procesal civil y mercantil en primer lugar, y en otras tantas leyes de la anarqua que eufemsticamente contina llamndose orden legal, la Constitucin guatemalteca prescribe en su artculo 12 (ut supra 21) que la defensa de la persona y sus derechos son inviolables y en consecuencia, nadie puede ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. En ese aspecto, no hay una exigencia para el juez de imparcialidad, impartialidad e independencia? La igualdad de los justiciables, no es una regla para la defensa de los derechos? La ordenanza de las Constituciones sobre el respeto irrestricto al principio de inocencia (que adems justifica la existencia del proceso mismo) no es una garanta humana esencial e inherente a la defensa de derechos inviolables? Acaso el auditor altera pars es una graciosa dadiva de un buen juez y no una exigencia inexcusable del debido proceso?

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BELING, Ernst von. Il significato del prinicpio nulla poena sine lega poenali nella determinazione dei concetti fondamentali di Diritto penale. Roma. Giustizia Penale. Vol. XXXVII. 1931. Pginas 319 y ss.

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Resumiendo, el principio de legalidad se concreta en un mandato de taxatividad que es condicin imprescindible de la seguridad jurdica.389 Y en exigencias y prohibiciones que forman parte esencial del derecho en su totalidad. Carlos Santiago Nino, en su teora liberal del delito que fue su tesis doctoral en Oxford, recuerda con la doctrina de Beling en mente - que diferentes autores consagraron el trmino de tipo, en el sentido de tipo de garanta, referencia puntual a toda precisa descripcin, en Derecho penal, del delito contenido en una ley no retroactiva, que es en consecuencia una accin tpica, delictiva, que viene a ser reformulacin del aforismo de Feuerbach.390 84. Los ilcitos atpicos. Las conductas que por oponerse no a una norma penal vigente, sino a un principio del Derecho, son los que en general cabe denominar ilcitos atpicos. Atienza y Ruiz Manero fijan tres supuestos:391 a. Cuando un determinado caso est fuera del alcance de una regla prohibitiva, bajo la que resulta subsumible, porque las razones principales que justifican la regla- no son aplicables al caso. b. Cuando un determinado caso constituye una excepcin a una regla prohibitiva porque en relacin con l se dan las razones que justifican la regla, pero igualmente una razn ms fuerte no contemplada en la misma que justifica la permisin. c. Cuando en un determinado caso se dan razones que justifican la regla prohibitiva, pero en grado mnimo que parece injustificado que el alcance de la regla llegue a cubrir el caso, lo que implicara tolerancia por insignificancia. Sintetizan los autores citados que los ilcitos atpicos son acciones que estn permitidas por la norma pero que, una vez consideradas las circunstancias, deben considerarse prohibidas. En ese caso, la traslacin dentica de lo permitido a lo prohibido-, tiene ligar mediante la distincin de dos mecanismos de ampliacin de la ilicitud: 1. El de la analoga analoga iuris y analoga legis -. En ambos casos se parte del reconocimiento de una laguna normativa. En el caso de la analoga iuris la generacin de una nueva regla prohibitiva viene exigida directamente por el balance de los principios del sistema, aplicables al caso, aun cuando no haya una regla prohibitiva aplicable. En el caso de la analoga legis, por la semejanza que el caso no regulado pueda tener con otro u otros casos en los que opera una regla prohibitiva; y
389

DE VICENTE MARTINEZ, Rosario El principio de legalidad penal. Sin identificacin de edicin. Espaa. Tirant Lo Blanch. 2004. Pgina 27. 390 NINO, Carlos Santiago. Los lmites de la responsabilidad penal. Tesis doctoral en Oxford University. Sin cita de edicin. Argentina. Editorial Astrea. 1980. Pgina 41. 391 ATIENZA, Manuel, RUIZ MANERO, Juan. Los ilcitos atpicos. Op. cit. Pgina 115 y ss.

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2. De existencia de una laguna axiolgica, que provoca el descubrimiento de que dicha norma resulta incoherente con los principios sistmicos aplicados al caso concreto y por lo tanto, es exigible el surgimiento de una nueva regla prohibitiva en la cual subsumir el caso.392 De tal manera que la ilicitud atpica, que obedece a una incoherencia sistmica del orden legal, plantea una situacin distinta a las antinomias, puesto que lo que suponen es un conflicto entre normas y principios lo que da surgimiento al abuso del derecho, fraude de ley y desviacin de poder. La diferencia entre el abuso del derecho y el fraude de ley y desviacin de poder es que estas ltimas dos figuras presuponen la existencia de reglas regulativas y normas que confieren poder. El fraude de la ley puede cometerse solamente mediante el uso de poderes normativos. Por eso, en el caso de los derechos que son fundamentalmente poderes normativos, como ocurre con las facultades procesales, el abuso del derecho y el fraude de la ley se confunden aunque tengan diferencias, en una misma situacin.393 Por otra parte, en el abuso del derecho, esta presente la consecuencia de un dao que se produce al realizar lo permitido por una regla regulativa. Finalmente, tanto el abuso del derecho, como el fraude de la ley y la desviacin de poder pueden presentarse como principios interpretativos encaminados a quienes ejercen las funciones legislativas y judiciales, juntos o indistintamente.

392 393

Op. cit. Pgina 125. Op. cit. Pginas 127 y 128.

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Captulo IV Lo que tiene que decir la Constitucin

85. Siempre el poder de los gobernantes. Un pas est organizado de forma republicano-democrtica constitucional cuando el ejercicio del mando poltico nacional se encuentra distribuido entre quienes ejercen esa prerrogativa/responsabilidad temporal (esto es, como el caso de Guatemala, con una separacin formal de los poderes estatales; o de pesos y contrapesos, en los sistemas de prevalencia del poder parlamentario, como el Reino Unido). Pero esa distribucin de tareas de mando (potestad jurisdiccional, delegacin legislativa y asignacin ejecutiva), no es suficiente y, por tanto, una segunda cualidad esencial del sistema republicano-democrtico constitucional es el control de quienes ejercen el poder, no slo en la clara fijacin de lmites legales a su ejercicio, sino tambin en el sometimiento de los gobernantes (adems de los gobernados) al sistema legal todos debajo de la ley, nadie por encima de la ley -. En esta segunda cualidad, o condicin del sistema, est la obligatoriedad de armona (algunos lo llaman sometimiento) de las leyes ordinarias a las normas constitucionales o constituyentes del Estado, lo cual es una exigencia de carcter sistmica. Sea en la concepcin norteamericana de la libertad (el hombre es libre y en ejercicio de su libertad y derechos anteriores a cualquier sistema legal, constituye el Estado, fijando lmites al poder poltico) o en la europea, continental o insular, que fue cercenando la omnipotencia monrquica (absolutismo fundamentado como institucin de ordenacin divina, con un derecho hereditario irrevocable) desde la Carta de Juan sin Tierra, en 1215. Karl Loewenstein, por tanto, afirm que la mejor forma de plasmar un sistema de constreimiento del poder poltico es haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas - la constitucin- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.394 Loewenstein seala acertadamente que el hombre se descubri a s mismo como un individuo libre, y empez a dudar de la legitimacin mstica del poder de sus
394

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Reimpresin de la segunda edicin. Traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte. Espaa. Editorial Ariel. 1979. Pgina 149.

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dominadores polticos, exigiendo un fundamento racional de la obediencia debida a la autoridad poltica.395 El mismo autor recuerda que los hebreos crean que los lmites del poder poltico se encontraban en la ley del Seor, sometiendo por igual a gobernantes y gobernados; en tanto reconoce el mrito de los griegos por haber sentado las bases de la secularizacin y racionalizacin del proceso del poder, que Loewenstein identifica con el descubrimiento de la forma de gobierno constitucional.396 En los dos siglos ltimos qued delineada la funcin de la Constitucin, hacindola consistir en la concrecin de normas jurdicas ordinarias o generales; esto es, estipular, en palabras de Hans Kelsen los rganos y el procedimiento de legislacin, sino, adems, un catlogo de derechos fundamentales de los individuos o libertades individuales. Es por ello - es el sentido primordial, si no exclusivo de esta prctica-, que la Constitucin seala principios, direcciones y lmites, para el contenido de las leyes futuras.397 El problema ha sido el de cmo garantizar que una norma inferior se ajuste a la norma superior que determina su creacin o su contenido. Despus de Kelsen398 el derecho positivo reconoce dos formas de establecer la armona entre una norma inferior y otra superior: A. El orden jurdico fija un procedimiento por el cual es examinada la conformidad

de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda. B. El orden jurdico puede tambin hacer responsable al rgano que crea una norma ilegal.399 Estas formas pueden emplearse simultneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales, la primera es empleada casi exclusivamente; la segunda ha sido olvidada ya que los miembros del cuerpo legislativo y los gobernantes que sancionan la ley, rara vez son hechos personalmente responsables de una violacin a la constitucin por la promulgacin de una ley inconstitucional400 lo cual, es de abundante comprobacin emprica, an en las naciones que han impuesto el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
395 396

Op. cit. Pgina 150. Ibdem 397 KELSEN Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Primera edicin. Traduccin de Rolando Tamayo y Salmorn.. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2001. Pgina 22. 398 KELSEN Hans. Teora del Derecho y el Estado. Sin identificacin de edicin. Traduccin de Eduardo Garca Maynez. Mxico. Imprenta Universitaria. Mxico, 1949. Pgina 128 y ss. 399 Op. cit. Pgina 164. 400 Ibdem.

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Kelsen seala que la afirmacin de que una ley vlida es inconstitucional constituye una contradictio in adjecto,401 ya que la validez se encuentra en concordancia con la Constitucin. De ah desprende que, una normativa que no sea coherente con el texto constitucional sea anulable. El examen y la anulacin de una ley, en virtud de su inconstitucionalidad, pueden hacerse de varios modos a saber:402 a) El rgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto, puede examinar su inconstitucionalidad y negarse a aplicarla en el caso sometido a su conocimiento, si percibe que no concuerda con la Constitucin. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes se concede a los tribunales, se est ante una revisin judicial de la legislacin de forma dispersa, no concentrada. El examen de la ley podra ser emprendido por un rgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a peticin de parte en el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el caso concreto, el rgano la invalida, no de una manera general; es decir, no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de acuerdo con su contenido, sino slo particularmente, esto es, para el caso que se estudia. La ley, como tal, permanece vlida y sigue siendo vigente para otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relacin con otros casos concretos. Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, se da la presuncin de que todo rgano administrador del derecho tiene la facultad de negarse a utilizar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar "leyes", estn obligados a investigar si la regla propuesta para su aplicacin es realmente una ley. La restriccin de esta facultad necesitara de una prescripcin explcita. b) Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se reserva a un solo rgano, un tribunal constitucional, por ejemplo, ese rgano puede estar autorizado para anular la ley inconstitucional no slo en forma individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para todos los casos posibles. Un tribunal facultado para anular leyes en forma individual o de manera general funciona como legislador en un sentido negativo, segn la visin kelseniana. c) El poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como funcin ms o menos exclusiva, a un tribunal constitucional especfico (en el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes), teniendo los otros tribunales solamente el derecho de pedir al tribunal
401

KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Novena edicin. Traduccin de Roberto Vernengo. Mxico. Editorial Porra. 1991. Pgina 277. 402 KELSEN Hans. Teora del Derecho y el Estado. Op. cit. Pgina 164 y ss.

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constitucional el examen y anlisis de las leyes que tienen que aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitucin. En los pases donde se han establecido Tribunales Constitucionales, - o sea un modelo de justicia constitucional centralizada-, se han corroborado problemas mltiples: bicefalia en la cspide del poder judicial, ms de dos instancias procesales, desorden por aplicacin de diferentes criterios de interpretacin constitucional y por lo consiguiente, discordancias resolutivas. A ms de la introduccin clara de mecanismos asistmicos, en el orden legal (ut supra 21). La doctrina ha debatido el hecho de que una ley expedida por el Congreso sea anulada por otro rgano, en nuestro caso la Corte de Constitucionalidad, constituye una notable restriccin al poder legislativo. En la concepcin kelseniana esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un rgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la eleccin del parlamento por el pueblo. En esta hiptesis, casi resulta inevitable un conflicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, estableciendo que los miembros del tribunal constitucional debern ser electos por los Congresos y no por corporaciones, como el caso guatemalteco.

86. Orden o desorden constitucional. Parte de la doctrina reconoce que la vigencia de la Constitucin depender de su capacidad de realizacin, es decir, de su efectividad normativa, que requiere necesariamente que la cooperacin, la responsabilidad y el control queden asegurados. Esto lleva a asegurar que la Constitucin como norma descansa en la existencia y efectividad de los controles. Este hecho es relevante por cuanto en un orden legal la lesin de la dignidad, libertad y garantas humanas no podra ser tolerable que estuviera en la propia ley, cuya concordancia con el texto constitucional es obligatoria. Esto expone, precisamente, el aserto de que el debido proceso es inescindible de las garantas constitucionales por cuanto de otra forma se incurre en un linchamiento, contrario a la ley fundante de la Nacin. La normativa precautoria y la que desarrolla la idea cautelar para llevarla a la tutela de urgencia en su copiosa creacin doctrinaria-, contradicen las garantas

constitucionales. Introducen violaciones concretas al principio de inocencia, que regula todo el orden legal, y al debido proceso, uno de cuyos componentes esenciales es el auditor altera pars, o sea el derecho a ser odo en juicio, por el juzgador, antes de padecer una resolucin coactiva en contra.

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Por la preocupacin de hacer efectiva la Constitucin, para preservar la pretensin sistmica, y asegurar el cumplimiento irrestricto de las garantas humanas contenidas en ella, bsicamente ante quienes ejercen el poder, se han establecido los Tribunales Constitucionales. La experiencia, en Guatemala y otras naciones hispanoamericanas, ha sido deplorable por varias razones. No cumplimiento de los fines para los que fue creado, dualidad jurisdiccional, politizacin extrema del rgano tribunalicio, discordancia de criterios con aquellos aplicados en la jurisdiccin de tribunales de instancia, la introduccin del stare decisis que ni se entiende ni se logra implementar convincentemente, la quiebra de la separacin de poderes, etc. Algo de lo que se est volviendo frecuente en el mbito jurdico: que ante una situacin problemtica, que se pretende mejorar, se apliquen soluciones que empeoran el problema inicial. En todo caso es interesante revisar los razonamientos que llevaron a la justicia constitucional concentrada. Gregorio Peces-Barba,403 ex constituyente espaol (es preciso indicar que la Constitucin espaola fue la referencia utilizada por la Asamblea Constituyente guatemalteca) enumera razones que, segn su opinin, justifican el modelo de una Corte constitucional. Estos son los principales argumentos que expone: A. La quiebra de la tesis del fetichismo de la Ley, de que la Ley como representacin de la voluntad general no poda ser controlada por un tribunal de Justicia, derivada a su vez de la quiebra de la tesis de que esa Ley as concebida no poda contravenir la Constitucin. B. La crisis del constitucionalismo y la necesidad de preservar a la Constitucin de ataques de diversas procedencias, pero especialmente de los otros dos poderes legislativo y ejecutivo. C. La experiencia totalitaria con la instrumentalizacin de la ley como elemento tcnico de la voluntad del dictador individual o colectivo. No en vano son pases europeos con esa experiencia los que llevan ms lejos la realidad de los Tribunales Constitucionales como es el caso de Italia, de Alemania Federal y ahora de Espaa. Tambin hay que sealar como los pases autoritarios o totalitarios, de todos los signos, son reacios ante esta institucin. D. El sistema jurdico continental, que no haba recibido el Sistema norteamericano del judicial review basado en el stare decisis, es decir en la obligacin de seguir los

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PECES-BARBA, Gregorio. La Constitucin espaola de 1978. Sin identificacin de edicin. Espaa. Fernando Torres, Editor. 1981. Pgina 208 y ss.

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precedentes de los tribunales superiores o del mismo nivel, y que por consiguiente se adaptaba mejor a un rgano especial con jurisdiccin concentrada. E. El valor de la seguridad tan importante siempre para el Derecho se realiza ms adecuadamente en los sistemas continentales a travs de la jurisdiccin concentrada que permite unificar la interpretacin y la preservacin de la Constitucin. F. La teora del Ordenamiento jurdico, y en concreto los principios de unidad y de coherencia del ordenamiento que exigen la consideracin de la Constitucin como una norma fundamental y centro de unificacin y de referencia de todo el resto del ordenamiento jurdico que exigen la exclusin del Ordenamiento de toda norma contraria a la Constitucin. El problema de la inconstitucionalidad de la Ley es para la teora del Derecho un problema respecto a la jerarqua normativa superior de la Constitucin y exige un rgano superior que la declare. Este mismo planteamiento desde el Derecho constitucional supone la condicin de que la Constitucin preservada por el Tribunal Constitucional sea rgida, es decir que no se pueda modificar por el procedimiento legislativo ordinario. G. La importancia de los derechos y libertades fundamentales que encuentran una proteccin especial y unificada a travs del recurso de amparo, sin perjuicio de la proteccin ordinaria que corresponde a los Tribunales de Justicia. Esta importancia que se quiere reconocer a los derechos y libertades y que configura la segunda competencia del Tribunal Constitucional se concreta precisamente en su atribucin al Tribunal Constitucional que por su "posicin autnoma en el contexto del Estado-aparato le otorga una situacin privilegiada para poder fiscalizar dentro del mbito de sus competencias tanto la actuacin de los rganos constitucionales estatales como la de las instituciones regionales.

87. La revisin de la constitucionalidad de las leyes, en la historia.

Durante los

debates constitucionales norteamericanos, ms de la mitad de los delegados a la Convencin de Filadelfia eran partidarios ya de la revisin judicial aun cuando sus criterios no se manifestaron con la necesaria claridad, como lo prueba el hecho de que en esos debates no se encuentra nada acerca de la responsabilidad de los jueces federales de anular las leyes contrarias a la Constitucin. Pero, dado que los rganos judiciales interpretan y aplican la ley, pronto fue planteado que deban juzgar la constitucionalidad de las leyes que interpretan y aplican como qued de manifiesto con la interpretacin del Tribunal Supremo, del artculo VI, segunda parte, de la Constitucin

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de Estados Unidos (que haba cobrado vigencia tan solo diecisis aos antes). En 1803, ciertamente, una sentencia del Tribunal Supremo, dictada por el juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison, fue crucial para el derecho constitucional. No fue del todo sorpresiva porque confirmaba una doctrina expuesta en 1761 por James Otis 404 y en 1763, por Patrik Henry.405 En El Federalista, Alexander Hamilton, seal que la independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitucin limitada. Dice Hamilton que Por Constitucin limitada, entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones de este tipo slo se pueden impedir, en la prctica, a travs de los medios de los tribunales de justicia, cuyo deber ser declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin. Sin esto, todas las reservas de los derechos o privilegios sern letra muerta.406 El Poder judicial, segn Hamilton, ser siempre el menos peligroso de los poderes del Estado, puesto que no tiene fuerza ni voluntad, sino simplemente juicio. En una Constitucin de poderes limitados, por tanto, tiene que aplicarse dicho fundamento con el fin de anular todos los actos contrarios al espritu manifiesto de la Constitucin. No hay posicin ms clara que la que sostiene que son nulos todos los actos de un poder delegado contrarios al espritu del mandato bajo el que ejerce su autoridad. La motivacin de la resolucin de Marshall de 1803, por otra parte, dice que la Constitucin puede controlar cualquier acto contrario a ella misma, (dado que) es una proposicin tan simple que nadie puede negarla En consecuencia no hay acto legislativo contrario a la Constitucin que pueda ser vlido. En la (primera) Constitucin de la Repblica Federal de Centro-Amrica del 22 de noviembre de 1824, en las atribuciones del Senado (seccin segunda) en el artculo 99 se establece: cuidar de sostener la Constitucin: velar sobre el cumplimiento de las leyes generales y sobre la conducta de los funcionarios del gobierno federal. Poco antes, en las Bases Constitucionales emitidas el 27 de diciembre de 1823, por cierto, al organizar el Poder

404

James Otis, Jr. (1725 1783) fue un abogado en el Massachusetts colonial. Expuso tempraneramente argumentos polticos que le valieron liderar la llamada American Revolution. La frase "Taxation without Representation is Tyranny" (impuestos sin representacin poltica es tirana) es atribuida a l. http://en.wikipedia.org/wiki/James_Otis. 4 noviembre de 2006. 405 Patrick Henry (1736 - 1799). Abogado y orador estadounidense, una de las figuras ms prominentes de la revolucin norteamericana. Su expresin dnme la libertad, o dnme muerte pas a la historia como un grito de batalla por la independencia. http://en.wikipedia.org/wiki/Patrick_Henry. 4 noviembre de 2006. 406 HAMILTON, MADISON, JAY. El federalista. Tercera reimpresin. Traduccin de Gustavo Velasco. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1982. Pgina 331.

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Judiciario, el artculo 17 indicaba: Habr una suprema corte de justicia, compuesta de individuos elegidos por el pueblo, los que se renovarn por tercios cada dos aos y podrn reelegirse una vez, sin intervalo alguno, lo que a la luz de la historia constitucional guatemalteca pone en evidencia el deterioro institucional porque hace ya casi 200 aos estaba solucionado el doble problema de la plena legitimidad popular y delegacin soberana indiscutible del Organismo Judicial, as como la continuidad de la Corte Suprema. En el continente europeo el panorama fue un tanto diferente al americano, en especial por una desmedida fe en la racionalidad de la actividad legislativa, como reaccin al rechazo de la patrimonializacin de la funcin jurisdiccional, y la paralela y justificada desconfianza en los jueces; lo que explica que fuera tarda, hasta 1920, la aceptacin de la tesis de una higher law, concretada por inspiracin de Hans Kelsen. Un Tribunal Constitucional fue de esta forma establecido primero en la Constitucin de Checoslovaquia (29 de febrero de 1920) y luego en la Constitucin de Austria (1 de octubre de 1920), a la desintegracin del imperio Austrohungaro. En el caso guatemalteco, fue la Constitucin de 1965 la primera en integrar una Cmara Constitucional, normada de esta manera: CAPITULO V Corte de Constitucionalidad Artculo 262.- La Corte de Constitucionalidad se integrar por doce miembros en la forma siguiente: el Presidente y cuatro magistrados de la Corte Suprema de justicia designados por la misma, y los dems por sorteo global que practicar la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso-Administrativo. Presidir la Corte de Constitucionalidad el Presidente de la Corte Suprema de justicia. Artculo 263. La Corte de Constitucionalidad conocer de los recursos que se interpongan contra las leyes o disposiciones gubernativas de carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad slo podr declararse con el voto favorable de por lo menos ocho miembros de dicha Corte. En caso que la votacin diere resultado menor, la sentencia se limitar a declarar sin lugar el recurso. La Corte deber dictar sentencia dentro del trmino mximo de dos meses a partir de la fecha en que se haya interpuesto el recurso. Artculo 264. El recurso de inconstitucionalidad podrn interponerlo: lo. El Consejo de Estado. 2o. El Colegio de Abogados, por decisin de su asamblea general. 3o. El Ministerio Pblico, por disposicin del Presidente de la Repblica, tomada en Consejo de Ministros. Dicha institucin ser parte en todo caso, aunque no sea la recurrente. Cualquier persona o entidad a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de la ley o disposicin gubernativa impugnada, con el auxilio de diez abogados en ejercicio. La Corte podr decretar la suspensin de la ley o disposicin. gubernativa si la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravmenes irreparables. La suspensin ser de efectos generales y se publicar en el Diario Oficial al da siguiente de haberse decretado. Para decretar la suspensin bastar el voto favorable de la mayora absoluta del total de miembros de la Corte de Constitucionalidad. En la ley constitucional correspondiente se regular todo lo relativo a esta materia.

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Artculo 265. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad total de una ley o disposicin gubernativa de carcter general, sta quedar sin vigor; y si la inconstitucionalidad fuere parcial quedar sin vigor en la parte declarada inconstitucional. En ambos casos dejarn de surtir efecto desde el da siguiente al de la publicacin del fallo en el Diario Oficial. No obstante lo dispuesto en el prrafo que antecede, cuando se hubiere acordado la suspensin conforme al artculo 264 de esta Constitucin, los efectos del fallo se retrotraern a la fecha en que la suspensin hubiere sido .publicada. Contra las sentencias que dicte la Corte de Constitucionalidad no cabr recurso alguno. La Corte de Constitucionalidad (CC) aparece en Capitulo IV de la Constitucin Poltica de Guatemala, vigente. Al igual que como ocurre en Espaa al que se le pueden asignar los siguientes caracteres: a) Es un Tribunal, esto es, un rgano jurisdiccional. Su procedimiento, el estatuto de sus miembros y el valor de sus decisiones, estn en la rbita de la jurisdiccin. Acta con un procedimiento pblico entre partes, los magistrados que lo integran son independientes e inamovibles. b) La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin privativa al margen y en cierta manera superior a la organizacin judicial, que define un sistema de justicia constitucional concentrada o especializada, en que se atribuye a un rgano judicial especial esta funcin especfica de proteccin constitucional. En nuestro caso, como advierte para el caso espaol Snchez Agesta,407 hay que sealar que existen algunos elementos de lo que se llama un sistema judicial difuso, en cuanto la Constitucin y las leyes que la desarrollan, establecen una va de acceso a la Corte directa y/o a travs de los rganos judiciales ordinarios. Todos los jueces participan en cierta manera en el control de la constitucionalidad, pero en definitiva se debe plantear la cuestin ante la CC, a la que le toca resolver sobre ese punto, dado el monopolio de la interpretacin constitucional que concentra en ella. En un sistema judicial difuso

todos los jueces pueden apreciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. c) Se destaca que en cuanto la Corte de Constitucionalidad es un Tribunal de justicia, no constituye un rgano activo que pueda actuar de oficio, sino un rgano pasivo que slo debe pronunciarse cuando ha sido instada su decisin. No obstante, el artculo 272 constitucional que resume las funciones de la CC indica en su literal i como funcin de la Corte, actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia (...), facultades que no llevan aparejada el procedimiento para su ejercicio. En la Gaceta No 28, de la CC, Pgina No. 2 se lee:
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SNCHEZ AGESTA, Luis. Sistema Poltico de la Constitucin Espaola de 1978. Sin cita de edicin. Espaa. Editorial Nacional. 1980. Pginas. 373 -376

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Esta Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que uno de los principios fundamentales que informan al Derecho guatemalteco es el de supremaca constitucional, que implica que en la cspide del ordenamiento jurdico est la Constitucin y sta; como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la existencia y consolidacin del Estado constitucional de Derecho. La superlegalidad constitucional se reconoce, con precisin absoluta, en terminantes normas de la Constitucin, a saber: el artculo 44 que dice: "Sern nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza; y el 204 precepta "Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier ley o tratado" Otro principio bsico del rgimen constitucional, es el de legalidad. El artculo 152 de la Constitucin contiene el principio general de la sujecin de los rganos del Estado, al derecho. Precepta esa norma que el ejercicio del poder, que proviene del pueblo, est sujeto a las limitaciones sealadas por la Constitucin y la ley, o sea que se establece un sistema de atribuciones expresas para los rganos del Poder Pblico. Para la efectividad de esos dos principios el de supremaca y el de legalidad se establecen las garantas contraloras de los actos contrarios al derecho. Entre los medios jurdicos por los que se aseguran la superlegalidad de las normas fundamentales que rigen la vida de la Repblica, se encuentra la inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio total o parcial de inconstitucionalidad. Esta Corte ha declarado que conforme al artculo 267 de la Constitucin, el control de constitucionalidad no se limita a la ley estrictu sensu, como producto de la potestad legislativa del Congreso de la Repblica, sino que tambin comprende las disposiciones de carcter general que dicte el Organismo Ejecutivo, as como las dems reglas que emitan las instituciones pblicas, lo que trae aparejada, como consecuencia, la invalidez de las normas y disposiciones emitidas por el Poder Pblico que contraren lo dispuesto en la ley fundamental (Sent. del 24 de marzo de 1992). Para hacer efectiva esa garanta, la Constitucin, en el Artculo 268, otorga a esta Corte la funcin esencial de la defensa del orden Constitucional. Cuando los actos del Poder Pblico se realizan fuera de la competencia prevista en la constitucin, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el rgmen de derecho. El artculo 272 inciso i) de la Constitucin asigna a esta Corte la funcin de "actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin" y la actividad principal de este tribunal es la defensa de la Constitucin. d) Las decisiones de la CC son sentencias de una instancia suprema constitucional y vinculan al poder pblico y los rganos del Estado, con plenos efectos erga ommes (artculo 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, LAEPyC). Tienen, adems, el valor de cosa juzgada respecto al caso concreto (art. 190 LAEPyC) y efectos jurisprudenciales. Impiden una nueva instancia sobre el mismo caso o tema por lo que no cabe recurso alguno contra sus decisiones. La doctrina indica que tienen el valor de una ley negativa o abrogatoria cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley. Snchez Agesta dice que su valor, sin embargo, es todava mayor, porque una ley puede ser derogada por otra ley, y la sentencia se impone al mismo legislador, y slo podra, en su caso, ser reformada, en algunos supuestos, de acuerdo con las reglas de interpretacin del Derecho (...), por otra sentencia del mismo Tribunal en un caso diverso que afectar a algn matiz de interpretacin. En la doctrina alemana se discute hasta qu punto el carcter preceptivo de las decisiones del Tribunal obliga a los jueces, no slo en cuanto al contenido estricto de la decisin, sino tambin en cuanto a los fundamentos en que se basan, o las consideraciones que apoyan la decisin (obiter dictum).408
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Ibdem.

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e) Tiene una competencia privativa, como lo indica expresamente la Constitucin (artculo 268 y artculo 149 LAEPyC) que no comparte con ningn otro rgano poltico o jurisdiccional, especialmente en cuanto a las decisiones que recaen en una declaracin de inconstitucionalidad. Por ese carcter privativo, slo la CC como es el caso del Tribunal Constitucional espaol -, no hay recurso frente a sus resoluciones, salvo los de aclaracin y ampliacin (art. 147 LAEPyC).

88 Inconstitucionalidad de la visin cautelar. Poco importa para el Estado de Derecho quien imagine, o haya imaginado los institutos jurdicos; y que tanto tiempo puedan haber estado vigentes, o si han sido receptados por pocas, muchas o todas las legislaciones de la tradicin romano-germano-cannica. El debido proceso, que integra como un pilar fundamental la certeza jurdica y la eficiencia procesal, prevalece por sobre cualquier consideracin, vinculado de manera permanente e inexcusable a las garantas constitucionales. Es tarea fundamental, en consecuencia, impulsar la sistematizacin del orden legal, a travs de la supeditacin de todas las normas jurdicas a la Constitucin y los principios esenciales del Derecho. Cuestin que rebasa la opinin particular o las conjeturas generales, y entra de lleno en la necesaria recuperacin de la seguridad jurdica frente a un caos extensivo, por renacidos embates totalitarios y la mediocridad de la poca, en la que se confunde democracia con anarqua. Fenmeno contribuyente a la inseguridad, que se crea un valor alcanzado y consolidado a finales del siglo XIX y que la realidad demostr que era una ingenua quimera. Lejos estaban entonces, y distantes estamos ahora, del final de la historia. En una obra publicada en traduccin al castellano hace pocos aos, el escritor austriaco Stefan Zweig (Viena, 1881- Petrpolis, Brasil, 1942), evocaba en 1976, con nostlgico recuerdo, aquel viejo panorama de la seguridad, que se crea conseguido para siempre: Si busco una frmula prctica para definir la poca de antes de la Primera Guerra Mundial, la poca en que crec y me cri, confo en haber encontrado la ms concisa al decir que fue la edad de oro de la seguridad. Todo en nuestra monarqua austriaca casi milenaria pareca asentarse sobre el fundamento de la duracin, y el propio Estado pareca la garanta suprema de esta estabilidad. Los derechos que otorgaba a sus ciudadanos estaban garantizados por el Parlamento, representacin del pueblo libremente elegida, y todos los deberes estaban exactamente delimitados. Nuestra moneda, la corona austriaca, circulaba en relucientes piezas de oro y garantizaba as su invariabilidad. Todo el mundo saba cunto tena o cunto le corresponda, qu le estaba permitido y qu prohibido. Todo tena su norma, su medida y su peso determinados (...) En aquel basto impero todo ocupaba su lugar, firme e inmutable, y en el ms alto de todos estaba el anciano emperador; y si ste mora, se saba (o se crea saber) que vendra otro y que

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nada cambiara en el bien calculado orden. Nadie crea en las guerras, las revoluciones ni las subversiones. Todo lo radical y violento pareca imposible en aquella era la de razn. Dicho sentimiento de seguridad era la posesin ms deseable de millones de personas, el ideal comn de vida. (...) Primero, slo los terratenientes disfrutaban de tal privilegio, pero poco a poco se fueron esforzando por obtenerlo tambin las grandes masas () Tambin hubo avances en el mbito social; ao tras ao, el individuo fue obteniendo nuevos derechos, la justicia proceda con ms moderacin y humanidad e incluso el problema de los problemas, la pobreza de las grandes masas, dej de parecer insuperable. Se otorg el derecho de voto a grandes crculos cada vez ms amplios y, con l, la posibilidad de defender legalmente sus intereses; socilogos y catedrticos rivalizaban en el afn de hacer ms sana e incluso ms feliz la vida del proletariado... Es de extraar, pues, que aquel siglo se deleitara con sus propias conquistas y considerara cada dcada terminada como un mero peldao hacia otra mejor? Se crea tan poco en recadas en la barbarie -por ejemplo, guerras entre los pueblos de Europa- como en brujas y fantasmas; nuestros padres estaban plenamente imbuidos de la confianza en la fuerza infaliblemente aglutinadora de la tolerancia y la conciliacin. Crean honradamente que las fronteras de las divergencias entre naciones y confesiones se fusionaran poco a poco en un humanismo comn y que as la humanidad lograra la paz y la seguridad, esos bienes supremos. Para los hombres de hoy, que hace tiempo excluimos del vocabulario la palabra seguridad como un fantasma, nos resulta fcil rernos de la ilusin optimista de aquella generacin, cegada por el idealismo, para la cual el progreso tcnico deba ir seguido necesariamente de un progreso moral igual de veloz. Nosotros, que en el nuevo siglo hemos aprendido a no sorprendernos de cualquier nuevo brote de bestialidad colectiva, nosotros, que todos los das esperbamos una atrocidad peor que la del da anterior, () hemos tenido que acostumbrarnos poco a poco a vivir sin el suelo bajo nuestros pies, sin derechos, sin libertad, sin seguridad. Para salvaguardar nuestra propia existencia, renegamos ya hace tiempo de la religin de nuestros padres, de su fe en el progreso rpido y duradero de la humanidad; a quienes aprendimos con horror nos parece banal aquel optimismo precipitado a la vista de una catstrofe que, de un solo golpe, nos ha hecho retroceder mil aos de esfuerzos humanos (). Hoy, cuando ya hace tiempo que la gran tempestad lo aniquil, sabemos a ciencia cierta que aquel mundo de seguridad fue un castillo de naipes409 La lucha por el Derecho, esa que pueda lograr la paz social, la seguridad mnima para las personas, en respeto de su libertad, dignidad y derechos, es tarea inacabada; que adems exige una renovada fe en la racionalidad de la que ya nos hablaron en la Ilustracin-, y la conviccin de lo evasivo de la verdad, pero con la certeza de identificacin del error que es posible y necesario descartar. No sabemos cual es la solucin a miles de problemas. Pero no dejarnos encandilar por alucinadores falsos remedios, es ya una condicin para no empeorar una ya difcil situacin. La caracterizacin cautelar, en su conjunto, es insostenible desde la perspectiva del rigor jurdico y las garantas humanas exigibles en el Estado de Derecho. El proceso legal, para que signifique una contribucin a la paz social, y a la regulacin de la convivencia ciudadana, tiene que estar sometido a las garantas que la conformacin del proceso establece. La persistencia en el instituto precautorio dentro del orden legal
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ZWEIG, Stefan. El mundo de ayer. Memorias de un europeo. Dcima reimpresin. Traduccin de J. Fontcuberta y A. Orzeszek. Espaa. Editorial Acantilado. 2006. Pginas 17-22.

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es inconstitucional y susceptible de configurar un ilcito atpico, por abuso del derecho, fraude de ley y desviacin de poder. Cometidos tanto por legisladores como por quienes ejercen jurisdiccin. Al imaginar los mecanismos de una justicia constitucional centralizada, Kelsen pens en la responsabilidad jurdica obviamente penal-, en la que incurra el legislador al promulgar leyes contrarias a la Constitucin. Un ingrediente que ha sido convenientemente olvidado en la fiebre de instauracin de Tribunales Constitucionales y que es necesario recordar para establecer: si es punible la trasgresin legal de un ciudadano comn y corriente, por qu tendra que ser impune la del legislador o la del juez? La doctrina podr continuar siendo escrita y presentada con la total libertad que asegura un rgimen liberal, pese muchas veces al vociferante anti-neoliberalismo acuado por Carl Schmitt, creyente fervoroso en la dictadura y cuya doctrina tom el nombre de decisionismo.410 Pero una cuestin diferente es elevar las ideas contra las garantas humanas y la dignidad y libertad de las personas, al nivel de ley, lo cual se descubre inevitablemente sancionable.

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El profesor de la Universidad de Chicago, Mark Lilla, present una semblanza detallada de este doctrinario del Tercer Reich, seguidor del nazismo y admirador de Hitler. Cuando en 1934, cuenta Lilla, en la llamada noche de los cuchillos largos el Fhrer hizo ejecutar Ernst Rhm y a sus adversarios, entre ellos un ntimo amigo de Schmitt, public un infame como influyente artculo en el que dijo que la accin de Hitler era en si misma un acto de la ms alta justicia. Segn Schmitt, el ideal liberal de una moral universal y orden pacfico mundial, es planteado en explcita oposicin a la enemistad natural entre grupos humanos y soberana de tomas de decisiones arbitrarias. El antiliberalismo de Schmitt ofreci a final del siglo XX, un esperado sustituto para el pensamiento terico del marxismo que empezaba a caer en creciente desprestigio. Los tardos escritos de Schmitt, un pensador por lo dems longevo, trataron el fin del colonialismo, el auge de la guerra de guerrillas y los peligros de la globalizacin econmica, hacindolo ms atractivo para los militantes de la izquierda. LILLA, Mark. Pensadores temerarios. Sin cita de edicin. Traductora, Nora Catelli. Venezuela. Editorial Debate. 2005. Pgina 59 y ss.

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Eplogo

La tutela de urgencia es inadmisible por significar institutos contrarios a la pretensin sistmica del orden legal (ut supra 6); por atentar contra el Estado de Derecho (ut supra 10); y certeza jurdica (ut supra 22); y por la grave lesin a derechos y garantas propias del debido proceso, resguardadas por la Constitucin (ut supra 15), que es un pleno respaldo de inocencia en juicio, no solamente en el mbito penal sino en la totalidad del ordenamiento legal, como corresponde por la unicidad del derecho. En trminos generales, las razones en las que se funda la tutela de urgencia esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora-, son especulaciones, sutilezas, suposiciones de algo eventualmente posible, simples hiptesis. Por ms que, en implcito reconocimiento de su inocultable debilidad probatoria, se recurra a adjetivaciones como robusta, slida, vigorosa, o la ms socorrida, fuerte probabilidad o verosimilitud de estar fundadas en derecho. Pero, a pesar de todo, sigue pretendindose por esta va ingarantista, propiciar que el juez dicte una resolucin, que en estas circunstancias, lesiona inevitablemente principios procesales fundamentales. La bilateralidad o contradiccin es un postulado procesal importante, insoslayable e irrenunciable. Significa la paridad de las partes dentro del proceso y su respeto y reconocimiento es de larga data en el derecho. Un proceso en el que se desestime la intervencin de las dos partes en conflicto, en cualquier etapa procesal, por la razn que fuera legal, discrecional o accidental- , no es un proceso en rigor jurdico, sino un linchamiento, un trmite ritual inquisitorial. Esta razn de contradiccin comporta un derecho de las partes a pronunciarse o manifestar lo que estimen pertinente frente al juzgador, -el auditur altera pars-, sobre los actos procesales jurisdiccionales o de la otra parte. Lo cual a su vez conlleva que se asegure efectivamente la oportunidad legal de hacerlo, mediante la notificacin correspondiente. Conlleva la materializacin del debido proceso, el due process of law establecido en la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, que luego tom el Estatuto de Eduardo III de 1354,411 para siglos ms tarde integrarlo a la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. Un valor procesal incorporado en la historia y cultura del ser humano.
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Citado por el jurista panameo Jorge Eduardo Lee, en el prlogo a la obra Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, de Adolfo Alvarado Velloso. Primera edicin. Argentina. Editorial Juris. 2006. Pgina XIII.

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Lo debido como debido proceso-, posee una clara connotacin de propiedad,412 de compromiso, responsabilidad, incumbencia, obligatoriedad. Lo que es debido, a lo que se tiene derecho, que es por lo dems un mnimo estndar de conducta procesal aplicable en general, es decir a todo justiciable. Una larga tradicin garantista y liberal, recepcionada en la familia jurdica romano-germano-cannica. Irrespetarla significa violar un vital derecho y garanta procesal. El debido proceso comienza con el principio de inocencia, que es universalmente entendido, aceptado. Francisco Caamao Domnguez,413 ha sostenido la apreciacin constitucional de que quien acusa miente; deduccin de la carta fundante del Estado de una interdiccin constitucional de la sospecha, que por esta circunstancia significa una principal manifestacin del derecho fundamental.414 De esta forma, interdecir de toda sospecha es el ncleo del primario derecho a la inocencia que es totalmente contrario al fumus boni iuris y an al periculum in mora, que como tratamos ya, son indicios percibidos y calificados por un juez que, al hacerlo, deja de ser juez en sentido estricto, por la discrecionalidad inadmisible en nuestra tradicin jurdica y por la parcialidad por la que opta. La Constitucin guatemalteca, como tantas otras en la misma tradicin jurdica, no presenta ningn asidero de intervencin judicial indiciario. En sentido contrario, lo que la Constitucin consagra es la interdiccin de la sospecha que respalda con diversas normas del mximo nivel constitucional, como se advierte fcilmente:
LEY DE AMPARO, EXHIBICION PERSONAL Y DE CONSTITUCIONALIDAD TITULO UNO
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Por razones de ndole ideolgica, el concreto concepto de propiedad est siendo negado en el Derecho civil, lo cual es una consecuencia del fundamentalismo igualitario socialista- que no cesa en propugnar una radical transformacin (o destruccin, segn el mandato de Marx) del Derecho. Qu queda del Derecho civil si se elimina la propiedad? Muy poco, casi nada. An as es una corriente de doctrina, vigorosa y expansible, como la tutela de urgencia destructiva del proceso-, que en este caso particular ha encontrado en Espaa el centro de tal concepcin. La doctrina hispanoamericana, irreflexivamente hace eco de tal tendencia. En ese sentido Cfr. AGUILAR GUERRA, Vladimir Osmn. Derecho Civil. Parte general. Sin cita de edicin. Guatemala. Serviprensa. 2005. Pgina 77 y ss. Al tratar los derechos fundamentales (del ser humano) cita diez a saber: vida, integridad fsica y moral, al honor, esfera ntima de la persona y a la propia imagen; inviolabilidad del domicilio; secreto de las comunicaciones; libertad de residencia y desplazamiento; al matrimonio; al nombre (que fue concretado para control policiaco durante el rgimen de Napolen). Segn esto, el derecho de propiedad no es ms un derecho fundamental humano. Tampoco lo sera el derecho de resistencia a la opresin. En la aplicacin de una reformulada y sedicente doctrina -de que la propiedad es exclusivamente una funcin social-, se llega a justificar todo lo que se haga en exclusin, desmedro o destruccin del derecho de propiedad, lo cual puede insertarse dentro del pensamiento neomarxista o neototalitario de principios del siglo XXI. 413 Letrado del Tribunal Constitucional espaol y Profesor Titular de Derecho Constitucional de la universidad de Valencia. 414 CAAMAO DOMINGUEZ, Francisco. La garanta constitucional de la inocencia. Sin cita de edicin. Espaa. Tirant Lo Blanch. 2003. Pginas 193 y 194.

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PROTECCIN CONSTITUCIONAL CAPITULO UNICO NORMAS FUNDAMENTALES Y DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto desarrollar las garantas y defensas del orden constitucional y de los derechos inherentes a la persona protegidos por la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, las leyes y los convenios internacionales ratificados por Guatemala. Artculo 3. Supremaca de la Constitucin. La Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado. No obstante, en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala prevalecen sobre el derecho interno. (...) Artculo 4. Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podr ser condenado ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. En todo procedimiento administrativo y judicial debe guardarse u observarse las garantas propias del debido proceso.415 La inocencia no es entonces, slo un derecho del ciudadano a la libertad y seguridad que nicamente un juez puede destruir, sino tambin una regla de interpretacin que Caamao Domnguez explica as: De hecho, la tcnica de las presunciones como instrumento de la prueba no fue en sus comienzos, ms que una adaptacin procesal llevada a cabo por Triboniano416 y otros comentaristas clsicos de las reglas de interpretacin contenidas en el Corpus Iuris Civilis.417 Esta regla de interpretacin impone a los poderes del Estado una determinada solucin ante una situacin concreta: entre culpar a un inocente, o absolver a un culpable, la defensa de la libertad y las garantas humanas esenciales, obliga a elegir la segunda, lo cual es bien sabido hoy en el mbito penal, pero con resistencia inverosmil en otros campos jurisdiccionales. Lo cual ha expuesto una paradoja: en tanto en el derecho penal, inquisitorio por siglos, se arriba al entendimiento garantista; en otros entornos jurdicos, como el civil, -garantista por milenios-, se cae cada da ms profundo en el inquisitorialismo ingarantista. No es poca la doctrina que reconoce que el resguardo verdadero de los derechos humanos de la libertad, se encuentra en la proteccin procesal. Por esta circunstancia, parece propio referir el debido proceso de las garantas constitucionales, que comienza en el mbito penal y se explaya a todo el derecho. Y que reclama para todo justiciable que no pueda ser privado de derecho alguno sin un proceso de garantas
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Los subrayados son nuestros. Triboniano (aproximadamente 500-547 d. C.) fue un jurista bizantino destacado del siglo VI. Colabor con el emperador de Bizancio Justiniano, trabajando en una ordenacin y recopilacin sistemtica del Derecho con vigencia en su poca. http://es.wikipedia.org/wiki/Triboniano. 3 de marzo 2007. 417 CAAMAO DOMINGUEZ, Francisco. La garanta constitucional de la inocencia. Op. cit. Pgina 195.

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constitucionales, que significa la igualdad de las partes ante el funcionario jurisdiccional, el auditur altera pars, la condicin de imparcialidad, impartialidad e independencia del juzgador; la aplicacin de leyes preestablecidas y todo esto, comenzando con la inequvoca presuncin de inocencia del acusado o demandado. Es importante remarcar que no hay excepciones a la vigencia del proceso garantista constitucional, 418 y que si la doctrina puede ser oscilante y variable, aporistica incluso, en cuanto a la comprensin de los aspectos torales del derecho procesal, la ley no puede renunciar en ninguna circunstancia a regirse por los derechos fundamentales consagrados recurrentemente en las constituciones. El respeto formal a la dignidad humana y las garantas legales es secular en Guatemala.419 Falta todava hacer plenamente efectiva su vigencia. Pero ya en el lejano siglo XIX, el Congreso formul una Declaracin de los derechos y garantas que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala, contenidos en el Boletn 103, pgina 417 del 13 de septiembre de 1837.420 El decreto jams fue expresamente derogado. La sancin de la ley fue hecha por la Asamblea Legislativa y refrendado por el entonces gobernante, Mariano Glvez. Los artculos ms relevantes, respecto a la seguridad jurdica, dicen: Que todos los hombres nacen igualmente libres e independientes, que tienen por la naturaleza ciertos derechos inherentes, inajenables e imprescriptibles: que entre stos se numeran con ms especialidad el de defender la vida y la reputacin, el de propiedad; y el de procurarse por cualquier medio honesto su bienestar. Que para asegurar, el tranquilo goce de estos derechos se instituyen los gobiernos: Que el poder y autoridad que stos ejercen es inherente al pueblo, y conferido slo con el nico objeto de mantener entre los hombres la paz, haciendo que todos mutuamente se respeten sus derechos individuales. Que siempre que algn Gobierno, cualquiera, que sea su forma, no llena el objeto de su institucin manteniendo la paz pblica por la observancia de leyes justas, el pueblo tiene, un derecho indisputable para alterarlo en todo o en parte, o abolirlo, e instituir otro segn crea que mejor conviene a su seguridad y felicidad. Que los funcionarios pblicos no son dueos sino depositarios de la autoridad, sujetos y jams superiores a las leyes legtimamente establecidas para garantizar los derechos individuales, y por su mantenimiento, conservar el orden social, que no es ni puede ser otra cosa que la efectiva conservacin de aquellos derechos. Que toda determinacin, sea en forma de ley, decreto, providencia, sentencia, auto u orden que proceda de cualquier poder, si ataca alguno, o algunos derechos de los derechos naturales del hombre, o de la comunidad, o cualquiera de las garantas consignadas en la ley fundamental, es nula ipso jure y ninguno tiene obligacin de acatarla y obedecerla.
418

MORELLO, Augusto. El Proceso justo. Segunda edicin. Argentina. Lexis-Nexis. 2005. Pgina 69. Este autor, para seguir su propia terminologa lo llama proceso justo constitucional o debido proceso legal. 419 GARCIA VELSQUEZ, Mario David. Por qu no se pagana los impuestos? Primera edicin. Guatemala. Editorial Tierra Labrada. 2006. Pgina 33 y ss. 420 Segn dej registro en el tomo II de sus Datos para la Historia de la Iglesia de Guatemala, el investigador guatemalteco Agustn Estrada Monroy.

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Que el poder civil no tiene facultad para anular en la sustancia, ni en sus efectos, ningn acto pblico ni privado, ejecutado en conformidad de una ley anterior vigente al tiempo de su verificacin, o sin la prohibicin de una ley preexistente; y cualquiera ley, decreto, sentencia, orden, o providencia en contravencin de este principio, es nula ipso jure y de ningn valor, como destructora de la estabilidad social, y atentatoria a los derechos individuales. Que el juicio por jurado subsistir inviolable, debindose fijar por una ley particular las circunstancias personales de los que hayan de ser jurados; de suerte que la justicia sea administrada por hombres no slo ntegros, sino de suficiente capacidad para llenar los objetos de esta institucin. Que nadie podr ser detenido, arrestado, acusado ni castigado sino en nombre, con las formas y segn las disposiciones de la ley. Que en todo proceso criminal el acusado jams ser privado del derecho sagrado de ser odo por s o su defensor; de ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin intentada contra l; de que se le presenten los testigos cara a cara; de sacar testimonio de documentos o de declaraciones de testigos ausentes que puedan probar su inocencia, y de ser juzgado por un jurado compuesto de ciudadanos imparciales y de capacidad legal. Que ninguno podr ser compelido por medios directos o indirectos a declarar contra s mismo, ni condenado a muerte. Que no podr perder su libertad sino cuando haya infringido una ley y por su quebrantamiento quedado sujeto a la pena en ella designada. Que toda ley ex post facto o retroactiva es esencialmente injusta y tirnica, y todos y cada uno de los habitantes tienen derecho para oponerse a su ejecucin, cualquiera que sea el poder que la ha emitido. Que ningn hombre en ningn caso podr ser declarado delincuente por el Poder Legislativo, ni condenado a sufrir pena alguna, sino en virtud de sentencia pronunciada por tribunal competente, en la forma y previos todos requisitos establecidos por la ley. Que todos pueden libremente disponer de sus bienes con tal de no emplearlos en ningn objeto contrario a la ley. Esta claro que la seguridad jurdica no exige solamente certeza de existir y de ser conocida. Tambin demanda eficacia, que a ms de posibilitar la certeza de existencia, es en s misma una exigencia de seguridad jurdica que de no ser satisfecha deja sin sentido concreto a la certeza jurdica. Resultara en consecuencia, insatisfactoria e insuficiente si lo que tomamos como derecho se desobedece.421 Pero si el orden legal incumplido es incapaz de obtener la certidumbre del Estado de Derecho y la previsin de la vida en sociedad fenmeno que no es ajeno a travs de la anomia y el desorden incluso promovido por los propios gobiernos-, de nada sirve cualquier consideracin constitucional. Es por ello que se insiste en lograr niveles razonables de cumplimiento de las normas jurdicas y en esa preocupacin encuentra asidero toda la doctrina que plantea la tutela de urgencia. Qu sentido tendra todo un largo y costoso proceso, si al final, la sentencia sirviera solamente para colocarla en un marco, colgada en la pared? Pero la solucin al problema no es fcil ni mucho menos se consigue de manera precipitada o atropellando las garantas humanas del debido proceso.
421

ARCOS RAMREZ, Federico. La seguridad jurdica. Una teora formal. Sin cita de edicin. Espaa. Dykinson. 2000. Pgina 44.

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En la experiencia tribunalicia guatemalteca, el fumus boni iuris y el periculum in mora han permitido que los institutos que alientan, la variedad de medidas cautelares en concreto, terminen sirviendo preferentemente intereses extorsivos. Instrumento al que se recurre para ganar una posicin negociadora de una de las partes en los juicios, generalmente la actora. La corrupcin, que es un grave fenmeno de nuestro tiempo, aprovecha esta potestad discrecional del juez, de una manera frecuente e infame, para presionar a uno de los justiciables, usualmente la demandada o acusada. Con lo cual la normativa jurdica y los tribunales quedan al servicio de fines cuasi delictivos, o abiertamente punibles desvirtuando de una manera eficaz la funcin y existencia del derecho. Las soluciones a lo gravoso y prolongado del proceso hay que buscarlas en otra parte. Se cuenta ahora con valiosas herramientas, tales como la teora de juegos,422 el anlisis econmico del derecho423 y el pensamiento lateral.424 La teora de juegos es, desde hace poco, fundamento en diversas materias de la teora econmica, y est siendo crecientemente utilizada en reas dismiles como derecho, finanzas, ciencia poltica, sociologa y biologa. En cuanto al pensamiento lateral, es visto hoy como algo ms que una alternativa al pensamiento lineal, predominante desde los griegos, y que puede fcilmente identificarse en las respuestas institucionales a los problemas del proceso. Adems, en una perentoria revisin del proceso tambin se cuenta con una tecnologa informtica en constante progreso, que promete una contribucin notable al campo del derecho. Precisamente por esto, en otra parte,425 conmovidos por la ineficacia del derecho procesal llegamos a estudiar caminos que respetando el debido proceso de las garantas constitucionales, aceleraran de una buena vez, el dictado de la sentencia
422

En ese sentido es en extremo valiosa la tesis doctoral del profesor John Nash, Premio Nobel de Economa de 1994, sobre teora de juegos no cooperativos. Ver The essential John Nash. Edited by Harold W. Kuhn y Sylvia Nasar. USA. Princeton University Press. 2002 . Pgina 53 y ss. 423 El Anlisis Econmico del Derecho iniciado por Richard A. Posner en Economic Analysis of Law y Guido Calabresi con The Cost of Accidents ha sido aplicado con buenos resultados en el Derecho Patrimonial y en el Derecho Extrapatrimonial. En diversas reas del Derecho puede aplicarse el razonamiento econmico y esto no excluye al derecho procesal, dado que la teora de la eficiencia del Derecho se explica como un sistema para maximizar el beneficio de la sociedad y proclama a la teora econmica del Derecho como la teora positiva jurdica ms prometedora que existe en la actualidad. http://www.wikilearning.com/el_analisis_economico_del_derecho-wkccp-2232-3.htm 17 de enero 2007. 424 Lateral Thinking o pensamiento lateral o divergente, es un trmino acuado por el psiclogo, fsico y escritor malts Edward de Bono para el pensamiento creativo y que apareci por vez primera en su libro The Use of Lateral Thinking, publicado en 1967. Sus obras se cuentan por docenas. 425 GARCA VELSQUEZ, Mario David. Teora General del Estado globalizado. Primera edicin. Obra en prensa. Guatemala. Editorial Tierra Labrada. 2007. Libro IV. Pgina 980 y ss.

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jurisdiccional. Encontramos que el Proceso Electrnico Judicial viene a ser una forma ms moderna, econmica y expedita para acceder a la administracin de justicia, que podra llegar incluso a la sustitucin del juez por una computara, en momentos en los que se anuncian ya interesantes cambios cualitativos en informtica.426 El viejo problema descrito con maestra por Rabelais, con el juez Bridoye, quien despus de un moroso, costoso y burocrtico proceso terminaba resolviendo mediante una tirada de dados a la suerte de los justiciables, se atisba reducido a la historia y la literatura humorstica. Hay que acelerar el proceso, es cierto. Pero disminuyendo su duracin en prctica evocacin de lo que ya prescriba la Ley de las Doce Tablas-, y en estricto respeto de las garantas constitucionales, que se veran fortalecidas con una sentencia en rigor garantista en el ms corto tiempo posible. Este siglo ser el de la libertad o la civilizacin se perder en las tinieblas. Como valioso instrumento liberal est el conocimiento, y su prohijada tecnologa, que descarta la especulacin antojadiza mucha de esa que nutre la doctrina jurdica y consigue la transparencia de quienes ejercen la funcin pblica, en el decir de Martn Fierro, que tienen el cuchillo por el mango. Actuar con desprecio del debido proceso equivale a atentar contra el Estado de Derecho; agredirlo, destruirlo, matarlo. Por lo que parece oportuna, ante lo desbordante de alguna doctrina procesal que caprichosamente privilegia a la urgencia, a cualquier costo, -incluso el de la demolicin del proceso-, la reflexin de Thomas de Quincey427 quien tema que si de pronto alguien se permite asesinar, pronto aceptar la posibilidad de robar y, luego, del robo ver que pasa con gran facilidad a darse al trago y a no respetar las fiestas de guardar, para inevitablemente terminar siendo un mentiroso, mal educado y vago.
426

En agregado a la ya disponible alta capacidad decisoria de las computadoras, a principios de 2007 empieza a hablarse con mayor frecuencia de la computadora cuntica. La computacin cuntica es un paradigma de computacin distinto al de la computacin clsica. Se basa en el uso de qubits en lugar de bits, y da lugar a nuevas puertas lgicas que hacen posibles nuevos algoritmos (o conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solucin de un problema). Una misma tarea puede tener diferente complejidad en computacin clsica y en computacin cuntica, lo que ha dado lugar a una gran expectacin, ya que algunos problemas intratables pasan a ser tratables. Mientras un computador clsico equivale a una mquina de turing, (esto es un modelo computacional introducido por Alan Turing en el trabajo On computable numbers, with an application to the Entscheidungsproblem, publicado por la Sociedad Matemtica de Londres); un computador cuntico equivale a una mquina de turing indeterminista. La empresa canadiense D-Wave System haba supuestamente presentado el 13 de febrero de 2007 en Silicon Valley, una primera computadora cuntica comercial de 16-qubits de propsito general; luego la misma compaa admiti que tal mquina llamada Orion no es realmente una Computadora Cuntica, sino una clase de mquina de propsito general que usa algo de mecnica cuntica para resolver problemas. http://es.wikipedia.org/wiki/Computaci%C3%B3n_cu%C3%A1ntica 427 Thomas de Quincey (Manchester, 15 de agosto de 1785 - Edimburgo, 8 de diciembre de 1859), periodista, crtico y escritor britnico del Romanticismo.

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