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LECTURA 1 DERECHOS REALES PARTE GENERAL

Buteler Cceres1 divide a los derechos subjetivos en: I.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA y son extrapatrimoniales. Ejemplo: Derecho a la integridad fsica, a la intimidad, etc. II.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO: Derechos Personales: existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y uno acreedor que puede exigir del primero la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer. Estn reglados en el libro segundo del cdigo civil. Derechos Reales: existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa. Estn reglados en el libro tercero del cdigo civil. III.- MIXTOS, son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin), el aspecto econmico y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creacin no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral. Aclaremos algunos conceptos. Bien Art. 2312 del Cdigo Civil (CC): los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio. Cosa, segn el Art. 2311 del CC, es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole). A partir de la reforma efectuada mediante ley 17.711 al cdigo, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, tcnicamente no son cosas, puesto que no son objetos materiales, simplemente siguen el rgimen de stas. Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segn su naturaleza y en bienes pblicos o privados, segn sea titular el Estado o un particular. Sobre el particular nos explayaremos ms adelante. Patrimonio, segn el art. 2.312 del CC: Los objetos inmateriales susceptibles de

valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".

BUTELER CACERES, JOSE A. Manual de Derecho Civil Parte General, Ed. Mediterrnea 2005, Crdoba, Pg. 54.
Materia: Derecho V Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaa

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La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales. Desarrollaremos la definicin propuesta por la Dra. Mariani de Vidal2 en su manual, siendo aconsejable la lectura del Art. 4973 y el prrafo final de su nota, as como la nota al Ttulo IV del libro III.

DERECHO REAL - CONCEPTO


Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi. un derecho absoluto, porque es oponible erga omnes, es decir a toda la comunidad, en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados. de contenido patrimonial, en el sentido expresado supra (con un valor para su titular). cuyas normas, sustancialmente de orden pblico, porque en buena medida, la organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las polticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invencin, inmuebles, bienes de dominio pblico, entre otros. y establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa, cosa en el sentido del Art. 2311, antes reseado. Como supuesto de excepcin y una vez avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho real de prenda sobre un crdito y de usufructo sobre un crdito o sobre un patrimonio. una relacin inmediata y directa, debido a que el titular est en contacto con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el objeto de la relacin jurdica. que, previa publicidad, se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello, es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad tendr diferentes efectos segn el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripcin en los registros pertinentes (caso de los automotores). En tal sentido, cabe mencionar la nota al Art. 577 del CC, en la que Vlez afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce.
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MARIANI DE VIDAL, MARINA Derechos Reales Tomo I Ed. Zavala Buenos Aires 2006, Pg. 20 y siguientes. 3 Art. 497: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin

que corresponda a derechos reales.

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obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin, una accin real. Las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y sern objeto de estudio detallado ms adelante. y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi. Se denomina IUS PERSEQUENDI a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. Tambin es llamada facultad reipersecutoria. Se denomina IUS PRAEFERENDI a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas: 1. La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en el sentido del Art. 3875 del CC, esto es, un derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda. 2. La segunda: esta faceta hace a la exclusin o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Analicemos este aspecto con un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre el registro de la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el inmueble. Al da siguiente, Pablo (quien tambin compr a Pedro, vctima de una estafa de aqul, que vendi el inmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto derecho de dominio, siendo rechazada la inscripcin en virtud del principio estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no pueden coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice que primero en tiempo, mejor en derecho lo que bsicamente significa: quien primero publicita su derecho, triunfa. Sera, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurre al registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encuentra con que, el da anterior, se anot un embargo sobre la vivienda. El embargo triunfa sobre la inscripcin del dominio de Juan, pues se ha publicitado primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal sobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: all lo que cuenta es la fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la publicidad del derecho, (puesto que el derecho personal no se publicita porque el nico obligado ha participado del contrato y a l solo es oponible).

DISTINTAS TEORAS QUE DEFINEN EL DERECHO REAL


Teora clsica: Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basndose en el aspecto interno del derecho: la relacin entre la persona y la cosa. DERECHO REAL= PERSONA COSA

Es la elegida por Vlez en la redaccin del CC, siguiendo a Demolombe, a quien cita en la nota al ttulo IV del libro III; dice el eminente jurista: derecho real, es el que crea
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entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no

se encuentran en ella sino dos elemento, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto se llama, al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto.
Pothier es otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos procure la prestacin. En el mismo sentido, Aubry y Rau para quienes hay derecho real cuando una cosa se

encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra persona4
Otras teoras: Algunas teoras no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos, mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas. TEORAS MONISTAS: consideran a los derechos reales y personales una misma categora, dividindose entre: Personalistas u obligacionistas (Planiol), afirman que todos los derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurdicas son siempre entre personas (nunca podran darse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho (conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad) tiene sentido en tanto hay ms de una persona en juego. Estas teoras introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstencin respecto del titular del derecho real. Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase) funden todos los derechos patrimoniales dentro de la categora de derechos reales, entendiendo como nica diferencia que en aqullos que la doctrina clsica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio entero del deudor (pues responde con ste en caso de incumplimiento). TEORA DE LA INSTITUCIN: (Hariou) Reconoce una diferencia entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio que distingue tres categoras de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado a travs de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenmenos institucionales; stos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidas por la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian segn el contenido institucional que poseen, si es alto, su violacin se rige por el derecho disciplinario impuesto an sin consentimiento de los particulares (este es el caso de los derechos reales), si es
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MUSTO NESTOR JORGE, Derechos Reales T.I p. 27 Rubinzal-Culzoni editores Santa Fe 1995.
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bajo, por normas de carcter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales). ENUMERACIN El CC enumera los derechos reales en los arts. 2503 y 2614, debiendo adicionarse el incorporado mediante ley 13.512 (propiedad horizontal). Son derechos reales: dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, servidumbres. Hipoteca, prenda, anticresis, superficie forestal, censos y rentas (permitidos solo por cinco aos) y propiedad horizontal. Cada uno de ellos, ser estudiado detalladamente en el captulo respectivo. El Art. 2614 ha sido vctima de varias crticas. Metodolgicamente no se entiende por qu Vlez no incluy los derechos reales all enumerados en el Art. 2503 y lo hizo ciento once artculos ms adelante. Por otro lado, su redaccin es confusa y divide a la doctrina en relacin a algunos puntos. Veamos cules son. Art. 2614: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos

enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.
En su redaccin anterior (leer del cdigo civil el artculo derogado), el Art. 2614 prohiba el derecho real de superficie, del cual ahora se permite una modalidad llamada derecho real de superficie forestal, que ha sido incorporado mediante ley 25.509. Derechos reales prohibidos: (Leer nota al Art. 2503) 1. Enfiteusis. Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble, enajena el dominio til del mismo (facultades de uso y frutos) en forma perpetua o temporaria, a cambio de una pensin o canon anual, mensual, fijo, variable, entre otros 2. Superficie. Es el derecho real en virtud del cual se separa la superficie y el subsuelo de las construcciones y plantaciones efectuadas sobre stos. Puede adoptar dos modalidades a) segn la primera, le es concedido a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la segunda consiste en el derecho de adquirir una edificacin o plantacin ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. Es un derecho real temporario. En nuestra legislacin, est prohibido el derecho real de superficie stricto sensu, permitindose slo una modalidad especfica: el derecho real de superficie forestal. 3. Vinculacin. Se denominaba as a la accin de sujetar un grupo de bienes a un orden sucesorio determinado, el ms tpico era el mayorazgo, que consista en elegir un bien o conjunto de bienes para que fueran heredados por quienes reunan condiciones especificadas en la constitucin del vnculo (generalmente quien heredase un ttulo nobiliario determinado, poda ser tambin el primer hijo varn de la familia, o el hijo que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo de la institucin (de origen
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noble o aristocrtico) era que el conjunto de bienes no fuera dividido entre ms de un heredero, pues as se perda la fuerza de las fortunas familiares, los bienes quedaban entonces vinculados entre s. Otro caso comn de vinculacin era el de la capellana, all se afectaba (en forma perpetua) un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Intervenan tres partes: el instituyente o fundador, en cuyo beneficio deban decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba del bien capellnico (generalmente una orden religiosa o el Obispado) quien deba pagar al capelln sus servicios; en tercer lugar, el capelln, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligacin de decir las misas y que tiene derecho a percibir una renta o pensin. Derechos reales restringidos: De acuerdo al Art. 2614 son dos. Censos y Rentas. La Renta es el contrato por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un importe peridico; en el caso de que se afecte un inmueble determinado a la garanta de esta carga, los obligados sern los sucesivos propietarios del mismo y esa renta se denominar Censo. sta es la modalidad admitida en el derecho argentino, aunque slo por cinco aos, segn el Art. 2614. Puede adoptar distintas formas: reservativo cuando se enajena el dominio y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble; consignativo cuando, sin operarse la transmisin de la propiedad, se constituye un censo sobre el inmueble afectando ste en garanta (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de censo era el enfitutico, que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra legislacin.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL


DERECHO REAL Poder directo sobre la cosa Posee dos elementos (sujeto-cosa) DERECHO PERSONAL Facultad de exigir a otro una prestacin Hay tres elementos (acreedor-deudorprestacin) Objeto actual y existente (cosa) Objeto futuro (prestacin) Exclusividad. No pueden existir dos La misma prestacin puede deberse a titulares del mismo derecho real sobre la distintos acreedores misma cosa, por ej. Dos personas no pueden ser titulares del dominio sobre un inmueble. El titular posee facultades persecutorias Los derechos personales surgidos del (ius persequendi) y de preferencia (ius contrato no tienen efectos sobre terceros praeferendi) sobre los terceros Se constituyen con ttulo y modo (ya sea Basta el ttulo (rgimen consensual) modo posesorio o inscriptorio) Son derechos absolutos (oponibilidad Son derechos relativos (slo oponibles al erga omnes) deudor) Prescripcin adquisitiva. El transcurso del Prescripcin liberatoria. Las deudas dejan tiempo (entre otros requisitos) hace de ser exigibles con el transcurso del adquirir el derecho real por usucapin. tiempo, cumplido el plazo de prescripcin. La institucin del abandono exonera al No se aplica esta institucin
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titular de las cargas Se ejercen por posesin Sistema de Numerus clausus (nmero cerrado). En nuestro ordenamiento, las partes no pueden crear derechos reales, deben utilizar uno de los enumerados y reglados por la ley civil. El rgimen que regula los derechos reales es extenso, detallado y contiene gran cantidad de disposiciones de orden pblico, en las cuales las partes no pueden apartarse del rgimen fijado. Perpetuos, porque aunque no se ejerzan siguen existiendo.

Se ejercen cumpliendo la prestacin Las partes pueden crear los derechos personales que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las buenas costumbres. Rige la autonoma de la voluntad con los lmites del Art. 1.071 del cdigo civil. Lo pactado es ley para las partes. Temporales (el derecho personal nace para morir al cumplirse la prestacin)

Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos derechos reales admitidos, son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Art. 2502, que reza: los derechos reales slo pueden ser creados por ley. Todo contrato o

disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. Por ejemplo, un derecho real inventado por las
partes y asimilable a un contrato de arrendamiento, valdr como tal si no es contrario a la ley, moral o buenas costumbres. As como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislacin comparada o derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco pueden derogar el rgimen de los derechos reales existentes (vgr. establecer que el usufructo sea establecido a favor de una persona jurdica por ms de veinte aos, cuando el Art. 2828 lo prohbe expresamente). Algunos pases, como Espaa, tienen un rgimen abierto y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislacin, regulando su aplicacin mediante contratos o disposiciones de ltima voluntad. Las razones para la adopcin de este sistema, se encuentran en las notas a los arts. 2502 y 2503. Trascribiremos las partes pertinentes: Nota al Art. 2502: los autores espaoles se quejan de los males que haban

producido los derechos reales sobre una misma cosa se vea ser uno el propietario del terreno y otro el de los rboles que en l estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen
Servidumbres. Excepcin al principio de numerus clausus? Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre, una excepcin al principio de nmero cerrado, pues (si bien este derecho real se encuentra enumerado expresamente) segn el Art. 3.000 del CC, el contenido que las partes pueden darle es infinito, creando as un sinnmero de servidumbres distintas con el nico lmite de no
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infringir la ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes determinar que el propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba tolerar el traspaso de animales desde el fundo dominante, entre otros.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES


Segn la propiedad de la cosa: 1. sobre cosa propia: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal 2. sobre sosa ajena: usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas hipoteca - prenda - anticresis - censos Segn el rol: ya sea un derecho autnomo o dependiente de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal). 1. principales: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas. 2. accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos. Segn su contenido: 1. recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio - superficie forestal. 2. recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): condominio - propiedad horizontal - usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas. 3. recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para cobrar el crdito garantizado): hipoteca - anticresis - prenda - censos. Segn las facultades de su titular: 1. facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposicin). 2. facultades mermadas: resto de los derechos reales. Segn su duracin: 1. perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio: dominio - condominio - propiedad horizontal - servidumbres reales. 2. temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales tienen como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como lmite la duracin del derecho creditorio al cual acceden; los censos, 5 aos.

2. POSESIN Y TENENCIA
2.1. POSESIN
LAS RELACIONES REALES. DISTINTAS CATEGORAS
1. Yuxtaposicin local: No aparece mencionada en el Cdigo Civil por no tener valor jurdico, es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad
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jurdica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de otro sin que ste lo note. Vnculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en virtud de un vnculo laboral, por ejemplo, un pen con las herramientas de labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral. Vnculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada, pensin, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama en que duerme. La relacin es regida por el derecho que regla el contrato respectivo. Vnculo de hospitalidad: El sujeto es husped de una casa en virtud de la buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa de otro y entra en contacto con las cosas que all yacen. Tenencia. Posesin. Derecho real.

Estas dos ltimas, sern objeto de un detallado estudio.

LA POSESIN EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO


Concepto El cdigo civil utiliza el trmino posesin con distintas acepciones, a saber: posesin de un crdito, posesin de estado (refirindose al derecho de familia, vgr. estado de hijo o de cnyuge), e incluso trata en varios artculos al mero tenedor como poseedor. Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el significado de la palabra que acompaa) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. Al presente estudio incumbe especficamente el significado tcnico de la palabra, en tanto alude a una relacin real. Podemos definir entonces la posesin como la relacin real en virtud de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportndose como titular de un derecho real (animus). En tal sentido, el Art. 2351 nos dice:

Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Analicemos detenidamente el contenido del artculo: Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes, es decir objeto material susceptible de valor. cuando una persona tenga una cosa bajo su poder: esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa, es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la destruccin de la cosa, as como tambin con el extravo irremediable. con intensin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.: intensin que se denomina animus domini e implica comportarse frente a la comunidad como
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efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la posesin y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aunque el artculo haga referencia solo al derecho real de propiedad o dominio. Resumiendo POSESIN= CORPUS + ANIMUS DOMINI

Aclaremos en este punto, que suele llamarse cuasiposesin a la posesin cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal). La explicacin tiene un origen histrico, ya que en Roma se identificaba al dominio con la cosa material y a la posesin y a los dems derechos reales con objetos no corporales (especficamente, derechos intelectuales) sobre los que no conceban el trmino posessio y por ello instituyeron el de quasi possessio, tradicin que sobrevivi hasta nuestros das. De este modo, cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre la misma cosa, tcnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueo) y un cuasi poseedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores de distinta naturaleza. A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasi poseedores (dependiendo el derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesin (ejemplo: condminos) o co-cuasi posesin (ejemplo: varios usufructuarios). Naturaleza jurdica: Distintas teoras jurdicas. Teoras que consideran a la posesin como un hecho: Entre sus exponentes, figura Savigny5, quien entiende que la posesin es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias fcticas que constituyen el corpus; considera este un hecho con consecuencias jurdicas, entre las que reputa en primer lugar la posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesin y en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los dems requisitos). Esta posicin es la que parece haber orientado a Vlez, atendiendo las notas al Art. 2470 y al Ttulo II del Libro III del CC.6 Teoras que consideran la posesin un derecho: Ihering7 consideraba derecho subjetivo a todo inters jurdicamente protegido,

Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivi entre 1779 y 1861 y fund la escuela histrica del derecho alemana; tuvo gran influencia en la obra de nuestro codificador. 6 Nota al Art. 2470: la posesin se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extrao al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta proteccin y de esta asimilacin de la posesin a un derecho, es la conexin ntima que existe entre el hecho de la posesin y el poseedor; nota al ttulo 2 del Libro II del cdigo civil (que comienza con el Art. 2351) en cuanto a la posesin misma, como ella no es sino una condicin requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer a ninguna clase de derechos 7 Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - Gttingen, 17 de septiembre de 1892), tambin conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemn as como uno de los mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historia jurdica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador y autor
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consecuentemente, consider a la posesin un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de los derechos, la ubic en la categora de los derechos reales, ya que en stos existe una relacin directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor entiende que la posesin es un derecho de naturaleza mixta (real y personal). La posicin de nuestro codificador no se encuentra delimitada con claridad, pues, mientras del articulado parece desprenderse que la posesin es un hecho (no estando comprendida en la nmina de los derechos reales enumerados en los arts. 2503 y 2614), de las notas se deriva que sera un derecho (ver notas arts. 2351 y 2470). La jurisprudencia no ha ahondado demasiado en este debate por motivos prcticos, considerando sta una discusin bizantina por encontrarse perfectamente regulada la institucin en la normativa, sin que sea necesario recurrir al articulado referente a otras instituciones para su aplicacin analgica. Elementos de la posesin POSICIN DE SAVIGNY. Para este jurista, los elementos de la posesin son dos: CORPUS: Al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa, disponiendo fsicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurdicamente ante cualquier ataque. ANIMUS. Es el elemento volitivo que acompaa al corpus y que diferencia la posesin de la mera yuxtaposicin; de este modo, el corpus se ejerce negndose a reconocer que existe una persona con una potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista (caso del ladrn o del usurpador, que se comportan como dueos sabiendo que otra persona es propietaria). POSICIN DE IHERING. Este jurista, joven an cuando Savigny era ya un erudito de renombre y avanzada edad, refut varios puntos de sus teoras, especficamente en relacin a los elementos de la posesin; considera Ihering, que la inclusin del elemento animus, hace que la prueba de la posesin sea diablica8. Argumenta que, al depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podran ser hoy poseedores, maana tenedores y as sucesivamente, entregando la categora jurdica al capricho de las partes. Para Ihering, la posesin se prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relacin real es una tenencia, deber demostrar que una disposicin legal expresa priva a ese corpus de proteccin posesoria. Para l, la posesin tiene un solo elemento, el corpus. CORPUS. Lo define siguiendo un punto de vista econmico: la relacin exterior que normalmente vincula al propietario de la cosa, segn el destino econmico de sta con
eminente de la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional. 8 La prueba diablica (en latn, probatio diabolica) o prueba inquisitorial es una expresin del mbito del Derecho que describe la prctica de exigir una prueba imposible. En una probatio diabolica el interpelado deber, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo correcto segn el Derecho moderno es que la carga de la prueba corresponde a quien alega la existencia de algo, o acusa a otro.
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ms un mnimo de voluntad que la diferencie de la mera yuxtaposicin local. As, las monturas que yacen al pie del corral de los caballos no se consideran abandonadas an cuando no estn en el terreno del propietario sino en la vereda, igualmente los elementos necesarios para la conservacin de una barca que se encuentren en el muelle del puerto, pero s se considerarn abandonados no existiendo este mnimo de voluntad, cuando yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas ni en los elementos relacionados a la conservacin de un barco, que stos se hallen en las plazas.

CAUSA DE LA POSESIN
La causa, hecho o acto jurdico por el cual se adquiere la posesin (que en nuestra disciplina denominamos el ttulo), reviste particular importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cmputo de la posesin. De este hecho se derivan consecuencias jurdicas, facultades y deberes para el poseedor, como la posibilidad de usucapir en el primer caso o la responsabilidad por deterioro de la cosa en el segundo. La posesin se adquiere cuando se asume el poder material sobre la cosa, con la intensin de tenerla como suya (Art. 2373), con excepcin de los bienes que componen la masa hereditaria en el caso de existir herederos forzosos (cnyuges, ascendientes y descendientes), pues stos adquieren la posesin por imperio de la ley, al momento del fallecimiento del causante, segn lo normado por el Art. 3410 del CC9, hacindolo adems en idnticas condiciones10 a las que revesta aqul.

Interversin del Ttulo El principio general relacionado a la causa de la posesin est fijado en los arts. 2353 y 2354: Art. 2.353: Nadie puede cambiar por s mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la

cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 2.354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin.

Art. 3.410. Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuge, el heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia. 10 Art. 3.418. El heredero sucede no slo en la propiedad sino tambin en la posesin del difunto. La posesin que ste tena se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesin de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podran exigir al difunto.
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Lo que el codificador quiso significar, es lo siguiente: al momento de adquirir la posesin (lo que tiene lugar a travs de un hecho o acto jurdico, vgr. contrato de compraventa, hurto, etc.), se califica a sta e inicia el cmputo del plazo; para cambiar las cualidades o el plazo de la posesin, har falta un nuevo ttulo. Por ejemplo, el ladrn (que adquiere por hurto el da 02.11.2000) es un poseedor de mala fe vicioso desde esa fecha; si un mes despus, paga el precio acordado con el propietario y ste brinda su conformidad, el ladrn adquiere por contrato de compraventa (hacindolo el da 02.12.2000), ser poseedor legtimo desde esa fecha, pero nunca podra por su sola voluntad (o sea unilateralmente), ni por el transcurso del tiempo, haber pasado de poseedor de mala fe vicioso a poseedor legtimo. Pudo hacerlo, en el ejemplo dado, porque existi un nuevo ttulo. Existe, sin embargo, una excepcin al principio general antes enunciado y es el caso de la interversin del ttulo, contemplada en el Art. 2458. Art. 2.458. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto. Tal sera el caso del locatario que (una vez vencido el plazo de locacin) impide la entrada del propietario al fundo, o de quien est en contacto con la cosa en virtud de un comodato y se niega a la restitucin de la cosa, a pesar de haber sido intimado por el dueo de sta. En tal caso, la calidad de locatario o de comodatario (tenedor en ambos casos) se pierde para asumir la de poseedor (ilegtimo, por cierto), al momento de ejercer los actos posesorios que excluyen al poseedor anterior. La prueba de la interversin del ttulo corre por cuenta de quien afirma su existencia.

OBJETO Y EXTENSIN DE LA POSESIN


El objeto de la posesin esta reglado en los arts. 2400 y siguientes del CC y deben ser bienes con las siguientes caractersticas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. cosas (objetos materiales) en el comercio de existencia actual exclusividad determinadas principalidad singularidad integrales

cosas que se encuentren en el comercio Art. 2.400: Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin. Ya hemos definido el trmino cosa; por exclusin, se entiende que los bienes inmateriales (o sea los derechos), no pueden ser objeto de posesin porque no son cosas.
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Ahora veamos cundo las cosas estn fuera del comercio: Art. 2.336. Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica. Art. 2.337. Las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables :

1 Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley, (tal
el caso de los bienes de dominio pblico del Estado). 2 Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos y

disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones. Art. 2.338. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorizacin previa para su enajenacin., (como los bienes de propiedad de un menor o un demente,
cuyos representantes legales deben pedir autorizacin al juez respectivo). El Art. 2336 debera decir cosas en el patrimonio y no en el comercio, pues hay cosas susceptibles de posesin y que estn fuera del comercio por un tiempo, en virtud de clusulas contenidas en actos jurdicos inter vivos o de ltima voluntad. Del precepto se deriva que los bienes de dominio pblico no pueden ser posedos, sern, en todo caso, objeto de un derecho de uso, concesin, licencia, etc. reglados por el Derecho Administrativo. S, en cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran en el dominio privado del Estado; ya veremos ms adelante la diferencia entre unas y otras. De existencia actual Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesin es una circunstancia fctica concreta, mal podra darse sobre un bien que no existe. No podra, por ejemplo, haber posesin sobre los frutos que an no han sido separados del rbol pues, en todo caso, se posee el rbol. Exclusividad Art. 2.401: Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Sin embargo, dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por una parte indivisa (sern co poseedores); pudiendo darse el caso de que uno sea poseedor sea de buena fe y el otro, de mala fe.

Determinadas

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Art. 2.402: Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras,

es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada y designada distintamente.


Art. 2.410: Para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es

indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Art. 2.403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella." Por ejemplo, no puedo poseer la mitad de los granos que tengo en un silo, debo separarlos materialmente. Si la cosa no fuera divisible, es menester determinar el porcentaje ideal que poseo; tal sera el caso de alguien que pretendiese poseer slo la cocina de una vivienda, esto es imposible y, en cambio, deber determinar el porcentaje del total del inmueble por el que es coposeedor. Principalidad Art. 2.403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. Singularidad Art. 2.404: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende slo las partes individuales que comprende la cosa. En la nota, Vlez incorpora una cita donde aclara por tal motivo, que si en un rebao hay animales ajenos, el dueo no los posee. Art. 2.406: Si la posesin hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesin de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la tradicin se hubiese hecho conjuntamente. No se puede poseer una universalidad (un rebao, por ejemplo), se poseen individualmente los elementos que la integran (cada oveja) y debe tomarse posesin de cada uno. Integralidad Art. 2.405: Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. Tampoco se posee un vagn del tren, se posee la mquina y todos los vagones (es decir el tren).

CLASIFICACIN DE LA POSESIN

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Art. 2.355: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,

constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla. Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
POSESIN LEGTIMA: Bsicamente, lo que dice el Art. trascripto, es que la posesin se juzga legtima cuando importa el ejercicio de un derecho real, claro est, correctamente constituido (ya que en caso contrario no habra derecho real) y dentro del espectro de derechos reales que se ejercen por posesin. POSESIN ILEGTIMA: Resulta redundante definir la posesin ilegtima, pues lo ser toda la vez que el derecho real no exista ya sea porque la causa de adquisicin no es ttulo suficiente (que es aquel que rene las formalidades que el ordenamiento prescribe para adquirir un derecho real, por ejemplo por falta de formas o de capacidad en los sujetos), o no se conform correctamente el modo. Estos conceptos quedarn perfectamente dilucidados al tratar la forma de adquisicin de los derechos reales, especialmente el prrafo final acerca del boleto de compraventa inmobiliario. Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se presenta slo cuando hay un derecho real de trasfondo, en la posesin ilegtima, se traza una diferencia fundamental: sta puede ser de buena o mala fe. Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos segn se posean muebles o inmuebles). Veamos algunas reglas: LA BUENA FE SE PRESUME, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO: Art. 2.362: Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. La mala fe se presume, por ejemplo, de quien ha comprado una cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o que no tena capacidad o medios para adquirirla (Art. 2771). LA POSESIN VALE POR TTULO: Art. 2.363: El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en

el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. l posee porque posee.
Esto significa que, salvo casos de excepcin, el poseedor no est obligado a probar la causa o ttulo ante individuos que ataquen su posesin, estando la carga de la prueba en cabeza de quien ataca su derecho de poseer. LAS CUALIDADES DE LA POSESIN SE JUZGAN AL MOMENTO DE ADQUIRIRLA: Art. 2.358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y en cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos .
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Esto es as en el caso de los frutos, porque su existencia jurdica como cosas muebles tiene inicio al momento de su percepcin (o sea del desprendimiento o cosecha), ya que antes forman parte del inmueble. Art. 4.008: Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisicin. LA BUENA FE DEBE TENER ORIGEN EN IGNORANCIA O ERROR DE HECHO EXCUSABLE: Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena

fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.


Esto implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido efectivamente un derecho real de que no es titular; debe tener una razn excusable para errar, debe haber sido diligente (vgr. haber averiguado los antecedentes registrales del bien); en tal sentido: Art. 929: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no

podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.
LA CALIFICACIN ES INDEPENDIENTE PARA CADA SUJETO: Co-poseedores: Art. 2.359: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin. Personas jurdicas: Art. 2.360: En la posesin de las corporaciones y sociedades ser

la posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si el nmero de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, la posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privacin de la posesin.
Si bien en la prctica, la buena o mala fe de la persona jurdica se juzga en cabeza de su representante. Vamos a la clasificacin de posesin: LEGTIMA ILEGTIMA: buena fe: 2356 (buena fe creencia), 929 (error de hecho excusable), 2363 (la buena fe se presume iuris tantum) mala fe: simple: no est definida en el ordenamiento y es (por exclusin) la que carece de vicios. Sera el caso de quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (pues entonces el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de los
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poseedores viciosos, cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas. viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retencin sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cmputo para la prescripcin adquisitiva el da que cesan los vicios. Los vicios son: muebles: hurto estelionato abuso de confianza inmuebles: violencia clandestinidad abuso de confianza Art. 2.364: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por

hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.
I.- Muebles: 1. Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa. Art. 2.766: La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa

ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.
2. Estelionato: este vicio aparece cuando alguien recibe la posesin de una cosa mueble como libre o propia del que la trasmite a sabiendas de que la cosa est gravada o no le pertenece al transmitente, quien siempre deber tener buena fe (pues, caso contrario, se configurara otro de tipo de estafa, pero no estelionato); por lo tanto, este poseedor vicioso, se las arregla para engaar al transmitente, quien ignora que la cosa no le pertenece o est gravada. Por ejemplo, el transmitente se cree heredero de la cosa y en realidad el adquirente sabe que no lo es, pues tiene conocimiento de un testamento posterior que legaba a otro sujeto la cosa. Art. 1178: El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no

hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las prdidas e intereses.
Art. 1179: Incurre tambin en delito de estelionato y ser responsable de todas las

prdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.

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Segn Moisset de Espans11, el estelionato aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien se la transmiti, o que era litigiosa, o que estaba pignorada o embargada, pues lo correlaciona con los arts. 1178 y 1179 (Segovia, Salvat, Lafaille, Ovejero, Dassen-Vera Villalobos), resalta que en el estelionato siempre debe existir una parte que engaa y otra que es engaada. 3. Abuso de confianza: dice el Art. 2364: La posesin ser viciosa () de inmuebles () siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Se denomina precaria la relacin real, cuando la cosa se tiene por una mera tolerancia de su dueo, quien puede requerirla en cualquier momento; el poseedor incurre en el vicio cuando le es requerida la devolucin y l se niega a efectuarla. II.- Inmuebles: 1. violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho tendientes a adquirir la posesin o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido vctima de estas vas de hecho. Este vicio se opone a una de las caractersticas fundamentales de la posesin, cual es la de pacfica 2. clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas fundamentales de la posesin, la de pblica. Art. 2.369: La posesin es clandestina, cuando los actos

por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho a oponerse. Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de
hecho conozca la posesin, sino que debe poder conocerla. 3. Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles. Importancia de la clasificacin: es de gran aplicacin prctica, como se ver en los captulos sucesivos; por ejemplo, respecto de las cosas muebles la posesin de buena fe de cosas no robadas ni perdidas, hace presumir la propiedad (Art. 2412); asimismo, una vez vencido en juicio el poseedor y (ante el deber de devolver la cosa por reivindicacin o acciones posesorias) el rgimen sobre mejoras hechas a la cosa y frutos percibidos es diferente segn el ex poseedor haya sido de buena o mala fe. Purga de los vicios: si bien hemos estudiado que nadie puede cambiar por s o por el mero transcurso del tiempo la causa de la posesin salvo que intervierta el ttulo, tambin es cierto que las defensas posesorias del anterior poseedor (vctima de los vicios) prescriben o caducan, segn el caso, considerndose que con ello se purga el vicio y puede comenzar el cmputo de la usucapin. Ello surge del Art. 3959: La

prescripcin de cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin.

ADQUISICIN DE LA POSESIN
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Moisset de Espans, Luis."Graforragia y citas, Foro de Crdoba, ao XIX, 2007, N 113, p. 239
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Principio general: Art. 2.373: La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. 2.374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto

personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla


Veamos entonces los dos casos posibles: I.- Mortis causa: Art. 3.410: Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y

cnyuge, el heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia.
Art. 3.412: Los otros parientes llamados por la ley a la sucesin no pueden tomar la

posesin de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su ttulo a la sucesin.


As, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge), se tiene la posesin de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria de herederos, se limita a reconocer la posesin que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley, otorgando en cambio, la posesin a los no forzosos y a los legatarios, quienes debern concurrir a tomar posesin de cada cosa, munidos de un oficio emanado del juez y en compaa de un Oficial de Justicia. II.- Inter vivos: Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la cosa; es en ese momento cuando, segn Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de que es all donde se exterioriza la causa de la posesin, se plasman sus caracteres y comienza el cmputo de la anualidad, condicin necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos reales que se ejercen mediante posesin, sta tiene carcter constitutivo del derecho (como se ver despus). La posesin, en cuanto poder de hecho, slo puede ser asumida mediante actividades del mundo fsico, no bastando la mera declaracin contractual del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, tcnicamente, ste no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseda y en segundo lugar los derechos que emanan de la posesin. As, habr una posesin que culmina y una que empieza (a salvo lo normado por el Art. 2474 sobre accesin de posesiones a los fines de usucapir).

La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o bilateral.


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Adquisicin unilateral u originaria: No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 aos (Art. 2392) para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisicin puede producirse por: aprehensin: cosas muebles sin dueo, (ya que los inmuebles nunca carecen de dueo). Reglada en el Art. 2.375: Si la cosa carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio

se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones de este cdigo, la posesin quedar adquirida con la mera aprehensin.
Ocupacin: cosas muebles o inmuebles con dueo y contra la voluntad de ste Reglada en el Art. 2.382: La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual

poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
Adquisicin bilateral o derivada: La tradicin

LA TRADICIN POSESORIA
En este caso, la posesin es transmitida por el poseedor anterior al siguiente. Cada posesin tiene origen en la anterior y en ciertos casos dichas posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de adquirir el derecho real por medio de la usucapin (Art. 2474). La adquisicin bilateral se lleva a cabo por medio de la tradicin, que es el acto jurdico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la posesin de una cosa y sta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un acuerdo entre las partes y la posterior entrega. Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 21 aos. Segn el Art. 2377, debe consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posicin de disponer fsicamente de la cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se encuentra. Estos actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como manifestaciones vertidas en la escritura de compraventa en relacin a que por ese acto se entrega la posesin (Art. 2378). S, en cambio, se podra hacer entrega efectiva en frente del escribano, dejando constancia en la escritura. Los actos de toma de posesin pueden adoptar distintas modalidades. Puede darse que una parte tome la cosa y la otra lo consienta (expresa o tcitamente), o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo poseedor y ste lo consienta o tambin que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor), quien comenz a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos ms abajo algunos casos especiales.
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La tradicin de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesin vacua y es un requisito especfico para este tipo de bienes. En relacin a los ttulos de crdito (Art. 2391), se juzgar efectivizada la adquisicin luego de que el deudor cedido haya sido fehacientemente notificado del traspaso. Hablamos de ttulos nominativos, no de los endosables (como un pagar o un cheque), pues en stos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso, pasando as de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de cesin de crdito. Casos especiales de tradicin:

traditio brevi manu (Art. 2387 1ra. parte): Quien debe recibir la posesin
de la cosa, ya la tena en su poder desde antes de celebrado el acto jurdico por el cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa. Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesin pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y contina viviendo en l como locatario, tambin de quien se eriga en poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien ms, hiptesis que suele darse en los actos de constatacin de estado del inmueble (Art. 2462 incisos 3 y 6 respectivamente). Tradicin por indicacin: (2387 2da. parte) El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.), que posea en nombre del anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque as se lo indican. Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal (incapaces personas jurdicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no merece complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se reputan sin voluntad, juzgndose la validez del acto por la capacidad y la intencin del representante. En el caso de representacin voluntaria, es obligatorio que el mandante sea capaz, siendo vlido el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces (Art. 1897). Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo manifestar expresamente si lo hace para s (Art. 2394) y, aunque efecte tal manifestacin, mientras que el comitente desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesin al comitente, es ste quien adquiere la posesin y no el mandatario. En relacin a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado (Art. 2397).

CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN (ARTS. 2445-2459)


CONSERVACIN: Hemos mencionado anteriormente que para adquirir la posesin era necesario reunir los elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesin, no es necesario estar en contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva
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mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la voluntad en contrario. De este modo, una persona puede olvidar temporalmente que posee una cosa o en qu lugar la ha guardado, sin perder por ello la posesin. En relacin a las cosas perdidas, se conserva la posesin mientras haya esperanza de hallarlas. En este sentido: Art. 2.445: La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en

ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.
La posesin se conserva tambin cuando es ejercida por representantes, aunque stos manifiesten poseer para s (arts. 2446 y 2447) y aunque abandonaren la cosa, fallecieren o devinieren incapaces (Art. 2447), as como cuando sus herederos comenzaren a poseer pensando que les correspondiere a nombre del representante fallecido (arts. 2448 y 2449) PRDIDA: La posesin puede perderse por causas relativas: AL OBJETO: la cosa se destruye o transforma, o (siendo animal) muere (Art. 2451); si hay una imposibilidad fsica o jurdica de ejercer actos posesorios (Art. 2452, 2459); tambin cuando se pierde la esperanza de encontrar las cosas extraviadas. VOLUNTAD DEL POSEEDOR: ya sea unilateralmente, mediante abandono (para lo cual hace falta capacidad plena, por ser un acto de disposicin) o bilateralmente, mediante la tradicin. ACCIN DE UN TERCERO: siempre que un tercero excluya al poseedor en contra de su voluntad y con nimo de poseer, esa posesin ser viciosa; los vicios son relativos, pues slo puede alegarlos quien ha sido vctima.

EFECTOS DE LA POSESIN
La posesin cumple distintas funciones dentro del mundo jurdico, que Ihering resume en tres tems: 1. es el contenido de la mayora de los derechos reales. 2. es condicin indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos reales. 3. Otorgan el derecho a su defensa, a protegerse en la propia posesin ante posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia. En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que Savigny reconoca como nica consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes: acciones posesorias derecho a usucapir HAYA BUENA O MALA FE
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Presuncin de propiedad en relacin a las cosas muebles Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y tiles Derecho de retencin

SI HAY BUENA FE

Derechos y obligaciones inherentes a la posesin Son obligaciones que surgen de la posesin de una cosa: a) exhibirla en juicio, toda vez que la autoridad judicial lo ordene (por ejemplo, un comerciante que debe exhibir los libros de comercio en el marco de un litigio). b) Restituir la posesin por orden de un juez, (por ej. al culminar un juicio de reivindicacin iniciado por el propietario). c) Respetar las restricciones del Derecho Administrativo (como servidumbres de electroducto o cdigos de urbanismo). d) Respetar las restricciones propias del Art. 2418 del cdigo civil (que se estudiarn en el acpite correspondiente al derecho real de dominio). e) Cumplir con las cargas pasivas que graven la cosa, tales como servidumbre, prenda, anticresis y cargos (por ej. en el caso de una donacin de un caballo de carrera, efectuada con el cargo de hacerlo correr todos los aos una carrera). f) Las obligaciones que surgen en cabeza de quien resulte poseedor de una cosa en un momento determinado y se trasladan al siguiente poseedor y as sucesivamente y se denominan obligaciones reales o Propter rem; se dice que stas siguen a la cosa y no a los sucesivos poseedores (vgr. las expensas de un departamento). Son derechos que surgen de la posesin de una cosa: a) Las servidumbres (en su faz activa), por ej. servidumbre de sacar agua del fundo vecino. b) Posibilidad de adquirir el dominio por usucapin, de cumplirse el resto de los requisitos. c) Aquellos derechos que surjan al poseedor en caso de reivindicacin triunfante de un propietario, siendo en cabeza de ste resarcir al poseedor reivindicado en varios casos, tal como sucede con los gastos de conservacin de la cosa. Derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir

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Poseedor

Frutos

Gastos

Destruccin o deterioro

Si dispus o de cosas mueble s accesor ias

Productos

Indemnizacin 2422)12

(Art.

12

Art. 2.422: Sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por un ttulo oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin proporcionada.

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BUENA FE (arts. 2356/7, 2359, 2360, 2362, 4006)13 Para frutos, se requiere buena fe en cada acto de percepcin (arts. 2358, 2361, 2432, 2442, 2443)14

Le corresponden los percibidos (2423/4/5/6)15 Los pendientes le corresponden al propietario (2426)

Derecho a reembolso por gastos tiles y necesarios. Tiene derecho de retencin (2427/8)16 No son compensables con frutos percibidos (2429)17

No responde aunque fueran por hecho suyo o caso fortuito, salvo que hubiera obtenido algn provecho y, en ese caso, en esa medida (2431)20

Debe restituir el precio que obtuvo (2431)

Debe restituirlos (2444)21

Tiene derecho si adquiri a ttulo oneroso y el propietario hubiera difcilmente recuperado la cosa a no ser por su adquisicin

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persuadiere de su legitimidad.

Gastos de simple conservacin son compensables con frutos percibidos Art. 2.356: La posesin puede ser de (2430)18o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se buena Los necesarios y tiles

son compensables posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La con provechos por de su legitimidad.

destrucciones parciales o con el pago de Art. 2.359: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin. deudas inherentes al inmueble (ej. hipotecas, impuestos, Art. 2429) Art. 2.360: En la posesin de las corporaciones y sociedades ser la posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella.

Si el nmero de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, la posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privacinMejoras voluntarias: no de la posesin.

tiene derecho a reembolso. Puede Art. 2.362: Todo poseedor tiene para s la presuncinno perjudica fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se retirarlas si de la buena al inmueble (2441, conf. presuma. 589, 591)19

Art. 4.006: La buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Ttulo "De la posesin", sobre la posesin de buena fe, son aplicables a este Captulo.
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Art. 2.358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y en cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.

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Art. 2.361: En la percepcin de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesin de una cosa, ser juzgada slo con relacin al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesin universal o sea singular. Art. 2.432: El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos correspondientes a su posesin de buena fe. Art. 2.442: El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisicin de la posesin y le basta probar su mala fe sobreviniente. Art. 2.443: No siendo posible determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar al da de la citacin al juicio.
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Art. 2.423: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesin, si fueron recibidos por l, cuando ya era poseedor de mala fe. Art. 2.424: Son frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce. Art. 2.425: Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgarn percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por da. Art. 2.426: Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos.
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Art. 2.427: Los gastos necesarios o tiles sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o tiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa. Art. 2.428: El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o tiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.

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BUENA FE pero desde notificacin de demanda


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_____ la la de Responde por los percibidos y por los que por su dem No responde solo si se debe a caso fortuito (2433) dem dem

Art. 2.429: El dueo de la cosa no puede compensar los gastos tiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesin, si el propietario justificare que las haba pagado.
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Art. 2.430: Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos.
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Art. 2.441: El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa. Art. 589: Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por l, hubiere hecho el deudor que hubiese posedo la cosa de buena fe, tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias. Art. 591: Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la conservacin de la cosa, sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo.
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Art. 2.431: El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido.
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Art. 2.444: Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos.

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reivindicacin (Art. 2434, nota al 2433)22 SIMPLE MALA FE (ART. 2356)23

negligencia dej de percibir (2433) Responde por los percibidos, por los que por su negligencia no percibi (sacando gastos de cultivo y extraccin) y los frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir (2438, 2439, 2442)24

Necesarios (2427 conf. 591): puede repetirlos. Tiene derecho de retencin (2440)25 tiles (2427 conf. 591): puede repetirlos slo en la medida del mayor valor adquirido y subsistente (2441). Son compensables con frutos percibidos o que pudo percibir (2441)

Responde an cuando sea por caso fortuito. En este ltimo caso no responde si la cosa se hubiera perdido o deteriorado igualmente en manos del propietario, por ej. terremoto (2435)26

Debe su valor aunque hubiera obtenid o un precio inferior (2437)27

dem

_____

22

Art. 2.433: El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el da en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la prdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito. Art. 2.434: Cesa tambin la buena fe del poseedor para los efectos del artculo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesin.
23

Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su

legitimidad.
24

Art. 2.438: El poseedor de mala fe est obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha o extraccin de los frutos. Art. 2.439: Est igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que haban podido producir una cosa no fructfera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella. Art. 2.442: El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisicin de la posesin y le basta probar su mala fe sobreviniente.
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Art. 2.440: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.

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MALA FE VICIOSO (ART. 2464/72)28

dem

Voluntarios (conf. 591) los pierde, salvo que pueda retirarlos sin deteriorar la cosa (2441) dem No tiene derecho de

Responde aunque sea por caso fortuito y aunque la cosa se hubiere deteriorado o

dem

dem

_____

26

Art. 2.435: El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorndose igualmente, estando en poder del propietario.
27

Art. 2.437: Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitucin como accesorios del inmueble, est obligado a bonificar al propietario el valor ntegro, aunque l no hubiese obtenido sino un precio inferior.
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Art. 2.364: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Art. 2.365: La posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes. Art. 2.366: La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada, se ratifique expresa o tcitamente. Art. 2.367: Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la tena a su nombre. Art. 2.368: La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce. Art. 2.369: La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho a oponerse. Art. 2.370: La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin.
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retencin mejoras (2436)29

por las necesarias

destruido igualmente en manos del propietario, por ejemplo terremoto (2436)

Art. 2.371: El vicio de la posesin clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente. Art. 2.372: La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla.
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Art. 2.436: Si la posesin fuese viciosa, pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Tampoco tendr derecho a retener la cosa por los gastos necesarios en ella.

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2.2.- TENENCIA
CONCEPTO
Art. 2.352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la

propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro. TENENCIA = CORPUS Hay dos tipos de tenencia: 1. Tenencia pura o absoluta: tiene carcter autnomo, sin vnculo con posesin alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser posedos por estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso tpico son los bienes del Estado; en este caso, adems de existir una relacin real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirn vnculos regulados por el Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser: Uso comn: un sujeto annimo e indeterminado, en su carcter de miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio pblico como una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo, si la persona es turbada en el uso por el Estado, puede incoar una peticin o recurso interno, pudiendo en cambio interponer recursos administrativos en sede judicial si la turbacin proviene de los particulares. Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos bienes. Se adquiere de tres maneras: a) permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio, por razones de mrito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y puede generar obligacin de resarcir cuando el Estado lo revoca. b) Concesin de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio pblico), situacin que lo pone en contacto fsico con bienes pblicos (mquinas viales, vehculos, un predio, entre otros) en virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama derechos reales administrativos de goce), existiendo derecho a indemnizacin en caso de revocacin, con fundamento en el Art. 17 de la C.N., a ms de todos los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relacin a los terceros. c) Prescripcin de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapin una
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cosa dada en uso por el Estado (situacin excepcionalsima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es similar a la concesin. 2. Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre de otro con quien lo une un vnculo jurdico, tal como un contrato de locacin, comodato, depsito, etc. La tenencia relativa puede clasificarse en: 2.1 Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario (Art. 2462 Inc. 1). 2.2 Desinteresada: no debera servirse de la cosa (an cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario (Art. 2462 Inc. 2). El Art. 246230 contiene una enumeracin no taxativa de los supuestos, a saber: los Inc. 1 y 2 ya han sido reseados; los inc. 3 y 6 regulan el constituto posesorio (ver el punto adquisicin de la posesin casos principales de tradicin); los Inc. 4, 5 y 6 contemplan situaciones donde el sujeto tena un derecho a poseer que ya ha perdido, pero contina en poder de la cosa (puede darse que ha fenecido el trmino del contrato que vinculaba a poseedor y tenedor, que un juez haya declarado nula la causa o ttulo de la posesin, o bien que el tenedor hay reconocido que hay alguien con derecho a poseer distinto de su persona, respectivamente). ADQUISICIN DE LA TENENCIA Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiacin con animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza animales para el dueo del campo. En forma bilateral, mediante tradicin (que es una forma de adquirir tanto la tenencia como la posesin); es de hacer notar que, si bien el cdigo civil no prescribe formalidades para la tradicin con fines de adquirir la tenencia, habr que estarse a las clusulas del acuerdo entre partes, (contrato de depsito, mandato, etc.). DERECHOS Y DEBERES DEL TENEDOR Tanto en el caso de los derechos como de los deberes del tenedor, si la tenencia proviene de un acuerdo entre partes, hay que estarse a sus clusulas; por ejemplo,

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Art. 2.462: Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior: 1 Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario; 2 Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; 3 El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente; 4 El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; 5 El que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla; 6 El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro.
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puede estipularse que el tenedor se har cargo de mejorar la cosa, que responder por prdida en caso fortuito, etc. Ms all de esto, hay algunos derechos y obligaciones contenidas en la ley, a saber: Derechos: el tenedor puede reclamar los gastos de conservacin, los gastos o mejoras necesarios, e incluso le cabe el derecho de retencin hasta ser resarcido. Deberes: estn consignados en los arts. 2463 al 2465 y son bsicamente: Conservar la cosa: con mayor o menor responsabilidad, dependiendo del ttulo que dio origen a la tenencia, por ejemplo, el deber de diligencia del depositario es mucho mayor que el del locatario. Nombrar al poseedor: este deber nace cuando el tenedor es demandado por algn motivo referente a la cosa, como un juicio de desalojo o de reivindicacin; en tal caso, deber manifestar en el expediente a nombre de quin posee, con el fin de que sea citado a juicio y la sentencia le sea oponible. En caso de que omita el cumplimiento de este deber, las sanciones son dos: no podr hacer responsable al poseedor por eviccin y deber indemnizar al reivindcate ante cualquier perjuicio que ocasione. Restituir la cosa: en los trminos pactados en el acuerdo de voluntades celebrado entre tenedor y poseedor.

2.3.- DEFENSA DE LA POSESIN Y LA TENENCIA


PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTS. 2468 Y 2469 En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia est proscripta. Consecuentemente, quien est en posesin o tenencia de una cosa no puede ser privado de ella por vas de hecho (a salvo el caso excepcionalsimo consagrado en el Art. 2470) ni siquiera por su verdadero propietario, quien deber recurrir a la justicia. En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cmulo de acciones que protegen al tenedor o poseedor turbado o desposedo. El principio enunciado surge de los siguientes artculos: Art. 2.468: Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la

posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
Art. 2.469: La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser

turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.
El esquema defensorio de la posesin y tenencia que plantea el cdigo civil, puede resumirse de la siguiente manera: 1. defensa extrajudicial (Art. 2470)
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2. defensa judicial: 21. acciones posesorias a) policiales b) propiamente dichas c) obra nueva 2.2 accin extra-posesoria de obra vieja o dao temido 2.3 acciones reales Veamos cada caso en particular: Son dos las situaciones protegidas: turbacin y desposesin. Cuando existe TURBACIN (Art. 2496), quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno de su posesin, por alguien que realiza actos materiales con el fin de tomarla, como romper un portn, almacenar mercadera en el predio, afincar animales, etc. estos actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habra DESPOSESIN (Art. 2497). La desposesin puede efectuarse a travs de los vicios de violencia, clandestinidad o por abuso de confianza, ya se que se emplee para hacerse de la posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta (porque excluye totalmente de la posesin), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa). 1. La defensa extrajudicial: Art. 2.470: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin

propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa.
Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados). Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea. Supuesto fctico: deben que cumplirse los siguientes requisitos: Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo el corpus y una defensa de ste por mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesin clandestina, sta se juzga consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesin a su retorno (arg. Nota al Art. 2455). La inmediatez debe interpretarse segn el contexto, puede mediar una hora, varias, etc. segn las circunstancias; en general se configura cuando el desposedo se defiende apenas le sea posible.

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Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los empleados para la agresin. Ej. ambos amenazan con armas de fuego, ambos utilizan la agresin fsica, uno de ellos amenaza con arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este requisito es similar al exigido para la legtima defensa en Derecho Penal. Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. Si la desposesin tiene lugar en una zona rural, a muchos kilmetros de la comisara ms cercana.

2. La defensa judicial: 21. Acciones posesorias: para incoar judicialmente cualquiera de las acciones posesorias, no se requiere acreditar la causa o ttulo de donde surge la posesin. El poseedor posee porque posee, expresa el Art. 2472: la posesin

nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.. Tampoco es requisito tener buena fe, segn establece
expresamente el Art. 2473 in fine, bastando probar la posesin de la cosa y la turbacin o el despojo, segn el caso. El objeto de las acciones posesorias, puede ser defender la posesin tanto de de bienes muebles como inmuebles, pero en el caso de los primeros, el Art. 2488 indica que debe tenerse en cuenta la limitacin del Art. 2412, (segn el cual la posesin de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas vale como presuncin de propiedad y otorga el poder de repeler las acciones reivindicatorias), por lo que no podr ser demandado el poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida. El plazo de prescripcin de las acciones posesorias es de aun ao (Art. 4038). Dentro del esquema que expondremos, existen tres tipos de acciones: posesorias policiales, posesorias propiamente, dichas, de obra nueva, accin extra-posesoria de obra vieja o dao temido acciones reales (estas ltimas sern estudiadas ms adelante). Los efectos de la sentencia en litigios donde se ventilan las acciones posesorias propiamente dichas y acciones reales, son erga omnes (a salvo los poseedores de buena fe que la ley expresamente excepta) y la legitimacin es ms acotada. Inversamente, si se incoa una accin posesoria policial, el efecto ser entre partes y la legitimacin, amplsima, sin embargo es limitado el efecto reipersecutorio (posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre). Puede darse que, respecto de una misma desposesin, tengan lugar dos o ms litigios sucesivamente. El sistema funciona as: es posible impetrar la accin posesoria policial, probando solamente el corpus y la desposesin o turbacin; supongamos que la sentencia ha sido desfavorable; una vez que han sido resarcidos los gastos (Art. 2486), el vencido en juicio podr (probando su condicin de poseedor anual no vicioso respecto del demandado) impetrar accin posesoria propiamente dicha y as, una vez vencido nuevamente y resarcidos los gastos del segundo juicio, podr finalmente iniciar la accin real, para lo que deber acreditar titularidad del derecho real.
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El Art. 2482 establece que no se pueden acumular el juicio posesorio con el petitorio (juicio que ventila la accin real); asimismo, una vez iniciado el petitorio, se pierde la oportunidad de iniciar el posesorio y el policial. Muchas veces, las acciones posesorias se han prescripto y es por ello que se inicia el juicio petitorio, otras veces se busca mayor amplitud probatoria (ya que tramita por va ordinaria y no abreviada como el posesorio). La sentencia del petitorio que declara la titularidad del derecho real, hace cosa juzgada material, no pudiendo ya ser revisada y tiene efectos erga omnes (aunque limitando las consecuencias en casos puntuales). 2.1. Acciones posesorias a) acciones posesorias policiales Remedio rpido contra desposesin o turbaciones emanadas incluso del verdadero poseedor o propietario; su objetivo es proteger el corpus contra actos que atenten contra la paz social, impidiendo la justicia por mano propia. El proceso sumarsimo, las consecuentes limitaciones probatorias, la imposibilidad alegatoria y el conocimiento acotado que brindan al juez, hacen que los efectos de la sentencia sean tambin acotados. As es como la sentencia no hace cosa juzgada material y es provisoria, en tanto la decisin puede ser revisada posteriormente si son iniciadas acciones posesorias propiamente dichas y en una tercera va, si se inician acciones reales. En algunas provincias, las acciones policiales siguen un proceso general (como es en Crdoba, a travs del juicio abreviado) y en otras, los cdigos de procedimiento regulan un proceso especial (como es en Buenos Aires, con los interdictos posesorios). Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y los tenedores interesados. Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea, sus sucesores universales y particulares de mala fe (arg. Art. 2491). Supuesto fctico: Turbacin -----> accin de manutencin (Art. 2469) Desposesin -----> accin de despojo (Art. 2490) En relacin a la accin de despojo, la doctrina est dividida entre quienes piensan que cubre slo el caso de desposesin violenta y quienes (como la Dra. Mariani de Vidal) opinan que abarca cualquier supuesto donde se configure desposesin. b) acciones posesorias propiamente dichas

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Legitimacin activa: Se conceden a los poseedores no viciosos que han cumplido un ao en la posesin pblica, pacfica, continua y no interrumpida (Art. 2473); si el accionante ha tomado posesin con vicios, debe haber transcurrido un ao desde que stos cesaron; a los fines del cmputo anual, cuando se cumplen los requisitos de los arts. 2474/5/6, se puede unir la posesin con la del antecesor. El requisito de anualidad desaparece cuando la posesin es turbada por quien no es un poseedor anual (Art. 2477). La anualidad y los vicios son relativos a un sujeto determinado, no siendo necesario probar anualidad si se demanda a quien no es poseedor anual; asimismo, se considera poseedor vicioso solamente a quien es demandado por la quien ha sido vctima de los vicios; esto quiere decir que, el que ostenta la cosa por haber desposedo en forma viciosa al antiguo propietario, no ser poseedor vicioso respecto de los terceros, encontrndose legitimado para interponer este tipo de acciones en su contra si fuere a su vez turbado o desposedo. Los sucesores universales pueden unir su posesin a la del antecesor, pues se reputa que continan la persona de ste; los sucesores particulares podrn hacerlo, siempre que ambas posesiones no hayan sido interrumpidas por una posesin viciosa y que procedan la una de la otra (Art. 2476). Por disposicin expresa del Art. 3944, la legitimacin activa de las acciones posesorias se extiende a quienes estn en poder de la cosa en virtud del derecho de retencin (por ej. el depositario que ha efectuado gastos de conservacin y no ha sido resarcido). Legitimacin pasiva: dem acciones posesorias policiales, solo que el efecto reipersecutorio en caso de desposesin es ms amplio que en las policiales, pues en principio tiene efectos erga omnes, detenindose solo: en caso de muebles: ante terceros poseedores de buena fe de cosas no robadas o perdidas, por imperio del Art. 248831. en caso de inmuebles: ante terceros poseedores de buena fe (Art. 2491, contrario sensu)32 Supuesto fctico: Turbacin -----> accin de manutencin (Art. 248733) Desposesin -----> accin de recobrar (Art. 2487 y arts. 2495/634 en relacin a inmuebles) c) accin posesoria de obra nueva
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Art. 2.488: Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas. 32 Art. 2.491: El desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. 33 Art. 2.487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o mantencin de la cosa. 34 Art. 2.495: La accin de manutencin en la posesin compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesin, con tal que sta no sea viciosa respecto del demandado. Art. 2.496: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor.
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La accin de obra nueva est regulada por los arts. 2498, 2499 primer prrafo y 250035 y se concede al poseedor de un inmueble que sufre una turbacin por uno de los siguientes motivos: construcciones comenzadas en sus terrenos e inmuebles o destruccin de construcciones ya existentes. En este caso, tramita como accin policial de despojo (Art. 2490). construcciones comenzadas en terrenos ajenos al poseedor accionante, pudiendo ser de un tercero o del constructor demandado, cuando la posesin sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. El Art. 2500 indica que, en este caso la accin tiene por objeto que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho. Legitimacin activa: Se concede a los poseedores de inmuebles, siendo necesario para algunos autores como Salvat o Mariani de Vidal36, el requisito de anualidad y falta de vicios. Legitimacin pasiva: el constructor o destructor de las obras relacionadas. Supuesto fctico: construccin o destruccin de construcciones, en terrenos del poseedor o ajenos, segn el caso, requirindose en el segundo supuesto que el constructor obtenga un beneficio que ceda en detrimento de la posesin atacada.

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Art. 2.498: Si la turbacin en la posesin consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destruccin de las obras existentes, la accin posesoria ser juzgada como accin de despojo. Art. 2.499: Habr turbacin de la posesin cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Prrafo

incorporado por Art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)
Art. 2.500: La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho.
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Mariani de Vidal Marina, op. Cit. T I p. 248.


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2.2 accin extra-posesoria de obra vieja o dao temido Esta accin se ha denominado extra-posesoria, porque no depende de la existencia de una relacin real con la cosa, pudiendo incluso ser interpuesta por titulares de derechos personales (locatarios, acreedores de un propietario, compradores por boleto de compraventa que no tienen posesin an, etc.). El cdigo civil la incluy en el segundo prrafo del Art. 249937, con la reforma de la ley 17.711. Es una accin de naturaleza cautelar, provisional y subsidiaria, que se otorga a quien tema un dao a sus bienes; la posible exigencia de una contra cautela se ha dejado librada a la interpretacin y a los cdigos procesales provinciales, as como el plazo por el cual se otorga la medida, etc. Una vez lograda la cautela del derecho (por ej. apuntalada la obra ruinosa, encerrado el animal peligroso, entre otros), se puede iniciar la accin policial, posesoria o real que correspondiere. Asimismo, la cautelar debe cesar cuando el peligro ha dejado de existir. Legitimacin activa: titular de un bien (derecho real o personal, dentro de stos podra tratarse de una acreencia o incluso de un derecho personalsimo como la salud) sobre el cual tema un menoscabo. Legitimacin pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o dao. Si bien la mayora de la doctrina entiende que debe tratarse de un inmueble, el cdigo civil no distingue y por ello la amenaza podra provenir de cualquier objeto mueble (como antenas de telefona o semovientes). En caso de ser un inmueble, a pesar del nombre de la accin, no es necesario que sea ruinoso. Supuesto fctico: debe existir un dao posible, grave e inminente a los derechos del accionante. 2.3 acciones reales Se otorgan a los titulares de derechos reales y son tres: reivindicatoria, confesoria y negatoria. Estas acciones sern objeto de estudio ms adelante.

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Art. 2.499Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Prrafo incorporado por Art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

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DERECHOS

QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA

QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO PERSONALES

MIXTOS

REALES: Ius persequendi Ius praeferendi

Nmerus clausus (arts. 2502, 2614, leyes 13.512 y 25.509) sistema de libre Dominio creacin Condominio Usufructo, uso, habitacin Servidumbre Hipoteca Prenda, anticresis Superficie forestal Censos y rentas (permitidos solo por cinco aos) Propiedad horizontal.

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DR*

Posesin

Tenencia

Hospedaje

Hospitalidad

Dependencia

Yuxtaposicin

* 38

38

Derecho Real.
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POSESIN

LEGTIMA: ejercicio de un Derecho Real

ILEGTIMA: no existe Derecho Real

De buena fe

De mala fe

SIMPLE

VICIOSA

MUEBLES:

INMUEBLES

TENENCIA

ABSOLUTA

RELATIVA

INTERESADA

DESINTERESADA

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DEFENSA DE LA POSESIN Y LA TENENCIA:

Extrajudicial: Art. 2470

Judicial: Acciones

Posesorias

Extra posesorias Obra vieja dao temido

Reales

Policiales

Propiamente dichas

De obra nueva

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