Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Cincias Jurdicas Departamento de Direito Teoria Poltica Professor: Arno Dal ri Junior

Aluno: Eduardo Moretti (1 fase diurno)

Resenha do livro Mitologias jurdicas da modernidade (Paolo Grossi)

A obra de Paolo Grossi, Ministro da Corte Constitucional da Repblica Italiana e professor catedrtico da Universidade de Florena, uma compilao de quatro ensaios, entre eles discursos e conferncias, que tm por objetivo fazer uma reviso dos fundamentos jurdicos modernos hegemnicos da atualidade, isto , romper com as convices acrticas e o simplismo que caracterizam o sistema jurdico moderno.

I JUSTIA COMO LEI OU LEI COMO JUSTIA? Logo no primeiro ensaio, Grossi manifesta uma curiosa indagao: Porque o homem comum tanto desconfia do direito? Certamente, um dos motivos desta desconfiana deve-se ao fato do direito atual mostrar-se apenas como lei, ou seja, apenas um comando autoritrio indiferente s peculiaridades das situaes que pretende regular, um direito que se orgulha por ser abstrato e geral. Generalidade e abstrao que no garantem igualdade numa sociedade extremamente estratificada e segmentada como a nossa, apenas acentuam ainda mais as diferenas j existentes. Outro aspecto tratado no incio da obra a forte ligao existente entre o Estado moderno e direito: lei somente o ato que provm de determinados rgos (do Estado) e que estejam de acordo com um procedimento especfico. Esta reduo do direito s leis estatais pode trazer diversos problemas, visto que a lei acarreta uma obrigao, portanto, uma vez emanada, por mais injusta que ela possa ser, deve ser obedecida. Consequncias trgicas dessa obedincia cega s leis no faltam, um exemplo muito ilustrativo disto foram as leis segregacionistas do Apartheid que , apesar de serem absurdas, eram respeitadas , ainda que por medo de uma sano, pela sociedade. O

vinculo entre Estado e direito recente, surgindo juntamente com o aparecimento dos Estados modernos no sculo XV. E so casos como o do Apartheid e das leis racistas impostas pelo fascismo que evidenciam o risco de se ter o direito vinculado a uma nica fonte , que , na estrutura vigente, o Estado moderno. Para contrapor o sistema jurdico moderno, Paolo Grossi busca comparar o direito na modernidade com o direito medieval. Segundo o autor, na Idade mdia no havia um projeto totalizante, ou melhor, o poder poltico no tinha o objetivo de controlar o fenmeno social e, devido a isso, no monopolizava o direito. Muitas vezes o corpo poltico sequer interessava-se pelo direito, dando liberdade para que a sociedade se ordenasse por seus prprios princpios. Isto prova que, ao contrrio do que muitos imaginam, existe direito sem Estado. Inclusive , quando o direito no est vinculado ao Estado ele representa com maior transparncia os verdadeiros alicerces da sociedade, uma vez que no h ningum outorgando sua vontade individual, travestida de vontade geral, como lei. Entretanto, paulatinamente, a sociedade, sobretudo a europeia, vai

transformando-se at emergir um novo Estado e, juntamente, um novo Prncipe. Ambos objetivam romper bruscamente com o passado, o Estado centraliza-se cada vez mais, enquanto os prncipes aumentam sua rea de atuao, envolvendo-se a partir deste momento na dimenso jurdica. , ento, que surge a cultura de um direito monista que se vincula unicamente ao Estado tendncia esta que se encontra em decadncia, ora pela conquista de autonomia jurdica por alguns grupos, como por exemplo, de indgenas na Bolvia e no Equador, ora pelo aumento da influencia de instituies transnacionais como a Unio Europeia deixando a sociedade completamente subordinada a este, o que pode ser observado em Kant:
[...] a vontade do legislador (legislatoris) com respeito ao que concerne ao Meu e o Teu exterior irrepreensvel; que o poder executivo do governo (summi rectoris) irresistvel e que a sentena do juiz supremo (supremi judicis) sem apelao. (KANT, 1993, p. 156).

Foi sobre os parmetros supracitados que se formou a cultura jurdica vigente. Na qual a lei lei no por seu contedo, mas por sua origem. Uma lei que absoluta e que pe fim ao pluralismo jurdico medieval, como Grossi brilhantemente, e com tom irnico, descreve: A antiga sobreposio e integrao das fontes leis, costumes,

opinies doutrinais, sentenas, prxis cede lugar fonte nica, que se confunde com a vontade do Prncipe, o nico personagem acima das paixes e dos partidarismos, o nico capaz de ler o livro da natureza e traduzi-lo em normas [...] (GROSSI, 2007, p.40) Ainda no primeiro Ensaio, o autor discorre sobre a diferena entre lei e direito. De acordo com Paolo, lei a expresso de vontade do rei, enquanto o direito est muito mais ligado experincia social, sendo forjado cotidianamente. Esta diferenciao mostra que Grossi no compactua com a viso de que direito , apenas, a lei, sendo adepto de uma doutrina que observa o direito como um conjunto de determinaes muito mais amplas do que uma simples norma jurdica. evidente que o raciocnio seguido pelo jurista italiano traduz melhor a realidade, afinal o direito vai alm da lei, sendo, na verdade, fruto das relaes sociais e dos contextos histricos em que elas desenvolveram-se.

II- ALM DAS MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE No segundo Ensaio, Paolo Grossi expe sua viso sobre os parmetros formados pela cultura jurdica atual. Para o autor, o iluminismo jurdico foi, na verdade, um grande produtor de mitos. Mitos interrelacionados e organizados organicamente de um modo que se fundamentam em outros mitos como o estado de natureza, contrato social, igualdade jurdica e vontade geral. O grande problema da cultura jurdica vigente , justamente, o fato dela se basear em puras abstraes em um homem natural, livre , isolado e detentor natural de uma srie de direitos e , devido a isso, formular no mais que sofismas. Um dos papis do historiador do direito formar uma conscincia crtica nos operadores do direito positivo e por esse motivo que se estuda as bases do chamado iluminismo jurdico. s fazendo-se uma anlise crtica das mitologias jurdicas que fundamentam o modelo jurdico vigente que se pode levar o direito alm da sua prpria sombra e buscar reform-lo. Outro tema tratado na obra a simplificao do direito na cultura jurdica atual. Hoje, o direito lei. Mas direito no deve restringir-se a isso. Direito deve ser algo essencialmente social, uma realidade dinmica que se altera de acordo com as relaes

sociais, e no uma simples, e simplista, norma emanada por uma autoridade do Estado, at porque a norma aprisiona o direito, torna-o imvel, ou melhor, a norma coagula o direito. Portanto, podemos concluir que o grande erro do pensamento jurdico que hoje vigora pretender regular uma sociedade dinmica atravs de um direito esttico. A reduo do direito lei, evidentemente, possui seus aspectos positivos, entre eles a clareza do direito positivado e o estabelecimento de parmetros para os juzes apoiarem-se. Inclusive, o iluminista ingls John Locke traz algo sobre o que fora discutido no pargrafo em uma de suas obras:
Seja quem for que detenha o poder legislativo, ou o poder supremo, de uma comunidade civil, deve governar atravs de leis estabelecidas e permanentes, promulgadas e conhecidas do povo, e no por meio de decretos improvisados; por juzes imparciais e ntegros, que iro decidir as controvrsias conforme estas leis; (LOCKE, 2002, p. 159).

Os aspectos positivos j citados, entretanto, no compensam as consequncias geradas pela artificial reduo do direito. Um direito enraizado no costume e, por conseguinte, produto de toda a sociedade, traduz muito melhor as aspiraes da sociedade do que o emanado por um ser superior e que deve ser obedecido por todos. Este ltimo um direito que se prende ao momento da produo, que se limita ,segundo Hobbes, palavra daquele que tem direito de mando sobre os outros sem importar-se com o contedo da lei. Um problema gerado por esse demasiado apego lei a distancia existente entre a produo e a aplicao de uma norma, porque se pode ter as mais perfeitas leis, porm se elas no forem cumpridas nem aplicadas de nada adiantaro, se a sociedade no encarnar a lei escrita, ela no ter nenhuma eficcia. Sobre este tema o jurista brasileiro Miguel Reale assevera:
H, todavia, um fenmeno, a que j aludimos, que o da possvel revogao das normas legais pelo desuso. Muito embora predomine a tese contrria essa revogao, de acordo, com o princpio corrente de que uma lei s se revoga por outra lei de igual ou maior categoria, preciso reconhecer que se no pode admitir a eficcia de uma norma legal que , durante largo tempo, no teve qualquer aplicao, to profundo era o seu divrcio com a experincia social. (REALE, 1991, p. 121)

Conclumos que, neste segundo Ensaio, Grossi buscou mostrar-nos que as mitologias jurdicas produzidas , sobretudo, pelo iluminismo jurdico encontram-se em

xeque. evidente que o direito no deve perder seu carter formal, mas deve, ao menos, reconhecer que a sociedade ativa e dinmica e que, logo, deve ser regulada por leis que se adaptam a este movimento, e no por um direito que flutua sob a histria sem adentr-la.

III- CDIGOS: ALGUMAS CONCLUSES ENTRE UM MILNIO E OUTRO Nesta conferncia, Paolo elucida-nos a respeito dos Cdigos. Para ele, os Cdigos herana do iluminismo jurdico so tentativas de estabilizar algo que naturalmente instvel. Inicialmente, os cdigos buscavam, tambm, um rompimento com o passado, buscavam substituir um direito pluralista e fortemente conectado com a sociedade por um que era fortemente ligado ao poder poltico e se expressava por meio de um texto normativo artificialmente construdo. Ao nosso entender, a mudana, de um direito fortemente ligado sociedade por um direito extremamente coeso com a poltica, foi negativa, posto que o foco do direito transferiu-se da sociedade para o Estado e seus agentes, isto , o direito deixou de buscar sua fonte nos indivduos e passou busc-la no poder dos representantes desses indivduos. Outro tema tratado na conferncia foi a influncia jusnaturalista nas Codificaes. Segundo o autor, os Cdigos possuem, em sua estrutura ssea, o jusnaturalismo iluminista. O problema que este se fundamenta em abstraes e, por conseguinte, os Cdigos tambm. Ambos possuem como protagonista um sujeito abstrato destitudo de carnalidade humana, de virtudes humanas. Isto faz com que a diferena entre o hipottico mundo do direito positivo-iluminista e o mundo real dos homens seja imensa. Uma excelente crtica feita a este modelo codificista, proposto pelo iluminismo jurdico, encontrada na obra Le lys rouge de Anatole France:
a majestosa igualdade das leis, que probe ao rico assim como ao pobre de dormir debaixo das pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po [...] ela eleva ,sob o nome de igualdade, o imprio da riqueza. (FRANCE, 1906, p. 118)

A grande virtude do pensamento de France foi perceber que a igualdade das leis, ao invs de promover a igualdade humana, acentua, ainda mais, a existente desigualdade. Uma vez que os homens da sociedade encontram-se em diferentes condies econmicas e sociais, a imposio de leis exatamente iguais para todos , no

mnimo, mantm o status quo, isto quando no agrava ainda mais a diferena entre essas condies. Felizmente, a ideologia de igualdade das leis, isto , a hegemonia absoluta dos cdigos e constituies, encontra-se enfraquecida. Hoje, outros dispositivos ganham fora, como a jurisprudncia e a realidade consuetudinria, o que d mais liberdade aos juzes, libertando-os aps serem, durante largo tempo, refns dos cdigos e demais leis fixas. evidente que esta liberdade ainda no plena, os juzes no podem ignorar os cdigos e textos, porm j possuem autonomia suficiente para ir alm dos textos, apesar de seu carter vinculante. J na parte final deste terceiro Ensaio, Grossi traz uma interessante indagao: a ideia de Cdigo ainda atual? Antes de aprofundar no tema, o autor faz algumas consideraes: a velocidade da transformao social na civilizao moderna muito maior do que era na antiguidade, a civilizao encontra-se cada vez mais complexa sobretudo com as velozes alteraes econmicas e tecnolgicas e o mundo vive hoje uma universalizao, ou seja, a tendncia que as barreiras entre os Estados dissolvamse. Estas realidades citadas pelo jurista italiano constituem obstculos para que o atual modelo de Cdigo continue em vigor, visto que numa sociedade dinmica como a atual, as leis teriam que ser constantemente alteradas e tambm que, devido tendncia das barreiras estatais diminurem, a territorialidade dos Cdigos ver-se-ia ameaada constantemente. Ao nosso entender, caso o modelo de Cdigo atual no seja repensado ele entrar, em breve, numa completa exausto. Para resolver isto, Grossi prope uma nova espcie de Cdigo, um que sirva como uma grande moldura ao direito, servindo apenas para ampar-lo e no para ser sua expresso mxima, como so os Cdigos contemporneos. A alternativa trazida pelo autor realmente interessante, principalmente pelo fato da sociedade voltar a ser o centro produtor de direito, e no mais um mero objeto deste.

IV- AS MUITAS VIDAS DO JACOBINISMO JURDICO Um dos temas discutidos neste ltimo Ensaio do livro o papel crtico que o historiador jurdico exerce na anlise do direito vigente. funo do historiador do direito servir como conscincia crtica, lutar contra as absolutizaes e mitificaes

pregadas por algumas doutrinas. Em sntese, o conhecimento da histria jurdica, principalmente de seus erros, essencial para construo de novos entendimentos cerca do direito. Sendo a luta contra as absolutizaes e mitificaes um dos objetivos dos historiadores do direito, podemos crer que estes tero um rduo trabalho nos tempos atuais. J desde a Revoluo Francesa, ainda no sculo XVIII, o mirabolante laboratrio iluminista vem produzindo um sem-nmero de mitos jurdicos. De maneira alguma pretendemos tirar o mrito das conquistas alcanadas pelos conhecimentos produzidos pela corrente iluminista, mas apenas explicitar que estes passaram a condio de mitos, isto , passaram a uma condio na qual no podem ser contestados. A mitificao dos preceitos do direto atual deve-se, principalmente, ao

famigerado jacobinismo jurdico. Segundo a viso jacobinista, o Estado tem a incumbncia de modelar a sociedade e o povo. Outros aspectos caractersticos desta viso a desconfiana no social, ou seja, no acreditar que a sociedade possa organizarse sozinha, e a confiana no poltico, que tem por tarefa vigiar permanente a sociedade civil e estabelecer as regras sobre as quais esta sociedade submeter-se-. Podemos perceber que esta viso estatalista, monista e que aceita a existncia de homens onipotentes ainda a que vigora hoje, minimamente abrandada. incrvel constatar que, no obstante a doutrina jacobinista ter permitido a existncia de tantas aberraes como o Nazismo, Stalinismo e tantos outros regimes totalitrios ou mesmo leis especificas que tolhem a sociedade, entre os alicerces que hoje sustentam o nosso direito e Estado muitos so originrios do jacobinismo, que, apesar de ajustar-se em certos momentos algumas correntes, como a positivista do sculo XIX, continua sempre vivo. Outro tema tratado na Obra de Grossi, a relevncia de se outorgar Declaraes e Cartas. O autor critica estas espcies de documentos, inclusive chama a Carta de Nice documento outorgado em 2000 sob o nome oficial de Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia de ltima Carta de direitos, sobretudo pelo fato de elas declararem desconfiana tanto da formao espontnea do direito por parte da sociedade, quanto da capacidade do Estado de produzir o direito. Outro problema, trazido por Paolo, a intrnseca individualidade desse tipo de documento, que extrai o homem de seu contexto histrico, e busca um homem abstrato, desumano. As Cartas e

Declaraes tem como objeto uma espcie de rob que existe somente no paraso artificial jusnaturalista. Conclumos ento, que Cartas e Declaraes so ineficientes e baseadas em abstraes, posto que partem de um homem irreal e procuram impor conceitos sociedade sem poder utilizar da fora para coero, como permitido aos Estados. Na parte final do quarto Ensaio, e do livro, Grossi convida-nos a repensarmos o modelo de direito que adotamos. Para ele, devemos rever o estatalismo jurdico e pensar num direito que observe o sujeito no interior de um tecido social, e no como um indivduo isolado. De fato, devemos repensar este direito que hoje vigora, e construir um novo modelo jurdico que se baseie em homens reais, considerando suas relaes sociais e histricas, e no qual seja recuperada a riqueza plural da sociedade.

Por fim, podemos dizer que a Obra de Paolo Grossi d-nos um bom panorama dos fundamentos que constituem o direito vigente e leva-nos a analis-los de modo crtico. Esta anlise evidencia-nos que o direito de hoje, que tem por base mitos forjados pelo iluminismo, encontra-se muito mais conectado com o Estado do que com a prpria sociedade. necessrio que haja uma mudana, o direito, invariavelmente, tem por objeto a sociedade e deve, portanto, ser produzido pela mesma, pois s assim valorizarse-o os costumes e as demais formas de expresso da sociedade. O direito deve ser feito por todos, e no por, apenas, alguns iluminados que se julgam nicos capazes de prover o bem da sociedade.

REFERNCIAS: FRANCE, A. Le lys rouge. Paris: Calmann-Lvy, 1994. GROSSI, P. Mitologias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. HOBBES, T. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2002. KANT, E. Doutrina do Direito. So Paulo: cone editora, 1993.

LOCKE, J. 2 Tratado sobre o governo civil. So Paulo: Martin Claret , 2002. REALE, M. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1991.