De Jure Vol11

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL ISSN: 1809-8487
DE JURE
Nmero 11
REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008
CIRCULAO NACIONAL
De Jure - Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais / Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. n. 11 (jul./dez. 2008). Belo Horizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2008. v. Semestral. ISSN: 1809-8487 Continuao de : Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. O novo ttulo mantm a seqncia numrica do ttulo anterior. 1. Direito Peridicos. I. Minas Gerais. Ministrio Pblico. CDU. 34 CDD. 342
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL ISSN: 1809-8487
DE JURE
Nmero 11
REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008
SEMESTRAL De Jure Belo Horizonte n. 11 jul./dez. 2008
DE JURE - Nmero 11
REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA Procurador de Justia Jarbas Soares Jnior DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida SUPERINTENDNCIA DE FORMAO E APERFEIOAMENTO Fernando Soares Miranda DIRETORIA DE PRODUO EDITORIAL Alessandra de Souza Santos CONSELHO EDITORIAL CONSELHEIROS Procurador de Justia Joo Cancio de Mello Junior Promotor de Justia Adilson de Oliveira Nascimento Promotor de Justia Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho Promotor de Justia Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Promotor de Justia Llio Braga Calhau Promotor de Justia Marcelo Cunha de Arajo Promotor de Justia Marcos Paulo de Souza Miranda Promotor de Justia Renato Franco de Almeida CONSELHEIROS CONVIDADOS Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico) Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA) Prof. Nelson Nery Junior (USP) Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG) Prof. Nilo Batista (UERJ) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Sub-Procurador-Geral da Repblica, UERJ) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana) Prof. Maria Garcia (PUC/SP) Promotor de Justia Robson Renault Godinho (Estado do Rio de Janeiro) Promotor de Justia Emerson Garcia (Estado do Rio de Janeiro) EDITORAO Alessandra de Souza Santos Fernando Soares Miranda Luciano Jos Alvarenga REVISO Alessandra de Souza Santos Dalvanra Noronha Silva Daniela Paula Alves Pena Hugo de Moura Beatriz Garcia Pinto Coelho (estgio supervisionado)
CAPA Alex Lanza (FOTO DA CAPA) Bernardo Jos Gomes Silveira (ARTE) DIAGRAMAO Marcia Odete Corra da Silva Pedro Henrique Borba Torres (estgio supervisionado) Foto capa: escultura barroca em pedra-sabo representando a Justia, cuja autoria atribuda ao portugus Antnio Jos da Silva Guimares e datada como anterior a 1840. Faz parte da obra que representa as quatro virtudes cardeais Prudncia, Justia, Temperana e Fortaleza que se encontram na antiga Cmara e Cadeia de Vila Rica, atual Museu da Inconfidncia de Ouro Preto. A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores. PEDE-SE PERMUTA WE ASK FOR EXCHANGE ON DEMANDE LCHANGE MANN BITTET UM AUSTAUSCH SI RIQUIERE LO SCAMBIO PIDEJE CANJE Av. lvares Cabral, 1740, 1 andar, Santo Agostinho, Belo Horizonte, MG, CEP 30170-001 www.mp.mg.gov.br dejure@mp.mg.gov.br
DE JURE - Number 11
JOURNAL OF THE PUBLIC PROSECUTION OFFICE OF THE STATE OF MINAS GERAIS ATTORNEY-GENERAL Minas Gerais State Prosecutor Jarbas Soares Jnior DIRECTOR OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Minas Gerais State Prosecutor Gregrio Assagra de Almeida SUPERINTENDENCY OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Fernando Soares Miranda DIRECTOR OF EDITORIAL PRODUCTION Alessandra de Souza Santos EDITORIAL BOARD MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD Minas Gerais State Prosecutor Adilson de Oliveira Nascimento Minas Gerais State Prosecutor Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho Minas Gerais State Prosecutor Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Minas Gerais State Prosecutor Joo Cancio de Mello Junior Minas Gerais State Prosecutor Llio Braga Calhau Minas Gerais State Prosecutor Marcelo Cunha de Arajo Minas Gerais State Prosecutor Marcos Paulo de Souza Miranda Minas Gerais State Prosecutor Renato Franco de Almeida MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD COLLABORATION AND REVIEW Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico) Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA) Prof. Nelson Nery Junior (USP- Brazil) Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG- Brazil) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG- Brazil) Prof. Nilo Batista (UERJ- Brazil) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Vice Attorney-General, UERJ - Brazil) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana - Brazil) Prof. Maria Garcia (PUC/SP - Brazil) Rio de Janeiro State Prosecutor Robson Renault Godinho (Brazil) Rio de Janeiro State Prosecutor Emerson Garcia (Brazil) EDITING Alessandra de Souza Santos Fernando Soares Miranda Luciano Jos Alvarenga Marcia Odete Corra da Silva Pedro Henrique Borba Torres (trainee) PROOF READING Alessandra de Souza Santos Dalvanra Noronha Silva Daniela Paula Alves Pena Hugo de Moura Beatriz Garcia Pinto Coelho (trainee)
COVER Alex Lanza (PHOTO) Bernardo Jos Gomes Silveira (ART) Cover Photo: baroque sculpture in steatite (soapstone) representing Justice author supposed to be the Portuguese Antnio Jos da Silva Guimares; probably made before 1840. It is part of the work that represents the four Virtues: Prudence, Justice, Temperance and Strenght located at the old Chamber and Prison in Vila Rica (current Ouro Preto Minas Gerais), current name of the building is Museum of Inconfidncia of Ouro Preto. The responsibility for the content of the articles is solely of their respective authors. PEDE-SE PERMUTA WE ASK FOR EXCHANGE ON DEMANDE LCHANGE MANN BITTET UM AUSTAUSCH SI RIQUIERE LO SCAMBIO PIDEJE CANJE Address: Av. lvares Cabral, 1740, 1 andar, Santo Agostinho, Belo Horizonte, MG, CEP. 30170-001, Brazil www.mp.mg.gov.br dejure@mp.mg.gov.br (Contact: Alessandra de Souza Santos, Ms.)
SUMRIO
PREFCIO ...............................................................................................14 APRESENTAO ....................................................................................15 SEO I ASSUNTOS GERAIS ............................................................16
1. DOUTRINA INTERNACIONAL .....................................................................16 1.1 OS SERVIOS DE INTERESSE GERALE O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA PROTECO DOS INTERESSES ECONMICOS DO CONSUMIDOR MARIO FROTA.....................................................................................................16 2. DOUTRINA NACIONAL .................................................................................46 2.1 REFLEXES LIVRES SOBRE A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES........................................................46 2.2 A CONTRIBUIO DE ALESSANDRO BARATTA PARA A CRIMINOLOGIA CRTICA LUCIANO SANTOS LOPES ................................................................................69 3. PALESTRA........................................................................................................81 3.1 BULLYING, CRIMINOLOGIA E A CONTRIBUIO DE ALBERT BANDURA LLIO BRAGA CALHAU....................................................................................81 4. DILOGO MULTIDISCIPLINAR ..................................................................92 4.1 CUSTO DO NO-INVESTIMENTO NA INFNCIA E NA JUVENTUDE MRIO LUIZ RAMIDOFF ..................................................................................92 4.2 POLCIA COMUNITRIA: UMA PROPOSTA DEMOCRTICA POSSVEL PARA A SEGURANA PBLICA MARCELO CUNHA DE ARAJO; ROSALBA LUDMILA ALVES BRAGA.......97
SUBSEO I DIREITO PENAL........................................................ 117

1. ARTIGOS ........................................................................................................ 117 1.1 CRIMINALIDADE FEMININA: UM ESTUDO SOBRE AS PARTICULARIDADES DO CRIME PRATICADO POR MULHERES CARLOS AUGUSTO TEIXEIRA MAGALHES .............................................117
1.2 SUTHERLAND A TEORIA DA ASSOCIAO DIFERENCIAL E O CRIME DE COLARINHO BRANCO ANA LUIZA ALMEIDA FERRO .......................................................................144 1.3 FUNCIONALISMO E COMPLEXIDADE SOCIAL HLVIO SIMES VIDAL ..................................................................................168 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................184 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................185 3.1. BREVES ANOTAES SOBRE A ATUAO DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO NA REPRESSO AO TRFICO DE DROGAS ..... JOS FERNANDO MARREIROS SARABANDO ...........................................185
SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL PENAL ...........................195

1. ARTIGOS ........................................................................................................195 1.1 LIMITES DA PRESCRIO LUZ DO ART. 366 DO CPP CSAR AUGUSTO DOS SANTOS ...................................................................195 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................207 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................208 3.1. PROVAS ILCITAS E A EXTENSO DOS SEUS EFEITOS (FERNWIRKUNG DER BEWEISVERBOTE) HLVIO SIMES VIDAL ..................................................................................208 4. TCNICAS ......................................................................................................215 4.1 APELAO CRIMINAL JOS FERNANDO MARREIROS SARABANDO ...........................................215
SEO III DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ....................223 SUBSEO I DIREITO CIVIL..........................................................223
1. ARTIGOS ........................................................................................................223 1.1 ANOTAES ACERCA DA BOA-F COMO PRINCPIO DE DIREITO CONTRATUAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO MATHEUS ADOLFO GOMES QUIRINO .........................................................223 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................235
3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................236 3.1 BREVES REFLEXES ACERCA DA EXECUO DE ALIMENTOS FRENTE S ALTERAES PROMOVIDAS PELAS LEIS 11.232/2005 E 11.382/2006 LIDIANE DUARTE HORSTH ...........................................................................236
SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................240

1. ARTIGOS ........................................................................................................240 1.1 O FIM DA CULPA NA SEPARAO JUDICIAL LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES ...................................................240 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................276 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................277 3.1. COMENTRIO AO ACRDO PROFERIDO NO RECURSO ESPECIAL N 727.131 - SP FDUA MARIA DRUMOND CHEQUER MAGNO ........................................277 4. TCNICAS ......................................................................................................285 4.1. MANDADO DE SEGURANA: PEDIDO DE LIMINAR PARA MEDICAMENTO ALCEU JOS TORRES MARQUES; MARCO PAULO CARDOSO STARLING ..............................................................................................................................285
SEO IV DIREITO COLETIVO E PROCESSUAL COLETIVO 292 SUBSEO I DIREITO COLETIVO ................................................292
1. ARTIGOS ........................................................................................................292 1.1 O INVENTRIO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA ......................................................292 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................320 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................321 3.1. DA (I)LEGALIDADE DA PORTARIA DO MINISTRIO DA SADE DE N. 2.391/2002 E DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N 10.216/02
BRUNO ALEXANDER VIEIRA SOARES ........................................................321
SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ....................323

1. ARTIGOS ........................................................................................................323 1.1 O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO NO ACOMPANHAMENTO DE GRANDES LICENCIAMENTOS AMBIENTAIS WALTER FREITAS DE MORAES JNIOR......................................................323 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................366 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................367 3.1. FUNDAMENTOS DA INDISPENSABILIDADE DA EXIGNCIA DE EIA/RIMA PARA LICENCIAMENTO DE CULTURAS E USINAS DE CANA DE ACAR MAURO DA FONSECA ELLOVITCH..............................................................367 4. TCNICAS ......................................................................................................382 4.1. PEDIDO DE DESISTNCIA DE INTERVENO INDIVIDUAL EM AO CIVIL PBLICA: CORREO DE SALDO DO FGTS ELTON VENTURI ..............................................................................................382
SEO V DIREITO PBLICO ..........................................................390 SUBSEO I DIREITO PBLICO CONSTITUCIONAL ...............390

1. ARTIGOS ........................................................................................................390 1.1 INFLUXOS DA ORDEM JURDICA INTERNACIONAL NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: O NECESSRIO REDIMENSIONAMENTO DA NOO DE SOBERANIA EMERSON GARCIA ..........................................................................................390 1.2 APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNO COMO VIABILIZADOR DO EXERCCIO DO DIREITO SOCIAL AO LAZER BERNARDO AUGUSTO FERREIRA DUARTE; FERNANDO JOS ARMANDO RIBEIRO..............................................................................................................415 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................446 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................447 3.1. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA EM COMENTRIO DE ACRDO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA VNIA MRCIA DAMASCENO NOGUEIRA .................................................. 447 4. TCNICAS ......................................................................................................465 4.1. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO DECRETO N 049/2007 ELAINE MARTINS PARISE; RENATO FRANCO DE ALMEIDA..................465
SUBSEO II DIREITO INSTITUCIONAL ....................................483

1. ARTIGOS ........................................................................................................483 1.1 LESO AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA ISONOMIA NA ESFERA DA INSTNCIA SUPERIOR NO QUE CONCERNE MANIFESTAO DA PROCURADORIA DE JUSTIA TARCISIO MARQUES; EDSON ALEXANDRE DA SILVA ............................483 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................493 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................494 3.1 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS VALIDADE E OPERACIONALIDADE DO PRINCPIO PRO HOMINE LUIZ FLVIO GOMES ......................................................................................494 4. TCNICAS ......................................................................................................504 4.1 AO CIVIL PBLICA: INSPEO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.............................................................................................................. MARCO PAULO CARDOSO STARLING ........................................................504
SUBSEO III DIREITO PBLICO ADMINISTRATIVO............. 511

1. ARTIGOS ........................................................................................................ 511 1.1 SEIS VEZES DRU: FLEXIBILIDADE ORAMENTRIA OU ESVAZIAMENTO DE DIREITOS SOCIAIS? LIDA GRAZIANE PINTO................................................................................511 2. JURISPRUDNCIA .......................................................................................538 3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA .....................................................539 3.1 RESPONSABILIZAO PESSOAL DE ADMINISTRADORES DE INSTITUIO FINANCEIRA MRIO CSAR HAMDAN GONTIJO .............................................................539
4. TCNICAS ......................................................................................................550 4.1 MANDADO DE SEGURANA MARCO PAULO CARDOSO STARLING ........................................................550
NORMAS DE PUBLICAO PARA OS AUTORES ...........................558 WRITERS GUIDELINES .....................................................................561
DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DE MINAS GERAIS
PREFCIO
com grande orgulho e satisfao que atingimos o nmero 11 da nossa Revista De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. A Revista De Jure tem cumprido seu papel de fomentar a discusso acadmica e ampliar o acesso a idias plurais o Direito uma cincia de viso e interpretao multidisciplinares. A sua acolhida na comunidade jurdica tem sido significativa, devido ao grande nmero de elogios e pedidos de remessa de exemplares por parte de bibliotecas de centros universitrios e instituies pblicas ligadas ao Direito. Compartilho o sucesso da Revista De Jure com toda a equipe tcnica responsvel, pois sei que nossa responsabilidade aumenta a cada nmero editado, mas que, proporcionalmente, aumenta a dedicao de todos aqueles que com ela trabalham. Estamos sempre procurando aprimorar a confeco da De Jure e o feedback de nossos leitores essencial. A Revista De Jure oferece um convite reflexo. A edio de nmero 11 conta com a valorosa colaborao do ilustre jurista portugus Mario Frota, que discorre sobre os princpios fundamentais de proteo ao consumidor. Conta tambm com as colaboraes de renomados juristas tais como Alexandre Scigliano Valrio, Carlos Augusto Teixeira Guimares, Elida Graziane Pinto, Jos Luiz Quadros de Magalhes, Luciano Lopes Santos, dentre outros. Certamente, a Revista De Jure n 11 continuar servindo de relevante instrumento de aperfeioamento funcional dos membros do Ministrio Pblico. Finalizo convidando nossos leitores a colaborarem com as nossas edies. O seu sucesso deve-se, sobretudo, participao dos membros e servidores do Ministrio Pblico, juristas, professores universitrios e estudantes com o envio de artigos. A todos, o nosso sincero obrigado: vocs leitores so absolutamente essenciais para a continuidade do nosso sucesso. Um forte abrao a todos! Gregrio Assagra de Almeida Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico
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APRESENTAO
Com crescente visibilidade, membros e servidores do Ministrio Pblico tm participado da produo cientfica brasileira. Muitas idias, algumas delas genuinamente contributivas sociedade, como a do Ministrio Pblico resolutivo, tiveram origem em reflexes de membros da Instituio. A riqueza e consistncia da produo intelectual no mbito funcional do MP , assim, uma realidade. Reconhecendo isso, a Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais, por meio de seu Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional, no tem medido esforos para fornecer a todos os integrantes da Instituio, membros e servidores, como tambm a importantes representantes da comunidade cientfica nacional e internacional, um veculo de informao digno da sua produo tcnica e cientfica. Hoje, publicando mais uma edio da revista De Jure, podemos ver os resultados consistentes desses esforos. Obviamente, muito h ainda o que fazer. Mas j se pode afirmar, sem imprudncia, que a estruturao acadmica, a amplitude temtica, a vocao interdisciplinar, a participao de notveis estudiosos brasileiros e estrangeiros e, sobretudo, a qualidade dos trabalhos credenciam a publicao como um expressivo veculo de propagao do conhecimento e de reflexes voltadas para a implementao extensiva dos direitos, notadamente dos considerados fundamentais, diretamente ligados idia contempornea de cidadania. Que a De Jure continue, assim, contribuindo para a divulgao da produo tcnico-cientfica em nosso Pas, a partir do reconhecimento de que as transformaes sociais pelas quais o Ministrio Pblico e a sociedade brasileira anseiam demandam, em grande medida, novos pensamentos e idias, capazes de levar atores sociais e institucionais mobilizao. mobilizao pela concretizao dos direitos!
Procurador-Geral de Justia
Jarbas Soares Jnior
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SEO I ASSUNTOS GERAIS

1. DOUTRINA INTERNACIONAL 1.1 OS SERVIOS DE INTERESSE GERALE O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA PROTECO DOS INTERESSES ECONMICOS DO CONSUMIDOR
MARIO FROTA Professeur la Facult de Droit de l Universit de Paris XII (1991/2006) Director do Centro de Estudos de Direito do Consumo de Coimbra Fundador e primeiro presidente da AIDC Associao Internacional de Direito do Consumo / Association Internationale du Droit de la Consommation Fundador e presidente da APDC Associao Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, sociedade cientfica de interveno Fundador e primeiro vice-presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito do Consumidor So Paulo/Buenos Aires Fundador e primeiro vice-presidente da AEDEPh Association Europenne de Droit et conomie Pharmaceutiques, Paris Presidente do Conselho de Administrao da Associao Centro de Informao e Arbitragem de Conflitos de Consumo do Porto, em representao da Cmara Municipal do Porto Conselheiro do CPT Conselho de Preveno do Tabagismo, Lisboa Colaborador da Consulex Revista Jurdica editada em Braslia
SUMRIO: 1. Dos servios pblicos essenciais aos servios de interesse geral. 1.1. A diversidade conceitual nos pases europeus: do conceito tradicional ao recorte de um novo conceito. 1.2. Princpios definidos nos documentos de reflexo da Comisso Europia. 1.2.1. O do direito de acesso. 1.2.2. O do direito de escolha. 1.2.3. O direito segurana que se perspectiva em particular sob o prisma da segurana fsica. 1.2.4. O direito qualidade dos produtos ou servios. 1.2.5. O direito continuidade e fiabilidade do fornecimento. 1.2.6. O princpio da transparncia. 1.2.7. O princpio da equidade. 1.2.8. O direito de representao (e de participao activa). 1.2.9. O direito a entidades independentes de regulamentao. 1.2.10. Resoluo de litgios. 2. O princpio fundamental da proteco dos interesses econmicos do consumidor e sua expresso no direito positivo portugus. 2.1. Consagrao corolrios. 2.2. O princpio e suas modelaes. 2.2.1. O direito de participao - expresso do modelo democrtico de estrutura do poder. 2.2.2. A clusula geral da boa-f. 2.2.3. O dever de informao a que se adscrevem os fornecedores: a obrigao geral de informao. 2.2.4. Os padres de qualidade a que se vinculam os fornecedores: a obrigao geral de qualidade. 2.2.5. A formao do contrato. 2.2.6. O preo. A cauo. 2.2.7. Facturao pormenorizada, discriminada ou detalhada. 2.2.8. A recusa de pagamento de servios funcionalmente dissociveis que surgem amide facturados em conjunto. 2.2.9. A quitao parcelar. 2.2.10. A proibio dos consumos mnimos e outros encargos como bice a procedimentos fraudulentos dos monoplios naturais. 2.2.11. Princpio do equilbrio dos oramentos domsticos. 2.2.12. A proibio da suspenso e ou da interrupo do fornecimento sem justa causa. 16
1. Dos servios pblicos essenciais aos servios de interesse geral 1.1 A diversidade conceitual nos pases europeus: do conceito tradicional ao recorte de um novo conceito O conceito de servios de interesse geral na Unio Europeia pluriforme: a refulgem as concepes anglo-saxnica, germnica, nrdica, neo-latina que no so, na realidade, coincidentes. A noo de servio pblico inexistente em alguns dos Estados-membros. Porm, como se assevera algures, h ideias e realidades muito semelhantes correspondentes a valores comuns a todos os pases europeus. Nos Pases Baixos h os beheer van diensten; na Itlia os gestione di pubblica utilit; no Reino Unido, as public utilities; na Alemanha, a dasein vorsorge; em Frana, o service public; em Espanha los servicios pblicos; em Portugal, os servios pblicos1. O conceito de servios de interesse geral definido se acha em distintos actos institucionais da Unio Europeia. A definio, conquanto no consolidada e susceptvel de reparos fundados, perfila-se como segue: Os servios de interesse geral designam as actividades de servios, com fins lucrativos ou no, consideradas de interesse geral pelas autoridades pblicas e, por esse motivo, sujeitas a obrigaes especficas de servio pblico. Os servios de interesse econmico geral referem-se aos servios que o mercado que os Estados-membros e a Unio sujeitam a obrigaes de servio pblico em funo de critrios de interesse geral, sobretudo de servio universal, em sectores como o das comunicaes electrnicas, da energia e dos correios.
As noes no se nos afiguram suficientemente clarificadoras: Porque, em regra, se contm o definido na definio, o que, a uma outra luz, constituiria, em tempos, ao menos entre ns, motivo da rejeio da prpria noo que no permite a apreenso do conceito que se destina a descodificar. O Comit das Regies da Unio Europeia, em um parecer recente, emitido em 23 e 24 de Fevereiro de 20052 e no que tange distino entre servios de interesse geral (SIG) e servios de interesse econmico geral (SIEG) requer Comisso prepare proposta de legislao-quadro susceptvel de permitir a definio de princpios comuns positivos, v.g.,
1 2
JOCE C 368, de 20 de Dezembro de 1999, pontos 1.1.
Parecer do Comit das Regies sobre a Comunicao ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies sobre os Servios de Interesse Geral (2005/C 164/06, in JOCE C 164, de 5 de Junho de 2005).
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o dos critrios de distino dos servios de interesse geral econmicos e no econmicos, os princpios e obrigaes gerais dos servios de interesse geral os critrios para circunscrio da distino das trocas comerciais o direito de os rgos do poder local e regional produo de servios de interesse econmico geral e os princpios directores de funcionamento os mecanismos de avaliao.
E, noutro passo, sublinha que o Livro Branco no d uma definio inequvoca dos servios. Noutros documentos, h menes a servios essenciais de interesse geral, sem que deles se faa um recorte adequado e decisivo, e menos ainda uma distino clara ante as noes pouco precisas de servios de interesse geral e de interesse econmico geral. Nos servios de interesse geral cabem ainda os servios culturais, os servios bancrios mnimos, os servios financeiros assentes nos seguros cuja contratao imperativa, vale dizer, obrigatria, ante o carcter de que se revestem, o servio pblico de radiodifuso e radioteleviso, para alm da rede mundial de informao, vulgo, internet. Pode, sem dvida, afirmar-se que o prprio conceito ser ainda objecto de aprofundada reflexo e no menos acurada discusso. 1.2. Princpios definidos nos documentos de reflexo da Unio Europia Os princpios que regem, na Europa, segmento to relevante do social compendiam-se, de harmonia com o que se contm nos sucessivos textos vertidos neste particular, em: 1.2.1. O do direito de acesso Aceder ao servio de que se trata constitui, em verdade, o primeiro dos princpios. O princpio comporta trs variantes, a saber: o do acesso fsico independentemente do estatuto particular, da idade ou das deficincias susceptveis de determinar eventuais interdies e/ou inabilitaes: ou seja, haja ou no capacidade de exerccio de direitos, o acesso ao servio universal no pode ser denegado a quem quer que seja, afigurando-se-nos que a primeira das caractersticas do servio deve radicar na condio, no estatuto do consumidor, dominado pela igualdade, haja ou no regras particulares no que tange aos consumidores economicamente desfavorecidos; o do acesso econmico, vale dizer, a preos abordveis, expresso que pretende significar que a retribuio, como contrapartida do fornecimento ou da prestao, deve pautar-se por valores acessveis, moderados, em cuja definio curial participem os actores coenvolvidos (sem se olvidar os consumidores, cuja participao essencial). Neste domnio assinale-se que nem sequer se admite que haja discriminao do preo consoante os modos de pagamento adoptados pelos consumidores;
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o acesso geogrfico que se traduz, efectivamente, no fornecimento do produto ou na prestao do servio independentemente do lugar do domiclio do consumidor.
1.2.2 O do direito de escolha O direito de escolha que se quer pela pluralidade de servios, como eventualmente de fornecedores, em situaes em que a natureza do produto ou servio o recomende ou permita. O direito de escolha deve estender-se naturalmente s tecnologias e s infra-estruturas e a condies gerais alternativas dos contratos, em particular no que se prende com o cmputo do fornecimento, modos de pagamento, garantia e assistncia. 1.2.3 O direito segurana que se perspectiva em particular sob o prisma da segurana fsica De tal sorte que o eixo fulcral da poltica de consumidores na Unio Europeia no domnio da preveno, como da precauo se observe sem reservas. Os textos exprimem em tema de preveno ditames genricos como especficos: probe-se o fornecimento de produtos e prestao de servios que, em condies de uso normal ou previsvel, impliquem riscos incompatveis com o seu emprego, inaceitveis de acordo com um nvel elevado de proteco da sade e da segurana fsica das pessoas. No que tange precauo, peculiares cuidados se exigem quando ainda subsiste uma qualquer incerteza cientfica. A precauo que figura em geral3 no Tratado da Unio, ora em vigor, postula um sem nmero de vectores, a saber: ambiente e sade. Em particular, no domnio da segurana alimentar (e as guas inserem-se neste estilo de preocupaes) o princpio da precauo recortado em termos sensveis, revendose de anlogo modo nos pressupostos substantivos e adjectivos de que arranca. Incerteza cientfica4: O que quer significar que os conhecimentos cientficos permitem perspectivar um perigo para a sade sem autorizar a concluso da existncia certa do perigo. Incerteza cientfica: no domnio da salvaguarda da sade, a avaliao cientfica indispensvel no processo legislativo. A gravidade do risco pode revestir duas formas: a primeira, uma incerteza cientfica relativa supervenincia de um prejuzo ou uma incerteza sobre a gravidade do dano. A segunda, uma aco instante, urgente. Duas condies formais se impem: 1 - carcter transitrio: a medida tomada em virtude do princpio da precauo dever entender-se em simultaneidade com a da
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Cfr. o artigo 174 do Tratado de Amsterdo / Nice.
O Regulamento da Segurana dos Alimentos de 28 de Janeiro de 2002 (R (CE) 178/2002) define expressamente no seu art. 7. o princpio da precauo.
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incerteza jurdica; 2 - diligncias investigatrias: o que visa a remediar a incerteza cientfica por via de uma consequente investigao cientfica. 1.2.4. O direito qualidade dos produtos ou servios Tal direito pressupe obrigaes de base que garantam a qualidade fsica dos produtos fornecidos ou dos servios prestados aos consumidores. A qualidade abarca, por seu turno, como se tem por curial, domnios outros que se prendem com os demais princpios ou atributos que neles se imbricam, a saber: fiabilidade e continuidade dos servios comunicao com os consumidores indicadores de qualidade e respectiva publicidade inquritos de satisfao e seus reflexos permanentes nos indicadores de qualidade pagamento e suas opes (metrologia) reclamaes e seu tratamento.
Por conseguinte, recorta-se a qualidade e seus pilares bem como as refraces de um tal princpio. 1.2.5. O direito continuidade e fiabilidade do fornecimento Os servios tero de ser assegurados de modo contnuo, permanente e fivel. Tal pressupe e implica uma garantia contra a ausncia de conexo ou de continuidade. Se a interrupo de fornecimento for consentida, impe-se o recurso a procedimentos de equidade por forma a que os prejuzos eventualmente causados se reparem sem detena: a natureza especfica dos fornecimento impe-no de todo. 1.2.6. O princpio da transparncia A informao constitui, como se no ignora, direito fundamental do consumidor. No plano da informao, inscrito no Programa Preliminar das Comunidades Europeias5, definem-se como princpios, entre outros, o da transparncia, a saber, a informao que garanta o domnio das caractersticas essenciais de produtos e servios. No particular de que se trata, impe-se:
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informao clara e compatvel sobre as tarifas; clareza das facturas dos consumidores domsticos; modalidades e condies de fornecimento; os direitos dos consumidores no domnio do contrato de fornecimento; regulamentao; regime de propriedade; actividade das empresas.
Cfr. o nosso Poltica de Consumidores na Unio Europeia, separata da Revista Lusada de Cincia e Cultura, U.L., Porto, 2000, p. 139 e ss.
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A transparncia volve-se ainda nos processos de deciso dos governos e das instncias regulamentadoras na elaborao de normas que disciplinem o sector coenvolvido: o financiamento base do servio universal os encargos com as atribuies de servio universal a suportar pelas empresas.
1.2.7. O princpio da equidade Se o fornecimento dos produtos ou a prestao dos servios for assegurado por diferentes empresas, impe-se que se estabelea uma concorrncia real e leal, essencial, de resto, por forma a garantir um sistema uniforme que proporcione condies as mesmas entre operadores/fornecedores e designadamente um acesso equitativo s infra-estruturas. O acesso dos consumidores aos servios garantirse- por meio de normas que assegurem uma concorrncia leal e por padres de normalizao que propiciem a liberdade de acesso. A igualdade pressupe que se trate igualmente o igual e desigualmente o desigual. S assim a igualdade se manifestar em seu esplendor. 1.2.8. O direito de representao (e de participao activa) Normas devem ser editadas por forma a garantirem a consulta adequada das instituies e a participao activa dos consumidores nos processos de deciso. Ainda que divirjam na sua constituio as estruturas associativas, o princpio fundamental da independncia das instituies de consumidores deve tornar-se condio sine qua non para a participao em todos os projectos que se instaurem (as associaesempresa que se no revejam em processos de autenticidade e genuidade devem ser arredadas de um qualquer processo do jaez destes). 1.2.9. O direito a entidades independentes de regulamentao A Comisso Europeia manifesta-se peremptoriamente no sentido de se constiturem organismos que no dependam nem dos governos, to pouco das empresas e que disponham de recursos apropriados, de poderes sancionatrios e de atribuies claramente definidas para que o distanciamento das somas de interesses coenvolvidos se afirme indefectivelmente. O Comit de Consumidores considera, porm, como essencial que as associaes de consumidores participem activamente nas decises que de todo lhes respeitem. 1.2.10. Resoluo de litgios Os Estados-membros devero prever sistemas gratuitos e amigveis de composio de interesses, mecanismos de indemnizao em caso de prejuzos causados aos consumidores, resoluo imparcial dos litgios que persistam, de molde a que 21
se dispense uma justia clere, segura, eficaz e graciosa para que no advenham para os consumidores quaisquer gravames sempre que em causa se achem os seus direitos. Uma justia acessvel e pronta, afinal, que garanta os consumidores contra todos os bloqueios que se lhes deparem. As directrizes que no Livro Branco da Comisso Europeia, de 12 de Maio de 2004, figuram, porm, sob a epgrafe os servios de interesse geral - por uma poltica nova e coerente, reconduzem-se a um sem nmero de pontos, objecto ainda de ponderao no Parlamento como no Conselho da Unio Europeia6. 2. O princpio fundamental da proteco dos interesses econmicos do consumidor e sua expresso no direito positivo portugus 2.1. Consagrao corolrios O princpio da proteco dos interesses econmicos do consumidor desfruta, entre ns, de consagrao constitucional: tem o seu assento no n.1 do artigo 60 da Constituio Portuguesa. O conceito que dele traa a lei ordinria in casu, a LC Lei do Consumidor , em Portugal, , por um lado, redutor e, por outro, basta-se com meras expresses de todo no exaustivas, i., meramente exemplificativas, ante a amplitude das relaes jurdicas de consumo os actos e os contratos a que se adscrevem os consumidores. No plano de que se trata se conceitua o princpio como o n. 1 do artigo 9 o faz: O consumidor tem direito proteco dos seus interesses econmicos, impondo-se nas relaes jurdicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa f, nos preliminares, na formao e ainda na vigncia dos contratos. E, de entre as modelaes que assume, realce para:
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a proibio de negcios ligados7 a proibio de negcios jurdicos forados
Eis os aspectos a definidos: respeitar a diversidade num quadro coerente; esclarecer e simplificar o quadro jurdico relativo compreenso das obrigaes de servio pblico; fornecer um quadro claro e transparente para a seleco das empresas encarregadas de um servio de interesse geral; reconhecer plenamente o interesse geral nos servios sociais e de sade; analisar os resultados e avaliar o funcionamento dos servios; rever as polticas sectoriais; reflectir as polticas internas da Unio Europeia na poltica comercial e internacional; promover os servios de interesse geral na cooperao para o desenvolvimento. Fenmeno a que se assiste com inusitada frequncia no domnio dos servios de interesse geral, como no que tange energia elctrica em que o fornecedor promove a mediao de seguros das instalaes elctricas dos consumidores; as empresas de telecomunicaes mveis negoceiam os aparelhos e associam operao determinados planos de prestao de servios; fornecedores de gs de cidade que aliam ao fornecimento do combustvel o material de queima.
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a proibio da ocluso do perodo de reflexo ou ponderao em negcios celebrados fora de estabelecimento a reposio do equilbrio posicional nos negcios celebrados com os prestadores de servios pblicos essenciais8.
Por corolrio se entende a consequncia directa e necessria de uma verdade j demonstrada. Um sem nmero de corolrios se poder extrair do princpio-regra. Um h, porm, que por nuclear se tem de afirmar categoricamente. A saber: o consumidor paga s o que consome, na exacta medida em que e do que consome. O que significa que o aluguer do contador, tanto na gua, como na energia elctrica ou no gs, as taxas de assinatura nas comunicaes electrnicas, os consumos mnimos em cada um dos segmentos se tm de considerar proscritos (ou so de todo de proscrever), como ora emerge da Lei 12/2008, de 26 de Fevereiro. Da que se imponha, em geral, s empresas ou aos servios a adopo de um sistema de contabilidade analtica de molde a saber-se, em rigor, o preo de explorao do produto ou servio para que se abandone a prtica de servios artificiais e de alcavalas outras que constituem taxas ou impostos decretados revelia dos princpios e das coordenadas de um qualquer Estado de Direito9. Manifestaes do invocado princpio-regra se detectam em inmeras hipteses com expressa regulamentao nas leis que vigoram em Portugal, em particular a Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais, ora denominados de interesse geral em homenagem evoluo conceitual operada na Unio Europeia, e se materializam, entre outros, em proibies de pendor vrio, a saber: a insusceptibilidade da suspenso ou da interrupo de fornecimento sem se facultar ao consumidor, com razovel antecedncia, os meios de defesa que lhe permitam impugnar a deciso ou regular as prestaes indbitas eventualmente subsistentes; a exigncia de uma facturao completa, discriminada e exaustiva, em todas e quaisquer circunstncias, com a mincia requerida, e que garanta o consumidor contra deficincias, erros, omisses; a possibilidade de quitao parcial quando haja parcelas impugnveis na
Cfr. o n 8 do artigo 9 da LC que reza: Incumbe ao Governo adoptar medidas adequadas a assegurar o equilbrio das relaes jurdicas que tenham por objecto bens e servios essenciais, designadamente gua, energia elctrica, gs, telecomunicaes e transportes pblicos. Manifestao recente do recurso ao princpio-regra da proteco dos interesses econmicos protagonizou-a o Governo de Madrid que ps imperativamente termo a desmedidas prticas de preos tanto nos lugares de estacionamento automvel, como nas telecomunicaes mveis (telefonia celular), em que se veda a possibilidade, at ento silenciada, de por um minuto se cobrar uma hora ou por um segundo se cobrar um minuto, respectivamente.
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mesma factura, de molde a pagar-se o que se tem por pacfico e a pr em causa o remanescente sem que tal constitua o consumidor em mora; a faculdade de se rejeitar o pagamento de montantes outros sempre que se trate de produtos ou servios funcionalmente dissociveis carregados numa e numa s factura; a proibio de consumos mnimos (no quadro do corolrio de que se pagar s o que se consome na exacta medida em que e do que se consome); a garantia do respeito pelo equilbrio dos oramentos domsticos ante o estabelecimento de curtos prazos de prescrio e de caducidade (decadncia); elevados padres de qualidade sob pena de responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso.
O princpio comporta, em geral, plrimas expresses. No se esgotam, pois, nas que houve o ensejo de enunciar. 2.2. O princpio e suas modelaes 2.2.1. O direito de participao - expresso do modelo democrtico de estrutura do poder A Constituio da Repblica contempla o direito de participao e consulta, no n 1 do seu artigo 60. A Lei do Consumidor, na alnea h) do seu artigo 3, prev como direito do consumidor, o de participao, por via representativa, na definio legal ou administrativa dos seus direitos e interesses. E no artigo 15 se conceitua que o direito de participao consiste, nomeadamente, na audio e consulta pblicas, em prazo razovel, das associaes de consumidores no tocante s medidas que afectem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos consumidores. E, no que aos direitos outorgados s associaes de consumidores se reporta, registo para o que figura no artigo 18 e que, em suma, se pode compendiar em se reconhecer: o estatuto de parceiro social em matrias que respeitem poltica de consumidores; direito de antena na rdio e na televiso; direito de representar os consumidores no processo de consulta e audio pblicas a realizar no decurso da tomada de decises susceptveis de afectar os direitos e interesses dos consumidores;
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o direito a solicitar a apreenso e retirada de bens do mercado ou a interdio de servios lesivos dos direitos e interesses dos consumidores; o direito a corrigir e a responder ao contedo de mensagens publicitrias; direito a participar nos processos de regulao dos preos de fornecimento de bens e prestao de servios essenciais, nomeadamente nos domnios da gua, energia, gs, transportes e telecomunicaes; direito a solicitar os esclarecimentos sobre as tarifas praticadas e a qualidade dos servios, por forma a poderem harmonizar-se sobre umas e outras; direito a solicitar aos laboratrios oficiais a realizao de anlises sobre o estado de conservao e demais caractersticas dos bens destinados ao consumo pblico e de tornarem pblicos os correspondentes resultados; direito presuno de boa f das informaes pelas associaes prestadas; direito aco popular.
No que em particular se refere aos servios de interesse geral, a Lei n 23/96, de 26 de Julho, consagra expressis verbis o direito de participao das instituies de consumidores que relevam da sociedade civil, definindo redundantemente, porm, que: tm direito de ser consultadas quanto aos actos de definio do enquadramento jurdico dos servios pblicos e demais actos de natureza genrica que venham a ser celebrados entre o Estado, as Regies Autnomas ou as autarquias e as entidades licenciadas; para o efeito, projectos e propostas tero de ser objecto de comunicao adequada e oportuna (tempestiva) por forma a pronunciarem-se em lapso que no poder ser inferior a 15 dias; tm ainda o direito de ser ouvidas relativamente definio das grandes opes estratgicas das empresas concessionrias do servio pblico, desde que o servio seja prestado em regime de monoplio de facto ou de direito.
O que ocorre que o preceito permanece letra morta, preteridos que so os direitos das instituies representativas dos consumidores, consideradas sempre como elementos estranhos s estratgias e a actos de gesto de empresas com manifesto pendor autocrtico de poder. A arquitectura do ordenamento assenta em uma traa notvel que se ignora permanentemente por convenincia ou ignorncia inexcusvel das empresas de base ou concessionrias e/ou por inpcia das instituies de consumidores que no ultrapassam os quadros de debilidade endmica ou de inapetncia interventiva que se lhes associa, no raro fruto de fragilidades estruturais e materiais que lhes so inerentes. O que se volve na perpetuidade das agresses de que padecem os consumidores 25
nos seus direitos e interesses legitimamente protegidos. O direito de participao incmodo para o Estado e demais entes pblicos, como para as empresas concessionrias de servios pblicos. Da que seja deliberadamente obliterado. Nem sequer entidades com responsabilidades manifestas, como o caso do Ministrio Pblico, se propem encetar iniciativas tendentes promoo dos interesses, como proteco dos direitos do consumidor, quando o seu estatuto lhe impe o poder-dever de agir de ofcio10. E desafortunadamente tal se no regista neste particular. Outro tanto no que tange ao Instituto do Consumidor (extinto e substitudo, entretanto, em 2007 pela Direco-Geral do Consumidor), a que incumbe a execuo das polticas gizadas pelos Governos neste domnio e que de anlogo modo titular do direito de aco colectiva (aco inibitria), de que jamais lanou mo... como se se vivesse no melhor dos mundos! 2.2.2. A clusula geral da boa-f A boa-f constitui princpio geral consignado na Lei do Consumidor. A se exprime, no quadro do princpio da proteco dos interesses econmicos do consumidor, a igualdade material dos contraentes por oposio igualdade meramente formal, apangio, de resto, dos cdigos civis novecentistas e que o Cdigo Civil portugus da segunda metade do sculo XX inequivocamente consagra. A se consigna que subjacentes aos preliminares, formao e no decurso da vida dos contratos, se achem lealdade e boa-f: a boa-f nas vertentes porque se desdobra, saber, a objectiva e a subjectiva, ante a orientao perfilhada nos ordenamentos jurdicos ps-modernos, como emerge, alis, da LCGC Lei das Condies Gerais dos Contratos de 25 de Outubro de 1985. A se ponderam os valores fundamentais do direito, relevantes ante a concreta hiptese de facto controvertida e, em particular, a confiana suscitada nas partes, pelo sentido global das condies gerais em causa, pelo processo de formao do contrato singular celebrado, pelo sentido e alcance que nele se encerram e pelos demais elementos atendveis e, nesse particular se perspectiva a boa-f objectiva; e o objectivo que os contraentes visam atingir negocialmente, logrando-se a sua
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Cfr. artigo 20 da Lei n. 24/96, de 31 de Julho, que prescreve imperativamente: Incumbe tambm ao Ministrio Pblico a defesa dos consumidores no mbito da presente lei e no quadro das respectivas competncias, intervindo em aces administrativas e cveis tendentes tutela dos interesses individuais homogneos, bem como de interesses colectivos ou difusos dos consumidores.
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concretizao luz do tipo contratual adoptado e aqui radica a considerao da boa-f subjectiva que perpassa obviamente, como se acentuou, os ordenamentos jurdicos axiologicamente fundados e a que no escapam hodiernamente os dos consumidores, qualquer que seja a latitude em que se situem. A Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais estabelece inequivocamente em reforo do princpio geral plasmado na LC que: O prestador de servio deve preceder de boa-f e em conformidade com os ditames que decorrem da natureza pblica do servio, tendo igualmente em conta a importncia dos interesses do consumidor que se pretende proteger. E o princpio ou a clusula geral da boa f que deve iluminar as relaes que se consubstanciem na rbita dos servios de interesse geral, como se tem por imperativo. 2.2.3. O dever de informao a que se adscrevem os fornecedores: a obrigao geral de informao O consumidor tem, de harmonia com a Constituio e a Lei que em geral tutela o seu estatuto, direito informao para o consumo11. O direito informao desdobrase, em definio que suscita reparos, em: informao em geral informao em particular
Ao Estado incumbe (e bem assim s Regies Autnomas dos Aores e da Madeira e aos municpios) desenvolver aces e adoptar medidas tendentes informao em geral ao consumidor, de forma a que possa o consumidor dominar os direitos que se lhe outorgam12. Para alm da informao em geral, ao consumidor se confere um direito informao em particular13, que - no seu contrapolo - se traduz na imposio de deveres ao produtor, importador, distribuidor e fornecedor final. De tal sorte que o n 1 do invocado dispositivo prescreve:
O fornecedor de bens ou prestador de servios deve, tanto nas negociaes como na celebrao de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor,
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Cfr. Lei 24/96, de 31 de Julho artigo 3, alnea d). Cfr. Lei 24/96, de 31 de Julho n. 1 do artigo 7. Cfr. Lei 24/96, de 31 de Julho artigo 8.
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nomeadamente, sobre caractersticas, composio e preo do bem ou servio, bem como sobre o perodo de vigncia do contrato, garantias, prazos de entrega e assistncia aps o negcio jurdico.
E o n 2 estatui:
A obrigao de informar impende tambm sobre o produtor, o fabricante, o importador, o distribuidor, o embalador e o armazenista, por forma que cada elo do ciclo produoconsumo possa encontrar-se habilitado a cumprir a sua obrigao de informar o elo imediato at ao consumidor, destinatrio final da informao.
No que tange, porm, ao domnio dos outrora denominados servios essenciais, como que se observa um reforo do dever de informao que impende sobre o prestador do servio ao consagrar-se imperativamente e, em geral, que o fornecedor deve informar convenientemente a outra parte das condies em que o servio fornecido e prestar-lhe todos os esclarecimentos que se justifiquem de acordo com as circunstncias14. E, no que em particular se refere aos operadores dos servios de comunicaes electrnicas, impe-se que informem regularmente, de modo tempestivo e eficaz, os consumidores sobre as tarifas aplicveis aos servios prestados, designadamente as respeitantes comunicao entre a rede fixa e a rede mvel. De registar de facto que os ditames da lei mais no constituem que autntica letra morta... j que o dever acrescido de informao no actuado quotidie, como elementarmente se imporia. Da a ignorncia em que permanece, em geral, o consumidor, com reflexos na sua bolsa, atreito a planos incomportveis de tarifrios, revelia do princpio da proteco dos interesses econmicos de que a igualdade material dos contraentes - nas relaes entre fornecedor e consumidor, como da posio relativa dos consumidores entre si - um dos postulados. O caos, porm, est neste domnio instalado. 2.2.4. Os padres de qualidade a que se vinculam os fornecedores: a obrigao geral de qualidade A qualidade constitui, no ordenamento jurdico portugus, direito com foros de
O dever de informao que surge destarte reforado, est, no entanto, em consonncia com o que se estabelece no domnio da cognoscibilidade (comunicao e informao) no mbito dos contratos formados com base em condies gerais constantes de formulrios pr-estabelecidos. Cfr. DL 446/85, de 25 de Outubro, artigos 5 e 6.
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tutela constitucional, tal a configurao do n 1 do artigo 60 do Texto Fundamental. E a LC consagra um dispositivo qualidade, a saber, o artigo 4 cujo n 1 preceitua o que os autores e as escolas aceitam pacificamente:
[...] os bens e servios votados ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e produzir os efeitos que se lhes atribuem, segundo as normas legalmente estabelecidas ou, na falta delas, de modo adequado s legtimas expectativas do consumidor.
A no-qualidade , por via de regra, nos efeitos patrimoniais negativos que provoca, nefasta para o fornecedor. Nanja no que aos servios de interesse geral se reporta. Haja em vista a ausncia de cobertura do servio mvel de telecomunicaes que factor potenciador de receitas acrescidas para os operadores omissos, j que, em lugar de um impulso inicial, haver at se estabelecer uma qualquer comunicao que multiplicar exausto os impulsos com vantagens acrescidas para quem, afinal, negligencia os seus deveres funcionais e ou contratuais. da experincia quotidiana de cada um e todos, razo por que eventuais consideraes suplementares sero naturalmente suprfluas. A no-qualidade , pois, vantagem, ilcita, de resto, dos operadores contumazes e relapsos. O que um manifesto contrasenso, em particular quando de todos os quadrantes se assevera que os custos da no-qualidade so ruinosos para os operadores econmicos que assentam as suas estratgias na defeco dos poderes-deveres a que se adscrevem e no esvaziamento dos correlativos direitos dos consumidores. No particular dos servios de interesse geral (que aqui ou alm, nos instrumentos emanados da Unio Europeia, aparecem qualificados de essenciais...), a Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais de 26 de Julho de 1996 impe aos operadores, no seu artigo 7, elevados padres de qualidade, prescrevendo que neles se deve incluir o grau de satisfao dos consumidores, especialmente quando a fixao do preo varie em funo desses padres(?). Ainda que se trate de obrigaes ou deveres principais, que no meramente acessrios, como se sufragava em distinta perspectiva da teoria geral dos contratos, a obrigao geral de segurana deveria surgir autonomamente, que no em associao preferencial com a qualidade e eficcia. De qualquer sorte, a obrigao geral de segurana desfruta tambm de lugar de realce neste domnio. 2.2.5. A formao do contrato O modelo do contrato reveste a forma de contrato de adeso com base em formulrio pr-redigido, definido por lei, por proviso da entidade reguladora ou 29
do prprio fornecedor. s condies gerais presentes nos formulrios, se aprovadas pelo legislador, no se aplicam as disposies da LCGC Lei das Condies Gerais dos Contratos (Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, com as alteraes que, entretanto, se introduziram) por excluso expressa do seu artigo 3,15 mas susceptvel de se suscitar a inconstitucionalidade material ou orgnica perante os tribunais se ocorrer a violao de qualquer dos preceitos da Lei Fundamental e perante os tribunais administrativos se as clusulas enfermarem de qualquer ilegalidade. A LCGC aplica-se nos mais casos, impondo-se quer a sindicncia das condies gerais constantes dos formulrios em circulao atravs da aco inibitria, quer das clusulas insertas em contratos singulares mediante as aces de declarao de nulidade previstas no artigo 2416. Tratando-se de contratos singulares, mister ser apurar se os pressupostos de validade e eficcia das clusulas se preenchem ou no. A perquirio dos pressupostos ter-se de efectuar com base na indagao de cada um deles, a saber:
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a cognoscibilidade, nos planos da comunicao17, como no da informao18 a legibilidade19
O artigo 3 da lei em epgrafe prescreve: O presente diploma no se aplica: a) A clusulas tpicas aprovadas pelo legislador b) A clusulas que resultem de tratados ou convenes internacionais vigentes em Portugal; c) A contratos submetidos a normas de direito pblico; d) A actos de direito da famlia ou do direito das sucesses; e) A clusulas de instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho.
Sob a epgrafe declarao de nulidade prescreve o dispositivo: as nulidades previstas neste diploma so invocveis nos termos gerais.
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O artigo 5 da LCGC estabelece: 1. As clusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na ntegra aos aderentes que se limitem a subscrev-las ou a aceit-las. 2. A comunicao deve ser realizada de modo adequado e com a antecedncia necessria para que, tendo em conta a importncia do contrato e a extenso e complexidade das clusulas, se torne possvel o seu conhecimento complete e efectivo por quem use de comum diligncia 3. O nus da prova da comunicao adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as clusulas contratuais gerais.
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O artigo 6, em tema de informao, define: 1- O contratante que recorra a clusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclarao se justifique. 2- Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoveis solicitados.
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A alnea a) do n 2 do artigo 9 da LC precisa: Com vista preveno de abusos resultantes de contratos pr-elaborados, o fornecedor de bens e o
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a inteligibilidade20 a contextualidade21 a vinculatividade22
Ante os efeitos factuais da inobservncia de qualquer dos pressupostos, a saber, os da excluso das clusulas apostas nos contratos singulares de que se trata, os contratos note-se, os contratos podero ter-se, a despeito, como vlidos ou achar-se feridos de nulidade, sem se descurar que, a no haver sequer corpus o que raramente ocorrer nas hipteses em anlise , a inexistncia jurdica sobrevir. essa, afinal, a soluo aparelhada no artigo 9 da LCGC, depois de adequado esforo de integrao e de interpretao dos negcios jurdicos, nos termos gerais23. S aps a anlise formal destarte consubstanciada - e se se concluir pela validade do contrato que se proceder anlise material ou substancial das clusulas que remanescem do formulrio pr-redigido a partir do seu confronto, sucessiva e pontualmente, com as listas negras e cinzentas das clusulas proibidas e, em seguida, aferindo-se, se for o caso, a sua geometria pela rgua da boa f por qualquer dos lados o objectivo e o subjectivo. 2.2.6. O preo. A cauo Onde subsistir a concorrncia, a formao do preo decorrer da regra de ouro do mercado: preo o resultado do livre jogo da oferta e da procura. Conquanto se verifiquem distores de tomo no que tange s telecomunicaes (servio fixo
prestador de servios esto obrigados: redaco clara e precisa, em caracteres facilmente legveis, das clusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares.
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a parte primeira do preceito no passo precedente transcrito que inteligibilidade se reporta.
Cfr. a alnea c) do artigo 8 da LCGC, a saber: Consideram-se excludas dos contratos singulares as clusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epgrafe que as precede passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posio do contratante real. Cfr. a alnea d) do artigo referenciado na nota anterior, que reza assim: Consideram-se excludas dos contratos singulares as clusulas inseridas em formulrios, depois da assinatura de algum dos contratantes.
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o artigo 9 da LCGC que rege neste particular, sob a epgrafe subsistncia dos contratos singulares: 1- Nos casos previstos no artigo 8 os contratos singulares mantm-se, vigorando na parte afectada as normas supletivas aplicveis com recurso, se necessrio, s regras de integrao dos negcios jurdicos. 2- Os referidos contratos so, todavia, nulos quando, no obstante a utilizao dos elementos indicados no nmero anterior, ocorra uma indeterminao insuprvel de aspectos essenciais ou um desequilbrio nas prestaes gravemente atentatrio da boa f.
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de telefone) sempre que, em mercado aberto e em concorrncia, a empresa que embolsa as taxas de assinatura delas se apropria para as aplicar a seu bel talante24, o facto que a Agncia Regulatria e a Autoridade da Concorrncia se no podem distrair, sob pena de oferecerem de bandeja um autntico favor juris ao monoplio de antanho que pretende, assim, manter uma posio relevante de domnio. Ponto que se no desvirtuem as regras de mercado. E a Administrao Pblica, directa ou indirecta, no avantaje os monoplios de ontem em detrimento dos operadores que consigo concorrem em situao de desproporo natural. E por de monoplio natural se tratar, os preos devem, em princpio, obedecer a sistema distinto de preo livre a preo convencionado ou acordado. Preo contratado, convencionado ou acordado o que resulta de negociaes multilaterais em que se envolve o fornecedor, a associao de interesses econmicos a que se religa o domnio visado, o instituto regulador, a Direco-Geral de Empresa, as associaes de consumidores de interesse genrico ou especfico de mbito nacional. Se as associaes de consumidores no forem notificadas para tomar parte nas negociaes, os preos que se definirem padecero de nulidade por aplicao da regra geral segundo a qual os negcios jurdicos ( de um verdadeiro contrato multilateral que se trata) celebrados contra disposio legal de carcter imperativo so nulos de pleno direito. s associaes de consumidores no lcito se lhes solicite to-s mero parecer em resultado de uma qualquer consulta. As associaes tm de participar: e participar tomar parte nas negociaes, sob pena de se no formar, na circunstncia, o preo. O reclamado direito das associaes de consumidores decorre da alnea h) do n. 1 do artigo 18 da LC, que se exprime imperativamente nesse sentido25.
A Portugal Telecom (PT) vai lanar uma flat rate (tarifa fixa) de 29,90 euros por ms, que vai permitir aos utilizadores realizarem chamadas telefnicas de voz pela rede fixa com durao ilimitada. Esta uma das principais novidades do novo plano tarifrio que ser hoje apresentado pela PT e que elimina, na prtica, a diferena que existe entre chamadas locais e regionais. Este novo plano de preos, denominado PT Total, incorpora o valor da assinatura (15,30 euros) mais um adicional de 14,60 euros. Os quatro milhes de clientes da rede fixa podem, a partir de dia 10 de Outubro (segunda-feira), ligar o 16200 e mudar para este novo plano sem custos acrescidos, com o direito de falar por tempo ilimitado dentro da rede fixa PT. Fonte da PT disse ao CM que a inteno da PT acrescentar valor na rede fixa, uma inteno que sempre foi reafirmada por Miguel Horta e Costa. Pela primeira vez, o regulador (ANACOM) ter dado luz verde a este tipo de produto, depois de ter vetado a iniciativa da PT de oferecer aos seus clientes da rede fixa chamadas gratuitas ao fim-desemana. A PT tem 1200 planos tarifrios diferentes.
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A alnea de que se trata expressa inequivocamente a orientao traada:
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Trata-se de uma manifestao eloquente do direito de representao conferido s associaes de consumidores, como noutro passo se assinalou, nos artigos 3 e 5 da LC e que artigo 18 delineia com a mincia requerida: na sua concepo, o sistema tende a contemplar os distintos interesses em presena. No entanto, as associaes de consumidores no so, em geral, tidas nem havidas na formao do preo, com a amplitude que a lei impe ou exige: na gua, so as assembleias municipais que decretam o preo, ainda que de empresas privadas concessionrias do servio pblico de distribuio de gua predial se trate; na energia elctrica a entidade reguladora que o estabelece; nas telecomunicaes, nos aspectos restritos no negociveis directamente, tambm a entidade reguladora, outrotanto se observando no que tange aos servios postais26. Ou seja, h uma subverso autntica do processo em detrimento do estatuto do consumidor, na sua vertente patrimonial. No que se prende cauo, ou seja, ao montante que o consumidor deveria antecipar para garantir o fornecimento, de considerar que de h algum tempo a esta parte27 se excluiu a cauo em geral imposta, mantendo-se to somente para as situaes em que o consumidor indbito pretenda manter o contrato, como forma de penalizao pelo no cumprimento registado. 2.2.7. Facturao pormenorizada, discriminada ou detalhada A Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais, ao formular uma tal exigncia, ps termo a uma praxis demolidora, a saber, a da apresentao de facturas cegas aos consumidores que, ainda que se socorressem de contadores que teriam de pagar parte, em caso de divergncia, a leitura da empresa prevaleceria, que no a do contador servido onerosamente pela prpria empresa ao consumidor. A lei representou uma ruptura de saudar e obrigou a empresa a um investimento vultuoso de molde a que os direitos do consumidor se cumprissem em plenitude em um tal plano. E a empresa repetia incessantemente que um tal controlo era insusceptvel de se efectuar.
as associaes de consumidores gozam do direito de participar nos processos de regulao de preos de fornecimento de bens e de prestaes de servios essenciais, nomeadamente nos domnios da gua, energia, gs, transportes e telecomunicaes, e a solicitar os esclarecimentos sobre as tarifas praticadas e a qualidade dos servios, por forma a poderem pronunciar-se sobre elas. Alm disso, a alnea g), que lhe precede, consagra ainda o: direito a serem esclarecidas sobre a formao dos preos de bens e servios, sempre que o solicitem. Os conselhos tarifrios em que participam teoricamente (?) os consumidores relevam dos diplomas legais que instituem os reguladores DL 4/97, de 20 de Fevereiro e DL 309/2001, de 7 de Dezembro e diplomas complementares.
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Cfr. Decreto-Lei n. 195/99, de 8 de Junho.
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A Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 199728, transposta, porm, para o ordenamento jurdico ptrio pela Lei n 69/98, de 28 de Outubro, em tema de dados pessoais e proteco de privacidade no sector das telecomunicaes, corrobora um tal mandamento ao estabelecer o princpio segundo o qual o assinante tem o direito de receber facturas detalhadas ou no detalhadas. E acrescenta, no caso de ter optado pela facturao detalhada, o assinante tem o direito de exigir do operador a supresso dos ltimos quatro dgitos. No entanto, as chamadas facultadas ao assinante a ttulo gratuito, incluindo as que se dirigem ao servio de emergncia ou de assistncia, no devem constar da facturao detalhada. O legislador entendeu, porm, regulamentar o dispositivo neste particular consignado pelo Decreto-Lei n 230/96, de 29 de Novembro, que de forma singular prescreve que a facturao
fornecida sem qualquer encargo quando o utente for uma pessoa singular, nos seguintes casos: - sempre que uma factura no detalhada seja objecto de reclamao; - mediante pedido escrito do utente, vlido pelo perodo de um ano. A facturao detalhada deve identificar cada chamada e o respectivo curso.
A facturao s , pois, gratuita para os consumidores singulares. Ser onerosa para as pessoas colectivas e para as sociedades comerciais. A menos que os valores sejam contestados, caso em que a emisso da factura detalhada se processar graciosamente. Afigura-se-nos, porm, que, a despeito das desigualdades patentes, a gratuitidade deveria atingir no s os consumidores como os demais entes que na circunstncia e neste especfico domnio se lhes equiparam. Porque pressuposto do direito de quitao. E porque o nus dos impulsos imputados aos consumidores cabe aos operadores de telecomunicaes. facto que a emisso das facturas se repercute naturalmente nos encargos gerais e, em ltima anlise, ainda que de forma esbatida, reflecte-se na factura global de cada um e todos. 2.2.8. A recusa de pagamento de servios funcionalmente dissociveis que surgem amide facturados em conjunto As entidades ou empresas concessionrias de servios de interesse geral
A Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, revogou, entretanto, a Directiva 97/66/CE, e foi transposta para o ordenamento jurdico nacional pela Lei n 41/2004, de 18 de Agosto.
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facturam, no raro, em um s documento prestaes que ou so indevidas ou so de duvidosa legitimidade, como o caso do denominado servio de valor acrescentado, mais tarde, audiotexto, (no Brasil, as linhas 900), que constitui fonte privilegiada de locupletamento de empresas, associadas, de resto, ao monoplio das telecomunicaes que facturava por servio imposto sem eventual manifestao de vontade do consumidor, a despeito de, em determinada altura, haver norma expressa que jamais se cumpriu. E os tribunais dos de instncia ao Supremo Tribunal de Justia , decidindo contra legem fustigaram consumidores inocentes condenando-os a satisfazer autnticas somas caladas quando nem sequer havia contrato de base ou extenso do contrato de fornecimento de um servio pblico essencial, como era, ao tempo, o de telecomunicaes29. E foi preciso que, em surpreendente viragem, o Supremo Tribunal de Justia, arrancando de uma apodctica assero de que s h responsabilidade contratual, se houver contrato30, decretasse a absolvio do pedido de um dos consumidores-demandados, para se sofrearem os mpetos, afinal, de quem manda sistematicamente princpios e valores s malvas para, com o beneplcito dos tribunais, se avantajar ilicitamente. O dispositivo em que ancora a faculdade de rejeio do que se houver por controvertido ou de todo insubsistente apresenta a moldura que segue:
O consumidor no fica obrigado ao pagamento de bens ou servios que no tenha prvia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que no constitua cumprimento de contrato vlido, no lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devoluo ou compensao, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deteriorao da coisa31.
A Lei n 5/2004, de 10 de Fevereiro, subtraiu do manto de tutela dos servios pblicos essenciais o servio que se passou a denominar de comunicaes electrnicas, reintegrado pela Lei 12/2008.
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O aresto do Tribunal da Relao de Coimbra de 22 de Maio de 2002 e tem como relator o ora Conselheiro Pires da Rosa. O seu sumrio do teor seguinte: [...] II- Por conseguinte, no podia, nem pode ser exigido pelo operador ao assinante do posto fixo de telefone o pagamento relativo a chamadas de valor acrescentado ou de audiotexto, no caso deste no ter contratado esses servios, uma vez que no h responsabilidade contratual onde no h contrato. O Supremo Tribunal de Justia corrobora tal posio, alis, saudada com particular veemncia por ns: 1. De acordo com o Regulamento de Explorao do Servio Fixo de Telefone (RESFT97), o operador autorizado s pode facilitar o acesso aos servios de valor acrescentado (SVA) se o utente o declarar expressamente. 2. Cabe ao operador o nus da prova de tal declarao. 3. No vale como tal, por no ter o significado de uma proposta de contrato, ainda que tcita, o facto de o utente ter feito uma ligao para um prestador de SVA.
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Cfr. Lei do Consumidor - n 4 do artigo 9.
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2.2.9. A quitao parcelar O direito quitao que o Cdigo Civil prev no seu artigo 787 traduz-se em:
1. Quem cumpre a obrigao tem o direito de exigir quitao daquele a quem a prestao feita, devendo a quitao constar de documento autntico ou autenticado ou ser provida de reconhecimento notarial, se aquele que cumpriu tiver nisso interesse legtimo. 2. O autor do cumprimento pode recusar a prestao enquanto a quitao no for dada, assim como pode exigir a quitao depois do cumprimento.
As resistncias experimentadas neste particular pelos consumidores traduziamse na recusa quitao sempre que ocorressem situaes como as caracterizadas no ponto precedente. Recusa infundada, mas que constitua como que um dos modos de presso tendentes satisfao plena dos montantes facturados, ficando o consumidor desprovido de meio de prova do cumprimento parcelar da factura nos casos em que a facturao conjunta lesasse os seus interesses ou direitos atravs de parcelas inexigveis ou de manifesta ou duvidosa legalidade. Com o dispositivo de natureza injuntiva vertido neste particular, a lei prescreveu o bvio e reforou, alis, os meios de tutela do consumidor ante os continuados gravames desferidos pelos fornecedores ao consumidor concreto individualmente considerado, merc dos monoplios naturais ou de facto ou dos oligoplios que em circunstncias determinadas surgem no horizonte da massa de consumidores. 2.2.10. A proibio dos consumos mnimos e outros encargos como bice a procedimentos fraudulentos dos monoplios naturais A Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos32 estabelece imperativamente a proibio da imposio e da cobrana de consumos mnimos. O comando emerge de forma precpua do princpio-regra da proteco dos interesses econmicos do consumidor. E a persistncia de aces tendentes arrecadao de montantes a esse ttulo, ainda que de forma dissimulada, susceptvel de configurar, na ptica do direito ptrio, crime de especulao previsto e punido pelo artigo 35 da Lei Penal do Consumo, como a designamos33.
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Lei n 23/96, de 26 de Junho artigo 8.
Decreto-Lei n 28/84, de 20 de Janeiro, que prev, provendo, como segue: 1 - Ser punido com priso de 6 meses a 3 anos e multa no inferior a 100 dias quem:
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Os operadores econmicos que exploram os servios de interesse (econmico) geral lanam, no raro, mo de estratagemas vrios para contre-coeur embolsarem valores que so autnticos consumos mnimos: no fornecimento de gua: quotas de disponibilidade, tarifas de disponibilidade, tarifas de servio, aluguer do contador (hidrmetro) ou designaes similares que frustram o princpio na afirmao de que o consumidor deve pagar s o que consome e na exacta medida em que (e do que) consome. no que tange energia elctrica, taxa de potncia, aluguer do contador. no que se refere ao gs de cidade, o monoplio apresenta de forma descarada uma rubrica cognominada termo fixo natural, de que os mais letrados naturalmente nem sequer sabem o sentido e alcance: mas que se trata de um alcance34 em sentido prprio no se duvide.
No que s comunicaes electrnicas toca, realce para a famigerada taxa de assinatura, que afronta despudoradamente o princpio-regra de que neste
a) Vender bens ou prestar servios por preos superiores aos permitidos pelos regimes legais a que os mesmos estejam submetidos; b) Alterar, sob qualquer pretexto ou por qualquer meio e com inteno de obter lucro ilegtimo, os preos que do regular exerccio da actividade resultariam para os bens ou servios ou, independentemente daquela inteno, os que resultariam da regulamentao legal em vigor; c) Vender bens ou prestar servios por preo superior ao que conste de etiquetas, rtulos, letreiros ou listas elaborados pela prpria entidade vendedora ou prestadora do servio; d) Vender bens que, por unidade, devem ter certo peso ou medida, quando os mesmos sejam inferiores a esse peso ou medida, ou contidos em embalagens ou recipientes cujas quantidades forem inferiores s nestes mencionadas. 2 - Com a pena prevista no nmero anterior ser punida a interveno remunerada de um novo intermedirio no circuito legal ou normal da distribuio, salvo quando da interveno no resultar qualquer aumento de preo na respectiva fase do circuito, bem como a exigncia de quaisquer compensaes que no sejam consideradas antecipao do pagamento e que condicionem ou favoream a cedncia, uso ou disponibilidade de bens ou servios essenciais. 3 - Havendo negligncia, a pena ser a de priso at 1 ano e multa no inferior a 40 dias. 4 - O tribunal poder ordenar a perda de bens ou, no sendo possvel, a perda de bens iguais aos do objecto do crime que sejam encontrados em poder do infractor. 5 - A sentena ser publicada. Alcance, segundo os dicionrios, tambm desfalque, nas contas de funcionrio ou empregado responsvel: encontrou-se-lhe um alcance de muitos milhares de euros.
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passo se cura35,36. 2.2.11. Princpio do equilbrio dos oramentos domsticos A Lei do Consumidor, no n 8 do seu artigo 9, impe ao Governo a adopo de medidas tendentes a assegurar o equilbrio das relaes jurdicas que por objecto tenham produtos e servios essenciais, designadamente gua, energia elctrica, gs, telecomunicaes e transportes pblicos. As empresas, aps as perturbaes experimentadas com a exploso urbana e o acesso a padres outros de vida e do desmantelamento dos seus servios, abandonaram a facturao regular decorrente da leitura dos instrumentos de medida disponveis nos locais de fornecimento e enveredaram pela facturao por estimativa que gera fenmenos de sobrefacturao como de subfacturao com reflexos nos acertos
Atente-se no teor de recente comunicado da ACOP - Associao de Consumidores de Portugal -, instituio de consumidores de mbito nacional e interesse genrico que promoo dos interesses e proteco dos direitos dos consumidores se vota em Coimbra e de onde irradia para todo o territrio nacional: A ACOP - Associao de Consumidores de Portugal - manifesta-se contra a Assinatura Mensal das Telecomunicaes, que a PT embolsa, porque entende que tal fere de morte o Princpio da Proteco dos Interesses Econmicos do Consumidor. O consumidor tem de pagar s o que consome e na exacta medida em que consome. Nada mais! A Lei dos Servios Pblicos Essenciais em decorrncia probe, entre outras prticas, a imposio e a cobrana de consumos mnimos. E, no entanto, a norma permanece incumprida em determinados segmentos dos Servios de Interesse Geral (servios pblicos essenciais). Os consumidores em Portugal tero de se unir para acabar com esta pecha que enriquece, afinal, uma empresa que investe milhares de milhes no futebol profissional BENFICA, PORTO, SPORTING... custa das nossas taxas de assinatura... No pode equipa como o BENFICA, que diz ter 6 milhes de adeptos, que no so scios, lograr obter via factura da PT o que no consegue pela mobilizao de associados.
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Com carcter interpretativo, veio a lume em 26 de Fevereiro p p, a Lei n 12/2008, cujo artigo 8 prescreve na ntegra 1- So proibidas a imposio e a cobrana de consumos mnimos. 2- proibida a cobrana aos utentes de: a) Qualquer importncia a ttulo de preo, aluguer, amortizao ou inspeco peridica de contadores ou outros instrumentos de medio dos servios utilizados; b) Qualquer outra taxa de efeito equivalente utilizao das medidas referidas na alnea anterior, independentemente da designao utilizada; c) Qualquer taxa que no tenha uma correspondncia directa com um encargo em que a entidade prestadora do servio efectivamente incorra, com excepo da contribuio para o audiovisual; d) Qualquer outra taxa no subsumvel s alneas anteriores que seja contrapartida de alterao das condies de prestao do servio ou dos equipamentos utilizados para esse fim, excepto quando expressamente solicitada pelo consumidor. 3- No constituem consumos mnimos, para efeitos do presente artigo, as taxas e tarifas devidas pela construo, conservao e manuteno dos sistemas pblicos de gua, de saneamento e resduos slidos, nos termos do regime legal aplicvel.
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pontuais que pem em causa o princpio do equilbrio dos oramentos domsticos porque afecta, quantas vezes, os montantes disponveis para acudir aos encargos regulares da vida familiar. Alm disso, situaes h em que, em lugar da facturao mensal, privilegia-se a facturao bimestral ou trimestral, o que nos casos da distribuio de gua predial em que o tarifrio se decompe em escales, a sua apresentao faz com que galgue os escales (fenmeno que no se verificaria se o cmputo se processasse ms a ms), em detrimento manifesto da bolsa do consumidor. Acresce que nos servios energticos os acertos s se efectuam, por vezes, mais de seis meses aps os fornecimentos, com as desvantagens patrimoniais que ocorrem para a bolsa dos consumidores. De molde a obviar a inconvenientes tais, o monoplio da energia elctrica presente de Vila Real a Vila Real de Santo Antnio (de norte a sul) e da Figueira da Foz (do litoral) a Figueira de Castelo Rodrigo (ao interior norte) recriou um sem nmero de sistemas que tero de impor um aditamento ou apostilha ao contrato inicial de fornecimento de energia, o que em geral no sucede37. De assinalar que os modelos propostos visam satisfazer interesses empresariais, que figuram no cardpio oferecido pela empresa de distribuio de energia elctrica com vantagens operativas prprias e em detrimento do consumidor. No os dos consumidores, vtimas inocentes de um tarifrio cada vez mais distorcido e agravado e, por outro, da ineficincia da empresa que por se no dotar de meios imprescindveis a uma regular leitura dos instrumentos metrolgicos transfere o nus para os consumidores, flagelando-os exacerbadamente nos parcos valores que integram os reduzidos oramentos domsticos. Fenmeno que se no pode dissociar da anlise global, tanto mais que Portugal, trs dcadas aps a triunfante revoluo democrtica, regista ndices absolutamente demolidores de uma distncia abissal dos quadros de uma qualquer democracia, na sua vertente social - um quarto da sua populao vegeta esmagada entre os limiares da pobreza e da misria, sendo que o salrio mdio da ordem dos 600 euros/ms. Discutia-se do antecedente se se aplicaria ou no aos fornecimentos de energia elctrica o artigo 890 do Cdigo Civil, segundo o qual nos contratos de compra e venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem e medio o direito do recebimento da diferena do preo caducaria em seis meses38.
Sistemas como os da conta combinada, conta certa, auto-leitura, se apresentam agora disposio dos consumidores.
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O instituto luso da caducidade (Cdigo Civil: artigos 298 e 299 e 328 a 333) corresponde, no direito brasileiro, decadncia.
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O Cdigo Civil, no que em particular respeita disciplina da compra e venda, manda aplicar o seu regime aos contratos anlogos. E anlogo o conceito de contrato de fornecimento (suministrazione) que no direito portugus no dispe de regime prprio ou especial. No entanto, a despeito de a gua se considerar obviamente um produto e, do mesmo passo, a energia elctrica, o facto que o Supremo Tribunal de Justia se dividiu perante concretas espcies de facto que ante si se suscitaram. Arestos h em que se conclui pela inaplicabilidade dos dispositivos39, outros havendo em que se vota pela subsuno da factualidade aos seus termos40. Os trabalhos preparatrios da Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais tenderam a inclinar-se pela tese da aplicabilidade, com excluso, porm, dos fornecimentos de energia elctrica em alta (e muito alta) tenso, ou seja, para consumidores industriais de valia. E a extenso do corolrio da prescrio da dvida em homenagem ao equilbrio de oramentos domsticos modestos, periclitantes e precrios, como so, na generalidade, os da populao, houve-se como normal em decorrncia de situao paralela. Da que o artigo 10 da Lei n 23/96, de 26 de Julho, se houvesse apresentado com a configurao que segue:
1. O direito de exigir o pagamento do preo prestado prescreve no prazo de seis meses aps a sua prestao. 2. Se, por erro do prestador de servio, foi paga importncia inferior que corresponde ao consumo efectuado, o direito ao recebimento da diferena de preo caduca dentro de seis meses aps aquele pagamento. 3. O disposto do presente artigo no se aplica ao fornecimento de energia elctrica em alta tenso41.
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Acrdo da Relao de Coimbra de 11 de Outubro de 2001, relator Moura Cruz.
O artigo 890 do Cdigo Civil reza: 1. O direito ao recebimento da diferena de preo caduca dentro de seis meses ou um ano aps a entrega da coisa, consoante esta for mvel ou imvel; mas, se a diferena s se tornar exigvel em momento posterior entrega, o prazo contar-se- a partir desse momento. 2. Na venda de coisas que hajam de ser transportadas de um lugar para outro, o prazo reportado data da entrega s comea a correr no dia em que o comprador as receber. Cfr. acrdo do STJ de 22 de Fevereiro de 2000, relator Lopes Pinto. Tamanhos os desacertos jurisprudenciais, que a Lei 12/2008, de 26 de Fevereiro, noutro passo assinalada, vem - em jeito de interpretao autntica - a redigir o artigo 10 da forma que segue: 1- O direito ao recebimento do preo do servio prestado prescreve no prazo de seis meses aps a sua prestao.
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A prescrio liberatria, isto , a extino da dvida processa-se por mero transcurso do prazo (expresso que deve ser entendida cum grano salis). No presuntiva, como j se pretendeu na Relao do Porto42, o que obrigou Calvo da Silva a um comentrio43 certeiro contra o aresto do tribunal superior de que se trata. A prescrio, entre ns, porm, insusceptvel de operar ex officio: para que opere de jure, ter de ser invocada por aquele a quem aproveita na contestao da aco em que o fornecedor pretende fazer valer o seu hipottico direito44. Ademais, a caducidade porque estabelecida em matria no subtrada da disponibilidade das partes, ou seja, por se tratar de direitos disponveis tambm no de conhecimento oficioso45. Em nosso entender, porm, por se tratar de servios pblicos essenciais, para se usar a terminologia de antanho, que a lei ainda consagra, a despeito da expresso em curso na Unio Europeia (servios de interesse econmico geral, como em sucessivos passos se vem aludindo), dever-seia redefinir o regime das causas extintivas das obrigaes neste particular.
2- Se, por qualquer motivo, incluindo o erro do prestador do servio, tiver sido paga importncia inferior que corresponde ao consumo efectuado, o direito do prestador ao recebimento da diferena caduca dentro de seis meses aps aquele pagamento. 3- A exigncia de pagamento por servios prestados comunicada ao utente, por escrito, com uma antecedncia mnima de 10 dias teis relativamente data -limite fixada para efectuar o pagamento. 4- O prazo para a propositura da aco pelo prestador de servios de seis meses, contados aps a prestao do servio ou do pagamento inicial, consoante os casos. 5- O disposto no presente artigo no se aplica ao fornecimento de energia elctrica em alta tenso. Registe-se que com data recente 7 de Janeiro de 2007 o Supremo Tribunal de Justia lavrou um acrdo desastroso fundado em parecer de dois professores de Coimbra que nos abstemos de qualificar: - Quando o n. 1 do art. 10 da Lei n. 23/96 alude ao direito de exigir o pagamento, no se refere ao direito de o exigir judicialmente, mas o de interpelar o devedor para pagar atravs da apresentao da factura prevista no art. 9-1. - Omitido, em tempo seis meses -, este acto de interpelao, prescreve, reflexamente, o crdito do preo do servio. - Porm, apresentada tempestivamente a factura, exigiu-se o pagamento e no ocorreu aquele efeito prescricional, havendo que atender, ento, ao prazo de extino do crdito cominado no C. Civil (art. 310).
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Acrdo de 28 de Junho de 1999. Vide Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ns 3901 e 3902, pg. 135 e ss.
Cfr. artigo 303 do Cdigo Civil, que prescreve: O tribunal no pode suprir, de ofcio, a prescrio; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministrio Pblico. Rege a tal propsito o artigo 333 n 2 do Cdigo Civil que estabelece imperativamente que: Se for estabelecida em matria no excluda da disponibilidade das partes, aplicvel caducidade o disposto no artigo 303. O que se reconduz ao regime de conhecimento provocado da prescrio.
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A lei deveria consagrar, nas vertentes hipteses, o conhecimento ex officio das excepes peremptrias em que se consubstanciam quer a prescrio quer a caducidade (decadncia), constituindo destarte inflexes regra geral e ao princpio da precluso da defesa plasmado no Cdigo de Processo Civil - artigo 48946. Da que haja ainda um longo percurso a fazer-se neste segmento da tutela da posio jurdica do consumidor. Pelos desvarios registados, mister ser que de lege ferenda, ante as eventuais reservas aprovao, promulgao e publicao de um texto com a dignidade, a profundidade e a extenso de um cdigo genrico do estilo (com mais de 800 artigos, como resulta do anteprojecto apresentado publicamente as 15 de Maro de 2006, no Palcio Foz, em Lisboa, por ocasio do Dia Mundial dos Direitos do Consumidor)47, se edite ento um Cdigo do Consumidor de Servios de Interesse Geral que abarque uma parte geral, comum pluralidade de servios e uma parte especial que contemple cada um dos servios cabveis neste congenho e que reja a formao, as modificaes objectivas e subjectivas e a extino dos contratos a tal propsito celebrados pelos consumidores (nas modalidades previsveis, a saber, as da revogao, denncia, caducidade e resoluo). 2.2.12. A proibio da suspenso e ou da interrupo do fornecimento sem justa causa O princpio da proteco dos interesses econmicos do consumidor postula, por um lado, e de modo expresso, a no suspenso ou interrupo do funcionamento de qualquer servio essencial sem pr-aviso adequado e fundamentado mediante a outorga de condies que garantam o pleno exerccio do direito de defesa. No tem sido sustentada, ao que se julga saber, a questo da insusceptibilidade da suspenso de fornecimento por no pagamento do consumidor. Ao invs do que ocorre no Brasil, com modelaes distintas e distintos fundamentos. No se pode ignorar os malefcios decorrentes da suspenso de um servio com as caractersticas
Com efeito, o princpio da oportunidade da deduo da defesa que no artigo se exprime, traduz-se em: 1. Toda a defesa deve ser deduzida na contestao, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado. 2. Depois da contestao s podem ser deduzidas as excepes, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.
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Ou, a vigorar o projecto, se encare a hiptese de insero de uma alargada disciplina no Cdigo de Direito do Consumidor, que ao longo de uma dcada se preparou no silncio dos gabinetes e cujo texto, ao que se afirma boca pequena, se depositou recentemente no Ministrio (da Justia? da Economia e Inovao de que depende a poltica de consumidores?) sem vislumbre de publicao.
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dos que se enquadram na categoria dos que neste passo se versam. Afigura-se-nos, porm, de h muito, que a hiptese de suscitar-se. Ponto saber se, tratando-se de devedor relapso e contumaz, como agir. indispensvel que o fornecedor disponha de meios expeditos para execuo da dvida. E, como os proventos de profisso, arte ou ofcio so parcialmente penhorveis48, em geral na Europa, h que reconduzir a soluo do problema penhora do salrio, ordenado ou vencimento de modo clere, por forma a no causar obviamente problemas de tesouraria ao fornecedor. Sem que, mesmo nas circunstncias a que se alude, o audiatur et altera pars se deixe de facultar como inalienvel direito do consumidor, constitucionalmente consagrado. J que, no raro, as empresas exigem montantes que no so devidos, particularmente nas situaes em que a facturao no decorre de consumos realmente apurados, antes de meras estimativas que nem sequer tm, quantas vezes, por base um qualquer histrico do consumidor. E o facto que se suspende o fornecimento a quem no devedor, e sim credor, se houver um apuramento rigoroso de consumos e seus valores e um encontro de contas exausto. Longe vo os tempos em que a suspenso do fornecimento era determinada de caso pensado e em explorao manifesta e visceral da m-f , ao fim de semana, em altura em que, a ser esse o caso, se no poderia regularizar as facturas em dbito e em que nem sequer havia piquete funcional (um servio permanente que assegurasse a continuidade do abastecimento e a sua fiabilidade) para a reposio dos fluxos de fornecimento. No caso da gua e do gs as perturbaes eram evidentes. Na energia elctrica, para quem ousasse sair de casa antes da consumao do acto, de imaginar o que sucederia aos gneros arrecadados nas arcas congeladoras e nos prejuzos da decorrentes, para alm do cheiro nauseabundo dos produtos em putrefaco, aps umas horas de descongelao. Por vezes, os prejuzos atingem no seu cerne os prprios electrodomsticos.
Cfr. Cdigo de Processo Civil Portugus - artigo 824 - que reza como segue: 1. No podem ser penhorados: a) Dois teros dos vencimentos ou salrios auferidos pelo executado; b) Dois teros das prestaes peridicas pagas a ttulo de aposentao ou de outra qualquer regalia social, seguro, indemnizao por acidente ou renda vitalcia, ou de quaisquer outras penses de natureza semelhante. 2. A parte penhorvel dos rendimentos referidos no nmero anterior fixada pelo juiz entre um tero e um sexto, segundo o seu prudente arbtrio, tendo em ateno a natureza da dvida exequenda e as condies econmicas do executado. 3. Pode o juiz excepcionalmente isentar de penhora os rendimentos a que alude o n 1, tendo em conta a natureza da dvida exequenda e as necessidades do executado e seu agregado familiar.
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No caso das telecomunicaes, era a privao do acesso ao mundo atravs do servio fixo do telefone. Em particular dos servios de socorro e de segurana. O facto que pases, onde a inteligncia refulge, adoptaram formas menos drsticas de excluso. Em contraposio com pases como Portugal em que a suspenso era bilateral e integral. O que interditava o acesso dos mais aos telefones cujo servio havia sido suspenso. Com prejuzo naturalmente da prpria empresa que no facturaria porque de monoplio natural se tratava os impulsos de quem pretendesse aceder ao posto com inibio do acesso rede. E, para alm do mais, em razo da essencialidade do servio, haveria sempre a hiptese de comunicar com um parente prximo cujo nome se declinaria no momento da celebrao do contrato com o nmero nacional de emergncia, a saber, com acesso aos servios de sade, aos servios de segurana e aos de defesa civil (corpo de bombeiros), para alm dos servios culturais (as bibliotecas pblicas com distribuio domiciliria de obras), tanto mais que a cultura para determinados povos bem, interesse ou valor fundamental. Algo que obviamente escapa a pases onde a iliteracia (o iletrismo) cava profundos sulcos, como flagrantemente o caso de Portugal. De molde a obviar aos cortes surpresa, o legislador aparelhou em decorrncia do n 8 do artigo 9 da Lei do Consumidor49 , na Lei de Proteco do Consumidor de Servios Pblicos Essenciais a Lei 23/96, de 26 de Julho o artigo 5 que garante os necessrios meios de defesa em ordem fiabilidade e continuidade, a saber:
1- A prestao do servio no pode ser suspensa sem praviso adequado, salvo caso fortuito ou de fora maior.
E os nmeros subsequentes estatuem:

2- Em caso de mora do utente que justifique a suspenso do servio, esta s poder ocorrer aps o utente ter sido advertido, por escrito, com a antecedncia mnima de dez dias relativamente data em que ela venha a ter lugar. 3- A advertncia a que se refere o nmero anterior, para alm de justificar o motivo da suspenso, deve informar o utente dos meios que tem ao seu dispor para evitar a suspenso do servio e, bem assim, para a retoma do mesmo, sem prejuzo de poder
Incumbe ao Governo adoptar medidas adequadas e assegurar o equilbrio das relaes jurdicas que tenham por objecto bens e servios essenciais, designadamente gua, energia elctrica, gs, telecomunicaes e transportes pblicos.
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fazer valer os direitos que lhe assistam nos termos gerais. 4- A prestao do servio pblico no pode ser suspensa em consequncia de falta de pagamento de qualquer outro servio, ainda que includo na mesma factura, salvo se forem funcionalmente indissociveis.
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2. DOUTRINA NACIONAL 2.1 REFLEXES CONSTITUCIONAL LIVRES SOBRE A INTERPRETAO
JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG Professor de graduao, especializao, mestrado e doutorado da PUC-Minas, UFMG e UNIPAC Diretor do CEEDE-MG Integrante do NUJUP-OPUR
RESUMO: O texto procura demonstrar como os processos histricos podem ser compreendidos como unidade dinmica permanente. No pode haver assim rupturas absolutas uma vez que toda construo poltica, terica, toda inveno ou inovao cientifica parte de uma prtica e uma teorizao anterior. A superao de uma teoria ou uma prtica poltica s possvel porque esta teoria e esta prtica existiram. As construes tericas no campo na hermenutica constitucional podem ser percebidas nas prticas dirias que construram este Direito. Assim o texto busca encontr-las na histrica constitucional inglesa e norte-americana e na contribuio que esta histria pode dar ao Direito na contemporaneidade. PALAVRAS-CHAVE: Histria, Constituio; transformao social. ABSTRACT: The present paper aims at demonstrating how the historical processes can be understood as a permanent dynamic unit. Therefore, there cannot be absolute rupture due to the fact that all politic constructuction, invention, scientific innovation start from practice and a previous theoretization. The superation of a theory or a political practice is only possible because such theory and such practice exist. The theoretical constructions in the field of constitutional hermeneutics can be perceived in the daily praxis that built this area of Law. Thus, the paper aims at finding them in the English and American Constitutional History and also in the contribution that History can bring to our contemporary Law. KEY WORDS: History; Constitution; social transformation. SUMRIO: 1. Introduo. 2. O nascimento do constitucionalismo moderno. 3. Interpretao, histria e teorizao das prticas jurdicas. 3.1. O constitucionalismo ingls. 3.2. O constitucionalismo norte-americano. 4. Um pressuposto: a autopoiesis uma condio humana. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 46
1. Introduo Neste texto procuramos desenvolver algumas reflexes sobre a construo histrica do Direito e como as relaes sociais produzem complexidades que so depois traduzidas e sistematizadas pelas cincias sociais e se tornam teorias ou, em outras palavras, sistematizaes simplificadoras de uma realidade complexa interpretada dentro de contextos que so dinmicos e, portanto, em permanente mutao. As teorias, como simplificaes coerentes sistematizadas do real observado, constrem cdigos prprios que passam a ser instrumentos no s de compreenso mas tambm de limitao do campo desta e, muitas vezes, como exerccio de poder de uns grupos sobre outros. Ou seja, se o conhecimento pode ter o condo de libertar, o conhecimento elitizado, escondido em cdigos secretos, ou labirintos lingsticos, torna-se fator de dominao ideolgica, dominao esta fundamental para a legitimao de poderes excludentes. Procurando simplificar a sada do labirinto, podemos pensar que o conhecimento cientfico, organizado e sistemtico, construdo sobre bases metodolgicas, explica e reorganiza prticas que tm seu mtodo e sua coerncia prpria ou em outras palavras: o conhecimento popular e as prticas sociais no se resumem s manifestaes tradicionais no reflexivas, fundamentos religiosos e preconceitos; da mesma forma que a cincia moderna impregnou-se de preconceitos, novas sacralizaes e verdades formais arrogantes e pr-potentes. Sem negar um e outro, ou sem escolher um ou o outro, a histria pode ensinar-nos que, por meio de uma racionalizao, podemos organizar a produo de um conhecimento construdo no cotidiano, retirando os preconceitos e tradies no reflexivas do que chamamos senso comum, desde que a cincia tambm no construa preconceitos sofisticados e novas sacralizaes para uma nova prtica religiosa. Ou, ainda, muitas pessoas em vrios momentos da histria acharam que inventaram a roda, e muitos ainda continuam inventando. Um outro problema decorre desses pensamentos e se reflete diretamente no Direito moderno: a crena no indivduo como unidade desconectada do entorno, como uma pretenso de soberania de vontade que permanece no tempo e como uma pessoa que mantm-se essencialmente a mesma, com uma identidade individual permanente. Essa fico liberal pretende atribuir aos indivduos criaes, construes, invenes, inovaes que so construes permanentes. Assim, em algum momento, a partir de uma construo histrica coletiva, algum chega a um resultado, a uma nova teoria, a uma descoberta cientfica, a uma inovao tecnolgica, a uma obra artstica, etc. A lgica individualista leva a que esta pessoa se aproprie de anos, dcadas, sculos de construo. Assim aprendemos que fulano inventou isto, cicrano descobriu aquilo 47
outro e assim por diante. Essa pretenso retira a nossa compreenso de pessoas singulares e coletivas que somos, sempre fruto da vivncia com os outros, assim como recorta processos criativos. Marx no produziu sua teoria do nada, assim como Santos Dumont no partiu do zero para a construo de seu 14 Bis, e assim por diante. Tudo fruto de processos coletivos de construo permanente, inclusive ns mesmos. A genialidade de alguns de ns, humanos, nos faz visualizar uma espcie de pescador: algum que sem esforo encontra melodias, pesca sinfonias, e como que uma antena aberta ao universo capaz de visualizar obras magistrais. Outros de ns so sistematizadores, capazes de captar sculos de construo e sintetiz-los em uma criao til. Mas o que fundamental para o entendimento do complexo processo de transformao por que passamos a percepo de uma dinmica e complexa unidade de uma histria que se constri permanentemente. 2. O nascimento do constitucionalismo moderno O constitucionalismo moderno se afirmou com as revolues burguesas na Inglaterra, em 1688, nos Estados Unidos, em 1776, e na Frana, em 1789. Podemos, entretanto, encontrar o embrio desse constitucionalismo j na Magna Carta de 1215. No que a Magna Carta seja a primeira Constituio moderna, mas nela j esto presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo como a limitao do poder do Estado e a declarao dos Direitos fundamentais da pessoa humana, o que a tornou uma referncia histrica para alguns pesquisadores. Podemos dizer que, desde o incio do processo de afirmao do constitucionalismo moderno no sculo XVIII at os dias de hoje, toda e qualquer Constituio do mundo, seja qual for o seu tipo liberal, social ou socialista , contm sempre em suas normas estes dois elementos: normas de organizao e funcionamento do Estado, distribuio de competncias e, portanto, limitao do poder do Estado e normas que declaram, protegem e garantem os direitos fundamentais da pessoa humana. O que muda de Constituio para Constituio a forma de tratamento constitucional oferecida a este contedo, ou seja, o grau de limitao ao poder do Estado, a forma como o poder do Estado est organizado e os meios existentes de participao popular e de respeito liberdade de imprensa, de conscincia e de expresso, o respeito s minorias e a diversidade cultural e tnica (regime e sistema poltico), a forma de distribuio de competncia e de organizao do territrio do Estado (forma de Estado), a relao entre os poderes do Estado (sistema de governo) e os direitos fundamentais declarados e garantidos pela Constituio (tipo de Estado). Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz respeito sua essncia. O nascimento desse constitucionalismo coincide com o nascimento do Estado liberal e 48
a adoo do modelo econmico liberal. Portanto, a essncia desse constitucionalismo est na construo do individualismo e de uma liberdade individual, construda sobre dois fundamentos bsicos: a omisso estatal e a propriedade privada. A idia de liberdade no Estado liberal, inicialmente, est vinculada idia de propriedade privada e ao afastamento do Estado daquilo que se convencionou chamar de esfera privada, protegendo-se as decises individuais. Em outras palavras, h liberdade medida que no h a interveno do Estado na esfera privada e, em segundo lugar, podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que os homens eram livres, pois eram proprietrios (na primeira fase do liberalismo, as mulheres no tinham direitos e a democracia majoritria no existia). Esses dois aspectos so fundamentais para a compreenso do conceito de liberdade no paradigma liberal dos sculos XVII e XVIII. Embora este paradigma tenha sido superado na histria do sculo XX, acompanhado pelas teorias que surgem de novas prticas e sustentam novas compreenses, ele retorna como farsa, como mecanismo de encobrimento do real, no final do sculo XX. Por esse motivo, importante ressaltar a necessidade da insero histrica desse pensamento para a sua adequada compreenso e do papel que este desempenha em cada momento histrico: revoluo ou farsa. Em primeiro lugar, importante lembrar contra qual Estado se insurgem os liberais. No se pode dizer que os liberais revolucionrios so contrrios ao Estado social ou socialista ou qualquer outra formulao histrica posterior, justamente pelo fato de que o Estado que conheciam e contra o qual lutavam era o Estado absoluto. Portanto, a primeira constatao importante de que os liberais se insurgem contra o Estado absoluto. Quando esses pensadores visualizam o Estado como o inimigo da liberdade, tm como referncia o Estado absoluto, que eliminou diversas liberdades para grande parte da populao e transformou os posteriormente chamados direitos individuais em direitos de poucos privilegiados. Essa compreenso histrica da teoria liberal nos ajuda a entender por que os liberais compreendem os direitos individuais como direitos negativos, construdos contra o Estado, conquistados em face do Estado. A partir do constitucionalismo liberal, o cidado pode afirmar que livre para expressar o seu pensamento, uma vez que o Estado no censura sua palavra; o cidado livre para se locomover, uma vez que o Estado no o prende arbitrariamente; o cidado livre, uma vez que o Estado no invade sua liberdade; a economia livre, uma vez que o Estado no regula ou exerce atividade econmica. Lembramos que o Estado que os liberais combatiam era o Estado absoluto.
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Um aspecto fundamental para a correta compreenso do constitucionalismo liberal e de qualquer idia ou teoria a necessidade de insero desta no contexto histrico em que ela surge. O pesquisador, o leitor interessado em compreender o pensamento de determinado autor deve conhecer esse autor, sua histria e em qual realidade esse autor escreveu ou escreve. Isso evitar muitos erros de compreenso comuns e recorrentes na anlise e compreenso de textos histricos. No se pode compreender o pensamento de Hobbes sem conhecer sua histria e o momento histrico que inspirou seu pensamento. Isso vale para qualquer outro pensador. As grandes incompreenses das teorias decorrem justamente da falta de conhecimento do contexto histrico no qual elas foram pensadas e construdas, e mais, por quem essas teorias foram pensadas. No se pode, por exemplo, ler Nietsche (um dos pensadores mais incompreendidos) sem conhecer sua histria; o risco que se corre compreend-lo pelo avesso ou, na verdade, no compreend-lo. Portanto, para entender a defesa que os liberais fazem da propriedade privada, a confuso que fazem entre economia livre e omisso estatal, desregulamentao e propriedade privada dos meios de produo, importante compreender o contexto histrico e a idia de Estado que esses liberais tinham no momento da construo de suas teorias. Ao estudarmos a histria da realidade econmica (e no do pensamento econmico) desde ento, perceberemos, com clareza, que esses fatores s trouxeram opresso e excluso, ou seja, falta de liberdade para grande parte dos cidados. Outro obstculo que ocorre com freqncia so as tradues. Sejam as tradues publicadas, sejam as tradues ou leituras diretas feitas pelo pesquisador e estudioso leitor. Devemos lembrar que os idiomas so sistemas complexos que relacionam significados a significantes, assim como as, muitas vezes estreitas, regras lingsticas condicionam compreenses, vinculam palavras, limitam o pensar. As palavras e seus significados so determinados por contextos histricos os mais distintos, assim como a gramtica. No se l uma obra complexa com o dicionrio na mo. necessrio recorrer discusso e busca histrica do contexto em que a obra foi escrita, traduzida, e perceber de que forma as palavras eram compreendidas e limitadas ou ampliadas nos seus significados. Trata-se de um trabalho de insero cultural. Da nos parecer muito estranho quando alguns autores que se dizem intrpretes oficiais de determinados pensadores se qualificam como donos da verdade. Por mais que se estude um determinado autor, o mximo que teremos a nossa compreenso, construda coletivamente ou no, daquele autor. E isso se mostra com mais intensidade quanto maior a complexidade da obra, da idia, da linguagem, da distncia no tempo, da distncia cultural e das barreiras idiomticas. Assim podemos pensar que a defesa do Estado forte por Hobbes ocorre em uma realidade de caos decorrente da fragmentao de poder no coordenada, que trouxe 50
constantes guerras e destruio. O Estado absoluto surge com a necessidade de se colocar ordem no caos, surge ainda da necessidade de segurana, e da decorre a construo de uma nica vontade estatal encarnada no soberano e no conceito antigo de soberania una, indivisvel, imprescritvel e inalienvel, j estudado no volume 2 do nosso Curso de Direito Constitucional. Do poder permanentemente negociado, da existncia de diversos espaos quase soberanos, da negociao de fidelidade dos exrcitos dos senhores feudais, caracterstica final do feudalismo, surge o Estado absoluto, com um nico foco de poder, uma nica vontade soberana e um nico exrcito. Isso garantia de segurana. O Estado moderno, na sua verso absolutista, surge da afirmao do poder do rei perante os imprios e a Igreja (soberania externa) e perante os senhores feudais (nobres) que fragmentavam o poder do Estado, cada um possuindo seu prprio exrcito e poder quase soberano em relao a seu feudo. As vitrias dos reis sobre os imprios e a Igreja, de um lado, e sobre os senhores feudais, de outro lado, so a base para o surgimento do Estado moderno, que um Estado territorial, nacional, centralizador de todos os poderes e soberano em duas dimenses, a externa e a interna.1 O Estado nacional uma construo histrica complexa, realizada com a fora dessa nica vontade e desse nico exrcito. A criao dos Estados nacionais, como Espanha e Frana, um exerccio de imposio de um valor comum, uma histria comum, um idioma comum, uma religio comum, capaz de criar um elo entre os habitantes desse Estado que os faa sentir-se parte da vontade nacional, do Estado nacional. O sentimento de pertinncia ao Estado nacional elemento fundamental para sua formao e permanncia. Esse um passo fundamental para que o poder do Estado encarnado no Rei fosse reconhecido pelos sditos: criar valores e ressaltar aspectos comuns de identificao dos sditos entre si para que estes reconheam o poder do soberano. Entretanto esse Estado absoluto elimina cada vez mais a individualidade (o liberalismo no inventa o indivduo, reinventa-o de uma maneira egosta, monoltica e, hoje, propositalmente descontextualizada), eliminando a vontade pessoal e o espao de seu exerccio. nesse contexto que o pensamento liberal surge e as revolues liberais ocorrem. Elas representam um resgate de uma liberdade perdida (ou de algo que certamente se perdeu, mas no se sabe mais o que foi) h muito tempo, uma vez que a opresso do Estado absoluto tornou insuportvel a vida pessoal. O Estado liberal no inventa o indivduo, ele sistematiza e ideologiza o individualismo mas, acima de tudo, o Estado liberal representa a vitria da burguesia e, logo, a vitria dos interesses dessa classe. Quanto ao povo, resta o discurso de liberdade, em que muitos ainda acreditam hoje. Resta a liberdade liberal do sonho da riqueza por meio do trabalho ou, melhor dizendo, da livre iniciativa e da livre concorrncia.
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Sobre o Estado dois excelentes livros: Cueva (1996); Creveld (2004).
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No nasce neste momento uma sociedade que corresponda ao discurso sempre interpretado. No surge aqui uma sociedade de homens livres e iguais. A liberdade e igualdade reinventadas permanecem para poucos e ainda hoje assim na desigualdade de uma sociedade em que muitos passam margem. No s para poucos eram a liberdade e a igualdade, mas tambm a possibilidade de dizer o que era essa liberdade e igualdade e ainda hoje dessa forma. Entretanto alguns contam uma outra histria, encoberta, de um Estado liberal que no foi democrtico, no foi livre e no foi igual (ELEY, 2005). A essncia do constitucionalismo liberal no seu momento inicial a segurana nas relaes jurdicas e a proteo do indivduo (proprietrio, homem e branco) contra o Estado. No h uma conexo entre constitucionalismo e democracia. Se a democracia deve ser hoje elemento essencial para o constitucionalismo, no incio do constitucionalismo liberal ela parecia incompatvel com a essncia deste. Como combinar a proteo da vontade de um com a democracia majoritria em que prevalece a vontade da maioria? A juno entre democracia e constitucionalismo liberal ocorre na segunda fase do Estado liberal, que estudamos no nosso livro Direito Constitucional, tomo I (MAGALHES, 2004). A idia de que a vontade da maioria no pode tudo e que um governante no pode alegar o apoio da maioria para fazer o que bem entender decorre dessa juno importante para a teoria constitucional. O absolutismo da maioria to perverso quanto o absolutismo de um grupo e a confuso entre opinio pblica e democracia sempre muito perigosa. Logo, a democracia constitucional liberal, construda no sculo XIX, entende que a vontade da maioria no pode ignorar os direitos da minoria e os direitos de um s. Os limites vontade da maioria so impostos pelo ncleo duro, intocvel, dos direitos fundamentais, protegidos pela Constituio, e que na poca do liberalismo eram reduzidos apenas aos direitos individuais, efetivamente de poucos. Isso poca era bastante complicado pois a maioria pode, desde que no afete os interesses e direitos histricos de uma elite proprietria, o que tornava os limites para a democracia representativa liberal muito largos. Desde ento, o constitucionalismo evoluiu, transformou-se, regrediu nos ltimos tempos e hoje se encontra em grave crise, quando o discurso econmico, de forma ideolgica e autoritria, submete o Direito a seus pseudo-imperativos matemticos. Entretanto podemos dizer que em todas as constituies modernas (sejam liberais, sociais ou socialistas) vamos encontrar sempre os dois tipos de contedos comuns em suas normas: organizao e funcionamento do Estado, com a sua conseqente limitao do poder e a declarao e proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana. A evoluo do constitucionalismo moderno coincide com a evoluo do Estado 52
moderno, o que foi estudado nos captulos 1 e 2 do tomo I do livro Direito Constitucional e revisto com outro enfoque no captulo 2 do tomo II. Portanto no cabe aqui retomarmos este tema e remetemos o leitor leitura daqueles captulos. As constituies modernas que representam o incio desse longo processo de construo do constitucionalismo so a da Inglaterra (a partir da Magna Carta de 1215 e em constante processo de construo at os dias de hoje), a Constituio norte-americana de 1787 e as Constituies francesas do perodo revolucionrio de 1791, 1793, 1795, 1799 e 1804. No Brasil, a nossa primeira Constituio de 1824 (no Imprio) e a de 1891 (primeira republicana) so liberais e representam a primeira e a segunda fases do constitucionalismo. A fase de transio para o constitucionalismo liberal no Brasil ocorre na dcada de 1920 e a nossa primeira Constituio social a de 1934. A Constituio de 1937 representa a influncia do social-fascismo no Brasil. Essa Constituio traz os elementos caractersticos dessa ideologia (ultranacionalista, antiliberal, anti-socialista, anticomunista, antidemocrtica, antioperariado e autoritria). Em 1946, temos o retorno do Estado social e democrtico (democracia representativa) com nova interrupo autoritria em 1964. A ditadura do empresariado e dos generais, apoiada pelos Estados Unidos, tentou se legitimar com as constituies autoritrias (e desrespeitadas pelo prprio governo ditatorial) de 1967 e 1969. Essas constituies tm carter autoritrio e permanecem at a Constituio de 1988, tpica Constituio social que introduz, entretanto, o novo conceito de Estado Social e Democrtico de Direito, interpretado de maneira diversa pelos autores contemporneos. Vamos analisar a formao das constituies inglesa e norte-americana e compreender a contribuio que elas trouxeram para o Direito brasileiro e para hermenutica constitucional contempornea. 3. Interpretao, histria e teorizao das prticas jurdicas O Direito Constitucional evolui com grande velocidade nesses anos de crise. Podemos dizer que nunca na histria os dois grandes sistemas ocidentais de Direito vm-se comunicando com tanta intensidade e trazendo contribuies importantes um para o outro como a partir do final do sculo XX. A mudana da compreenso do significado do que Constituio ocorre a partir de exigncias de um mundo dinmico e complexo. Constituio no texto e Direito no regra e no pode ser assim considerado, sob pena de se tornar obsoleto. inimaginvel a possibilidade de o parlamento acompanhar e prever todas as possveis situaes fticas decorrentes dos avanos da tecnologia (biomdica, biotecnologia, 53
tecnologia das comunicaes, tecnologia da produo entre outras) na vida das pessoas. A vida se mostra muito mais complexa do que a cincia (simplificadora por exigncia) e os seres humanos felizmente no se adaptam aos sistemas prontos. Assistimos ao desmoronamento, diante de nossos olhos, dos sistemas tericos econmicos, sociais e polticos construdos durante os sculos XVIII e XIX e implementados nos sculos XIX e XX. Assim vimos morrer a promessa liberal, o socialismo real, nos conformamos ao adiamento do sonho comunista e anarquista, assim como presenciamos propostas que se diziam mais realistas e, portanto, mais tmidas, como a social democracia, o social cristianismo, entrar em crise radical. Assistimos, hoje, a patticos economistas televisivos, arrogantes e presunosos (sua nica defesa), afirmarem que no h salvao fora de suas pobres teorias (da o caos que vivemos) que mandam no mundo (teorias que transformaram os seres humanos em pouco mais que ratos que reagem a estmulos de consumo e poupana). A economia neoliberal (neoconservadora) se transformou em uma nova religio inquestionvel. Diante deste mundo surpreendente, o desafio perceber sua complexidade, sua diversidade e sua relatividade. Diante disso, uma nova conscincia jurdica comea a se expandir. A superao de um legalismo pobre exigncia do nosso tempo. O Direito no pode ser resumido a regra uma vez que no h possibilidade de previso de regras para solucionar todos os conflitos de um mundo complexo e em rpida transformao. O Direito principiolgico vinculado histria, vinculado ao caso concreto, tornou-se uma exigncia democrtica. Para compreendermos as origens histricas das reflexes contemporneas do Direito Constitucional e como, antes das teorizaes, elas j eram realidades histricas, vamos comear a estudar essa questo pela compreenso da contribuio do Direito Constitucional ingls e norteamericano para o Direito contemporneo que , nesse sentido, (enquanto mtodo e processo), global ou universal. 3.1 O constitucionalismo ingls A Constituio inglesa (ou o constitucionalismo ingls para alguns) comea a nascer simbolicamente com a Magna Carta de 1215. Trs so as instituies protagonistas da histrica constitucional inglesa: o Rei, a Cmara dos Lordes e a Cmara dos Comuns. O predomnio de cada um desses protagonistas marca perodos da histria poltica e constitucional do Reino. No perodo que vai de 1215 at o sculo XVII, predomina a autoridade do Rei, marcando um perodo monrquico. Entre o sculo XVII e meados do sculo XIX, prevalece a Cmara dos Lordes, marcando o perodo aristocrtico, e desde o final do sculo XIX at os dias de hoje ocorre o predomnio da Cmara dos Comuns, que seria, ento, o perodo democrtico. Alguns autores vem no sculo XVIII um perodo misto, no qual, ento, ocorreria uma unio ideal 54
das trs formas clssicas de governo: a monarquia, a aristocracia e a democracia. Muitos equvocos foram cometidos a respeito da Constituio inglesa. Dizia-se que a Inglaterra (leia-se Reino Unido) no tinha Constituio ou, ento, que no tinha Constituio escrita duas incorrees. Alguns comearam a separar o inseparvel, a Constituio moderna de constitucionalismo, afirmando que na Inglaterra e em Israel, dentre outros pases, havia constitucionalismo sem Constituio. O equvoco estava em reduzir a Constituio sua forma, no compreendendo que Constituio pode at ser forma e pode at ser matria especfica, historicamente localizada, mas sua condio necessria a sua hermenutica. A Constituio sempre ser interpretao, compreenso, leitura histrica, portanto temporal e geograficamente localizadas. Alis, Constituio vida e vida interpretao. Tudo interpretao, e a interpretao histria, cultura, vida e, assim, complexidade. Para fins de referencial histrico, a maior parte dos autores menciona a Magna Carta de 1215 como o marco inicial de formao da Constituio inglesa. A Magna Carta no a primeira Constituio, mas nela podemos encontrar os elementos essenciais do constitucionalismo moderno: limitao do poder do Estado e declarao de direitos da pessoa. A Constituio inglesa, a partir de ento, comea a se construir sobre um trip cuja Magna Carta constitui apenas o incio. Por Constituio na Inglaterra compreendemse trs bases: As leis escritas produzidas pelo parlamento que podemos chamar de Statute Law. As leis constitucionais produzidas pelo parlamento so Constituio no porque so elaboradas por um poder constituinte originrio ou derivado, ou por observarem procedimentos legislativos especiais, mas so Constituio, porque tratam de matria constitucional, ou seja, limitao do poder do Estado com distribuio de competncia e organizao da sua estrutura e territrio e a declarao e proteo dos direitos fundamentais da pessoa; As decises judiciais de dois tipos: o Common Law e os Cases Law. Por Common Law compreendemos as decises judiciais (escritas) que incorporam costumes vigentes poca. Por Cases Law temos as decises judiciais que se traduzem por interpretaes e reinterpretaes, leituras e releituras das normas produzidas pelo parlamento; As Convenes constitucionais, que so acordos polticos no escritos efetuados no parlamento, de contedo constitucional (entenda-se por contedo constitucional aqui as normas de organizao e funcionamento do Estado, distribuio de competncia e limitao do poder do Estado e as declaraes e posteriormente garantias de direitos fundamentais). 55
Como se v, a Constituio inglesa existe e essencialmente escrita, pois dois dos trs pilares de sua estrutura so escritos. Importante ainda ressaltar que as convenes constitucionais no escritas so obrigatrias e, por fora da tradio, so de difcil alterao. Uma Conveno constitucional pode transformar-se em lei do Parlamento e, nesse caso, o seu cumprimento ou no pode ser objeto de deciso judicial. Entretanto, como Conveno constitucional, esta de competncia do parlamento e uma ruptura com uma Conveno no autoriza o Judicirio a decidir sobre o fato. Em outras palavras, uma Conveno constitucional um acordo parlamentar no escrito, alguns durando sculos, que tm enorme fora, sendo de difcil alterao. Todavia, para romper com uma Conveno, basta no mais aplic-la. Esse fato para nossa cultura pode parecer fcil mas, na cultura inglesa, extremamente tradicional, difcil acontecer. Ocorrendo rompimento desse acordo, esse fato no pode ser objeto de anlise do Judicirio. O que nos interessa no constitucionalismo ingls a sua contribuio para o constitucionalismo norte-americano, que por essa via chegou at ns. A sua contribuio principal nesse caso no est na fora do parlamento, mas na fora do juiz. O Judicirio constri a norma justa aplicvel ao caso concreto e, se essa norma construda pelo Judicirio cuida de matria constitucional, ela Constituio. O que acabamos de dizer ser teorizado com maior consistncia no sculo XX, entretanto, praticado h sculos. Essa construo e reconstruo do entendimento da Constituio inserida nas realidades econmica, social, cultural e poltica fato histrico que ser sistematizado em uma teoria na segunda metade do sculo XX. A Constituio inglesa de extrema complexidade, pois no foi construda sobre uma nica base, um texto constitucional produto de um poder constituinte originrio, sistematizado, codificado, dividido em ttulos, captulos, sees, artigos, incisos e alneas, mas formado por diversas leis que so interpretadas, reinterpretadas e formalmente modificadas, isso tudo somado a Convenes no escritas acordadas no parlamento. No h na histria constitucional inglesa um poder constituinte originrio, eleito para elaborar a Constituio e que se dissolve depois dessa tarefa, deixando um poder constituinte derivado de reforma apto a atuar em qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais. Podemos dizer que no h na Inglaterra um poder constituinte originrio nem derivado, mas um poder constituinte permanente que atua no Legislativo, no Judicirio e na cultura poltica. A idia britnica da soberania do parlamento reside na afirmao antiga de que o parlamento (as cmaras e o rei) pode adotar qualquer lei. Assim, no h norma superior lei e, logo, uma 56
lei de contedo constitucional pode a qualquer momento ser modificada por uma lei ordinria. A lei constitucional no o por ter procedimento legislativo diferente, mas somente pelo seu contedo. Alguns ainda defendem a idia de que aquilo que o rei ou rainha fazem em seu parlamento direito e no h limites ao que pode fazer o parlamento (ao menos limites jurdicos, por ser bvia a existncia de limites histricos, fticos). Dessa forma, os tribunais no podem recusar a aplicao de uma lei sob o fundamento de invalidade ou inconstitucionalidade, recusando-se, portanto, um mecanismo judicial de controle de constitucionalidade das leis produzidas pelo parlamento (HAMON, TROPER, BURDEAU, 2003, p. 197). Entretanto, recentemente, h um forte movimento em defesa da adoo de uma declarao de direitos, de uma codificao dos direitos e liberdades com um valor supralegislativo e, logo, suscetvel de um controle de constitucionalidade. Essa tese ainda minoritria. Todavia, mudanas importantes vm ocorrendo a partir da condio do Reino Unido de Estado-Membro da Unio Europia. O Ato dos Direitos Humanos adotado em 1998 tornou a Conveno Europia de Direitos Humanos diretamente aplicvel. Embora a Conveno no tenha superioridade em relao s leis ordinrias do parlamento, um deputado que proponha uma lei deve fazer uma declarao sobre a compatibilidade desta com a Conveno. Os tribunais continuam no podendo anular uma lei do parlamento, mas devem, no caso de conflito entre uma lei do parlamento e a Conveno, promover uma interpretao que as torne compatveis. Sendo impossvel a compatibilizao, esta deve ser declarada pelo tribunal. O juiz no pode afastar a aplicao da lei parlamentar, mas, para pr fim ao conflito, o Primeiro-Ministro pode emendar a lei sem voltar ao caso concreto que gerou o conflito (HAMON, TROPER, BURDEAU, 2003, p. 197). Outro aspecto importante da tradio jurdica inglesa, que decorre de maneira lgica de tudo o que foi dito, o recurso ao precedente, como fonte do direito constitucional. Os precedentes judiciais so Constituio, na forma de decises que incorporam tradies e costumes, e nas interpretaes e reinterpretaes da lei produzida pelo parlamento. Importante lembrar que a jurisdio suprema do Reino Unido exercida pela Cmara dos Lordes, que tambm integrante do Legislativo. A Cmara dos Lordes era composta, em 1999, de 758 pares hereditrios e 542 pares vitalcios, indicados pela Rainha, e recentemente, indiretamente pelo PrimeiroMinistro e 25 pares espirituais, bispos da Igreja Anglicana. Com as reformas do governo Trabalhista de Tony Blair, os lordes hereditrios deixam de existir e se inicia um processo de democratizao da Cmara dos Lordes por meio da eleio de pares ao lado dos pares vitalcios nomeados pelo Primeiro-Ministro por intermdio da Rainha. A reforma no sistema de designao dos lordes vitalcios ainda no tinha sido implementada at julho de 2007. Assim, os lordes hereditrios perderam suas cadeiras com a exceo de 92, mas permaneceram por serem selecionados por 57
eleio. Finalmente, acrescente-se que, com as sucessivas restries histricas ao poder da Cmara dos Lordes, a participao desta no processo legislativo se resume na possibilidade de vetos suspensivos que prorrogam a entrada em vigor de uma lei por no mximo um ano. O precedente no equivale ao que chamamos entre ns de smula. A smula uma reduo absurda do caso, em que uma ementa resume toda a sua complexidade. O pior determinar que essa smula dos Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal deve vincular as decises de todos os rgos do Poder Judicirio. Para entendermos a absurda simplificao de uma smula e a desumanizao do processo no Judicirio quando impomos sua vinculao, devemos compreender o significado de um precedente. A riqueza do precedente e a sua contribuio para as compreenses da hermenutica constitucional contempornea esto no fato de que o precedente no se resume a uma smula (uma ementa), mas leva em considerao toda a lgica argumentativa desenvolvida pelas partes no decorrer do processo, assim como o fundamento das decises, incluindo os argumentos de votos vencidos. Nesse sistema de precedentes, as partes devem demonstrar que, levando em considerao a situao histrica do caso em julgamento, com todo o seu pano de fundo, seja social, cultural, econmico, pessoal, dentre outros, a discusso que envolve um precedente se este se aplica ou no, qual precedente se aplica ou, ainda, se necessrio criar um novo precedente. Nesse sentido que podemos dizer que um precedente no se revoga, mas superado pela histria, pela cultura e pelos valores vigentes nas sociedades, sempre em transformao. Partindo dessa experincia, podemos resistir s simplificaes impostas, utilizando a mesma lgica para rechaar a aplicao de uma smula. Para evitar a desumanizao do processo, necessrio demonstr-la, ou seja, necessrio demonstrar em cada caso a sua natureza nica, a sua especificidade e a razo por que a smula no se aplica. Isso posto, passamos anlise do constitucionalismo norte-americano, modelo que contribuiu diretamente para nossa histria constitucional. O constitucionalismo norte-americano se aproxima do nosso, uma vez que, a partir da experincia inglesa e da teoria francesa, os norte-americanos elaboraram um texto, produto de um poder constituinte originrio, rgido, sinttico e essencialmente principiolgico, o que permite a fora do Judicirio na construo e reconstruo de sua interpretao. Embora no tenhamos uma Constituio com um texto sinttico e principiolgico, como a Constituio norte-americana, a influncia do constitucionalismo norteamericano, a partir da nossa Constituio de 1891, ocorreu principalmente com a criao do controle difuso de constitucionalidade. A introduo dessa forma de 58
controle no Brasil permite que recebamos importante contribuio terica e prtica, que ocorre com a introduo da idia de construo de um sentido mais amplo e democrtico do conceito de jurisdio constitucional. Essa contribuio , hoje, importante para o direito constitucional em todo o mundo. 3.2 O constitucionalismo norte-americano De forma diferente do constitucionalismo ingls, nos Estados Unidos houve um poder constituinte originrio que produziu, em 1787, um texto codificado, rgido e sinttico com aspecto essencialmente principiolgico e, de incio, exclusivamente poltico, incorporando a declarao de direitos individuais fundamentais a partir da dez emendas que constituram o Bill of Rights. O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial, o federalismo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismos sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituio, sendo sua composio uma expresso do sistema de controle entre os poderes divididos. Sobre a Constituio norte-americana muito tem-se falado, por isso muitos so tambm os equvocos. Primeiro diz-se que os Estados Unidos tiveram apenas uma Constituio, mas esta no parece ser a compreenso de seus intrpretes e estudiosos. Alguns autores afirmam encontrarem-se nos Estados Unidos da Amrica ao menos trs Constituies, outros falam em sete Constituies diferentes. Isso significa que, embora desde 1787 o texto com sete artigos permanea em vigor com 27 emendas, ocorreram modificaes interpretativas que atriburam sentidos diversos aos significantes do seu texto. Essas mudanas de compreenso geraram novos direitos. Para compreender o que foi dito, importante lembrar que Constituio no texto. O texto um sistema de significantes aos quais atribumos significados. Nesse sentido, toda leitura de um texto significa atribuio de sentidos; e atribuio de sentidos significa atribuio de valores, que mudam quando mudam os valores sociais. A sociedade se modifica por meio das contradies e dos conflitos internos e externos. Quando muda a sociedade, mudam os valores; logo, mudam os conceitos das palavras (significantes), aos quais, portanto, passamos a atribuir novos significados. O processo evolutivo da Constituio dos Estados Unidos da Amrica ocorre, principalmente, por meio das suas mutaes interpretativas, decorrentes da evoluo de valores de uma sociedade em permanente conflito.
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Miranda (2001, p. 84) afirma que a Constituio norte-americana , simultaneamente, rgida e elstica. Rgida porque a alterao formal de seu texto complexa e diferenciada do processo legislativo de elaborao de uma lei ordinria. Para alterar o texto ou promover emendas aditivas ou supressivas, necessria a participao dos Estados-Membros da federao em um processo lento e complexo. Isso explica, em parte, o nmero reduzido de emendas. Entretanto, o principal motivo da existncia de poucas mudanas formais do texto, por meio de emendas, o fato de que esse texto sinttico e principiolgico permite mutaes interpretativas, mudana de compreenso de seu sentido e do conceito de seus princpios, que torna desnecessrio o recurso constante mudana do texto, pois altera-se a Constituio mudando o seu sentido, a sua compreenso, sem ter de alterar o texto. Importante ressaltar que a variao interpretativa tem limites, impostos pelo prprio texto. Logo, um texto sinttico, que contenha mais princpios do que regras, permite maiores variaes interpretativas do que um texto analtico, com excesso de regras que travem mudanas de compreenso dos princpios. Quanto mais detalhado o texto, quanto mais regras, quanto maior o detalhamento do texto, que em alguns casos pode construir modelos, conceitos e traduzir valores, menor o espao para as mudanas interpretativas. Entretanto, podemos dizer que mesmo um texto detalhado, minucioso, tambm muda de sentido, embora o espao da mudana seja menor. Podemos concluir nesse aspecto que, ao contrrio do que se diz, a Constituio dos Estados Unidos da Amrica no pequena, pois o seu texto sinttico permite construes interpretativas muito amplas, fazendo com que a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, juntamente com a Inglesa, seja uma das maiores Constituies do planeta pois, para compreend-la, necessrio buscar a leitura que os tribunais fazem do seu texto. Integram a Constituio as decises judiciais que do densidade aos seus princpios diante do caso concreto. Esse o ponto que nos interessa de perto para a construo da idia de jurisdio constitucional: o que ocorre neste caso ir ocorre sempre, em todo o mundo, com intensidade diferente. A interpretao, a atribuio de sentido ao texto, fato que sempre ocorre. O texto por si s no existe, s passa a existir quando algum o l e, quando isso ocorre, necessariamente, quem o l e lhe atribui sentido o faz a partir de sua compreenso dos significantes ali apresentados, utilizando na compreenso do texto os valores, as pr-compreenses adquiridas do decorrer de sua vida. Podemos afirmar que impossvel no interpretar. Pode-se imaginar, a partir da, que a relatividade e as variaes das compreenses so muito grandes, e isso tambm fato. O que cabe ao jurista buscar a segurana jurdica possvel diante do universo de compreenso que se abre com essa descoberta. A segurana que se buscou no legalismo extremado, gerador de injustias, no 60
de forma nenhuma a soluo. A inflao normativa, com a criao de regras para tudo, uma iluso que no gera segurana, mas gera, sim, injustia e imobilismo autoritrio. Vivemos inseridos em sistemas de valores, em universos de compreenso que se inserem uns dentro dos outros. Quanto maior o espao de abrangncia do sistema de compreenso, menor a sintonia fina existente, menores os recursos de comunicao. O sistema jurdico constri um universo de compreenso no uniforme, mas que oferece maior segurana se o compreendermos em sua dimenso histrica e em sua dimenso sistmica e teleolgica. Esse assunto ser enfrentado mais adiante e nos valemos das reflexes de Dworkin para faz-lo, no adotando sua teoria, mas pensando a partir dela. Voltemos, pois, histria constitucional norte-americana para procurarmos entender a evoluo constitucional daquele pas e a importante contribuio de sua prtica histrica para as reflexes que envolvem a hermenutica constitucional em todo o mundo. Vamos tomar uma frase (em portugus) que contm a idia da igualdade perante a lei j presente na declarao de independncia dos Estados Unidos: Todos os homens nascem livres e iguais em direitos. Como o leitor compreende essas palavras hoje, no sculo XXI? Provavelmente da maneira como a grande maioria das pessoas: todos, sem diferenciao em razo de credo religioso, etnia, cor, sexo, origem econmica ou nacional, nascem livres e iguais em Direito. Como vemos, a frase todos os homens nascem livres e iguais em Direito conquistou hoje o senso comum de milhes de pessoas em quase todos os lugares do planeta onde h uma Constituio de um Estado nacional relativamente democrtico. Foi um significado que se universalizou. Entretanto, para lermos e compreendermos essa frase como a compreendemos hoje, foram sculos de histria, sculos de conflitos e lenta conquista de direitos. A atribuio desse sentido aos significantes da frase, embora no seja realidade efetiva em diversas sociedades, representa uma busca comum de boa parte da humanidade. A compreenso geral desse princpio hoje bastante generalizada, embora a compreenso mais profunda da idia de igualdade no seja to uniforme, e nem deva ser, em um universo cultural diversificado, plural e democrtico. Se buscarmos, no entanto, a compreenso dessa frase no sculo XVIII, pouco depois da independncia dos Estados Unidos da Amrica, perceberemos que as palavras 61
ganham outro sentido e, logo, as normas decorrentes desse princpio sero outras. O olhar de um juiz norte-americano sobre essas palavras, expressando os valores daquela poca, vai permitir que ele extraia dessa frase a seguinte compreenso: todos os homens (sexo masculino), brancos e protestantes, nascem livres e iguais em direito. A mesma frase, com os mesmos significantes, ganha sentido completamente diverso, pois o olhar do intrprete condicionado pelos valores sociais e as prcompreenses desses valores decorrentes em determinado momento da histria. As compreenses so historica e geograficamente localizadas. Com outro sentido, as normas decorrentes desse princpio estabelecem uma ordem jurdica fundada sobre valores completamente diferentes e sobre um sistema normativo tambm completamente diferente. A situao de excluso e um desenvolvimento econmico distinto no norte industrializado e progressista e no sul escravocrata e conservador geraram conflitos que levaram guerra civil norte-americana. Os conflitos sociais, polticos e econmicos empurram a sociedade a mudanas comportamentais, novos valores se afirmam e as compreenses do mundo mudam gradualmente. Novos conceitos se sedimentam diante de novas realidades, um novo universo de pr-compreenses paulatinamente construdo e reconstrudo. Outros significados se afirmam para os mesmo smbolos, para os mesmos significantes, para as mesmas palavras. Um novo mundo se constri na linguagem, que reconstruda pela marcha econmica e social do capitalismo do sculo XIX. Essas mudanas ocorrem na cabea das pessoas. Novas demandas se apresentam perante o Poder Judicirio, e juzes que incorporam essas novas compreenses constroem solues, novas normas diante do caso concreto que refletem esses valores. No final do sculo XIX, as mesmas palavras que traduzem o princpio da igualdade ganham novo significado e normas diferentes so criadas, regulando as relaes sociais, polticas e econmicas de forma diferente. A frase todos os homens nascem livres e iguais em direito passa a ter novo sentido, podendo ser traduzida da seguinte forma: todos os homens (sexo masculino), brancos e negros, nascem livres e iguais em direitos, mas devem viver separados. A existncia de escolas s para brancos e s para negros, nibus ou lugares nos transportes coletivos s para brancos e s para negros, assim como outras separaes, so permitidas, desde a qualidade dos servios sejam iguais para brancos e negros.2
A pesquisadora da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, professora Carla Dumont Olliveira, observa em sua pesquisa sobre a reforma da Constituio dos Estados Unidos que no caso Plessy v. Fergunson, foi questionada uma lei de Louisiana de 1890 que exigia acomodaes iguais para brancos e negros, porm em partes separadas de um mesmo trem. A Suprema Corte entendeu que tal exigncia era razovel e no feria a dcima quarta emenda, pois ao que visava a referida lei era promover o interesse pblico, a paz pblica e a boa ordem, e no oprimir uma classe especfica. Consta, ainda, da deciso, cujo relator foi o Juiz Brown, que se as duas raas buscam igualdade social, isso
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Est criada a doutrina fundada sobre a idia de separados, mas iguais. Esse processo de mutao interpretativa muitas vezes lento, aparecendo pontualmente em algumas decises judiciais, at se firmar como paradigma de compreenso durante algum tempo. A compreenso do separados mas iguais permanece at a dcada de 1960 nos Estados Unidos. Os conflitos raciais, o movimento pelos direitos civis nas dcadas de 1950 e 1960, com a liderana de Malcon X, o pastor Martin Luther King, a eleio de John Kennedy em 1960 e a ao de Bob Kennedy na represso aos movimentos racistas violentos da Ku Klux Klan empurram a sociedade norte-americana para uma nova ruptura, com a construo de uma nova idia de igualdade. Lentamente, a doutrina do separados mas iguais cede espao a uma nova leitura do princpio da igualdade jurdica. A frase todos os homens nascem livres e iguais em direito passa a ser compreendida de outra maneira. Agora podemos dizer que todos os homens, brancos, negros, vermelhos, amarelos, independentemente de cor, etnia ou qualquer outra diferenciao, nascem livres e iguais em direitos e no podem ser obrigados a viver separados em um sistema de segregao de qualquer espcie. A igualdade de direitos entre homens e mulheres, entretanto, ainda vai demorar um pouco mais. Em 1972, nos Estados Unidos da Amrica, foi proposta a 27 emenda, reconhecendo direitos iguais para homens e mulheres. Na sua proposio, reconheceu-se que, caso a Suprema Corte mudasse a orientao a respeito da igualdade jurdica, no seria necessria a aprovao da emenda. Ela no foi aprovada, encontrando forte resistncia nos Estados do sul, mais conservadores. Todavia, a Suprema Corte passou a compreender a igualdade perante a lei de nova forma. Podemos dizer que a frase todos os homens nascem livres e iguais em direitos passa a ser compreendida da seguinte forma: todos os homens, leia-se, todos os seres humanos, sem nenhuma distino, nascem livres e iguais em direitos e no podem ser segregados ou discriminados por nenhum motivo, seja cor, etnia, origem social ou econmica, ou sexo. A igualdade de direitos entre mulheres e homens no Brasil s foi reconhecida expressamente com a Constituio de 1988, no seu artigo 5, inciso I. Em muitos pases, hoje respeitados como modelos democrticos de Estado de bem-estar social, os direitos das mulheres foi tardiamente reconhecido. Na Sua, por exemplo, o voto feminino s foi admitido em nvel federal a partir de 1972.3
precisa ser o resultado do consentimento voluntrio dos indivduos, sendo que a legislao impotente para erradicar instintos raciais. (grifo nosso) Plessy v. Fergunson iniciou a denominada doutrina dos [...] separados, mas iguais. Os precedentes Plessy v. Fergunson e Brown v. Board of Education foram retirados do livro The American Constitution: cases, comments, questions.
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Segundo Geoff Eley (2005, p. 23), at 1914 a democracia compreendida como sufrgio livre, universal,
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Como vimos, o princpio da igualdade jurdica percorreu um caminho de mais de duzentos anos de conflitos at que pudssemos compreend-lo com o significado que ele tem hoje. Esse foi o percurso de um princpio. A mutao sistmica da compreenso do texto constitucional representa a mudana de compreenso de toda a Constituio. como se fosse adotada uma nova Constituio. Talvez o exemplo mais claro disso tenha sido a passagem de uma Constituio liberal para uma Constituio social, sem a alterao do texto, sem um processo formal de mudana e sem um novo processo constituinte. Houve uma mudana de compreenso do texto no que diz respeito admisso da possibilidade de uma forte interveno do Estado no domnio econmico, o que marca a introduo do Welfare State nos Estados Unidos a partir do governo Roosevelt nas dcadas de 1930 e 1940, adotando um modelo econmico intervencionista de base terica keynesiano-fordista. A histria constitucional norte-americana refora a idia de uma Constituio dinmica, viva, que se reconstri diariamente diante da complexidade das sociedades contemporneas. Uma Constituio presente em cada momento da vida. Uma Constituio que interpretao e no texto. A experincia norte-americana nos revela uma nova dimenso da jurisdio constitucional, presente em toda a manifestao do Direito. tarefa do agente do Direito, nas suas mais diversas funes, dizer a Constituio no caso concreto e promover leituras constitucionalmente adequadas de todas a normas e fatos. A vida interpretao, no h texto que no seja interpretado. A interpretao do mundo, dos fatos, das normas inafastvel. 4. Um pressuposto: a autopoisis uma condio humana Um pressuposto ftico e no apenas terico de tudo que foi comentado at agora a condio de que, enquanto vivos, estamos condenados a uma condio autopoitica. Somos necessariamente, como seres vivos, auto-referenciais e auto-reprodutivos e essa condio se manifesta tambm nos sistemas sociais e jurdicos. Dois cientistas chilenos, Maturana e Varela (1994), bilogos, trouxeram uma importante reflexo que, a partir da compreenso da vida na biologia, resgatam a idia de auto-referncia que se aplica para toda a cincia.4 Estudando a aparelho
secreto, adulto, igual com respeito as liberdades civis clssicas de expresso, conscincia, reunio, associao e imprensa e incluindo a liberdade com relao a proibio de prises sem julgamento, s existia em quatro paises do mundo: Nova Zelndia (1893); Austrlia (1903); Finlndia (1906) e Noruega (1913). Atenuando o conceito e considerando os pases com sufrgio masculino apenas este numero pula para seis, incluindo Frana e Suia. No livro mencionado, os pesquisadores chilenos escrevem: Nosotros tendemos a vivir un mundo de certidunbre, de solidez percepetual indisputada, donde nuestras convicciones prueban que las cosas solo son de la manera que las vemos, y lo que nos parece cierto no puede tener otra alternativa. Es nuestra situacin cotidiana, nuestra condicin cultural, nuestro modo corriente de humanos. Prosseguindo,
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tico de seres vivos,5 os cientistas viraram o globo ocular de um sapo de cabea para baixo. O resultado lgico foi que o animal passou a enxergar o mundo tambm de cabea para baixo, e sua lngua, quando era lanada para pegar uma presa, tambm ia para a direo oposta. O resultado bvio demonstra que o aparelho tico condiciona a traduo do mundo em volta do sapo. A partir dessa simples experincia, temos uma concluso que pode parecer bvia, mas que, entretanto, foi ignorada pelas cincias durante sculos, cincias que buscavam uma verdade nica, ignorando o papel do observador na construo do resultado. O fato que entre ns e o mundo h, sempre, ns mesmos. Entre ns e o que est fora de ns existem lentes que nos permitem ver de forma limitada e condicionada pelas possibilidades de traduo de cada uma dessas lentes. Assim, para percebemos visualmente, ou seja, para interpretarmos e traduzirmos as imagens do mundo, temos um aparelho tico limitado que capaz de perceber cores e uma srie de coisas, mas que no capaz de perceber outras coisas e cores, ou por vezes nos engana, fazendo com que interpretemos de forma errada algumas imagens ou cores. Outras lentes ou instrumentos de compreenso se colocam entre ns e a realidade. Alm do aparelho tico e de outros sentidos, somos seres submetidos a reaes qumicas e cada vez mais condicionados pela qumica das drogas. Assim, quando estamos deprimidos, percebemos o mundo cinzento, triste, as coisas e as pessoas perdem a graa e a alegria, e assim passamos a perceber e a interpretar o mundo. De outra forma, quando estamos felizes ou quando tomamos drogas como os antidepressivos, passamos a ver o mundo de maneira otimista, positiva, alegre ou mesmo alienada. como se selecionssemos as imagens e fatos que queremos perceber e os que no queremos perceber. Mesmo a nossa histria, ou os fatos que presenciamos, assim como a lembrana dos fatos, passa a ser influenciada por essa
os autores afirmam que escreveram o livro justamente como um convite para afastar, suspender este hbito da certeza, com o qual impossvel o dialgo: Pues bien, todo este libro puede ser visto como una invitacin a suspender nuestro hbito de caer en la tentacin de la certitumbre. (MATURANA; VARELA, 2005, p. 5). Os autores propem aos leitores experincias visuais que nos demonstram facilmente como nossa viso pode nos enganar, revelando o que no existe e no revelando o que esta l. Nas vrias experincias com a viso das cores, nossa viso revela percepes diferentes de uma mesma cor. Os dois crculos cinza impressos com a mesma cor, mas com fundo diferente, mostram como o crculo cinza com fundo verde parece ligeiramente rosado. Ao final os autores fazem uma afirmativa contundente, mas importante para tudo que dizemos aqui: El color no es una propiedad de las cosas; es inseparable de como estamos constitudos para verlo. (MATURANA; VARELA, 2005, p. 8).
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condio qumica. Cada vez que recordamos um fato, essa condio influencia nossa lembrana. Da a dificuldade de contar com provas testemunhais em processos judiciais ou administrativos, especialmente quando o depoimento ocorre muito tempo depois do fato. Um mesmo fato presenciado por diversas pessoas ser descrito de maneira diferente por cada uma das testemunhas. A percepo diferente do mesmo fato ocorre, uma vez que cada observador um mundo, um sistema autoreferencial formado por experincias, vivncias, conhecimentos diferenciados, que sero determinantes na valorao do fato, na percepo de determinadas nuanas, e na no percepo de outras. Ns vemos o mundo a partir de ns mesmos. Assim, podemos dizer que outra lente que nos permite traduzir e interpretar o mundo so nossas vivncias, nossa histria, com suas alegrias e tristezas, vitrias e frustraes. O que percebemos, traduzimos e interpretamos do mundo est condicionado por nossa histria, que constri nosso olhar valorativo do mundo, nossas preferncias e nossos preconceitos. Novas lentes se colocam entre ns e o mundo, novos instrumentos decodificadores que, ao mesmo tempo que nos revelam um mundo, escondem outros. Aproximandose do campo do Direito, temos a cultura, que traduz uma srie de crculos sistmicos, que parte do mais estreito, no qual h uma maior sintonia fina, para os mais amplos. Assim, somos influenciados em nossa percepo do mundo por valores e prcompreenses decorrentes da cultura de nossa famlia, de nossa cidade, de nossa regio, de nosso pas, de nosso continente, assim como compartilhamos algumas compreenses universais. A cultura condiciona sentimentos e compreenses de conceitos como liberdade, igualdade, felicidade, autonomia, amor, medo e diversos comportamentos sociais. Assim, o sentir-se livre hoje diferente do sentir-se livre de cinqenta ou cem anos atrs. O sentimento de liberdade em uma cultura no idntico ao de outra cultura, mesmo que, em determinado momento do tempo, possamos compartilhar conceitos que dificilmente so universalizveis. Chegando ao campo do Direito, quando procuramos entender uma Constituio e um sistema legal de outro Estado nacional, de outra cultura e histria, enfrentaremos os problemas de diferentes compreenses e percepes do mundo, especialmente quando tratamos de princpios, palavras cheias de sentido, que se localizam, por isso, geogrfica e historicamente. Ao lermos o texto de uma Constituio, vamos deparar com palavras como liberdade, igualdade, soberania, etc. Quando lemos o texto, vamos atribuir sentidos a essas palavras, sentido este construdo a partir dos referenciais de nossa cultura, de nosso conhecimento e nossa compreenso do mundo. Entretanto essa no ser a compreenso dessas palavras para o sistema jurdico estudado. Para nos aproximarmos do sentido do texto para aquele sistema jurdico, temos de buscar sua compreenso nos julgados, nas decises judiciais que 66
interpretam o texto naquele sistema. 5. Concluso Somos seres autopoiticos (auto-referenciais e auto-reprodutivos) e no h como fugir desse fato. Entre ns e o que est fora de ns sempre haver ns mesmos, que nos valemos das lentes, dos instrumentos de interpretao do mundo para traduzir o que chamamos de realidade. Somos a medida do conhecimento do mundo que nos cerca. Somos a dimenso de nosso mundo. A linguagem e a srie de conceitos que ela traduz constituem nossa dimenso da traduo do mundo. Podemos dizer que, quanto maior o domnio das formas de linguagem, quanto mais conceitos e compreenses (que se transformam em prcompreenses que carregamos sempre conosco) incorporarmos ao nosso universo pessoal, mais do mundo nos ser revelado. Assim, no podemos falar em uma nica verdade. No h verdades cientficas absolutas, pois impossvel separar o observador do que observado.6 Da existiro tantas verdades quantos observadores existirem. Esse universo de relatividade se contrape aos dogmas, aos fundamentalismos, s intolerncias. A compreenso da autopoiese significa a revelao da impossibilidade de verdades absolutas, sendo um apelo tolerncia, relatividade, compreenso e busca do dilogo. A certeza sempre inimiga da democracia. A relatividade amiga do dilogo, essncia da democracia. A dinamicidade e a historicidade da Constituio foram prticas antes da teoria, processo que se repete nas outras construes tericas e cientficas. No h uma construo terica absolutamente original uma vez que percebemos a unidade lgica dos processos histricos. As importantes construes tericas que hoje se apresentam para os pensadores do Direito, e especialmente da Constituio, devem ser compreendidas como fruto de uma prtica histrica antiga que se reconstri permanentemente, refletindo esta prtica nas construes tericas posteriores. Essa percepo de unidade histrica, de inexistncia de rupturas absolutas, mas de transformao permanente e coletiva, nos permite compreender os processos na sua dinamicidade, abandonando qualquer perspectiva conservadora.
Ver ainda: MATURANA (2001).
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6. Referncias bibliogrficas CUEVA, Mario de la. La idea de Estado, fondo de cultura econmica. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1996. CREVELD, Martin. Ascenso e declnio do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004. ELEY, Geoff. Forjando a democracia: a histria da esquerda na Europa, 1850 2000. So paulo: Perseu Abramo, 2005. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. So Paulo: Saraiva, 2001. MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. El arbol del conocimiento. 11. ed. Santiago do Chile: Universitria, 1994. MATURANA, Humberto. Cognio, cincia e vida cotidiana. MAGRO, Cristina; PAREDES, Victor. (Org.). Belo Horizonte: UFMG, 2001.
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2.2 A CONTRIBUIO DE ALESSANDRO CRIMINOLOGIA CRTICA1
BARATTA PARA A
LUCIANO SANTOS LOPES Professor da Faculdade de Direito Milton Campos Mestre e doutorando em Cincias Penais pela FDUFMG Advogado
RESUMO: O presente trabalho apresenta a contribuio do Professor Alessandro Baratta para a (re)construo dos estudos criminolgicos a partir da mudana de paradigma trazida pela denominada criminologia crtica. Oriunda das idias marxistas, a criminologia crtica trabalha a idia do desvio social, percebendo os processos de criminalizao e os mecanismos de rotulao de criminosos. Pretende-se mostrar, neste ensaio, um estudo baseado em matrizes tericas crticas e contextualizadas com as demais estruturas sociais envolvidas na definio da criminalidade e com a sua reao. Os criminlogos devem compreender as foras sociais que moldam os seus estudos. Tal postura no foi tomada pela criminologia tradicional em virtude das implicaes polticas que poderiam advir desta tomada de posio. Baratta pretendeu a criminologia comprometida com a abolio das desigualdades sociais, advindas dos conflitos por riqueza e poder. O compromisso dele foi com a transformao da estrutural social, demonstrando a perversidade seletiva do sistema penal. PALAVRAS-CHAVE: criminologia crtica; estruturas sociais; desigualdades sociais. ABSTRACT: The present work introduces the contribution of Professor Alessandro Baratta for the reconstrucion of criminological studies, from the change of paradigm brought by the so called critical criminology. Originated from the marxist ideas, the critical criminology deals with the social deviation conception, comprehending the processes of criminalization and criminal labelling mechanisms. One intends to demonstrate a study based on critical theoretical principles, contextualized with other social structures, connected with the criminality definition and its reaction. The criminologists must comprehend the social forces which shape up their studies. Therefore, this position was not assumed by the traditional criminology, because of politial implications which could occur from this standing platform. Baratta intended
Este texto foi originariamente publicado no Boletim mensal do Instituto de Cincias Penais - ICP n 28/agosto de 2002. Trata-se de uma resenha de um ensaio maior, entitulado A criminologia crtica; uma tentativa de interveno (re)legitimadora no sistema penal. Evidentemente, este artigo, que agora apresentado, sofreu pequenas alteraes, aps uma releitura atualizadora do mesmo.
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the criminology to be committed to the abolition of social unequality, caused by conflicts for richness and power, His commitment was with the social structural transformation, demonstrating the selective perversity of the penal system. KEY WORDS: critical criminology; social structures; social unequalities. A criminologia crtica, oriunda das teorias conflituais marxistas, rompeu com a sociologia criminal liberal. H uma mudana de paradigma. Partindo da perspectiva da rotulao (Labelling Approach), vem mostrar o conflito social. Busca-se explicar os processos de criminalizao das classes subalternas, historicamente constituintes da clientela do sistema penal. Tal conflito resta verificado dependente com o plano econmico da coletividade. Inspirado em Marx no necessariamente de forma ortodoxa , tal modelo criminolgico opta pela verificao do fenmeno criminal com perspectivas macrossociolgicas (acumulao de riqueza e sua relao com a criminalidade), ou mesmo microssociolgicas (incidncia da rotulao nos indivduos). Interpreta-se o desenvolvimento histrico das agncias de poder. O movimento da criminologia crtica trata de idias no homogneas entre si. Todavia, no campo criminolgico, tm em comum o rompimento ideolgico com a criminologia liberal, principalmente ao definir o objeto de estudo. Para os estudos crticos, no conflito social est a afirmao pelo poder poltico-econmico, absoluto e inatingvel por parcelas marginalizadas da sociedade. O crime o produto histrico e patolgico desta confrontao de classes sociais antagnicas, na qual uma se sobrepe e explora as outras, determinando os interesses da seleo dos fatos socialmente desviados. Pensou-se no desenvolvimento de uma criminologia que colocasse a questo criminal e a reao social em uma perspectiva histrico-analtica2. Reconheceu-se a necessidade da verificao de uma economia poltica do crime. Houve uma teoria materialista do desvio e da criminalizao. Os processos envolvidos no fenmeno criminal esto unidos, em ltima anlise, com a base material do capitalismo contemporneo e suas estruturas legais. As condies materiais so determinantes das mudanas normativas. Tal concluso no permite, todavia, apontar que os conflitos criminais se reduzem a conflitos econmicos. Estes conflitos esto apenas
Para Poulantzas (1977, p. 11.): O materialismo histrico - ou cincia da histria - tem como objeto o conceito de histria, atravs do estudo dos diversos modos de produo e formao sociais, da sua estrutura, da sua constituio e do seu funcionamento, bem como das formas de transio de uma forma social para outra.
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relacionados com transformaes materiais na sociedade.3 O objeto de anlise da criminologia crtica o conjunto de relaes sociais, compreendendo as estruturas econmicas e jurdico-polticas do controle social. Uma dupla contraposio criminologia positivista se coloca. Conforme Baratta (1999), h o deslocamento do enfoque terico do criminoso para as condies objetivas, estruturais e funcionais presentes na origem do desvio. Em segundo plano, verifica-se o deslocamento dos estudos das causas do desvio criminal para os mecanismos sociais e institucionais pelos quais construda a realidade social do desvio e, tambm, para os mecanismos criadores das definies do desvio e da criminalidade (BARATTA, 1999, p. 160). H a superao do paradigma etiolgico e de suas implicaes ideolgicas no estudo criminolgico. Na perspectiva crtica, o crime no mais realidade ontolgica. Antes, um status atribudo a determinadas pessoas, mediante duas selees: de bens protegidos penalmente e dos indivduos rotulados, entre todos os outros que tambm realizam infraes penalizveis. A criminologia crtica entende o Direito como matriz de controle social dos processos de trabalho e das prticas criminosas.4 Interpretando Marx, percebe-se a deslegitimao do Direito e, em especial, do Direito Penal. Vrias foram as linhas deslegitimantes do Direito - e por vezes relegitimantes com base na doutrina marxista. Conforme Zaffaroni (1998, p. 51): existe uma varivel positivista e, s vezes, idealista5, um marxismo institucional de Pasukanis, a teoria crtica da escola de Frankfurt, antipositivista e que, aos poucos, afastou-se da ortodoxia marxista, uma verso deslegitimante de Quinney e at um minimalismo de Baratta, com uma doutrina aberta, em construo terica afastada do reducionismo econmico do marxismo ortodoxo, que permite combinar o interacionismo com um panorama macrossociolgico que engloba as relaes de produo (1998, p. 59).
Evidentemente, estes conflitos explicam apenas uma parcela da criminalidade. H outras, de variadas matizes ideolgicas. Por exemplo, a criminalidade de cunho econmico (que faz surgir o Direito Penal Econmico), exatamente produzida pelos detentores do poder econmico/poltico, e vem sendo analisada h algum tempo com mais rigor. A chave de compreenso desta nova faceta do fenmeno criminal est em outros componentes criminolgicos (teoria do White collar crimes, behaviorismo, etc.). Neste tipo de criminalidade, no h conflitos sociais ou econmicos na sua origem. Ao contrrio, h uma afirmao e um equivocado uso deste tipo poder (econmico). Certo que a criminologia crtica no tem a pretenso de explicar a totalidade do fenmeno criminal.
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Ver: Taylor; Walton; Young (1980, p. 60).
Turati, Vacaro e outros aceitaram uma concepo ontolgica do delito e da criminalidade, atribuda pobreza. Excluindo a misria e outras causas afins, o delito restaria livre de pressupostos deterministas, relegitimando-se, assim, um Direito Penal retributivo.
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A linha de pensamento de Baratta parece ser a mais coerente com as necessidades criminolgicas em um pensamento crtico atual. Para o autor italiano (BARATTA, 1999, p. 175), a Justia Penal somente administra a criminalidade, no dispondo de meios de combat-la. Funciona apenas como selecionadora de sua clientela habitual nas classes trabalhadoras. O crime um subproduto final do processo de criao e aplicao das leis, orientadas ideologicamente s classes dominantes. Percebe-se a negao total do mito do Direito Penal como igual, em que a lei protege todos6. Assim, so proposies crticas a serem percebidas por Baratta (1999, p. 162): o Direito Penal no defende todos os bens essenciais de todos os cidados; a Lei no igual para todos, sendo o status de criminoso distribudo de modo desigual entre as pessoas. O Direito Penal no menos desigual que outros ramos do direito. Antes, o Direito desigual por excelncia. O Direito Penal usado pelas parcelas sociais detentoras de poder, para assegurar a sobrevivncia deste domnio central, que posteriormente ameaado por suas prprias contradies (QUINNEY, 1980, p. 245-246). Enquanto as classes detentoras do poder poltico/econmico se perpetuarem neste ncleo inatingvel de dominao, as parcelas da populao marginalizadas na hierarquia social tero as maiores chances de serem selecionadas para a populao criminosa. Os seres humanos agrupam-se e organizam-se politicamente, constituindo um poder que consiga controlar os conflitos entre os grupos que se formam neste corpo social. Todas as sociedades tm uma estrutura de poder poltico e econmico que se estabiliza. H os grupos que dominam e aqueles que so dominados (ZAFFARONI, 1999, p. 60), com setores mais prximos (centrais) ou mais distantes (marginais) das esferas de deciso. Existem, pois, interesses antagnicos na coletividade. Essa centralizao-marginalizao em relao ao poder central gera a necessidade de um controle. Assim, so definidos os papis dos grupos sociais na diviso desse poder, bem como a sua prpria manuteno. O controle social um limitador da conduta do indivduo. Pode aparecer difuso, ou encoberto nas relaes sociais, como, por exemplo, nos papis da famlia, da escola, da igreja, dos meios de comunicao, etc. Tal controle tambm pode ser estatal/ institucionalizado. Nesse prisma, pode ser no punitivo como so as premissas do direito privado , pode ser formalmente no punitivo mas com uma carga de punio clara, como nas prticas psiquitricas e de instituies totais em geral7- e
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Mito que a base ideolgica da Defesa Social (HULSMAN; BERNAT DE CELIS, 1993, p. 75.). A questo das instituies totais tem destaque na obra de Goffman (1999.)
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pode ser, por ltimo, formalmente punitivo - situao que verificada no sistema penal. Compreende-se, no significado do sistema penal, a atividade do legislador, do jurista, das agncias punitivas, da execuo penal e at mesmo do pblico. Alm das funes declaradas do sistema penal de manuteno da paz social ou da tutela de bens jurdicos eleitos socialmente , existe uma funo sua no declarada, qual seja a de sustentar a hegemonia de um setor social sobre o outro. Constata-se, portanto, uma falsidade no discurso do controle penal. O sistema penal tem uma funo que se esconde por trs daquele discurso externo, de um pretenso Direito Penal igualitrio (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 77). H uma tendncia seletiva no sistema penal, que cumpre uma funo simblica frente s camadas sociais marginalizadas em relao ao poder central. Nessa verificao de funes internas do sistema penal, (re)produtoras de desigualdades sociais, constata-se a falta de legitimidade do controle social-penal. Questiona-se a falsidade do sistema penal. Por legitimidade desse sistema, entendese a caracterstica dada por sua racionalidade. A racionalidade do sistema penal compreende dois momentos complementares entre si, em uma perspectiva proposta por Zaffaroni (1998, p. 16-ss.): coerncia interna do discurso penal, com sua fundamentao antropolgica e valor da verdade quanto sua operatividade social, buscando a adequao do meio ao fim, em funo da experincia social, determinando uma adequao operativa mnima, conforme o planificado pelo sistema. O que se percebe que o discurso penal no preenche tais requisitos de racionalidade, pelo que precisa garantir a hegemonia de grupos no poder institucional em outros termos. Verifica-se, ento, a utilizao da legalidade formal para suprir essa irracionalidade.8 Tal caracterstica estrutural de todos os sistemas penais. Todavia, mais ntida em sistemas marginalizados em relao aos pases centrais, como o Brasil e outros pases da Amrica Latina. Resumidamente, o sistema penal cria e refora as desigualdades sociais. Representa apenas parcelas dos interesses coletivos, tentando proteger a separao entre grupos
No h como, em uma perspectiva racionalizante, legitimar um ordenamento jurdico-penal garantista apenas com a formalidade positivista de uma norma bem elaborada. Exige-se mais: a fundamentao do direito em premissas de racionalidade. E na ordem racional dos direitos humanos que o Estado moderno busca tal legitimao. (LOPES, 2006, p. 109). Esta leitura , claramente, parte da estrutura do garantismo penal, restando em conformidade com as propostas apresentadas por Ferrajoli (Direito e Razo).
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centrais e marginais em relao ao poder. Estigmatiza e marginaliza, sendo incapaz de prevenir o crime e tendo alto custo social. O sistema, que deveria ser produtor de justia, contradiz essa aparncia, tornando-se seletivo. Atinge, pois, prioritariamente a determinados grupos sociais marginalizados. Atrs da falsa idia da igualdade jurdica, o controle penal esconde uma desigualdade social violenta, que incapaz de ser retirada pela fico do Direito. Assim, o controle penal impede a incluso social (BATISTA, 1999, p. 26). Para a criminologia crtica, o sistema positivado de controle penal e a sua respectiva prtica oficial so os objetos do seu saber. A relao com o sistema crtica. Para Baratta (1999, p. 215), a tarefa primeira da criminologia crtica:
[...] no realizar as receitas da poltica criminal, mas problematizar a questo criminal, o sistema penal, mecanismos de seleo, enfim, uma anlise poltico-econmica da situao, para avaliar as respostas possveis situaes sociais postas, formulando uma construo alternativa dos problemas sociais ligados ao fenmeno da criminalidade.
Nem sempre o estudo crtico tem respostas imediatas ao problema criminal, como falsamente existia na criminologia de base etiolgica. A (re)construo dos fatos sociais a mdio e longo prazos faz-se importante para existirem respostas reais ao problema dos desvios negativos. Importante, ento, definir o plano de atuao poltico-criminal, verificando qual sua relao com a criminologia crtica e como funciona sua atuao no sistema penal. Por poltica criminal, deve-se entender os princpios que orientam a ao poltica de combate ao crime. Tal tcnica oferece valores ao legislador/intrprete do direito, justificando politicamente as escolhas estatais nesse certame. O conceito de poltica se vincula ao poder (GALVO, 2000, p. 13). Na realidade, o poder poltico inerente vida social. Na criminologia crtica, ento, a importncia dessa verificao crucial para o entendimento de suas propostas tericas. O exerccio do poder poltico no um fim em si mesmo e, tambm, no se funda mais no poder fsico. Antes, sustenta-se na manipulao lgico-simblica e na organizao do consentimento que proporciona aceitao da dominao. O Estado detm o monoplio da represso fsica institucional, ao que tenta legitim-la apresentando essa represso como decorrente do interesse popular (POULANTZAS, 1977, p. 221). A relao entre a Criminologia, a Poltica Criminal e o Direito Penal deve ser entendida como de interdependncia, mas com autonomia de mtodos, objetos 74
e fins. Todavia, torna-se importante a constituio de uma cincia penal global9. Roxin (2000, p. 20) demonstra essa relao:
[...] de todo o exposto fica claro que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentao legal, a clareza e previsibilidade, as interaes harmnicas e as conseqncias detalhadas deste sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de provenincia lisztiana.
A criminologia crtica pode, e deve, interferir valorativamente na poltica criminal. A idia exatamente esta: a busca de uma poltica criminal para os excludos, para aqueles que so clientela preferencial dos processos perversos de seleo de criminalizao (BARATTA, 1999, p. 200). Em que pese a existncia de respostas questo criminal em esferas radicais10, ou em mecanismos de fuga11, o plano poltico-criminal parece o mais adequado para tratar o problema. A idia construir uma poltica criminal democrtica que respeite o ser humano como tal e que questione o sistema penal - por ser estigmatizante, marginalizante e seletivo. A idia caminhar para alm da esfera punitiva. Para Baratta (1999, p. 213-214), a busca de um modelo poltico-criminal e de reforma penal pode significar duas coisas bastante distintas. De um lado, pode existir um critrio pragmtico de busca de eficincia e praticidade no sistema penal, sem que haja alteraes no seu corpo terico. Fruto de concepes de uma criminologia tradicional, auxiliar do Direito Penal, tal racionalizao do sistema penal no atende aos anseios da criminologia crtica. apenas mais um reflexo da ideologia positivista. De outro lado, ainda com Baratta (1999), h outro significado da busca pela poltica criminal a que correspondem os pensamentos criminolgicos crticos: a perspectiva racional de superao do sistema penal. uma racionalidade crtica, no esttica e que respeita a lgica da justia social. tambm uma dinmica de contradio
Invocando os ensinamentos de Liszt, Gomes e Cervini (1997, p. 26) afirmam que h uma relao de complementariedade entre todas as cincias criminais, no se justificando o estudo delas em separado. Seria este o caminho mais acertado para o penalista moderno.
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Note-se os movimentos abolicionistas e, em sentido radicalmente inverso, da lei e ordem.
Expostos por Zaffaroni: Nas prticas epistemolgicas de negao da deslegitimao (que se pode dizer em posies positivistas, de modo geral); nas fugas para o retribucionismo (em buscas dos fins retributivos da pena, principalmente em estudos filiados a Kant e Hegel); ou ainda afirmando pela funcionalidade burocrtica da agncia judicial. (ZAFFARONI, 1999, p. 80).
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dialtica do sistema penal, problematizando-o e pensando solues fora do controle punitivo. A busca consiste em priorizar polticas sociais para tratar a questo.12 A verificao de tcnicas de controle social no punitivas essencial para o sucesso de uma poltica criminal voltada para os marginalizados. Tais polticas pblicas oferecem um menor custo social, ao encararem o problema da criminalidade com tcnicas de preveno ao crime de carter primrio. Atuam na raiz do conflito, neutralizando o crime antes de ele ocorrer, a mdio e longo prazos. So polticas pblicas que do capacidade para o cidado se organizar socialmente e assim superar conflitos desviantes. Entretanto, pouco se faz em termos de preveno primria ao crime. A percepo que segurana e proteo social pouco tm a ver com proteo penal e com aumento de um Direito Penal repressivo. O controle real da criminalidade deve sair da esfera do sistema penal, buscando amparo nas polticas pblicas sociais. Pouco se espera de um modelo de controle social repressivo, que somente atua de modo superficial, individual e de forma local.13 Um Estado Democrtico de Direito - que respeite a cidadania, os direitos humanos e o combate s desigualdades sociais - no pode utilizar abusivamente o controle penal. Isso significaria institucionalizar a violncia e a arbitrariedade. Antes, deve tentar o referido controle por intermdio de polticas sociais construturas de cidadania. O Direito Penal tem elevado custo social, por vezes irreversvel para a vtima14, para o criminoso e para sociedade. Uma poltica de transformao da realidade do sistema penal deve pautar-se por valores constitucionais e alcanar setores populares, no podendo considerar o Direito Penal como principal objeto. Pelo contrrio, o Direito Penal, nesse plano democrtico, deve restar subsidirio. Entretanto, o Estado se omite em vrias frentes de atuao social necessrias e depois vem, tardiamente, reprimir o conflito social por meio do controle penal repressor e arbitrrio. A ateno aos direitos humanos merece destaque na construo de uma poltica
Tal proposta, obviamente, no sugere e nem implica na supresso da interveno punitiva aos casos de comprovada necessidade. Basicamente, trata-se de minimalizar o Direito Penal, colocando-o subsidirio, proporcional e constitucional.
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Descrevendo a situao brasileira, Wacquant (2001, p. 8) afirma que [...] o crescimento espetacular da represso policial nesses ltimos anos permaneceu sem efeito, pois a represso no tem influncia alguma sobre os motores dessa criminalidade que visa criar uma economia pela predao ali onde a economia oficial no existe ou no existe mais.
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Sobre a vitimizao, ler Calhau (2000).
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criminal racional. Torna-se importante emprestar um limite violncia institucional, abertamente ou no ilcita. Igualmente, a lgica dos direitos humanos deve dar objeto tutela penal. Uma reforma total e imediata deve-se proceder no discurso dos sistemas penais, principalmente naqueles em que essas agresses aos direitos humanos sejam to graves e visveis. Esse o caso do Brasil e de outros ordenamentos latinoamericanos.15 A idia de Baratta (1999, p. 201) notar a pluralidade de expectativas quanto ao crime, por parte do agente, da vtima, da sociedade e do Estado. Entender que o fenmeno da criminalidade gera uma srie de compreenses diferentes pelos variados atores do sistema penal fundamental para uma anlise crtica do problema. A busca por uma poltica criminal alternativa deve ser de toda a coletividade, no podendo permanecer apenas na esfera estatal. Um novo modelo de Justia Penal tem de ser pensado16. Pode o paradigma integrador de conciliao/reparao tornar-se interessante. Ele pode vir a abaixar o custo social dos efeitos do controle social. H uma menor estigmatizao nesse modelo de Justia restaurativa, que tem um cunho comunitrio e pacificador. Entretanto, tal modelo (de justia restaurativa) deve conseguir se desviar de uma tendncia mercantilizadora e privatista de transformao do sistema penal. De outra forma, ao contrrio de solucionar o problema, acabar por agrav-lo (visto que afastar a questo punitiva do Estado). O certo que deve haver uma contrao do sistema punitivo (BARATTA, 1999, p. 205). Reduzir o Direito Penal um imperativo de racionalidade e de justia social em um Estado Democrtico de Direito. Tal postura deve servir como orientao e limite ao poder punitivo estatal, partindo de argumentos baseados na ilegitimidade do sistema penal. Melhor, ento, ter um Direito Penal de conformidade com a Constituio Federal: subsidirio, democrtico e que se limite minimamente a situaes especiais de absoluta necessidade. Em resumo, um sistema que seja garantidor das liberdades individuais e, ao mesmo tempo, produza eficiente convvio social.
Violaes encobertas dos direitos humanos - determinadas pela seletividade do sistema -, e mesmo abertas - com a arbitrariedade de seus atores -, so percebidas em um sistema penal ilegtimo. Diversas so as formas de agresses: tortura; polcia arbitrria; prises ilegtimas; prazos judiciais e prisionais descumpridos; Defensorias Pblicas sem aparato necessrio para defesa dos excludos; violncia do crcere (efeitos crimingeno do crcere).
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Sobre os modelos de Justia Penal (retributiva, ressocializadora e integradora), ler Molina e Gomes (2000, p. 373).
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Ocorre que um Direito Penal mnimo no a soluo em si mesmo, mas apenas uma parte pequena da resoluo do problema. Para um controle penal racional, o importante ter um controle social no punitivo anterior que seja eficiente e que intervenha nas causas do crime. Deve-se evitar o processo de marginalizao social. Ao sistema penal caberia apenas um papel subsidirio. Diversas so as tcnicas poltico-criminais hbeis a promover uma minimalizao do Direito Penal: diversificar os procedimentos, desinstitucionalizar o sistema, descriminalizar e despenalizar condutas socialmente selecionadas. Da mesma forma, inmeros so os obstculos colocados a tal contrao (CERVINI, 1995, p. 85): os fatores sociais em uma sociedade conflituosa e a relutncia de determinados grupos sociais, a legalidade, as profecias auto-realizveis e a indignao moral, a imagem salvadora do judicirio e da lei penal, as polticas legislativas populistas e imediatistas, as novas formas de criminalidade cifra dourada, crimes financeiros, ambientais, econmicos a mdia irresponsvel, etc. Em resumo, esses so alguns dos postulados de uma poltica criminal baseada em uma postura crtica da criminologia, conforme pensou Baratta. Uma poltica criminal que no se reduza a substitutivos penais ou que se limite apenas ao mbito punitivo do Estado. Antes, deve ser uma poltica transformista, que almeje mudar a triste realidade social trazida pelo problema da criminalidade. Deve ter posturas crticas quanto ao Direito Penal, relegando-lhe apenas um carter subsidirio, por ser um controle que possui na sua essncia, a produo da desigualdade social. A busca deve ser sempre rumo sua superao. Deve, por fim, valorizar polticas sociais que possam trazer cidadania e verdadeiras solues questo do desvio social negativo. H a necessidade de um estudo comprometido com a abolio das desigualdades sociais, advindas dos conflitos por riqueza e poder. O compromisso com a transformao da estrutura social, demonstrando a perversidade seletiva do sistema penal. A proposta a do respeito dignidade do ser humano. Almeja-se criar condies para que cada pessoa possa desenvolver suas potencialidades, com a realizao dos direitos individuais e sociais. Para Baratta (1999), a criminologia crtica uma expresso da conscincia crtica, resultante de uma tomada de posio filosfica que almeje o questionamento. Nesse sentido, fundamental que se pense sobre a violncia institucionalizada como caracterstica da sociedade moderna (GAUER, 1999, p. 18).
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3. PALESTRA 3.1 BULLYING, CRIMINOLOGIA E A CONTRIBUIO DE ALBERT BANDURA1

LLIO BRAGA CALHAU Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Ps-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha) Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ) Professor de Direito Penal da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) 2 Diretor Secretrio do ICP Instituto de Cincias Penais de Minas Gerais
1. Notas introdutrias notrio que o Brasil passa um grave problema de aumento da criminalidade. Esse fato fica bem demonstrado quando analisamos as estatsticas criminais e a situao do sistema penitencirio brasileiro. Embora a populao carcerria tenha crescido muito e de forma rpida nos ltimos quinze anos, no houve uma reduo significativa nos ndices de criminalidade. A criminalidade aumentou nas grandes cidades e, agora, avana rumo s cidades mdias. A populao est assustada. Muitos afirmam que esto presos dentro de suas prprias casas. O Sistema da Justia (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Polcias e Administrao Penitenciria) acusado de no funcionar corretamente e no garantir a proteo desejada pela sociedade civil. O Direito Penal acusado de ser desigual: grave para os mais humildes e demasiadamente benevolente para os infratores das classes mdia e alta. A Criminologia busca, com seu conhecimento sistematizado, reverter essa situao. Cabe Criminologia coletar, organizar e interpretar a ocorrncia dos crimes, possibilitando uma estruturao e compreenso adequada da criminalidade. Essa tarefa no realizada pelo Direito Penal, ele apenas age aps a ocorrncia dos crimes. A Criminologia busca antecipar a ocorrncia dos crimes e intervir para que eles no ocorram. A Criminologia busca, ento, prevenir os crimes. Para tanto, necessrio que o criminlogo pesquise e estude os fatores que originam a criminalidade. J est superado h muito o pensamento que defendia a ocorrncia de crimes por fora de apenas um elemento (biolgico sociolgico ou psicolgico etc.). Hoje, trabalhamos
Palestra proferida no I Frum Paraibano de Combate ao Bullying e incentivo cultura de paz. Joo Pessoa (PB), dia 28.03.08. Esse evento foi organizado pelo MP-PB.
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com fatores concorrentes. No h uma motivao nica, mas fatores que concorrem para a ocorrncia de crimes. O bullying, neste contexto, uma situao, que, no sendo controlado, propicia a ocorrncia de situaes-problema e a sua posterior reproduo no meio social, de forma que a tolerncia e o respeito sejam abandonados em detrimento de uma linha de relao pessoal interpessoal onde seja aplicada a explorao do mais fraco pelo mais forte. A sensibilizao da Criminologia, na sua misso de prevenir a ocorrncia de crimes, trazer lume essa prejudicial relao dinmica entre protagonistas, expectadores e vtimas no bullying. 2 2. Criminologia: uma viso interdisciplinar O Direito Penal trabalha com o mtodo dedutivo. Ele d a norma e estuda a sua interpretao e aplicao. Partimos do geral para o especfico. A Criminologia faz a operao inversa, ela trabalha com o mtodo indutivo, parte do estudo dos casos e induz para a regra geral. Outra grande contribuio da Criminologia para o estudo do bullying (e do resto dos crimes) a utilizao da abordagem interdisciplinar (dizem alguns autores tambm do mtodo transdisciplinar). A interdisciplinaridade, como metodologia de aquisio de conhecimentos, como processo de transmisso de conhecimentos e como suporte de aes tem motivaes e dinmicas com uma autonomia relativa (PIMENTA, 2005, p. 12-13). O profissional do Direito (juiz, promotor, delegado, advogado, defensor pblico etc.), regra geral, sente dificuldades em manejar o conhecimento de outras reas. comum ao profissional do Direito encar-lo como o topo do modelo arquitetnico do saber, uma espcie de conhecimento superior, em detrimento s demais reas do saber. Isso refletido na postura de alguns desses profissionais. Salo de Carvalho (2008) chama este processo de hierarquizao do saber. Salo de Carvalho (2008, p. 22) registra que o modelo oficial das cincias criminais vislumbra os demais saberes como servis, permitindo apenas que forneam subsdios para a disciplina mestra do Direito Penal. A arrogncia do Direito Penal, aliada subservincia das reas do conhecimento que so submetidas e se submetem a este
Outro fator que diferencia a Criminologia do Direito Penal a sua preocupao inata com as vtimas criminais, tratadas com muito pouca importncia no sistema da Justia Criminal ordinria. o objeto de estudo da Criminologia moderna: o delito, delinqente, controle social e a vtima. O estudo da vtima (Vitimologia) cresceu tanto na Criminologia que alguns doutrinadores defendem a sua independncia.
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modelo, obtm como resultados o reforo do dogmatismo, o isolamento cientfico e o natural distanciamento dos reais problemas da vida. A Criminologia no admite essa viso monofocal, ela busca integrar todas as formas possveis de conhecimento, para a melhor compreenso do fenmeno criminal. A Criminologia a cincia que estuda o fenmeno criminal e, em resumo, busca o seu diagnstico, preveno e seu controle. Para tanto, ela utiliza uma abordagem interdisciplinar e se vale de conhecimento especfico de outros setores como a sociologia, psicologia, biologia, psiquiatria etc., para lanar um novo foco, com a busca de uma viso integrada sobre o fenmeno criminal. A Criminologia busca mais que a multidisciplinariedade. Esta ocorre quando os saberes parciais trabalham lado a lado em distintas vises sobre um determinado problema. J a interdisciplinaridade existe quando os saberes parciais se integram e cooperam entre si. Toda vez que a Criminologia tentou identificar um fator isolado como causador da criminalidade, ela cometeu um grande erro. Hoje, o que sabemos que a criminalidade possui inmeras motivaes e fatores (uns internos e outros externos) concorrentes e que de uma forma ou outra facilitam o surgimento dos crimes. 3. A caracterizao do bullying Existem alguns critrios bsicos, que foram estabelecidos pelo pesquisador Dan Olweus, da Universidade de Bergen, Noruega (1978 a 1993), para identificar as condutas de bullying e diferenci-las de outras formas de violncia e das brincadeiras prprias da idade. Os critrios estabelecidos so: aes repetitivas contra a mesma vtima num perodo prolongado de tempo; desequilbrio de poder, o que dificulta a defesa da vtima; ausncia de motivos que justifiquem os ataques. Acrescentamos ainda que devem levar em considerao os sentimentos negativos mobilizados e as seqelas emocionais, vivenciados pelas vtimas de bullying (FANTE, 2008, p. 39). Para Cleo Fante, o bullying uma palavra de origem inglesa, adotada em muitos pases para definir o desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e coloc-la sob tenso; termo que conceitua os comportamentos agressivos e antisociais, utilizado pela literatura psicolgica anglo-saxnica nos estudos sobre a violncia escolar (FANTE, 2005, p. 27). No se trata aqui de pequenas brincadeiras prprias da infncia, mas de casos de violncia, em muitos casos de forma velada praticadas por agressores contra vtimas. Elas podem ocorrer dentro de salas de aulas, corredores, ptios de escolas ou at nos arredores. Elas so, na maioria das vezes, realizadas de forma repetitiva e com desequilbrio de poder. Essas agresses 83
morais ou at fsicas podem causar danos psicolgicos para a criana e o adolescente, facilitando posteriormente a entrada deles no mundo do crime. Para a Associao Brasileira Multiprofissional de Proteo Infncia e Adolescncia (ABRAPIA), por no existir uma palavra na lngua portuguesa capaz de expressar todas as situaes de bullying, as aes que podem estar presentes no bullying so: colocar apelidos, ofender, zoar, gozar, encarnar, sacanear, humilhar, fazer sofrer, discriminar, excluir, isolar, ignorar, intimidar, perseguir, assediar, aterrorizar, amedrontar, tiranizar, dominar, agredir, bater, chutar, empurrar, ferir, roubar e quebrar pertences. 3 4. Bullying: razes da violncia e a contribuio de Albert Bandura A questo da infncia e da juventude ponto nuclear para compreendermos alguns dos (inmeros) fatores que podem influenciar efetivamente a prtica dos delitos. O que ocorre em nossa infncia vai refletir em nossa vida adulta. A Criminologia tem buscado junto Psicologia entender como esses fatores influenciam o ser humano em desenvolvimento, propiciando situaes que o predisponham ao envolvimento futuro com crimes, em especial, os praticados com violncia ou grave ameaa. Mas o que o fenmeno bullying pode ter com relao direta violncia e a criminalidade no Brasil? Pouco estudado ainda no Brasil e quase que totalmente desconhecido pela comunidade jurdica, o bullying comea a ganhar espao nos estudos desenvolvidos por pedagogos e psiclogos que lidam com o meio escolar. Para simplificarmos de forma objetiva a questo da reproduo da violncia no ambiente escolar, poderamos falar de dezenas de abordagens, o que foge do carter sinttico deste trabalho. De forma exemplificativa, apresento o trabalho do psiclogo Albert Bandura e sua teoria da aprendizagem social no experimento conhecido como Bobo Doll Experiment. O experimento de Bandura demonstra como a observao de comportamentos agressivos (como o bullying) influi no comportamento das pessoas. Bandura e seus colegas conduziram uma srie de estudos, hoje bastantes conhecidos sobre a aprendizagem observacional de comportamentos agressivos em crianas. Nesses estudos, as crianas assistiam a um filme que mostrava um adulto tendo comportamento agressivo com um palhao de plstico inflvel socando, batendo, dando pontaps e marteladas no boneco Joo Bobo. As crianas que assistiam s cenas de comportamento agressivo eram mais propensas a comportar-se
ABRAPIA Associao Brasileira Multiprofissional de Proteo Infncia e Adolescncia. Disponvel em: <http://www.bullying.com.br/BConceituacao21.htm#OqueE>.
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agressivamente quando depois lhes era permitido brincar com o boneco. Alm disso, quando as crianas viam o adulto ser recompensado pela agresso tambm tendiam a comportar-se de modo agressivo, em comparao com aquelas que estavam no grupo de controle em que o adulto no era recompensado nem punido. Contrariamente, as crianas que assistiam punio do adulto eram menos propensas a comportar-se de modo agressivo do que as do grupo de controle. Porm, ver um comportamento agressivo ser recompensado no era necessrio para induzir o aumento da agresso. As crianas que no viam o comportamento agressivo ser recompensado eram mais agressivas posteriormente do que as que viam o mesmo modelo adulto ter comportamentos neutros (e tambm no recompensados). A aprendizagem observacional no exigia a observao de recompensas; apenas o ato de ver o prprio comportamento agressivo era suficiente para ensin-lo s crianas (FRIEDMAN, 2004, p. 249).
Foto 1: Experimento de Albert Bandura Joo Bobo/Bobo Doll Experiment4 Vrios experimentos subseqentes demonstraram que as pessoas aprendem uma variedade de reaes novas s de perceb-las em outras. Isso preocupante porque as pessoas esto assistindo a uma quantidade cada vez maior de filmes e programas de televiso bastante violentos. Bandura afirmou que os indivduos podem reunir informaes provenientes de vrias observaes distintas, de modo que novos modelos de comportamento um tanto quanto diferentes de qualquer outro antes estudado podem ser desenvolvidos (FRIEDMAN; SCHUSTACK, 2004, p. 249).
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Reproduo autorizada pelo Prof. Dr. Albert Bandura.
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A capacidade de dar respostas novas observadas algum tempo antes, mas nunca realmente praticadas, possvel devido s habilidades cognitivas humanas. Os estmulos oferecidos pelo modelo so transformados em imagens daquilo que o modelo fez ou disse ou parecia e, ainda mais importante, so transformados em smbolos verbais que mais tarde podem ser lembrados. Essas habilidades cognitivas, simblicas, tambm permitem aos indivduos transformar aquilo que aprenderam, ou combinar o que observaram em diferentes modelos em novos padres de comportamento. Assim, ao observar os outros, podemos desenvolver solues novas, e no simplesmente imitaes obedientes (HALL; LINDZEY; CAMPBELL, 2000, p. 466). Bandura sugere que a exposio a modelos, alm de levar aquisio de novos comportamentos, tem outros dois tipos de efeito. Primeiro, o comportamento de um modelo pode simplesmente servir para provocar o desempenho de respostas semelhantes j existentes no repertrio do observador. Esse efeito facilitador especialmente provvel quando o comportamento de natureza socialmente aceitvel. A segunda maneira como um modelo pode influenciar um observador ocorre quando um modelo est apresentando um comportamento socialmente proscrito ou desviante. As inibies do observador com relao a ter aquele comportamento podem ser reforadas ou enfraquecidas ao observar o modelo, dependendo de o comportamento do modelo ter sido punido ou recompensado (HALL; LINDZEY; CAMPBELL, 2000, p. 466). Vtimas e espectadores, submetidos a atos de bullying, comportamento social desviante (podendo at ser criminoso quando envolvem adultos) adquirem um novo modelo de comportamento pela observao do comportamento de outros. Esse modelo de comportamento do bullying no necessita ser reforado. Elas passam a internalizar que tal conduta permitida, mesmo sendo efetivamente desviante, e que tais aes de explorao do mais fraco, do diferente, do deficiente fsico so vlidas para o seu grupo. 5 Os seres humanos aprendem observando. Esta a reposta simples que Bandura props. Intuitivamente, ela bvia. Contudo, a aprendizagem pela observao viola o pressuposto tradicional da teoria da aprendizagem segundo o qual a aprendizagem s ocorre se existir reforo. Bandura afirmou que possvel distinguir entre a aprendizagem e o desempenho. O reforo fornece os incentivos necessrios para o desempenho, mas no imprescindvel para a aprendizagem
No preciso ir fundo na anlise de tais condutas serem reproduzidas numa sociedade capitalista como a nossa, onde o sucesso, a competio e o lucro so fontes de desejos e obsesses de um nmero cada vez maior de pessoas. So comuns as expresses o mundo dos expertos, que refletem um terreno propcio para a reproduo do bullying.
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(CLONINGER, 1999, p. 394). O experimento de Bandura nos demonstra a capacidade que as crianas (e todos os seres humanos) possuem de aprender comportamentos agressivos apenas com a mera observao dos mesmos. Essa situao, no caso do bullying, se aplica a todos os envolvidos (inclusive espectadores e vtimas), que acabam internalizando esse padro de comportamento (uso da violncia) em suas vidas. 5. Reproduo do bullying na vida cotidiana comum entre os alunos de uma classe a existncia de diversos conflitos e tenses. H ainda inmeras outras interaes agressivas, s vezes como diverso ou como forma de auto-afirmao e para se comprovarem as relaes de fora que os alunos estabelecem entre si. Caso exista na classe um agressor em potencial ou vrios deles, seu comportamento agressivo influenciar nas atividades dos alunos, promovendo interaes speras, veementes e violentas. Devido ao temperando irritadio do agressor e sua acentuada necessidade de ameaar, dominar e subjugar os outros de forma impositiva pelo uso de fora, as adversidades e as frustraes menores que surgem acabam por provocar reaes intensas. s vezes, essas reaes assumem carter agressivo em razo da tendncia do agressor de empregar meios violentos nas situaes de conflitos. Em virtude de sua fora fsica, seus ataques violentos mostram-se desagradveis e dolorosos para os demais. Geralmente o agressor prefere atacar os mais frgeis, pois tem certeza de domin-los, porm no teme brigar com outros alunos da classe: sente-se forte e confiante (FANTE, 2005, p. 47-48). Quanto aos demais alunos, acabam se tornando testemunhas, vtimas e co-agressores dessa cruel dinmica. Se no participarem do bullying, podem ser as prximas vtimas. No denunciam e se acostumam com essa prtica violenta, podendo at encar-la como normal dentro do ambiente escolar (e um dia at no ambiente de trabalho). O bullying acaba criando um ciclo vicioso, arrastando os envolvidos cada vez mais para o seu centro. Para romper aos poucos com o ciclo vicioso, cada parte deve examinar sua prpria contribuio involuntria para o padro e fazer algo diferente que tenha mais chances de reduzir o problema exteriorizado. necessrio que abandonem essa postura de culpar uma a outra e caminhem em direo a uma compreenso mais profunda do problema que h entre elas (BEAUDOIN, 2006, p. 82). Lecionam Fante e Pedra (2008, p. 61) que os espectadores representam a maioria dos alunos de uma escola. Eles no sofrem e nem praticam bullying, mas sofrem as suas 87
conseqncias, por presenciarem constantemente as situaes de constrangimento vivenciadas pelas vtimas. Muitos espectadores repudiam as aes dos agressores, mas nada fazem para intervir. Outros as apiam e incentivam dando risadas, consentindo com agresses. Outros fingem se divertir com o sofrimento das vtimas, como estratgia de defesa. Esse comportamento adotado como forma de proteo, pois temem tornar-se as prximas vtimas. O sofrimento emocional e moral (at fsico eventualmente) da vtima so patentes. comum que a vtima mantenha a lei do silncio, pois, na maioria das vezes, as agresses so apenas morais e no deixam vestgios. Compreender a dinmica desse fenmeno importante para control-lo. Ser que o conselheiro tutelar, assistente social, membro do Ministrio Pblico ou Poder Judicirio saber lidar de forma efetiva e adequada com essa situao? Estamos preparados para dar uma resposta efetiva para reduzir o bullying? Sem procurar entender as origens do problema e seu funcionamento, a resposta dos agentes do Estado poder mais agravar do que resolver a situao. O motivo: imposies externas tendem a no ser seguidas a mdio e longo prazo pelos jovens e adolescentes (nem com adultos) quando no partem de um consenso com o grupo envolvido. 6. Bullying e gangues: algumas semelhanas O fenmeno bullying estimula a delinqncia e induz a outras formas de violncia explcita, produzindo, em larga escala, cidados estressados, deprimidos, com baixa auto-estima, capacidade de auto-aceitao e resistncia frustrao, reduzida capacidade de auto-afirmao e de auto-expresso, alm de propiciar o desenvolvimento de sintomatologias de estresse, de doenas psicossomticas, de transtornos mentais e de psicopatologias graves. Tem, como agravante, interferncia drstica no processo de aprendizagem e de socializao, que estende suas conseqncias para o resto da vida podendo chegar a um desfecho trgico.6 Em situaes de ataques mais violentos, contnuos e que causem graves danos emocionais, a vtima pode at cometer suicdio ou praticar atos de extrema violncia. Registro a grande similaridade do funcionamento do bullying e o das gangues como forma de perpetuao do grupo. H um movimento forando de fora para o centro todos os agentes (provocadores, expectadores e vtimas) de que forma que o bullying e as gangues sempre se perpetuem. A norma interna no se envolver, no interromper o movimento (sob pena de se tornar uma vtima) e nunca denunciar os agressores.
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Prefcio da obra constante na nota trs de Jos Augusto Pedra in (FANTE, 2005, p. 9-10).
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Pais e professores tm, ento, no grupo de colegas da mesma idade rivais muito fortes, que podem influenciar emocionalmente seus filhos e alunos muito mais do que eles mesmos conseguiriam fazer e com os quais, de todo modo, preciso aprender a colaborar (CONSTANTINI, 2004, p. 51). Se frustraes, insultos ou modelos agressivos aumentam as tendncias de pessoas isoladas, ento esses fatores tm probabilidade de inspirar as mesmas reaes em grupos. Ao comear um tumulto, os atos agressivos, por exemplo, muitas vezes espalham-se rapidamente aps o incio de um processo agressivo de uma pessoa antagnica. Ao verem saqueadores pegando livremente aparelhos de tev, espectadores normais, que respeitam as leis, podem abandonar sua inibio moral e imit-los (MYERS, 2000, p. 227). Os jovens, muitas vezes, se envolvem em atos de violncia e/ou contrrios lei por influncia de grupos de amigos, situaes que dificilmente ocorreriam, se o jovem fosse atuar de forma isolada. A influncia de grupos traz pesadas conseqncias em alguns casos. Se para o jovem adulto envolvido com gangues difcil romper esse ciclo vicioso, mesmo tendo pouca participao, o que se esperar de pequenas crianas dentro de uma sala ou escola? Elas, mais do que os adultos, tendem a no querer atritos (esquiva) com os colegas do grupo. No s as vtimas do bullying querem o seu fim. Os expectadores, em grande nmero dos casos, no concordam com o andamento do bullying (ou dos rumos da gangue), mas, por medo de se tornarem alvos, passam a agir de forma omissa e no se intrometem nos rumos do pensamento decidido pelo grupo (que ao final so poucos que dominam um grande nmero de pessoas). 7. Consideraes finais A Criminologia busca a preveno dos crimes. Ela estuda os fenmenos que aumentam a probabilidade do surgimento dos crimes. O estudo do bullying se faz necessrio, nesse contexto, para romper com um modelo de resoluo de conflitos que cultua a explorao dos mais fracos ou os diferentes e que tem como motor a intolerncia com o prximo. preciso buscar um diagnstico do bullying naquela realidade escolar local. O esclarecimento pode, em muitos casos, poder facilitar o controle dessas situaes. Para que isso possa ser conseguido, necessrio que haja um dilogo franco entre os envolvidos. Isso evitar que os envolvidos tenham uma mensagem da sociedade de que os problemas devem ser resolvidos com violncia ou com a anulao moral dos mais fracos. 89
O experimento de Albert Bandura nos demonstra a capacidade que os seres humanos possuem de aprender comportamentos agressivos apenas com a mera observao Essa situao, no caso do bullying, se aplica para todos os envolvidos (inclusive espectadores e vtimas), que acabam internalizando esse padro de comportamento (uso da violncia) em suas vidas. H ainda o problema da formao de grupos e at gangues pela ao do agressor, que podem futuramente partir para a prtica de atos de delinqncia. A atuao preventiva nesses casos a melhor sada. Devemos coibir essas prticas e propagar, em vez da violncia, a tolerncia e a solidariedade. Agindo assim contribuiremos para reduzir a prtica futura de crimes violentos decorrentes das situaes de bullying, porquanto esses comportamentos so observados, aprendidos, internalizados e podem ser reproduzidos na vida futura cotidiana pelos envolvidos em prticas de bullying, gerando conflitos graves para outras pessoas. H necessidade de se dialogar com a direo da escola a capacitao dos funcionrios e professores para lidar com o tema e buscar o mximo possvel manter um dilogo aberto e franco com as crianas e adolescentes envolvidos, com o intuito de procurar por uma soluo que seja aceita pelo grupo e que seja internalizada e duradoura para aquele ambiente escolar. O profissional do Direito (juiz de direito, promotor de justia, advogado ou delegado de polcia), ao deparar com um problema de bullying, deve ter estar aberto a todas alternativas possveis que possam ser colocadas para a soluo do problema. No o princpio de autoridade, por si s, que poder acabar com essas ocorrncias num determinado ambiente escolar. Mente aberta para todas as possibilidades de soluo do conflito e interao com os alunos do meio escolar. Sem a participao efetiva dos estudantes na reconstruo da situao problemtica, a resposta imposta pode ser temporria e no resolver o problema das vtimas. Uma resposta imposta do meio externo tende a no ser aceita pelos estudantes em mdio prazo. 8. Referncias bibliogrficas ABRAPIA Associao Brasileira Multiprofissional de Proteo Infncia e Adolescncia. Disponvel em: <http://www.bullying.com.br/BConceituacao21. htm#OqueE> BEAUDOIN, Marie-Nathalie; TAYLOR, Maureen. Bullying e desrespeito: como acabar com essa cultura na escola. Traduo Sandra Regina Netz. Porto Alegre, Artmed, 2006.
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4. DILOGO MULTIDISCIPLINAR 4.1 CUSTO DO NO-INVESTIMENTO NA INFNCIA E NA JUVENTUDE

MRIO LUIZ RAMIDOFF Promotor de Justia do Estado do Paran Mestre (CPGD-UFSC) e Doutor em Direito (PPGD-UFPR) Professor do UniCuritiba ramidoff@pr.gov.br
RESUMO: No presente artigo desenvolvido estudo acerca do custo social que a populao infanto-juvenil padece com a no implementao das polticas pblicas indispensveis efetivao dos direitos fundamentais afetos criana e ao adolescente. A absoluta prioridade tanto na destinao oramentria (recursos pblicos) quanto na formulao das polticas pblicas, certamente, perpassa pela converso poltico-ideolgica orientada pela Doutrina da Proteo Integral, enquanto paradigma terico-pragmtico pertinente ao novo Direito da Criana e do Adolescente. PALAVRAS-CHAVE: absoluta prioridade; direito da criana e do adolescente; doutrina da proteo integral; dotao oramentria; polticas pblicas. ABSTRACT: The present article deals with the social cost that the infant-juvenile population suffers with the non-implementation of public policies required to effect children and adolescents fundamental rights. The absolute priority both in budgetary allocation of public resources as in the formulation of public policies certainly contains the political-ideological conversion driven by the Doctrine of the Integral Protection, as a theoretical and pragmatic paradigm relevant to the new Right of the Child and Adolescent. KEY WORDS: absolute priority; right of children and adolescents; doctrine of full protection; appropriation budget; public policies. O custo econmico, poltico e social da falta de investimento humano, estrutural e responsvel na infncia e na juventude, por certo, somente supervel pelo desinvestimento congnere que se opera atravs do desmantelamento das polticas pblicas j estabelecidas. Por poltica pblica entende-se, aqui, na rea infantojuvenil, principalmente, a vinculao legislativa da destinao de recursos pblicos a programas e planos de atendimento das necessidades vitais bsicas afetas criana e ao adolescente. Isto , a determinao legal de dotao oramentria especfica para o desenvolvimento e a manuteno de programas e planos de custeio de aes e 92
servios que atendam as demandas prprias e inerentes formao pessoal, familiar e comunitria das crianas e dos adolescentes. Por isso, importante ressaltar que os aspectos econmicos, polticos e sociais no so estanques e muito menos puros. Ou seja, no podem ser considerados isoladamente ou mesmo destacados um dos outros, pois, na verdade, imbricamse num verdadeiro mix conceitual para que se possa efetivamente abranger as complexas condies humanas elementares da existncia, quais sejam: a infncia e a juventude. Por mais grave que seja a falta ou a carncia econmico-financeira pessoal e familiar desses seres humanos que se encontram na condio peculiar de desenvolvimento, certo que continuam a sustentar a titularidade de direitos fundamentais pertinentes condio jurdica de sujeitos de direito. Uma tal condio humana elementar criana e ao adolescente, enquanto ser humano em formao da personalidade (desenvolvimento fsico e psquico), enseja o reconhecimento legal da absoluta prioridade (garantia) na [...] efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, nos termos do art. 4, do Estatuto da Criana e do Adolescente.1 Idntica proposio afirmativa dos direitos fundamentais afetos infncia e juventude j havia sido consignada no Texto Constitucional art. 227 da Constituio da Repblica de 1988 atravs da adoo da denominada doutrina da proteo integral, cuja vertente humanitria2 se fundamenta na teoria do interesse (MACCORMICK, 1990), isto , do superior e do melhor interesse da criana (PEREIRA, 1999) e do adolescente, enquanto opo poltico-ideolgica social do Constituinte de 1987/1988. A compreenso para o enfrentamento das inmeras e diferenciadas espcies de
BRASIL, Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criana e do Adolescente. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.
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Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, adotada em Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989.
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ameaas e de violncias por vezes endmicas, como, por exemplo, a corrupo (RAMIDOFF, 2007)3 aos direitos fundamentais afetos infncia e juventude perpassa no s pela anlise de suas origens e teorias (BAUER, 2007),4 mas tambm pela elaborao de estudos e pesquisas acerca das reais condies de vida experimentadas pela populao infanto-juvenil (CUNNINGHAM, 2007). Por isso, fundamental a participao popular nas discusses acerca da formulao da Lei de Diretrizes Oramentrias, bem como do Plano Plurianual e da Lei Oramentria Anual (VENERI, 2007). Os baixos nveis de escolaridade e desempenho acadmico da populao infantojuvenil, ento, associados aos altos ndices de miserabilidade dos ncleos familiares em que h grande nmero de crianas e adolescentes, no Brasil, aumentam consideravelmente as possibilidades de vitimizao dessas pessoas que se encontram na condio peculiar de desenvolvimento, principalmente, quando desenvolvem comportamentos relacionados [...] atividade sexual, violncia, uso ilegal de drogas e desemprego (CUNNINGHAM, 2007). Dessa forma, a identificao dos determinantes contextuais e conjunturais, aliada comparao das experincias internacionais, constitui-se em importante elemento [...] na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas (art. 4, do Estatuto), em prol da efetivao dos direitos fundamentais afetos criana e ao adolescente. As polticas sociais pblicas perpassam pelo investimento de recursos pblicos na (re)estruturao material como, por exemplo, instalaes adequadas para o regular funcionamento do Conselho Tutelar , pessoal como, por exemplo, contratao e formao profissional permanente, plano de cargos e salrios, etc. , dos equipamentos e das instituies pblicas e organizaes sociais que realizam atendimento direto e indireto de crianas e adolescentes que se encontram em situao de ameaa ou de violncia art. 70 do Estatuto.
Vale dizer, [...] certo que tais medidas legislativas de carter meramente repressivo-punitivo no reduziro, como nunca reduziram, sequer, minimamente, a violncia estrutural isto , a misria, o desemprego, a falta de apoio institucional s famlias, a corrupo (mensales, sanguessugas, apages areos, operao furaco, etc.) , na qual se encontra histrico e culturalmente mergulhada a famlia, a sociedade e o Estado brasileiro.
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O Autor destaca o aspecto poltico do contedo da violncia, a qual, por vezes, [...] decorrente de relacionamentos sociais vinculados a questes estruturais, como, por exemplo, situao de autoridade que produz faltas e desvios de poder. A violncia necessita de instrumental [...] para se efetivar, obedecendo a uma lgica de realizao, utilizando-se dos meios mais apropriados para atingir os objetivos almejados [...] passando-se a fazer uso de meios administrativo-burocrticos estatais e de conhecimentos cientficos para a eliminao ou extermnio de grupos e povos inteiros, como meta e ao fundamental da poltica.
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Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente juntamente com as Secretarias Especiais da Criana e do Adolescente, de seu turno, devero deliberar acerca das diretrizes das polticas sociais pblicas a serem implementadas atravs da interveno de proposies afirmativas das organizaes sociais. A articulao das esferas de poder federal, estadual, distrital e municipal deve visar estratgia poltico-administrativa de descentralizao do atendimento. Contudo, importante frisar que a descentralizao enquanto diretriz da poltica de atendimento que se opera atravs da municipalizao inc. I do art. 88 do Estatuto , por certo, no isenta as demais esferas de poder da responsabilidade, principalmente, acerca do investimento de recursos pblicos e financiamentos de programas e planos de atendimento art. 227, da Constituio da Repblica de 1988 e art. 4, pargrafo nico, alnea d, do Estatuto. A poltica de atendimento, assim, enquanto expresso das polticas sociais pblicas destinadas efetivao dos direitos fundamentais inerentes criana e ao adolescente, constitui-se num instrumental obrigatrio e vinculante para o Administrador Pblico. Assim, por poltica de atendimento tambm deve ser entendida a destinao oramentria de recursos pblicos (dotao) para fins previamente especificados por lei para execuo de aes e servios de atendimento dos direitos da criana e do adolescente. A promoo e a defesa dos direitos fundamentais afetos criana e ao adolescente se consolidam na implementao da dotao oramentria destinada s polticas sociais pblicas formuladas em prol da infncia e da juventude, devendo, assim, constituir-se em compromissos democrticos da famlia, da comunidade (sociedade civil) e principalmente dos poderes pblicos que se entendam como expresses constitucionais (CADEMATORI, 1999) do Estado Democrtico de Direito. Enfim, o custo econmico, poltico e social da falta de investimento humano, estrutural e responsvel na infncia e na juventude importa na reduo drstica do capital social (DIMENSTEIN, 2007) brasileiro. Isto , a diminuio da [...] riqueza que nasce do relacionamento entre os indivduos dispostos a aceitar desafios conjuntos, segundo Gilberto Dimenstein (2007),5 para quem [...] h muitos estudos mostrando a relao entre desenvolvimento econmico e capital social, especialmente quando vinculados a investimento em qualificao educacional, ou seja, na produo de capital humano. Dessa maneira, ser possvel diminuir o custo pessoal, familiar, e comunitrio
Segundo o autor, [...] no h frmula matemtica para calcular o custo da desconfiana, mas, certamente, a falta de confiana nas instituies explica uma boa parte da misria brasileira.
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decorrente do no investimento econmico (dotaes oramentrias), poltico (polticas sociais pblicas) e social (fortalecimento dos Conselhos dos Direitos e dos Conselhos Tutelares) na infncia e na juventude brasileira. Referncias bibliogrficas BAUER, Guilherme Germano Telles. Origens e teorias sobre a violncia. Curitiba, 2007. Texto indito. CADEMARTORI, Srgio Urquhart de. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CUNNINGHAM, Wendy (Coord.). Jovens em situao de risco no Brasil. v. 1 (Achados relevantes para as polticas pblicas Policy Briefing). v. 2 (Relatrio Tcnico). Braslia: Unidade de Gerenciamento do Brasil, do Banco Mundial, 2007. DIMENSTEIN, Gilberto. Quanto custa Renan Calheiros. Folha de So Paulo, So Paulo, 16 set. 2007. Cotidiano, p. C11. MACCORMICK, Neil. Derecho legal y socialdemocracia: ensayos sobre filosofa jurdica y poltica. Traduo Maria Lola Gonzlez Soler. Madrid: Tecnos, 1990. PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. RAMIDOFF, Mrio Luiz. Repdio responsabilizao penal de adolescentes infratores. Disponvel em: < http://www.ibccrim.org.br/>. Acesso em: 11 out. 2007. VENERI, Tadeu. Oramento pblico do Paran. Curitiba: Assemblia Legislativa do Paran, 2007.
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4.2 POLCIA COMUNITRIA: UMA PROPOSTA DEMOCRTICA POSSVEL PARA A SEGURANA PBLICA
MARCELO CUNHA DE ARAJO Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Mestre e Doutor em Direito Professor dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da PUC-MG ROSALBA LUDMILA ALVES BRAGA Advogada, Bolsista PUC-MG/FAPEMIG Fundao de Amparo Pesquisa de Minas Gerais (2007)
RESUMO: O principal objetivo deste artigo consiste em analisar a importncia da adoo de medidas democrticas e de carter preventivo para a preservao da segurana pblica. Procura-se analisar a relao existente entre a sociedade civil e os organismos estatais competentes para garantir a ordem social. Para tanto, foram abordados conceitos teis para a compreenso do papel desempenhado por cada um desses atores no contexto da sociedade atual e a importncia de seu interrelacionamento. Foram analisados, ainda, o sistema jurdico penal e a importncia da preveno para sua eficcia e para o resgate da legitimidade das instituies pblicas, tudo isso segundo o paradigma da chamada Polcia Comunitria, que se encontra em processo de implementao nas instituies policiais e que tem tido repercusses positivas para a consolidao dos laos de confiana entre o poder pblico e a sociedade. Por fim, salientou-se, em sntese crtica, a importncia da adoo de medidas democrticas e preventivas para a manuteno do equilbrio e da paz social. PALAVRAS-CHAVE: Democracia; segurana pblica; sistema criminal; polcia comunitria. ABSTRACT: The main objective of this article is to examine the importance of the adoption of democratic measures, like the principle of Community Police, as a way to guarantee public safety and maximize the efficiency of the Criminal System. KEY WORDS: Democracy; public safety; criminal system; community police. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Estado, comunicao, processo e democracia. 3. Crise no sistema penal e a necessidade de mudanas. 4. Uma proposta possvel para a segurana pblica. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 97
1. Introduo No contexto atual das sociedades democrticas, tm sido constantes as presses sobre as organizaes pblicas, especialmente aquelas relacionadas segurana pblica, a fim de serem modificadas suas estruturas convencionais de funcionamento que so fortemente burocratizadas. As razes para esse tipo de demanda apoiamse, em regra, em uma dupla justificativa. Por um lado, na desconfiana sobre sua eficcia no combate criminalidade, uma vez que as estratgias tradicionais de atuao no tm se mostrado capazes de alcanar a complexidade dos problemas diante dos quais se deparam. Por outro lado, na crescente perda da legitimidade do formato autoritrio dessas organizaes diante das necessidades de expanso do sistema democrtico participativo para todas as esferas institucionais. Diante desse panorama, vrios modelos de atuao dos organismos estatais surgem como forma alternativa capaz de reverter o quadro de desprestgio social e poltico. Em sua maioria, estes modelos institucionais de atuao esto baseados no aumento da participao popular e na implementao de aes de carter preventivo. notria a importncia dedicada participao da sociedade pela Constituio Federal Brasileira, promulgada em 1988, ao dispor que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, no qual todo o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos. Corroborando a afirmao acima, a Constituio brasileira de 1988 atribui, ainda, a todos os cidados o direito e dever de garantir a segurana pblica: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio [...]. H necessidade de se deixar claro que a relevncia da participao popular na estrutura poltica estatal brasileira se deve, sobretudo, a um histrico de autoritarismo e arbitrariedades vivido pelo Brasil nos ltimos tempos, especificamente com a imposio do regime ditatorial dos governos militares. 2. Estado, comunicao, processo e democracia A relao existente entre o Estado e a democracia atrela-se ao projeto liberal do Estado de Direito, que consiste na busca de delimitao jurdica das fronteiras que separam a esfera pblica do Estado da esfera privada da sociedade civil, na qual as pessoas devem ter autonomia para estabelecer relaes econmicas, profissionais, culturais e familiares. Nesse sentido, importante a lio de Dias Neto (2000, p. 19):
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A noo de liberdade definida negativamente, como ausncia de impedimentos ou condicionamentos da autonomia individual por qualquer forma de poder coletivo. A doutrina liberal rompe assim com a verso estatizante do contrato social de Hobbes e postula o Estado mnimo que deve pautar a sua relao com a sociedade no princpio da mnima interferncia: O Estado um mal necessrio, mas um mal (Bobbio, 1984:132). a retratao das relaes pblicas (entre Estado e indivduo) e a expanso das relaes privadas, a maximizao da esfera das aes permitidas e a minimizao da esfera das aes proibidas(Bobbio, 1965:162). Libertado das amarras absolutistas, o indivduo ultrapassa o estgio de menoridade para tornar-se um adulto com independncia para fazer uso pblico de sua razo e assumir a responsabilidade pelo seu prprio destino (Kant [1783], 1994:55).
A primeira fronteira que marca o incio do projeto poltico moderno desvincula a Igreja do Estado e define convico religiosa como questo privada, que no deve estar sob a interferncia da poltica. Assim, a formao do Estado Liberal pressupe a desvinculao do poder poltico religioso, bem como a absteno do monoplio do poder ideolgico e econmico. Entretanto, esse Estado reserva para si a exclusividade do exerccio legtimo da fora para, na qualidade de poder neutro, zelar pelas regras do contrato e propiciar segurana s relaes sociais. No projeto poltico defendido pelo Estado Liberal, sempre houve um liame conflituoso entre as tenses de uma sociedade que deseja se emancipar do Estado em face de uma sociedade que precisa do emprego da coao estatal para manter sua estabilidade. Na tentativa de amenizar estes plos contraditrios, surge a experincia do constitucionalismo e do Estado de Direito, que representa um esforo para estruturar o Estado, a fim de que este possa atuar como garantidor de um sistema de mxima autonomia individual e mnima interferncia. Dessa forma, inegvel que o liberalismo contribuiu para a consolidao da idia de uma cidadania universal baseada na assero de que todos os indivduos nascem livres e iguais. No obstante, coube a esta mesma doutrina reduzir a cidadania a um mero status legal, elencando os direitos que o indivduo detm contra o Estado. Devido a vrias presses dos novos atores gradualmente incorporados ao campo poltico institucional, tais como mulheres, analfabetos e no-proprietrios, o Estado vai sendo gradualmente reestruturado para assumir, ao menos formalmente, responsabilidade mais ativa na reverso das desigualdades produzidas pelo mercado liberal (e seus sistemas antecessores histricos) e para assegurar condies mais 99
igualitrias de participao na gesto poltica da sociedade. A partir de ento, segundo o entendimento corrente, configuradas estariam as condies propcias para o desenvolvimento do Estado Social que, ao contrrio do Liberal, no conhece limites rgidos que impeam sua atuao, intervindo, paulatinamente, em novas esferas da vida socioeconmica. O Estado deixa de ser mero garantidor da segurana nacional e da harmonia social para se transformar em um Estado ativo que exerce novos papis. Por outro lado, o Estado Social (europeu), por sua excessiva centralidade na implementao dos direitos coletivos, acabou produzindo uma estrutura poltica hierarquizada e uma rede cada vez mais densa de obrigaes, vinculando cidados e governos. Coube ao Estado Democrtico de Direito a responsabilidade de garantir a efetiva realizao da democracia, conforme dispe Silva (2006, p. 120):
O Estado Democrtico de Direito um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do mundo contemporneo, superando o estado capitalista para configurar um Estado promotor de justia social que o personalismo e o monismo poltico das democracias populares sob o influxo do socialismo real no foram capazes de construir. A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.
Para entender a afirmao acima, deve-se esclarecer uma grande incgnita que consistiria em se definir o real significado do termo democracia. A maior parte da doutrina considera que a democracia (demos = povo; krthos = poder), fundamentase em trs princpios bsicos: o princpio da maioria, o princpio da igualdade e o princpio da liberdade. Silva (2006, p. 126), citando Lincoln, afirma que
[...] a democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo. Dessa forma, pode-se assentir que a democracia um processo de convivncia social em que o poder emana do povo, h de ser exercido, direta e indiretamente, pelo povo e em proveito do povo.
A teoria democrtica moderna, que tem seus alicerces na concepo do contrato social, construda de Hobbes a Kant, defende que os indivduos igualmente soberanos saem do estado de natureza para organizar um poder comum, o Estado, destinado a proteger a integridade da vida, da liberdade e da propriedade. Verifica-se, assim, que essa teoria se constitua em interessante oposio, rapidamente adotada pela classe burguesa, realidade medieval constituda por inmeros feudos, nos quais os senhores feudais exerciam de forma autoritria seu poder de mando. 100
Neste diapaso, Rousseau prope a democracia direta, inspirada na democracia dos gregos, com toda a atividade pblica concentrada na plis de participao direta dos cidados. O Estado Democrtico de Rosseau consiste em um centro nico de poder, representando a sntese da soberania popular, com a prevalncia do interesse comum sobre os interesses setoriais. Como forma de reao ao Estado Social nico de Rousseau, surge, psmodernamente, o ideal pluralista, em suas distintas verses, que tem em comum o modelo de sociedade em que o poder do Estado controlado, limitado e at eliminado pela existncia de outros ncleos de poder. Apontamos, em outra oportunidade, o que entendemos como a tnica da hodierna teoria discursiva do Direito: [...] a constante tenso entre a primeira e a segunda gerao de direitos fundamentais implementadas pela adoo do Estado de Direito Liberal e, posteriormente, Social (ARAJO, 2007a, p. 137), o que se reflete no delineamento do presente artigo. A partir do sculo XIX, o pensamento pluralista encontra, na sociedade civil, esfera no estatal de interao e associao dos indivduos, a possibilidade de mediao para a dicotomia em que parecia caminhar o universo social: o Estado total de um lado e o indivduo isolado do outro.
no mbito da sociedade civil que as diversas vertentes do pluralismo moderno encontraro os novos corpos intermedirios capazes de conter a dominao do poder burocrtico-estatal sobre o indivduo. (DIAS NETO 2000, p. 33).
Insta salientar que, num Estado formalmente democrtico, quem deveria governar seria o prprio povo. O grande problema, portanto, gira em torno de como estabelecer os meios adequados para que esse povo possa externar sua vontade. Ao contrrio do ideal democrtico da sociedade centrpeta, fundada no Estado como expresso nica da soberania popular, a sociedade atual, visando democracia pluralstica, deveria ser articulada em torno de inmeros centros de poder e blocos antagnicos de interesses, que atuariam dentro e fora do campo estatal. Socorremonos nas lies de Habermas (1997, p. 154):
Nesse ponto, possvel enfeixar as diferentes linhas de argumentao, a fim de fundamentar um sistema dos direitos que faa jus autonomia privada e pblica dos cidados. Esse sistema deve contemplar os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo.
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O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de tudo, as condies do procedimento democrtico. Elas adquirem um estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de conflitos. Os lugares abandonados pelo participante autnomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado Social passam a ser ocupados por cidados que participam dos discursos polticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formao de critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para tratamento diferenciado de casos diferentes (HABERMAS, 1997, p. 183).
A democratizao e processualizao dessa pluralidade de espaos de poder seria, portanto, o desafio fundamental da nova teoria democrtica. Assim, o critrio para se medir o grau de democratizao de uma sociedade, como discutimos na obra O Novo Processo Constitucional (ARAJO, 2003, p. 77-135), poderia se basear na quantidade de espaos em que o poder exercido de forma comunicacionalmente compartilhada e garantida, onde h discusso, debates, pontos de vista diferentes que influenciam na tomada de decises.
Cohen e Arato [...] desenvolvem o conceito de pluralidade de democracias para debater os desafios prticos da democracia na sociedade pluralista, na qual o sistema estatal deve dividir a sua soberania com outras formas de regulao social, e os princpios e procedimentos de deliberao coletiva devem ser ajustados s especificidades funcionais dos diversos sistemas sociais. (DIAS NETO, 2000, p. 35).
Observa-se, hodiernamente, que vrios conflitos sociais esto sendo discutidos e solucionados tendo como fundamento o modelo poltico participativo, no qual os canais institucionais de deliberao coletiva ficam sensveis s experincias informais de comunicao e aprendizagem coletiva que se formam no espao heterogneo da sociedade.1 Sendo assim, h a participao dos cidados nas deliberaes que iro afet-los diretamente, atribuindo, a essas, dependendo da forma como o procedimento comunicativo realizado no caso concreto, um carter legtimo. Os alicerces tericos que fundamentam a existncia desses espaos de liberdades esto na Constituio Federal vigente, mas a sua existncia e vitalidade dependem
Como exemplos, podemos citar as iniciativas desenvolvidas nos diversos Procons; na experincia do oramento participativo da Prefeitura de Belo Horizonte (inclusive permitindo-se a participao digital); os diversos conselhos geridos pela participao popular (v.g. Conselho Municipal de Direitos da Criana e Adolescente, Conselhos da Sade, Conselhos da Comunidade sobre a situao carcerria, entre outros) e, especialmente, no mbito do Parquet, as audincias pblicas do Ministrio Pblico.
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do exerccio constante das liberdades pblicas, da disposio dos cidados em tratar de seus problemas de integrao pela linguagem da poltica, ou seja, por meio de palavras e persuaso e no da fora e violncia.
A emergncia dos novos movimentos sociais (ecolgicos, pacifistas, feministas, gays) incluindo novas pautas voltadas extenso dos direitos diante dos parlamentos, tribunais, universidades e nas ruas, inspiraram uma nova compreenso de democracia, no restrita ao sistema poltico estatal e proteo da ordem constituda (status constitutus), mas aberta constante possibilidade de constituio de uma nova ordem (status constituens), inclusive pelo exerccio pacfico e simblico da desobedincia civil. (DIAS NETO, 2000, p. 41).
Essas formas de organizao comunicativa da sociedade civil do concretude idia essencial da democracia, qual seja: a constante possibilidade de alternncia de discursos no espao sempre aberto do poder.
Quanto mais amplos, inclusos e igualitrios forem os canais de comunicao e deliberao poltica, mais favorveis sero as condies para o enfrentamento pacfico e racional dos conflitos sociais. A excluso de dissidncias, a censura de idias ou temas, a ocultao de diferenas ou qualquer forma de entrave no acesso s esferas pblicas representam falsas garantias de estabilidade, que mascaram a complexidade social e impedem o enfrentamento racional e transparente dos conflitos, criando terreno frtil para que estes venham tona sob as formas da violncia e da intolerncia: Em sociedades pluralistas, fragmentadas, a erupo repentina de um interesse reprimido ou de uma opinio no admitida deve ser sempre mais temida do que a sua livre articulao no conflito pblico, ainda que da no se constitua uma razo comunitria. (DIAS NETO, 2000, p. 42).
Nota-se que, no regime democrtico, deve haver, antes de tudo, o respeito e a tolerncia entre os conviventes. Nesse regime, para que ocorra a concretizao da democracia no basta haver a garantia formal da igualdade e da liberdade no ramo jurdico. H, em verdade, a necessidade de sua efetiva realizao no plano ftico, incidindo de forma procedimentalizada, nos diversos setores da vida das pessoas. Citamos a lio de Moreira Neto (1995, p. 52-53):
[...] a participao da sociedade civil no fica mais restrita aos processos polticos de acesso ao poder, com a periodicidade considerada satisfatria para legitimar os governos, mas se
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estende a todos os demais processo do poder: a atribuio, a destinao, a distribuio, o exerccio e a conteno. Passou a ser importante no apenas definir quem detm o poder mas para que se o detm, estendendo-se a disputa legitimatria deciso fundamental sobre a destinao do poder, para exprimir os fins sociais do prprio Estado; sobre a atribuio do poder, para partilh-lo entre a sociedade e Estado; sobre o exerccio do poder, decidir como empreg-lo, sobre a distribuio do poder, para reparti-lo entre entidades e rgos da sociedade poltica; e sobre a conteno do poder, para limitar e controlar esse poder concentrado, notadamente, no Estado.
No modelo de organizao poltica democrtico-pluralista, possvel identificar fundamentos que justifiquem a existncia de organismos estatais competentes para a preservao do equilbrio social, quando estes se encontram abertos participao popular e o conseqente compartilhamento de responsabilidades entre o Estado e a sociedade. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada no ano de 1988, por ser essencialmente uma Constituio democrtica, fornece o respaldo jurdico para a efetiva adoo de medidas democrticas e preventivas no que tange s atividades estatais. Entretanto, a histria brasileira, marcada por perodos obscuros de autoritarismo, demonstra que nem sempre era (ainda ?) interessante para os detentores do poder, em diferentes pocas (ainda hoje?), a adoo de tais medidas. 3. Crise no sistema penal e a necessidade de mudanas Analisando especificamente o sistema penal, constata-se que tal sistema possui vrias incoerncias em seu discurso, devido, principalmente, enorme distncia entre o mundo descrito em suas normas dever ser e a realidade vivenciada pelas pessoas que realizam o mundo do ser. Essas incoerncias acabam por causar a ineficcia das leis penais e o descrdito no poder coercitivo das instituies do sistema de defesa social. Zaffaroni (2001, p. 17) preciso ao relatar que:
Fica clara a negao da coerncia interna do discurso jurdico-penal quando se esgrimem argumento tais como: assim diz a lei, o faz porque o legislador o quer, etc. Estas expresses so freqentemente usadas em nossa regio e implicam a confisso aberta do fracasso de qualquer tentativa de construo racional e, por conseguinte, legitimadora do exerccio do sistema penal.
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Alm das incoerncias mencionadas, o discurso jurdico-penal questionado por apresentar excessiva burocracia, o que inviabiliza a efetivao de medidas que contenham a prtica de delitos e punam os criminosos. Os processos para apurao das infraes penais duram anos e, muitas vezes, vrios no so apurados, no permitindo, dessa maneira, a identificao dos reais problemas envolvendo a prtica delituosa. Ademais, a crise do sistema penal tambm atribuda ao fato de este ser exercido atravs de um modelo arbitrrio baseado em uma relao de total submisso por parte da populao. Nesse contexto de descrdito e desconfiana nas instituies que compem o sistema penal, deve-se ter cuidado para no se instalar um Estado de preveno extrema que, na nsia de prevenir a prtica de delitos e saciar o sentimento de insegurana da sociedade, excessivamente sucumbe nsia criminalizadora generalizada. No Estado de preveno extrema, a segurana se converte em uma pretenso social qual se supe que o Estado e, em particular, o Direito penal, devem oferecer resposta para todas as diversidades decorrentes da vida em comum. Assim, h uma propenso de penalizar cada vez mais as condutas de perigo e a criao diria de novos tipos penais, o que gera um sistema penal muito mais repressivo, conforme lio de Silva Sanches (2002, p. 78):
O risco que se assume com tudo isso evidente: descontextualizada uma determinada soluo de direito substantivo de seu marco processual e institucional, bem provvel que o Direito Penal global resulte em conjunto mais repressivo qualquer que seja dentre os sistemas o que haja contribudo com sua gnese.
Para os defensores desse sistema penal excessivamente repressivo, o Direito penal passa a ser visto como o nico instrumento eficaz de pedagogia poltico-social, ou seja, visto como aquele mecanismo apto a gerar consenso e reforar a comunidade, contribuindo para a socializao e civilizao da sociedade. O Direito penal, at ento, pensado em ultima ratio, passa a ter seu mbito de atuao extremamente ampliado, incidindo nas simples relaes sociais cotidianas que, possivelmente, no seriam consideradas perigosas ou ilcitas em outro momento histrico. Dessa forma, atribuda ao Direito penal a competncia para solucionar as grandes questes do funcionamento da comunidade; questes que, analisadas profundamente, nem as instituies polticas nem os grupos sociais so capazes de resolver isoladamente. Silva Sanches (2002, p. 72) apropriadamente relata que [...] tal expanso em boa parte intil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele no pode carregar.
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incontestvel a importncia do poder normativo do sistema penal para a vida em sociedade. Os rgos do sistema penal no so apenas responsveis pelo controle social militarizado e verticalizado, exercido cotidianamente sobre a grande maioria da populao despossuda, mas tambm so possibilitadores da vida social ao prevenir a prtica de condutas extremamente perniciosas, atravs da preveno criminal ponderada, racional, eficiente e participativa. A elaborao de leis e a aplicao do Direito penal, dissociadas da realidade fenomenolgica e mantenedora do status quo,2 no propiciam a efetividade necessria para o equilbrio e a paz nas relaes sociais. 4. Uma proposta possvel para a segurana pblica Contrapondo-se ao modelo tradicional de segurana pblica, centrado no controle penal da criminalidade, novos argumentos enfatizam o carter interdisciplinar e multifatorial do tema. A questo criminal passa a ser vista, agora, como uma das vertentes do fenmeno da insegurana no espao urbano, que deixa de ser objeto exclusivamente das instituies do sistema de justia criminal para converter-se em tema transversal do conjunto das polticas pblicas e da prpria sociedade civil. No resta dvida que, para haver a eficincia do sistema de segurana pblica, necessrio que a relao entre Estado e sociedade seja a melhor possvel, que haja entre eles um intercmbio de informaes com um fim nico de garantir a segurana das pessoas. Assim, ao viabilizar a construo de canais de comunicao poltica com os diversos setores da sociedade, o Estado
[...] passa a atuar como mediador de conflitos, catalisador de recursos e articulador de polticas voltadas afirmao de direitos fundamentais, contribuindo, assim, para o fortalecimento dos alicerces de uma sociedade civil autnoma e democrtica (DIAS NETO, 2000, p. 127).
Com a instaurao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, por meio da Constituio Federal de 1988, as instituies do sistema criminal receberam o dever de se reformar para atender aos princpios democrticos e crescente participao da sociedade nas questes anteriormente consideradas somente da competncia do Estado. As principais e mais profundas reformas recentemente vislumbradas envolvendo as instituies do sistema criminal esto fundadas na premissa de que a eficcia de uma poltica de preveno do crime e produo de segurana est relacionada existncia de uma relao slida e positiva entre o Estado e a
Para aprofundamento da discusso, vide nosso artigo O Direito Penal como sistema mantenedor do status quo (ARAJO, 2007b, p. 64-65).
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sociedade. Frmulas tradicionais como sofisticao tecnolgica, agressividade nas ruas e rapidez no atendimento de chamadas telefnicas se revelam limitadas na inibio do crime, quando no contribuem para acirrar os nveis de tenso e descrena entre policiais e cidados. Mais alm, a enorme desproporo entre os recursos humanos e materiais disponveis e o volume de problemas forou o Estado a buscar frmulas alternativas capazes de maximizar o seu potencial de interveno. Isso implica o reconhecimento de que a gesto da segurana no responsabilidade exclusiva do Estado, mas da sociedade como um todo. Nesse novo panorama social, surge, no mbito das instituies policiais, a doutrina de polcia comunitria como uma das formas de promover a reformulao institucional, adequando-as s novas exigncias democrticas. O conceito de polcia comunitria resgata, em seus fundamentos, o carter preventivo das polcias e a idia dos policiais como agentes da paz social e de manuteno da ordem, mais do que simplesmente profissionais treinados para reagir a chamadas de emergncia, fazendo cumprir a lei penal.
A premissa central do policiamento comunitrio que o pblico deve exercer seu papel mais ativo e coordenado na obteno de segurana. A polcia no consegue arcar sozinha com a responsabilidade, e, sozinho, nem mesmo o sistema de justia criminal pode fazer isso. Numa expresso bastante adequada, o pblico deve ser visto como co-produtor da segurana e da ordem, juntamente com a polcia. Desse modo, o policiamento comunitrio impe uma responsabilidade nova para a polcia, ou seja, criar maneiras apropriadas de associar o pblico ao policiamento e ordem. (SKOLNICK; BAYLE, 2002, p. 18).
A polcia comunitria no apenas uma forma de melhorar a imagem da polcia, ainda que assim ocorra. A doutrina tem de ser analisada como uma tcnica que deve trazer melhores resultados que o policiamento tradicional. Desse modo, o policiamento comunitrio expressa um conjunto de idias no plano operacional orientado diviso de responsabilidades entre a polcia e os cidados no planejamento e na implementao das polticas pblicas de segurana. O conceito revela, ainda, a conscincia de que a construo de uma relao slida com a sociedade pressupe um empenho da polcia em adequar as suas estratgias e prioridades s expectativas e necessidades locais. Se no houver uma disposio da polcia de, pelo menos, admitir a influncia do pblico sobre suas operaes, o policiamento comunitrio ser percebido como um mero trabalho de relaes 107
pblicas e a distncia entre a polcia e a comunidade ser cada vez maior. sob esse enfoque que se sustenta a Polcia Comunitria cujas caractersticas so (SOUZA, 1993, p. 8): A polcia se dedica a manter ou a restabelecer a segurana, sendo que suas aes so norteadas visando ao respeito a garantias fundamentais, alicerce do Estado Democrtico de Direito, implantado com a Constituio Federal de 1988 A polcia o pblico e o pblico a polcia: os policiais so aqueles membros integrantes da comunidade que recebem uma remunerao para destinar maior ateno s obrigaes dos cidados; Na relao com as demais instituies de servio pblico, a polcia apenas uma das instituies governamentais responsveis pela qualidade de vida da comunidade. No h supremacia das instituies policiais sobre as demais instituies; O papel da polcia dar um enfoque mais amplo, visando resoluo de problemas, principalmente, por meio da preveno; A eficcia da polcia medida pela sensao de segurana entre os membros de uma comunidade e no pelo maior nmero de prises efetuadas; O que determina a eficcia da polcia o apoio e a cooperao do pblico; O profissionalismo policial se caracteriza pelo estreito relacionamento com a comunidade; O policial trabalha voltado para a populao de sua rea, que so pessoas de bem e trabalhadoras; O policial emprega a energia e eficincia, dentro da lei, na soluo dos problemas com a marginalidade em sua rea; O policial presta contas de seu trabalho ao superior e comunidade.
Skolnick e Bayle (2002, p. 59) relatam o comentrio realizado, em 1919, por Campbell MacCulloch, um famoso jornalista da poca em que o policiamento comunitrio foi implantado por Woods em Nova Iorque:
Para muitas pessoas, e particularmente para a populao nascida no estrangeiro, [...] a lei representa uma grande mquina de ameaa. A idia da nova polcia totalmente diferente. Ela almeja fazer algo que parece nunca ter sido tentado na Amrica como um dos ngulos do dever da polcia: lutar para introduzir o pensamento de que a lei uma mquina de reciprocidade, de boa vontade, de influncia positiva; que ela construtiva. A idia da nova polcia apresent-la como uma proteo.
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Essa primeira aplicao da doutrina remonta segunda dcada do incio do sculo passado em Nova Iorque (EUA). Apesar de ser possvel se remontar a esses primrdios, importante se ressaltar que a aplicao inaugural, como no poderia deixar de ser, apenas revela algumas caractersticas no coesas do que hoje denominamos, de forma geral e sistematizada, de policiamento comunitrio. Pode-se sintetizar a metodologia de implementao, sob a direo de Woods, a partir da organizao, efetivada pelos capites de polcia, em seus distritos de ligas juniores de policiais. Os jovens eram presenteados com distintivos de policial jnior, treinados e convidados a ajudar a polcia relatando violaes da ordem em seus bairros. Os sargentos mais fluentes do Departamento de Polcia de Nova Iorque eram designados para visitar escolas e explicar aos alunos que o verdadeiro trabalho policial era mais do que apenas prender pessoas que tambm significava melhorar o bairro, torn-lo mais seguro e um lugar melhor onde se pudesse viver. Woods percebeu que as crianas que viviam no lower east side de Manhattan (o lado leste mais ao sul da ilha de Manhattan) eram criadas em famlias grandes e empobrecidas e no tinham acesso a nenhum lazer. Verificando essa carncia especfica, pensou na implementao das chamadas ruas de lazer. Nelas, a polcia colocava barreiras durante vrias horas do dia, em cada lado de um quarteiro, fechando o trnsito. Os jovens podiam brincar, fora de casa, sem o perigo do trfego intenso, que era ameaador, numa cidade com cinco milhes e meio de habitantes, sendo que um milho eram crianas. Os meninos que estavam sendo atrados para a delinqncia eram colocados em contato com agncias como a YMCA (Associao Crist de Moos), que propicia atividades sociais e desportivas, entre outras, para crianas de baixa renda. Posteriormente, em 1982, a teoria Broken Windows (Teoria das Janelas Quebradas) retoma essa experincia inicial, primeiramente atravs de um artigo bastante conhecido, de autoria de James Q. Wilson e George L. Kelling intitulado The police and Neighborhood Safety: Broken Windows (A Polcia e a Segurana do Bairro: Janelas Quebradas), convalidando a importncia das prticas adotadas por Woods em 1919. Nesse artigo, os autores argumentavam que a contribuio de certas prticas, como a ronda, foi importante para tornar a vida da comunidade segura, mesmo que, como as pesquisas demonstraram, nem patrulhas mveis nem rondas a p feitas ao acaso evitavam o crime. O patrulhamento a p contribuiu para reduzir o medo de crime, em especial a onda de medo que pairava em locais que, aparentemente, estavam fora de controle. Sustentavam, ainda, que a ronda a p poderia reduzir os sinais de crime e de desordem, tais como vandalismo, pichaes, comportamento agressivo e violento, 109
mendigos pelas ruas, bicicletas e skates guiados perigosamente nas caladas, bebedeiras em pblico, msica muito alta, entre outras aes. Dessa forma, a doutrina de polcia comunitria se espalhou pelo mundo, incentivando a realizao de vrios estudos e sua implementao em comunidades reais. Durante o ano de 2007, a Fundao de Amparo Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG) financiou pesquisa (que, inclusive, culminou na elaborao, alm de outros trabalhos, do presente artigo) sobre a implementao da doutrina de polcia comunitria nas instituies policiais de Belo Horizonte, especificamente em quatro reas Integradas de Segurana Pblica (AISPs). Em 2003, o governo do Estado de Minas Gerais implementou o projeto de AISPs, que seriam as clula-base do processo de integrao das organizaes policiais, consistindo na integrao das companhias (pelotes ou destacamentos) de Polcia Militar com delegacias de polcia de municpios (distritos ou comarcas), bem como na integrao dos batalhes (ou companhias independentes) com delegacias regionais, e na integrao das regies da Polcia Militar com departamentos de Polcia Civil, atravs da implementao de atuao conjunta, procedimentos, metodologias e delimitao de reas geogrficas comuns. Por meio de estudo elaborado com participao de representantes das duas polcias, o municpio de Belo Horizonte, por exemplo, foi dividido em seis macrorregies denominadas reas de Coordenao Integrada de Segurana Pblica (ACISPs) e decomposto em 24 AISPs. Dentre as 24 AISPs existentes em Belo Horizonte, foram objeto da referida pesquisa 4 AISPs, quais sejam: AISP 3 (3 Delegacia Distrital e 5 Companhia de Polcia Militar); AISP 5 (19 Delegacia Distrital e 10 Companhia de Polcia Militar); AISP 6 (12 Delegacia Distrital e 11 Companhia de Polcia Militar) e AISP 20 (6 Delegacia Distrital e 128 Companhia de Polcia Militar). Nestas, foram aplicados relatrios, entrevistas e realizada a anlise de dados estatsticos, alm do comparecimento a inmeras reunies de dilogo entre a comunidade especfica e os representantes policiais. Observou-se durante o estudo que algumas AISPs apresentaram maior envolvimento comunitrio. Nelas so realizadas reunies peridicas entre a polcia e a comunidade para discutir a segurana local e, assim, vrios problemas j foram solucionados com base em articulaes surgidas nessas reunies. Alm disso, a polcia, em parceria com as demais instituies locais, como escolas, igrejas e comerciantes, promove palestras e encontros visando aproximao e sensibilizao dos moradores locais. Dessa forma, visa-se a que o indivduo sinta-se seguro medida que seja reconhecido na coletividade em que vive, estuda e trabalha.
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Vale ressaltar que os ndices de crimes em determinadas AISPs so mais elevados. Entretanto, o ndice de criminalidade alto no se correlaciona menor participao comunitria, uma vez que h, dentre as AISPs pesquisadas, uma em especial que apresenta alta taxa de criminalidade, no obstante o grande envolvimento comunitrio. Importante advertir que nesta AISP especfica, mesmo com a grande ocorrncia de crimes, a comunidade local sente-se segura, dentro dos padres de normalidade do mundo atual. de se frisar que todos os policiais pesquisados possuam uma noo sobre a doutrina de polcia comunitria. Com o curso de treinamento policial integrado, formado por turmas conjuntas de policiais militares e civis, pretende-se que as noes sobre a doutrina de polcia comunitria sejam disseminadas por todos os policiais de uma forma equnime. Pelo que se notou in loco, a criao da polcia comunitria faz parte da evoluo poltica do conceito de polcia e representa uma outra fonte de autoridade das atividades de polcia, qual seja: aquela baseada na legitimidade social. nesse aspecto que o policiamento comunitrio permite o surgimento de um novo centro de poder poltico vinculado polcia, representado pelas comunidades. Cabe argumentar, ainda, que essa viso democrtica de co-gesto da segurana pblica local no deve ficar restrita ao mbito das polcias, mas deve ser expandida e implementada nas outras instituies que compem o sistema de proteo social: Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, Poder Judicirio, entre outras. A Defensoria Pblica, conforme preceito constitucional, [...] instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 5, LXXI, e art. 127, caput, da CF/88) e, por isso, deve ter suas aes institucionais pautadas nas demandas levantadas pela prpria sociedade que representa, a fim de que tenha a legitimidade necessria ao exerccio de sua atribuio constitucional e, por conseguinte, promova a realizao da Justia no caso concreto. O contato do Poder Judicirio com a sociedade e a busca do entendimento das peculiaridades e dos problemas sociais locais existentes so imprescindveis para que os juzes possam prestar a adequada tutela jurisdicional. Importante afirmar que a sensibilidade social necessria ao magistrado para que ele exera com eficincia sua competncia constitucional no afeta a imparcialidade de suas decises, apenas garante que elas estejam adequadamente contextualizadas naquela comunidade. inquestionvel a relevncia do contato permanente do Ministrio Pblico com 111
a comunidade, visto ser este definido constitucionalmente como [...] instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF/88), representando, dessa forma, a voz dos cidados na luta pelo respeito a seus direitos e deveres e pela consolidao do processo democrtico brasileiro. Ouvir a comunidade, atender ao pblico, expedir recomendaes, realizar palestras no intuito de instruir a populao sobre seus direitos e deveres, promover transaes penais, firmar termos de ajustamento de conduta, ajuizar aes civis pblicas, efetivar audincias pblicas, entre outras aes, pode contribuir, de forma substancial, para a expanso das medidas democrticas. importante salientar que a priorizao das aes preventivas muito mais interessante e economicamente prefervel, pois propicia a diminuio do sentimento de insegurana social, permite a diviso de responsabilidades e gera o respeito ao princpio de que a segurana pblica direito e dever de todos. Alm disso, no havendo crime, no haver a necessidade do acionamento de todo o aparato estatal, indispensvel apurao do evento criminoso. Para que ocorra o sucesso desse sistema de justia criminal baseado em medidas democrticas e preventivas, necessrio que existam o respeito pluralidade e a tolerncia ao diferente. Logo, instituies estatais e comunidade devem estar dispostas a se enfronharem numa negociao comunicacional ampla em nome de um bem maior: a segurana pblica. 5. Concluso O sistema de justia criminal classicamente aplicvel, at ento, fundamenta-se, simplesmente, na fiscalizao e aplicao da lei, cujo ciclo convencionado consta de patrulhamento, investigao, prises de criminosos e encaminhamento destes Justia para julgamento, dentro, talvez, de uma sndrome do caador, na qual o criminoso deve ser capturado e preso a qualquer custo. Esse contexto tem demonstrado que as aes de preservao da ordem pblica, da forma como esto sendo desenvolvidas, no atendem s expectativas da comunidade. Por intermdio de inmeros estudos desenvolvidos em vrios pases, comprovouse que a forma tradicional do sistema criminal, alm de no conseguir reduzir a criminalidade, provoca crticas severas tanto de rgos representativos da sociedade como da mdia em geral. Isso se configura um problema mundial, pois as aes do poder pblico, no intuito de manter a ordem social, tm sido constantemente 112
questionadas na maioria dos pases. Assim, numa poca em que a economia, os processos industriais, a formao intelectual e, at mesmo, o crime so globalizados, a adoo de medidas democrticas e preventivas tende a ser tambm global, respeitando, obviamente, as realidades e necessidades sociais de uma determinada regio ou localidade. A estruturao do sistema criminal com base na atuao nos antecedentes da violncia e no apenas na reao depois de praticado o ato delituoso seria, ento, muito mais lgica, pois no exigiria a atuao de uma srie de recursos estatais. Portanto, agir nas causas da criminalidade tem-se mostrado mais eficiente que atuar em suas conseqncias, o que acaba sendo um nus para o prprio Estado e para toda a sociedade. Nesse sentido, o surgimento da doutrina da polcia comunitria resulta do processo evolutivo no conceito de polcia, reflexo das transformaes no modo de conceber e organizar o Estado. nesse aspecto que o policiamento comunitrio permite o surgimento de um novo centro de poder poltico sobre a polcia: a comunidade. Embora seja evidente a importncia da participao popular nas questes de segurana pblica e nas atividades estatais como um todo, freqente o diagnstico de que o problema central da poltica contempornea est no dficit de participao. A grande maioria dos cidados est excluda da possibilidade de influncia sobre as decises relevantes de suas vidas. Apesar da possibilidade de fomento, no h como se impor ao cidado que faa uso de suas liberdades pblicas para influenciar nas pautas polticas. Por outro lado, o fenmeno da apatia poltica, da excluso das esferas pblicas, no deve ser relegado como questo de livre-arbtrio individual, pois quem expressa publicamente os seus argumentos corre o risco de ser excludo da participao na vida social, cultural e poltica de determinada localidade. Desta feita, o Estado deve assumir a responsabilidade pelo fomento do dilogo nas searas pblicas, retirando obstculos que possam limitar o acesso dos indivduos aos debates polticos e propiciando condies mais favorveis para a existncia de esferas comunicacionais vitais e igualitrias. Torna-se necessrio, nesse sentido, conscientizar a populao de que o problema da segurana pblica no responsabilidade apenas do Estado e no pode ser resolvido somente por meio da represso. A integrao comunitria com as instituies estatais constitui-se em uma importante e possvel alternativa democrtica, baseada na preveno criminal, para o combate criminalidade. Valiosa a lio de Dworkin (1999, p. 492) na atribuio de sentido ao fenmeno jurdico ao vincul-lo noo 113
de democracia (real) e processo:

O que o direito? Ofereo agora um tipo diferente de resposta. O direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco alguma lista de autoridades com seus poderes sobre partes de nossas vidas. O imprio do direito definido pela sua atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo. [...] uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia. [...] A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.
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1. ARTIGOS 1.1 CRIMINALIDADE FEMININA: UM ESTUDO SOBRE PARTICULARIDADES DO CRIME PRATICADO POR MULHERES1 AS
CARLOS AUGUSTO TEIXEIRA MAGALHES Doutor em Sociologia pelo IFCS/UFRJ Professor do Centro Universitrio Newton Paiva
RESUMO: O presente artigo resultado de uma pesquisa qualitativa sobre as particularidades da criminalidade feminina. Entrevistamos 44 mulheres em trs estabelecimentos penais da Regio Metropolitana de Belo Horizonte. As entrevistas foram tratadas como relatos. Procuramos verificar se e como as entrevistadas elaboram desculpas e justificativas para o seu suposto envolvimento com o crime. Verificamos que algumas mulheres presas se apresentaram como inocentes, punidas por crimes praticados por outras pessoas. Outras se apresentam como associadas aos companheiros e no envolvidas diretamente com a criminalidade. Algumas se apresentaram como dependentes de drogas, e, por esse motivo, envolvidas com o crime. Poucas se apresentaram como independentes dos homens, voluntria e diretamente envolvidas com o crime. O presente trabalho contm as seguintes etapas: introduo, precedida de aprofundada discusso terica, metodologia, contendo as entrevistas e anlise dos dados, resultados com anlise aprofundada dos dados e concluso. PALAVRAS-CHAVE: sociologia; criminalidade; mulheres; relatos. ABSTRACT: The present article is a result of a qualitative research on the peculiarities of female criminality. Forty-four interviews were made in three prisons located in the metropolitan area of Belo Horizonte. The interviews were treated like accounts. We tried to check if and how the interviewed women presented excuses or justified themselves for their supposed criminal behavior. Findings reveal that some of the imprisoned women call themselves innocent, punished for crimes which were committed by someone else. Others said that they were associated with
O presente artigo resultado de uma pesquisa realizada com o apoio do Centro Universitrio Newton Paiva/COPINC e da FUNADESP. Natlia Mendes participou como estagiria.
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their companions and were not directly involved with criminal conduct. Some of them call themselves drug addicted and, therefore, involved in crime. Just a few of them call themselves independent from men and voluntarily and directly involved in crime. KEY WORDS: Sociology; criminality; women; accounts. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Discusso terica. 2. Metodologia. 2.1. Entrevistas. 2.2. Anlise dos dados. 3. Resultados e anlise dos dados. 4. Concluso. 1. Introduo O crime uma questo social de grande relevncia. Por esse motivo, configura-se como um problema pblico amplamente debatido e como um problema sociolgico cada vez mais estudado. No entanto, quase todas as discusses e pesquisas realizadas, especialmente no Brasil, consideram apenas a criminalidade masculina. Muito pouco se fala e se conhece sobre a criminalidade feminina. Os trabalhos de Lemgruber (1983), Soares e Ilgenfritz (2002) e Ribeiro (2003) so importantes excees. verdade que o crime cometido por homens muito mais freqente do que o crime cometido por mulheres e que, conseqentemente, a populao carcerria masculina muito maior do que a feminina. Em todo o estado de Minas Gerais, de acordo com dados do Ministrio da Justia referentes ao ano de 2003 , a quantidade de mulheres presas (234) corresponde a apenas 1,06% do nmero de presos do sexo masculino. Entretanto, ainda que o nmero de mulheres presas seja relativamente pequeno, o problema no deixa de ser importante. No se pode medir apenas em nmeros a relevncia do sofrimento enfrentado pelas pessoas (homens ou mulheres) que se envolvem com o crime e so condenadas priso. O estudo da criminalidade feminina relevante pelo simples fato de que diz respeito ao entendimento de trajetrias de vida que conduzem as envolvidas ao extremo da excluso social, isto , ao encarceramento. Vale ressaltar que existem especificidades importantes no que concerne criminalidade feminina. O prejuzo sociedade, e s famlias, causado pelo encarceramento de mulheres grave. Os filhos das detentas ficam desamparados quando elas no podem contar com a ajuda de algum para cuidar deles na sua ausncia. Quando do luz em presdios, podem manter as crianas consigo at os seis anos de idade. Considerando que criar um filho dentro de um presdio j no 118
uma boa alternativa, pior ainda o que acontece depois dos seis anos, quando a criana tem de ser entregue ao juizado da infncia. Seria vlido ponderar as conseqncias dessa experincia para a vida dessas crianas. Alm do aspecto social, h tambm a dimenso sociolgica do problema. O entendimento das motivaes que levam algumas mulheres ao envolvimento com o crime e, particularmente, o entendimento de por que os homens praticam crimes muito mais freqentemente do que as mulheres so grandes desafios para a teoria social contempornea. Enfim, preciso conhecer melhor essa realidade ainda pouco estudada. Este artigo pretende oferecer uma pequena contribuio para a compreenso da criminalidade feminina. Nosso objetivo fazer por meio da anlise de relatos construdos por mulheres presas durante entrevistas em profundidade uma investigao preliminar sobre as particularidades da experincia criminal das mulheres. 2. Discusso terica As criminlogas feministas tm razo quando sustentam que mesmo as teorias criminolgicas que se apresentam como explicaes gerais do crime ignoram o problema da criminalidade feminina (BEIRNE; MESSERSCHMIDT, 1995, p. 542). Em sua clssica teoria, Merton2 (1953) afirma que nos Estados Unidos os indivduos so culturalmente socializados para buscarem objetivos de sucesso financeiro. No entanto, os meios considerados legtimos de realizao dos objetivos culturais (particularmente o bom emprego com uma boa remunerao) no esto disponveis a todos. A conseqncia que a contradio anmica entre objetivos culturais individualmente internalizados (fortemente desejados) e a escassez de meios legtimos leva muitas pessoas frustrao, tenso e, conseqentemente, s adaptaes desviantes. A fraude e o crime aparecem como caminhos alternativos e ilegtimos para o sucesso econmico. Merton (1958) explicaria, assim, as altas taxas de criminalidade encontradas nas comunidades de baixa renda, mas no faz nenhum esforo para verificar se a sua teoria se aplica ou no questo das diferenas relativas ao gnero na prtica de crimes (BEIRNE; MESSERSCHMIDT, 1995, p. 543). De acordo com Leonard (apud BEIRNE; MESSERSCHMIDT, 1995, p. 543), ao ignorar metade da populao, a teoria de Merton mostra-se inadequada na medida em que no explica a baixa taxa de crimes entre as mulheres, que, como os homens, tambm experimentariam a tenso anmica.
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Para uma abordagem crtica da teoria de Merton , ver Magalhes (2004).
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Para Leonard, as mulheres so socializadas de acordo com objetivos culturais diferenciados. Apesar da emancipao ocorrida nas ltimas dcadas, as mulheres continuam aprendendo a se preocupar primordialmente com a famlia, o marido, os filhos e a casa. O dinheiro e o sucesso financeiro no seriam to importantes. Ainda que as mulheres se preocupem com o bem-estar econmico, so capazes de transferir essa responsabilidade para os maridos. Por isso as mulheres no sentem o mesmo nvel de frustrao e tenso dos homens quando percebem que no esto alcanando os objetivos culturalmente definidos de sucesso financeiro. Como a tenso menor, acaba no atuando como uma motivao para a conduta desviante. O fato que o crime sempre foi considerado como uma atividade eminentemente masculina e a sua prtica por mulheres sempre foi vista como algum tipo de divergncia em relao aos padres vlidos para os homens. Soares e Ilgenfritz (2002, p. 63), por exemplo, citam os estudos de Lombroso e de autores influenciados por Durkheim, que viam a criminalidade tipicamente feminina como algo relacionado ao espao social ambientes familiares e domsticos ocupado pelas mulheres no final do sculo XIX. O crime tipicamente feminino estaria ligado ao infanticdio, ao abandono de incapaz, ao envenenamento, etc. O estatstico belga Quetelet explicava o pequeno nmero de crimes praticados por mulheres de forma semelhante afirmando que a principal motivao do crime feminino seria o sentimento de vergonha (MAGALHES, 2004). Na segunda metade dos anos 1970, Adler (1975) argumentou que, com a emancipao, as mulheres estariam-se tornando mais masculinas e o resultado seria um nmero maior de mulheres usando armas e apresentando-se como capazes de agredir e exercer a violncia como qualquer homem. Todavia, Adler teria-se equivocado, pois as evidncias no confirmavam um aumento relativo do crime feminino em comparao com o masculino. A elevao teria ocorrido apenas em termos absolutos. O aumento do nmero absoluto de crimes seria decorrncia da mudana de atitudes daqueles que rotulam as mulheres como criminosas o pblico, a polcia, os juzes e os promotores (BEIRNE; MESSERSCHMIDT, 1995, p. 548). Considerando as grandes mudanas que ocorreram em relao posio das mulheres nas sociedades ocidentais ao longo do sculo XX e considerando tambm que as diferenas dos papis de gnero diminuram significativamente, surpreendente que as mulheres continuem to pouco inclinadas, pelo que indica a comparao entre o nmero de presos homens e mulheres, prtica do crime (SOARES; ILGENFRITZ 2002, p. 69). Uma tentativa promissora de formular hipteses que ajudariam a explicar essa realidade parte da teoria, desenvolvida por Richard Cloward e Lloyd Ohlin (1970), 120
da estrutura diferencial de oportunidades. Para esses autores, Merton (1953) deixa de lado uma questo crucial que diz respeito ao aparecimento e disponibilidade dos meios ilegtimos de realizao de objetivos culturais. A distribuio desigual ou a escassez dos meios legtimos apontada. Mas os meios ilegtimos so vistos como se estivessem disponveis a qualquer indivduo que por eles optasse. O fato que, de acordo com Cloward e Ohlin, alternativas ilegtimas, da mesma forma que os procedimentos legtimos, so disponveis apenas em situaes especficas. Papis, tanto os conformistas como os desviantes, no estariam disponveis livremente. O acesso dependeria de uma variedade de fatores, tais como posio socioeconmica, idade, filiao tnica, caractersticas de personalidade, sexo, e gnero. A escolha do desvio ou do crime como modo de vida , portanto, afetada pela disponibilidade relativa dos meios ilegtimos. Alarid et al (2006) partem dessa teoria para investigar se as mulheres estariam sujeitas aos esteretipos sexuais tambm no mundo do crime. Enfrentariam, assim, dificuldades para escapar de papis e comportamentos considerados pelos homens como apropriados para mulheres. A hiptese seria que, da mesma forma como na sociedade mais ampla, as mulheres estariam numa posio subalterna na estrutura de oportunidades ilegtimas do mundo do crime. De acordo com o estudo de Alarid et al (2006), verdade que as mulheres tm maior dificuldade de encontrar oportunidades ilegtimas e, alm disso, quando encontram, no incomum restarem para elas apenas as atividades secundrias, de menor importncia e de menor ganho. No entanto, segundo os autores, possvel notar cada vez mais a participao de mulheres em papis de proeminncia no mundo crime. As mulheres que protagonizam as aes afirmam que os homens tiveram pouca influncia em sua iniciao nas atividades criminosas e que a deciso de praticar crimes teria sido tomada de forma independente. Para Alarid et al (2006), esse perfil seria mais comum entre as mulheres afro-americanas e menos freqente entre as angloamericanas e hispnicas. Jody Miller (2006, p. 223) argumenta que as diferenas entre o crime praticado por homens e o praticado por mulheres podem estar relacionadas a escolhas prticas realizadas em um contexto de estratificao por gnero no qual homens so considerados fortes portanto capazes e as mulheres fracas portanto incapazes. As motivaes de homens e mulheres para a prtica de crimes podem ser as mesmas, mas o gnero seria um fator fundamental de configurao das possibilidades de escolha. Essa realidade refletiria uma hierarquia de gneros vigente nas ruas. As mulheres envolvidas com o crime teriam conscincia de participarem de um mundo dominado por homens e buscariam os nichos possveis de atuao. Crimes contra outras mulheres, pequenos furtos, roubo de clientes no caso de prostitutas e, particularmente, a venda de drogas em locais pblicos onde homens seriam mais visados. 121
Por outro lado, algumas mulheres utilizam a percepo de que so mais frgeis e viram a mesa levando os homens a situaes em que se tornam vulnerveis ao crime feminino. A simulao do flerte, por exemplo, costuma atrair o homem, que surpreendido pelas intenes criminosas da mulher. Existem ainda aquelas mulheres que ganharam acesso a privilgios reservados aos homens por meio da adoo de atitudes masculinas diante de outras mulheres e pela construo de uma identidade mais masculinizada. Essas mulheres teriam uma posio mais elevada em um universo tradicionalmente dominado pelos homens (MILLER, 2006, p. 222-223). As limitaes de nossa pesquisa no nos permitem avanar muito em relao compreenso das particularidades da criminalidade feminina na Regio Metropolitana de Belo Horizonte (RMBH), local onde se encontravam as mulheres que entrevistamos. No podemos, neste trabalho preliminar, realizar um consistente teste de hipteses. Pretendemos, portanto, fazer uma investigao inicial do problema de modo que seja possvel sugerir problemas novos e mais precisos para futuras pesquisas. Essa primeira abordagem ser feita por meio da anlise dos relatos construdos pelas mulheres entrevistadas em trs estabelecimentos penais da RMBH. 2. Metodologia 2.1. Entrevistas A fim de cumprir nosso objetivo investigar as particularidades da experincia criminal feminina por meio da anlise de relatos , realizamos uma pesquisa qualitativa em que entrevistamos quarenta e quatro mulheres presas durante os meses de fevereiro e maro de 2006. As mulheres entrevistadas se encontravam no 16 Distrito de Polcia de Belo Horizonte MG, no Presdio Jos Abranches, em Ribeiro das Neves MG e na Penitenciria Jason Albergaria, em So Joaquim de Bicas MG. A entrada nos estabelecimentos foi conseguida por meio de contatos informais com a direo mediados por funcionrios conhecidos pela equipe de pesquisa. No foi feita nenhuma seleo prvia das entrevistadas. Conversamos com aquelas que, uma vez informadas sobre a natureza e os objetivos da pesquisa, mostraram-se interessadas e com disposio em participar das entrevistas. A pesquisa de campo terminou quando as informaes comearam a se repetir e as entrevistas j no traziam elementos novos. Todas as entrevistas foram gravadas em fitas cassete, mediante autorizao. As entrevistas foram semi-estruturadas, as perguntas abertas e formuladas de maneira coloquial. Utilizamos o seguinte roteiro: 122
1) O estilo de vida das entrevistadas: a) Onde nasceu? Como era a vida na infncia? b) Qual era a situao econmica ao longo da vida? c) casada, solteira ou mantm outro tipo de relao? Com quem morava? Tem filhos? d) Como era o dia-a-dia antes de ser presa? Trabalhava ou no? Qual tipo trabalho? O que fazia durante o tempo livre? e) J foi presa anteriormente? f) Bebe, fuma ou usa drogas? g) Recebe visitas? Qual a relao com a famlia? Quais as expectativas para depois que sair? 2) Suas vises e atitudes sobre o comportamento criminoso e o convencional: a) J praticou crimes? b) Em caso afirmativo: como se deu o seu envolvimento com o crime? c) Em caso afirmativo: em sua opinio, o que a levou a se envolver? d) Em caso negativo: como veio a ser presa? e) J viveu com algum companheiro que tivesse praticado crimes? 3) Percepo de riscos e vantagens da vida criminosa (para as entrevistadas que afirmaram ter algum envolvimento com a prtica de crimes): a) Em algum momento voc teve medo de ser presa? b) Em caso afirmativo: pensou em fazer alguma coisa para evitar a priso? 4) A relao com a polcia e o sistema de justia criminal: a) Como voc v a atuao da polcia? b) Como voc v a atuao da justia? c) Como voc v a sua priso, o julgamento e a condenao? As condies de realizao das entrevistas foram diferentes em cada um dos estabelecimentos prisionais. No 16 Distrito, que funciona numa casa construda para ser residncia, recebemos as entrevistadas trazidas das celas pelos agentes penitencirios em uma sala improvisada muito pequena. Ocupvamos uma mesa quase totalmente coberta por diversos objetos. As entrevistas no foram acompanhadas por agentes penitencirios ou qualquer outra autoridade e as entrevistadas no usavam algemas. No entanto, a sala era aberta e pessoas transitavam constantemente pelo corredor. No Presdio Jos Abranches, o trabalho foi realizado em uma quadra de esportes, o que proporcionou um ambiente bastante adequado, pois, tanto as mulheres como os pesquisadores puderam ficar mais vontade. Ocupvamos uma grande mesa e s 123
ramos interrompidos no momento em que era servido o caf da tarde. As agentes penitencirias ficavam a uma distncia considervel da mesa onde realizvamos as entrevistas. A penitenciria fica numa fazenda. H muito espao, uma grande rea verde. Muitas entrevistadas trabalhavam capinando, tratando de animais, cozinhando e costurando. Na Penitenciria Jason Albergaria, a situao foi diferente. Fomos obrigados a aceitar a condio de que as mulheres permanecessem algemadas durante o contato. Alm disso, as presas tiveram, por exigncia da direo, que assinar um termo de aceitao da realizao da entrevista. As entrevistas realizamos apenas trs devido s condies difceis ocorreram numa sala destinada ao atendimento das internas pelo servio social do presdio. As conversas no foram acompanhadas por agentes penitencirios ou qualquer outro funcionrio. As mulheres gostavam de falar e se achavam importantes por conceder uma entrevista. Perguntavam o que estvamos fazendo, se a entrevista seria mostrada ao juiz. Explicvamos ento que o juiz no ouviria a entrevista e que estvamos colhendo informaes sobre as vidas das mulheres presas para um estudo universitrio. Pedamos a elas que comeassem falando da infncia, do local onde nasceram, como viviam e, a partir desse incio, conduzamos a conversa de acordo com a narrativa da entrevistada e com o nosso roteiro. Entrevistar mulheres presas muito diferente de entrevistar homens presos. Homens dificilmente choram. Alguns poucos ficam com os olhos rasos dgua. No caso das mulheres, quase todas, em um ou mais momentos da entrevista, choraram. Vrias interromperam a fala e caram em prantos. Saudades da famlia, saudades dos filhos, saudades do companheiro, arrependimento, sofrimento, dor ou raiva. Muitos eram os motivos. As mulheres expem a sua fragilidade abertamente; demonstram a tristeza, o medo, a carncia. Pedem socorro com os olhos e com as palavras. Os homens se fecham. Mostram-se indiferentes e fortes. No caso das mulheres, a emoo est na superfcie. Entrevistando mulheres presas com o objetivo de reunir informaes sobre as suas experincias criminais, os pesquisadores devem manter uma maior ateno para que o foco da conversa no se desloque para outros assuntos como questes familiares ou de relacionamento. Mesmo dentro da priso, onde esto mulheres condenadas pela prtica de crimes, h um sentimento comum de que a atividade criminosa no algo prprio de mulheres, de que as mulheres se envolvem com o crime por algum tipo de acidente, mais ou menos fortuito. Talvez essa seja uma das particularidades da criminalidade feminina, isto , esse sentimento de que, ao praticar o crime, a mulher estaria de uma forma ou de outra intrometendo-se em 124
um universo que dominado pelos homens. 2.2. Anlise dos dados As entrevistas foram tratadas como relatos (accounts) e analisadas de acordo com o modelo elaborado por Stanford Lyman e Marvin Scott (1989). Para os autores, um relato (account) um dispositivo lingstico empregado sempre que uma ao objeto de uma inquirio avaliativa. Ao perguntar s entrevistadas sobre o seu envolvimento com atividades criminosas, estvamos, de fato, provocandoas para que elaborassem um relato, isto , um tipo de prestao de contas sobre o seu comportamento de quebra das expectativas convencionais. De acordo com Lyman e Scott, esses dispositivos so cruciais para a ordem social na medida em que previnem a ocorrncia de conflitos por meio da construo de pontes verbais que cobrem as brechas entre a ao e as expectativas. Os relatos so padronizados dentro das culturas. Dessa forma, certos relatos tm seus termos estveis e so rotineiramente esperados quando a atividade escapa do domnio das expectativas (LYMAN; SCOTT, 1989, p. 112). Os relatos so, portanto, invocados quando algum acusado de ter feito alguma coisa m, errada, indesejada ou inconveniente. Podem ser de dois tipos: 1) Desculpas (excuses) ou 2) Justificativas (justifications). Desculpas so relatos nos quais uma pessoa admite que o ato em questo ruim, errado ou inapropriado, mas nega a responsabilidade completa. As desculpas so constitudas por vocabulrios socialmente aprovados para mitigar ou abrandar a responsabilidade quando a conduta questionada. Justificativas so relatos nos quais a pessoa aceita a responsabilidade pelo ato; no entanto, rejeita a qualidade pejorativa associada a ele. As justificativas so constitudas por vocabulrios socialmente aprovados para neutralizar um ato ou suas conseqncias quando um ou ambos so questionados. Justificar um ato afirmar seu valor positivo diante da reivindicao do contrrio. Justificativas reconhecem um sentido geral de que o ato inadmissvel, mas reivindicam que, na situao particular em questo, o prprio ato permitido ou requerido (LYMAN; SCOTT, 1989, p. 114-117). So quatro os tipos de desculpas: a) Apelo a acidentes (appeal to accidents): desculpas baseadas em acidentes so mais aceitas justamente quando no ocorrem freqentemente com o ator em questo. b) Apelo recursividade (appeal to defeasibility): alegao de que uma certa afirmao no estava disponvel no momento do ato e que, se estivesse, o comportamento teria sido alterado. Em uma situao em que o ato questionado, o ator pode alegar uma falta de inteno ou falha em prever as conseqncias provocadas pela falta de informaes. c) Impulsos biolgicos (biologic drives): apresentao de um raciocnio fatalista em que so 125
apresentados fatores biolgicos eficazes na determinao do comportamento. d) Bode expiatrio (scapegoating): alegao fatalista de que o comportamento em questo uma resposta conduta ou s atitudes de outra pessoa, de quem seria a responsabilidade ou culpa pelo ato (LYMAN; SCOTT, 1989, p.114-117). Para uma lista de justificativas, Lyman e Scott recorrem s chamadas tcnicas de neutralizao apresentadas por Sykes e Matza (1957). So quatro as tcnicas de neutralizao consideradas relevantes para o seu trabalho, de acordo com os autores, a saber: a) negao do dano (denial of injury): o ator reconhece que praticou o ato, mas alega que ningum sofreu danos ou foi prejudicado; b) negao da vtima (denial of victim): o ator alega que o ato permissvel na medida em que a vtima merece o prejuzo ou dado; c) condenao dos que condenam (condemnation of condemners): o ator reconhece que o ato inconveniente, porm afirma a sua irrelevncia porque outros que cometeram o mesmo ato ou atos mais graves e no foram pegos ou no foram condenados; d) apelo a lealdades (appeal to loyalties): o ator alega que o ato permissvel ou correto na medida em que ele serve aos interesses de outra pessoa a quem ele deve enorme fidelidade, dedicao ou afeto (LYMAN; SCOTT, 1989, p.118-119). Alm das tcnicas de neutralizao, Lyman e Scott mencionam mais dois tipos de justificativas: 1) As histrias tristes (sad tales): apresentam um arranjo seletivo (s vezes distorcido) dos fatos que reala um passado extremamente triste e sombrio que explica o estado atual do indivduo. 2) A auto-realizao (self-fulfillment): seria um tipo especial de justificativa, prprio dos anos 1960, em que os atores alegam a permissibilidade do ato na medida em que ele garante o alcance da auto-realizao pessoal, seja por meio das drogas ou pela liberdade de comportamento sexual (LYMAN; SCOTT, 1989, p.119). importante ressaltar que os relatos (accounts) no existem no vazio e no so vlidos independentemente de seu contedo. Relatos tm sentido e se constituem diante de um quadro de expectativas de fundo (background expectancies) que rene as idias tomadas como certas por um grupo especfico de pessoas que as levaro em considerao para aceitar ou no uma exposio verbal como um relato. Isto , como uma forma legtima de prestar contas com a apresentao de desculpas e justificativas consideradas vlidas em relao a uma conduta que supostamente rompeu com aquilo que seria convencionalmente esperado daquele ator social (LYMAN; SCOTT, 1989, p.120). Com base nessas idias, faremos a anlise das falas das mulheres entrevistadas. Pretendemos verificar como narram as suas experincias relacionadas ao crime e quais elementos usam na construo de seus relatos, ou seja, verificaremos se apresentam, quais seriam e como constrem as suas desculpas e justificativas. Acreditamos que essa uma maneira apropriada de 126
procurar algumas das particularidades da experincia criminal feminina. 3. Resultados e anlise dos dados Nosso objetivo neste artigo no quantificar os resultados da coleta de dados, mesmo porque eles no foram colhidos com essa finalidade. No entanto, algumas poucas impresses numricas sobre as entrevistas podem ser interessantes. Das quarenta e quatro mulheres entrevistadas, vinte e oito relataram ter sido presas por envolvimento com drogas. Destas vinte e oito, onze se declararam inocentes; teriam sido presas por engano, no lugar de um filho, do namorado, do marido ou de uma amiga. Podemos dizer que a declarao de inocncia uma desculpa do tipo bode expiatrio, freqentemente utilizada. Ou seja, as entrevistadas afirmavam que estavam pagando pelos crimes de outras pessoas. Como as outras pessoas em questo eram prximas, a narrativa seguia, na maioria das vezes, para a crtica da conduta da polcia e da justia criminal que teriam agido de forma equivocada ou arbitrria. Das dezessete mulheres que admitiram ter algum envolvimento com drogas, dez alegaram ser usurias e ter-se envolvido com o trfico para sustentar o vcio, na maioria dos casos, em crack. Esse tipo de alegao pode ter, ao mesmo tempo, dois sentidos sutilmente diferentes. Por um lado, pode ser uma justificativa do tipo negao do dano, isto , a entrevistada afirma que praticava o trfico apenas para garantir o prprio consumo, o que seria menos grave do que o trfico para ganhar dinheiro. Por outro lado, pode ser uma desculpa do tipo impulsos biolgicos, ou seja, alega-se que o comportamento foi causado pelo vcio e no pela vontade da pessoa. A referncia especfica ao crack interessante, pois sempre acompanhada do comentrio de que a dependncia causada por essa droga muito maior que a de todas as outras. A usuria de crack ficaria noiada, ou seja, seria acometida de uma intensa parania que provocaria comportamentos imprevisveis e o desejo irreprimvel por mais uma dose. O que levaria a outros crimes, como o furto e o roubo. Trata-se de uma freqente tpica e forte desculpa do tipo impulsos biolgicos. Quatro entrevistadas disseram que se envolveram com drogas por causa do marido. Eram ajudantes no trfico ou foram levar drogas na cadeia. Mais uma situao de desculpa do tipo bode expiatrio. Apenas duas disseram que praticavam o trfico de forma independente, embora uma dessas tenha sido introduzida na atividade pelo namorado assaltante de bancos que pretendia dar companheira a oportunidade de ganhar o seu prprio dinheiro. Nos casos em que as mulheres assumem a responsabilidade pela conduta criminosa, comum a apresentao de uma justificativa do tipo apelo lealdade em que os filhos so apresentados como libis inquestionveis. Alimentar e, particularmente, dar conforto material aos filhos so 127
necessidades ou obrigaes vistas como justificativas indiscutveis para a conduta desviante ou criminosa. Geiger e Fischer (2006, p. 51) afirmam que as mulheres perdem a habilidade de negociar identidades favorveis por meio de relatos quando so confrontadas com a acusao de serem mes negligentes. A incompetncia relacionada maternidade seria percebida culturalmente como uma falha to crucial para o gnero feminino que no restaria nenhuma possibilidade de recuperao da identidade aps essa acusao. No entanto, em nossa pesquisa, encontramos uma situao diferente. A prpria maternidade usada como justificativa do tipo apelo lealdade. Isto , a necessidade de ser uma boa me e o esforo para alcanar certa competncia materna so justificativas para o envolvimento com o crime e at mesmo para o encarceramento, que, paradoxalmente, afasta as mes dos filhos e compromete a sua principal funo. O grande nmero de casos de priso de mulheres por envolvimento com drogas foi apontado por Brbara Soares e Iara Ilgenfritz (2002). De acordo com o Censo Penitencirio, escrevem as pesquisadoras, a porcentagem de mulheres cumprindo pena no estado do Rio de Janeiro por crimes relacionados a drogas no ano de 2000 era de 56%, contra 32,6% em 1998. Esse aumento especfico do nmero de condenaes relativas a drogas estaria dando a impresso de um aumento significativo da adeso de mulheres ao crime (SOARES; ILGENFRITZ, 2002, p. 85). Ludmila Ribeiro (2003) tambm constatou em pesquisa sobre o perfil das detentas da Penitenciria Industrial Estevo Pinto, em Belo Horizonte, que os crimes relacionados produo e ao comrcio de entorpecentes so os mais praticados pelas mulheres (55,03% do total de crimes praticados). Segundo a pesquisadora, uma explicao possvel para esse fenmeno a facilidade que a mulher possui para circular com a droga pela sociedade, por no se constituir em foco principal da atividade policial (RIBEIRO, 2003, p. 64). Deborah Baskin e Ira Sommers (2006) mostram que o trfico para muitas mulheres uma forma de escapar das funes desviantes ou criminosas que tradicionalmente lhes esto reservadas, como a prostituio, por exemplo. Todavia, os pesquisadores afirmam que a trajetria delas no dia-a-dia dos empreendimentos criminosos pode ser curta, especialmente quando a droga vendida e consumida o crack. O crack, que oferece novas oportunidades de ganho a muitas mulheres, acaba por derrublas rapidamente. O abuso do crack leva-as a uma situao em que as alternativas se estreitam e a explorao se torna freqente. A imerso no mundo do crack faz com que as mulheres organizem toda sua vida em torno da aquisio, da venda e do consumo da droga. Restringem os seus contatos rede de consumidores e vendedores das ruas e, com isso, as possibilidades de retorno a um trabalho convencional ou at mesmo a uma outra atividade criminosa menos prejudicial quase se anulam. Em muitos casos, a prostituio volta a ser uma alternativa de ganho importante e 128
qualquer ganho passa a ser utilizado para a compra da droga (BASKIN; SOMMERS, 2006, p. 198). Algumas de nossas entrevistadas descreveram experincias muito prximas dessa realidade. Quatro entrevistadas disseram que estavam presas por estelionato. Dez mulheres relataram que foram presas por roubo. Dessas dez, quatro disseram ser inocentes e duas teriam participado apenas indiretamente da ao que teria sido desempenhada realmente por outra mulher. Trs entrevistadas admitiram ter participado diretamente dos roubos. Dessas trs, uma disse que agia associada com homens. Duas disseram que agiram sozinhas, atribuindo o fracasso de suas aes ao fato de serem mulheres e, portanto, despreparadas fisicamente para esse tipo de atividade. Duas entrevistadas disseram que praticavam furtos ou roubos durante programas sexuais. Todas essas informaes encontram eco em pesquisas qualitativas realizadas com mulheres criminosas nos Estados Unidos (ALARID et al, 2006; MILLER, 2006; BASKIN, SOMMERS, 2006), isto , tanto l como aqui, as mulheres parecem se envolver com atividades criminosas razoavelmente semelhantes: atividades subalternas ou secundrias na estrutura de oportunidades ilegtimas do mundo do crime. A seguir, continuaremos a anlise considerando os casos de algumas mulheres que nos pareceram sintetizar as situaes mais comumente vivenciadas pela maioria das entrevistadas. Adriana: a dependncia das drogas e a responsabilizao pelos atos do companheiro Nascida em Belo Horizonte, Adriana tinha, quando foi entrevistada, 33 anos. Estava presa pela segunda vez. J havia cumprido a pena referente ao primeiro crime. Na primeira vez em que foi presa e condenada, teria ido a uma agncia dos Correios apenas para buscar uma caixa enviada por seu companheiro traficante de drogas contendo cocana e que deveria ser entregue s pessoas por ele indicadas. Seu envolvimento no seria maior do que isso. A polcia estava espera e efetuou a deteno. Alegou que a segunda priso teria sido motivada pela posse de uma buchinha de maconha que, na verdade, seria do seu atual companheiro3, usurio de drogas. Acreditava que desta vez no seria condenada, pois o companheiro havia prometido assumir perante o juiz a responsabilidade pela droga. Justificativas e desculpas para o seu envolvimento com atividades ilcitas esto muito presentes em seu relato. Nos dois casos j mencionados, a entrevistada oferece uma desculpa do tipo bode expiatrio, ou seja, a droga no seria dela e sim do companheiro. Adriana
A entrevistada faz referncia a dois companheiros. O primeiro apresentado como um grande criminoso que traficava drogas e fazia assaltos. Teria sido morto em uma troca de tiros com a polcia. O segundo e atual companheiro apresentado apenas como um simples usurio de drogas.
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se apresentou durante a entrevista como uma ex-usuria de drogas cujas prises por trfico seriam indevidas, pois ela nunca teria sido traficante. A situao em que foi buscar a caixa contendo cocana nos Correios narrada como um retorno do companheiro ao trfico de drogas depois que o negcio regular que mantinham transporte de pessoas em barcos numa cidade litornea foi falncia. Curiosamente, uma das causas da falncia teria sido o medo da gua adquirido pela entrevistada por causa da gravidez. Trata-se de um caso de desculpa do tipo impulsos biolgicos. Eles no puderam continuar com a atividade regular no por deciso prpria, mas por um problema de ordem mental. Na situao analisada a seguir, podemos observar a apresentao de desculpas. Falando sobre sua vida antes da priso, Adriana deu muita nfase afirmao de que pertenceria classe mdia alta, o que no deixa de ser uma forma de dizer que no pode ser comparada com as outras presas, que seriam pobres. interessante notar que Joseli, entrevistada que ser mencionada frente, ao se apresentar como uma pessoa que passou por muitas dificuldades financeiras e que por esse motivo teria-se envolvido com atividades ilcitas, refere-se a Adriana como uma pessoa rica, que no precisava ter-se envolvido com o crime. Haveria um confronto de relatos dentro do prprio universo das presas. Para Joseli, o relato de Adriana seria inadequado ou imprprio, pois, se levado a srio, colocaria em questo a sua prpria narrativa em que o envolvimento se justifica pela carncia econmica. Adriana fala:
Eu tive de tudo, estudei nos melhores colgios. Tive de tudo. Meu pai suicidou quando eu tinha 18 anos. E eu entrei na droga, refgio, sei l. A minha me me tomou tudo. Eu fui arrumar um traficante para me bancar, o meu vcio. Me tomou tudo, tomou meu carro, tomou meu carto, tomou tudo. O nico jeito de manter meu vcio foi arrumar um traficante.
Podemos notar que o motivo alegado para o uso de drogas o suicdio do pai e os prejuzos psquicos supostamente provocados por esse evento. Em outra parte da entrevista, Adriana afirma que teria pirado aps a morte do pai. Assim o uso de drogas pode ser qualificado como refgio. Ou seja, uma desculpa do tipo impulsos biolgicos que procura anular a responsabilidade pela dependncia. A entrevistada narrou uma trajetria de uso pesado de drogas, principalmente cocana e, mais tarde, crack. Em funo do uso intenso, aproximou-se de traficantes que atuariam na Zona Sul da cidade. Teria passado a gastar grandes somas de dinheiro para sustentar o vcio. A me, tentando impedir o uso da droga, teria tomado o seu carro (com medo de que ela o vendesse) e cortado o uso do carto de crdito. De acordo com Adriana, a soluo que encontrou foi o casamento com um traficante. Dessa forma, teria acesso a grandes quantidades de droga sem precisar 130
de dinheiro. Mais uma vez, a opo pelo casamento com o traficante teria sido provocada pelas medidas tomadas pela me. Trata-se de uma desculpa do tipo bode expiatrio. A entrevistada estaria pagando pela incompetncia da me em lidar com a dependncia da filha. Adriana considera que sua vida foi arruinada pelo uso do crack. Enquanto usava cocana, ainda que usasse em grandes quantidades, mantinha algum controle. Depois que o companheiro lhe ofereceu o crack, ambos teriam invernado na droga at o limite. A soluo que encontraram para interromper o uso foi a mudana de cidade. Durante algum tempo estiveram livres das drogas, at que o marido voltou a traficar e Adriana foi ento presa pela primeira vez. Como j foi mencionado, as referncias ao crack so acompanhadas, em muitas entrevistas, de um comentrio que destaca o seu grande poder de causar dependncia do usurio e a total perda de controle sobre o seu comportamento. O uso do crack transforma-se numa forte desculpa do tipo impulsos biolgicos. Durante a entrevista, Adriana fez questo de dizer e repetir que no era traficante. Seria apenas usuria e companheira de um traficante. Por outro lado, conta que vendia droga em boates de Belo Horizonte, no para ganhar dinheiro, mas apenas para obter a quantia necessria para seu consumo.
Vendia na boate e ganhava o meu, mas no ganhava dinheiro. Ganhava o meu do uso, entendeu? O negcio era o meu uso. Nunca ganhei dinheiro com isso, meu negcio era usar, e usar vontade. At que eu tive altas overdose, no sei como no morri.
Trata-se, evidentemente de uma justificativa do tipo negao do dano, que tem como objetivo neutralizar a prpria culpa. De fato, a idia por trs do raciocnio a de que ganhar dinheiro vendendo droga que seria errado; vender apenas para garantir o prprio uso no seria. Quando perguntada se acha justas as prises e a condenao recebidas, Adriana responde da seguinte maneira:
No. Dessa vez no, da outra vez sim, porque eu tava demais e tipo assim no foi justo eu ter tomado esses anos todos de cadeia. Eu falei a real, fui sincera, falei o que eu fiz, eu fui buscar a droga, eu era viciada, eu nunca vendi droga, no sou traficante. Nunca ganhei dinheiro com droga.
Ou seja, dessa vez no porque a droga, apenas uma buchinha de maconha, era do companheiro. No caso da condenao, em um primeiro momento a entrevistada afirma que teria sido justa porque eu tava demais. Na viso da entrevistada, o alvo 131
da sano no seria o crime propriamente dito, mas a prpria conduta moralmente questionvel relacionada ao uso abusivo de drogas. Em um segundo momento, usando ao mesmo tempo desculpas e justificativas, Adriana afirma que a pena foi excessiva. Alm de ter sido sincera, o que demonstraria suas boas intenes, seria uma viciada, portanto no responsvel por seus atos motivados pelo vcio (uma desculpa do tipo impulsos biolgicos). Nunca teria vendido ou ganhado dinheiro com trfico de entorpecentes. Assim, ainda que fosse intermediria de negcios com drogas, seu objetivo seria apenas garantir o prprio consumo. Embora o ato fosse errado, suas conseqncias no seriam to graves (justificativa do tipo negao do dano). Joseli: as necessidades materiais e o bem-estar dos filhos Joseli tinha 23 anos quando foi entrevistada. Estava presa pela terceira vez. Apresentou-se como uma pessoa que nunca se contentou com o pouco que as condies socioeconmicas lhe permitiam. Sua trajetria incomum na medida em que chegou a ter um papel de liderana e proeminncia na atividade criminosa (ALARID et al, 2006). Perguntada sobre como teria se envolvido com o crime e a priso, respondeu:
Voc j ouviu falar de um lugar chamado Curumim? um lugar onde fica criana, sabe? A eu ia pra l, eu passava num beco e ali ficava um monte de gente vendendo droga, a eu via eles tomando iogurte, comendo ma e ma era muito difcil naquela poca. E certa vez eu falei assim: Quando eu crescer eu vou ser igual a eles, que vou comprar ma, tomar iogurte toda hora, sabe? E desde pequena eu fui assim, j tinha a mente virada, por querer as coisas e no ter. A eu j fui presa a primeira vez eu tinha 13 anos, estava roubando um carro. Quis roubar um carro com um menino.
Joseli apresenta em sua fala uma combinao de desculpas do tipo impulsos biolgicos e bode expiatrio. Tinha a mente virada por querer as coisas s quais no tinha acesso. Afirma que foi levada ao crime pela necessidade, por no ter aquilo de que precisava e por viver no ambiente da favela, onde aprendeu a beber e a usar droga. Essa idia recorrente em sua entrevista. Lembrando da infncia, fala em mas e iogurtes. Adulta, passa a se interessar por carros, televises de plasma, produtos caros. Adquire tambm a preocupao com o sustento e bem-estar dos filhos, que so vistos como merecedores de todos os seus esforos. Os filhos possibilitam a elaborao de uma justificativa do tipo apelo lealdade, isto , o ato criminoso serve ao interesse de algum a quem o ator deve uma inquebrantvel lealdade. 132
Durante algum tempo Joseli trabalhou, juntamente com o companheiro, com transporte clandestino de passageiros em vans e kombis. Refere-se ao perodo em que havia um grande movimento de perueiros em Belo Horizonte, no ano de 2001. Atuava como cobradora, mas estava providenciando a troca da carteira de motorista para ter a permisso de dirigir um carro de passageiros. Alega que a represso da atividade clandestina provocou grandes dificuldades financeiras, pois devia prestaes da van. Nesse momento, o retorno ao crime teria sido a nica opo. A entrevistada acusa a sociedade de ser a responsvel por seu envolvimento com o crime na medida em que lhe privou de uma alternativa de trabalho honesto. Chegou a cogitar a possibilidade de voltar a estudar, mas o fato de ter tido um filho aos 15 anos e outro aos 19 a teria impedido. A lealdade aos filhos teria impossibilitado o retorno ao estudo e assim a opo pelo crime seria justificvel: cheguei na minha casa e deparei com a necessidade, porque a minha filha no tinha chinelo quando eu cheguei. Ela no tinha uma boneca, sabe? [...] A eu voltei a fazer tudo de novo. Depois de perder o negcio das vans, que apesar de ser clandestino parece ser entendido por ela como regular, comeou a trabalhar com clonagem de carros. Passou a comprar e vender carros clonados e conta que conseguiu muito dinheiro com essa atividade. Para no ter que pagar um ladro para roubar os carros estaria sem dinheiro e, mais uma vez, enfrentando dificuldades , teria passado a realizar os roubos por iniciativa prpria, at que acabou sendo presa em flagrante numa barreira policial. Joseli conta que sempre pediu a Deus uma forma de ganhar a vida honestamente, mas acha muito difcil conseguir emprego depois de ter passado pela priso por trs vezes, pois a sociedade no d oportunidades a quem esteve na cadeia. Sempre teve preocupao de ser presa e conta que sabia que um dia seria. Continuava praticando crimes porque:
A gente pensa que vai acontecer, mas nunca acha que naquela hora, acha assim: eu vou fazer s isso e vou parar. E sempre fica naquela: eu vou fazer isso e vou parar. Voc continua fazendo e nunca pra. [...] A voc ganha aquele dinheiro, fica feliz, gasta, a daqui a pouco: nossa, eu tenho que fazer mais aquilo, vou fazer s mais isso e vou parar. Por a vai, sempre achando que vai parar.
Sobre a sua priso ter sido justa, afirma que:

em partes eu no digo que errado, n? Por que eu erro sabendo que errado. Eu no sou inocente. Eu sei que eu t fazendo, mas eu nunca pensei em prejudicar as pessoas que
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no tm as coisas. Eu pensava o seguinte, voc v o Marcos Valrio, ele roubou 5 bilhes, eu por causa de 5000 estou presa e ele nunca passou na porta de uma cadeia. Fazia muito pior do que a gente, porque ele pode e a gente no pode. Porque a gente condenada e ele no.
Em um primeiro momento, a entrevistada menciona a sua priso como sendo justa, pois ela sabia que estava fazendo algo errado e, assim, no era inocente. Na seqncia de sua fala, Joseli afirma que nunca pensou em prejudicar as pessoas que no tm as coisas. Tipicamente uma justificativa do tipo negao do dano. Como trabalhava com clonagem de veculos, suas vtimas seriam pessoas de posses. Finalmente, a entrevistada se compara a Marcos Valrio, personagem do episdio poltico-criminal conhecido como escndalo do mensalo, e afirma que ele fazia muito pior do que a gente, porque ele pode e a gente no pode. Trata-se de uma justificativa do tipo condenao daqueles que condenam, isto , outros praticaram o mesmo ato ou atos piores mas no foram condenados. Apenas os pobres so condenados e, alm disso, como se no bastasse, perdem tudo o que porventura ganharam por causa dos advogados desonestos, conclui a nossa entrevistada. Fabrcia: a inocncia e a responsabilizao pelos crimes da famlia Fabrcia tinha 30 anos quando foi entrevistada. Fez questo de contar que estudou at o 3 ano do segundo grau, mas destacou que alcanou a concluso do curso apenas depois de adulta, j que a famlia sempre enfrentou dificuldades financeiras. Disse que o salrio do pai quase no dava para o sustento da casa. Alm disso, a me era doente e no podia ajudar muito. A entrevistada contou que trabalhava como Gerente Administrativa de uma empresa de construo e que no verdadeira a acusao de que seria traficante. O motivo da priso seria o fato de que a gente se envolve com certas pessoas que nem sabe quem , n? Eu estava no lugar errado, na hora errada, no dia errado e acabei aqui dentro. assim. A entrevistada afirma que estava com um amigo e no sabia que ele tinha envolvimento com as drogas. Comea, assim, a construir um relato em que apresenta uma desculpa do tipo bode expiatrio. Estaria pagando pelo erro do amigo cujo envolvimento com o trfico ela desconhecia. Sobre o fato de ter sido condenada a 8 anos de recluso, apesar das enfticas alegaes de inocncia, disse:
Sempre trabalhei, mas assim, por eu ter crescido numa favela, meu pai tinha envolvido com o crime. Antes o meu irmo que faleceu tambm. Entendeu? Isso me prejudicou
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muito na hora a minha sentena, porque o juiz no olha s por voc. Ele olha tambm pela sua famlia, n? Ento ele no quer saber.
A desculpa pela condenao dura evidentemente do tipo bode expiatrio. O juiz no estaria condenando apenas a entrevistada, mas toda a sua famlia pelo envolvimento com o trfico de drogas. Em sua defesa, Fabrcia afirma que sempre trabalhou, mas que esse fato no foi suficiente para livr-la da condenao que estaria recebendo no lugar do pai e do irmo. Variaes sobre o tema do bode expiatrio so muito freqentes nas falas das entrevistadas. Um nmero significativo alegou inocncia e atribuiu a priso ao erro ou at mesmo m-f dos agentes da lei. O verdadeiro culpado seria o amigo, o vizinho, o parente, o filho ou o companheiro. Em alguns casos, os relatos da inocncia ganham algumas caractersticas do tipo de justificativa chamado de histrias tristes. Houve entrevistadas que desenvolveram longas narrativas, que tinham como principal objetivo a apresentao de uma histria de vida extremamente infeliz que acabava deslocando o foco da entrevista de um suposto envolvimento com a criminalidade para uma seqncia de situaes desafortunadas. A priso injusta seria apenas mais um episdio triste de uma trajetria lastimvel. Janete: o crack e suas conseqncias Quando foi entrevistada, Janete tinha 26 anos. Viveu na cidade de Governador Valadares at os 15 anos, quando, na escola, conheceu o crack e se viciou: Com meus 15 anos conheci a vida do crime, n? Conheci o crack. Comecei no crack e eu tinha de roubar pra me manter o meu vcio. A comecei a assaltar, j matei os outro e t presa, t condenada a 10 anos e 8 meses. Sobre a condio financeira da famlia, afirma que dificuldade a minha famlia no tem. assim, d pra mant. Em contraste com outras entrevistas, no relaciona a vida familiar com o envolvimento com crime. Ao contrrio, procura desvincular uma coisa da outra: A eu sa de casa e comecei a roubar, entrei na vida do crime. Conta que o pai e a me trabalhavam e que as duas irms e o irmo no tm envolvimento com o crime. A entrevistada teria-se envolvido com o crime porque saiu de casa. A mudana para Belo Horizonte ocorreu porque a me pensou que, morando longe dos colegas de Governador Valadares, na casa da tia, Janete abandonaria o crack. Mas a situao piorou muito. Passou a usar a droga em maior quantidade e a roubar ainda mais para sustentar o vcio.
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Deixou a casa da tia e foi morar em hotis do centro da cidade. Chegava a gastar R$ 200,00 por dia com o crack. No s vendia droga, como participava de roubos a lanchonetes e padarias. O grupo que praticava os roubos era composto por mulheres e homens. Depois que conseguiam o dinheiro, compravam a droga e se dirigiam para o hotel a fim de utiliz-la. Quando acabava o dinheiro, praticavam um novo roubo, compravam mais crack e voltavam ao uso. Em um dos roubos atirou em uma vtima que reagiu. Depois viu pela tev que a pessoa havia morrido. No foi condenada por esse crime porque no descobriram. Acabou condenada por assalto. Afirmou que no tinha preocupao de ser presa porque o crack no deixa ter medo, n? Quanto mais fuma, mais a gente quer fumar. A a gente acaba indo pra cadeia. Janete lamenta o fato de estar presa, mas ao mesmo tempo afirma que se estivesse na rua poderia j estar morta. Alm disso, considera justo o fato de ter sido condenada, porque roubar coisa dos outro no certo, n? Porque as pessoas trabalham pra ter aquilo l, n? A gente chega e leva. Ento tem que pag pelo que a gente fez. Perguntada sobre o que sentia ao fumar o crack disse que fica estranho. Sente muita coisa ruim. Quer roubar, s roubar, roubar. Se acabar a droga tem que arrumar o dinheiro pra fumar. Quanto mais fuma mais quer fumar. A entrevistada no chega a elaborar de forma consistente um relato, isto , no elabora conscientemente desculpas ou justificativas. No so desprezveis os prejuzos sade fsica e mental causados pelo uso freqente e intenso do crack. Alm disso, a entrevistada estava sob efeito de medicamento psicotrpico durante a nossa conversa (no incomum as mulheres presas receberem remdios tranqilizantes mais ou menos fortes). Talvez seja essa a explicao para a sua no-preocupao em se desculpar ou justificar. De qualquer maneira, ainda que de forma indireta, as menes ao crack destacam o fato de que a droga provoca um grande descontrole em relao ao prprio comportamento. Na verdade, Janete j era vista pelas pessoas com as quais convivia como uma vtima do crack, no precisava fazer nenhum esforo para mostrar e convencer algum de que, nas ruas, agia o tempo todo em funo do vcio. Juliana: sem pedidos de desculpas ou justificativas Juliana tinha 26 anos quando foi entrevistada. Contou uma histria peculiar de consistente envolvimento com o crime. Veio de So Paulo para Belo Horizonte depois da morte da me porque a famlia a protegia excessivamente. De uma menina que vivia dentro de casa, saa apenas para ir escola e estudava muito, acabou-se transformando em assaltante e traficante de drogas. 136
Eu sou de So Paulo, minha me faleceu. Eu tinha dez anos a eu fiquei com depresso e tal. Minha famlia me mantinha como uma boneca de porcelana. Me privava de tudo. A com quinze anos eu fugi de casa, assim sem mais e sem menos. Eu fugi de casa e vim parar em BH.
Teria fugido para uma casa usada pela famlia nas frias. Planejou a fuga. Juntou o dinheiro dado pelo av como mesada, preparou as roupas, pegou a chave da casa e partiu para Belo Horizonte de carona. Contou que demorou a entrar em contato com a famlia, que durante muito tempo no soube do seu paradeiro. No teriam procurado na casa para onde ela se mudou porque suspeitavam que ela havia fugido com um namorado para outro lugar. A situao econmica da famlia sempre foi boa. Meu av era criador de cavalo. Eu nunca precisei de nada, de pegar nada, de roubar nada. Eu acho que eu entrei nessa vida mesmo por rebeldia. Porque eu no precisava mesmo. A entrevistada argumenta que o fato de a famlia ter exercido sobre ela um controle muito grande acabou por provocar o efeito contrrio, ou seja, a rebeldia. Juliana no procura apresentar desculpas ou justificativas, no tenta negociar o rtulo de criminosa que acabou por receber (GEIGER; FISCHER, 2006). Contou que pediu irm que levasse o seu filho de quatro anos ao julgamento para que soubesse o que estava acontecendo com a me. Disse que um dia vai explicar ao filho as coisas erradas que fez e que pede aos familiares que no faam isso por ela. De acordo com Juliana, o dinheiro trazido de So Paulo teria durado, mais ou menos, um ms. Gastou o dinheiro com comida (sanduches) e refrigerante, pois quando chegou a Belo Horizonte no bebia e no usava drogas. Inicialmente conseguiu algum dinheiro distribuindo panfletos nas ruas:
Eu queria arrumar um emprego, n? Eu queria arrumar um emprego e no sabia como. Eu ia na casa das meninas, a elas falavam comigo. A a gente conseguiu uma vez tipo pra ficar entregando panfleto l na Gameleira. Consegui um monte de vez isso porque as meninas conseguia. Mas depois eu no procurei mais porque no precisava.
Depois teria passado a namorar um assaltante de bancos e traficante de drogas. Parou ento de distribuir os panfletos porque o namorado no gostava que ela trabalhasse com essa atividade. O companheiro disse a ela que no se preocupasse com dinheiro, pois ele a sustentaria. Mariana conta que achou bom, pois no gostava mesmo de distribuir panfletos. Juntou a fome com a vontade de comer, comentou. Mais tarde o namorado mudou sua forma de pensar e como havia parado de vender 137
drogas, passou para Mariana o contato com o fornecedor e ensinou a ela como atuar naquele tipo de negcio. Dessa forma a entrevistada ganharia o seu prprio dinheiro e no ficaria dependendo do companheiro. Em relao possibilidade da priso, Juliana afirma que no tinha preocupao de ser presa: No, no. Os meninos falavam comigo. Cuidado. Voc vai rodar. Os parceiros falavam. A teve um dia que polcia bateu na minha casa, s que eu no tinha nada. Eu tava saindo pra buscar. A eles no acharam nada e foram embora. A entrevistada nos contou que chegou a se envolver de forma intensa com a venda e o consumo de drogas. Disse que usava cocana 24 horas por dia. Usava maconha, mas apenas quando outras pessoas estavam fumando, s dava umas bolinhas quando eles acendiam e pronto. Usou crack durante um ano, mas parou, pois ficava com muito medo e com a sensao de que algum queria mat-la. Para usar o crack, precisava do revlver na mo. O namorado a teria alertado para o fato de que a pedra leva as pessoas para o buraco. Ento ela interrompeu o uso do crack e permaneceu apenas com a cocana. Sobre o negcio do trfico, diz o seguinte:
Eu pegava na quarta-feira, pegava 200 gramas de farinha, 200 gramas de pedra e 100 gramas de maconha e j vendia. A os meninos j chegavam em mim querendo mais mercadoria. A eu j pagava o cara pra pegar mais mercadoria. Porque assim, voc vende, metade sua e metade do vendedor. Ento eu saa com 5 mil no caso. 2500 pra mim, 2500 pra ele. A eu ficava com 2000 porque 500 era para pagar os meninos.
Em relao possibilidade de os meninos pegarem a droga para vender e no entregarem o dinheiro, Juliana conta como lidava a situao:
Teve um menino que j pegou. Eu dei 20 papel pra ele vender, dava 200 reais e ele no apareceu com esse dinheiro. A eu fui na casa dele e peguei o som e a televiso. Porque eu tinha que cobrir o dinheiro, porque se no eu tinha que tirar do meu bolso pra cobrir. E eu tinha que manter o meu filho.
Vale observar que Juliana, durante toda a sua entrevista, no procurou desculpar-se ou justificar-se pela prtica de roubos ou pela venda de drogas. No entanto, quando conta que invadiu a casa de um de seus vendedores e pegou o som e a televiso para cobrar uma dvida, a entrevistada usa uma justificativa do tipo apelo lealdade mencionando o fato de que no podia perder dinheiro, pois tinha que sustentar o filho. Mais uma vez, diferente do que afirmaram Geiger e Fischer (2006), os filhos
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e a maternidade so apresentados como motivos fortes de fidelidade que justificam o desempenho de aes contrrias s expectativas. A entrevistada participava dos assaltos a banco organizados pelo namorado, pois era ele quem fazia a planta do banco. Durante as aes, ficava do lado de fora observando e, se notasse alguma coisa errada, avisava pelo celular. Teriam chegado a roubar R$ 300.000,00 em um nico banco. O dinheiro era divido entre os 7 integrantes que formavam o grupo liderado pelo namorado. No esperavam o dinheiro acabar para fazer um novo assalto. Estavam sempre viajando pelo interior e, quando viam um banco adequado, comeavam o planejamento. Alm do trfico e dos roubos a banco com o namorado, Juliana tambm fazia assaltos a butiques com quatro parceiros do sexo masculino. Os assaltos eram planejados. Inicialmente apenas auxiliava os parceiros nos assaltos, ficando do lado de fora para avisar do perigo, como nos roubos a banco. Depois passou a entrar no estabelecimento comercial e acompanhar visualmente o assalto. Por fim, passou a entrar e participar ativamente da ao. No tinha medo de ser presa, no tinha medo de rodar. Na hora pensava no dinheiro que ia levar, nas roupas. Pensava no risco, mas pouqussimo. Juliana disse que gostava de roubar, pois uma adrenalina, n? Cabulosa. Eu tava sempre drogada. Mas gostava. Quando um adversrio saiu da cadeia, a situao de Juliana se complicou:
Ento. Eu vendia a droga. A o meu namorado morreu. A o cara que vendia tambm, s que ele vendia do outro lado da BR. Eu vendia de um lado e ele vendia de outro. No caso o meu namorado vendia de um lado e ele de outro. Ele ficou preso 6 anos. Ele saiu da cadeia e queria vender dos dois lados. Ele queria as duas bocas e queria a minha casa pra ele. A foi l na minha casa e falou comigo que se eu no sasse de l ele ia me matar. Eu falei com ele: quando voc tiver em s conscincia vem c e conversa comigo. Voc t noiado, t doido. Eu t cheradona, voc t todo empedrado. No vai dar nada que presta a nossa conversa. No vai sair nada. E fui empurrando ele e ele foi embora e tal. A eu falei com os meus parceiro o que tinha acontecido. A meus parceiro, deu a noite, e ns fomos l na casa dele. A ele no tava l na casa dele. A eu falei com o pai dele. Fala com o Doni que eu vou matar ele. Falei que se eu tivesse trepada na hora eu tinha dado um tiro nele l na minha casa mesmo. A acho que o pai dele avisou e ele sumiu. Ficou quase uma semana sumido. A ns compramos um bar l no bairro. Ns tava indo inaugurar o bar e ele tava a p na BR. A eu falei pra parar o carro.
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Desci e ele tava com a namorada. Cheguei perto dele. Bati no ombro dele e falei com a menina: Pode sair. Sai vasada porque seno voc vai tomar tambm. Ela saiu correndo e eu dei trs tiro nele. Meus parceiro atiraram tambm.
Um carro da polcia passou na hora e houve troca de tiros. Um dos integrantes do grupo de Juliana foi baleado. Tiveram de socorr-lo e a entrevistada acabou sendo presa ao sair do hospital. Foi processada e condenada pelo homicdio e por dois roubos, recebendo uma pena total de 24 anos e 8 meses. A pena teria sido revista, diminuindo ento para 13 anos e 8 meses. A entrevistada, perguntada se a pena foi justa, afirma que com certeza foi. Acredita que pegou a pena mnima e que deveria ter pegado mais, pois no tinha o direito de tirar a vida dos outros. Quem pode tirar a vida quem d. Deus. No entanto, no se arrepende de ter matado, j que no havia alternativa. Eu tinha que tirar [a vida do inimigo], se no ele tirava a minha. Mas se arrepende de ter roubado. Roubar, eu no tinha por que roubar. Eu roubava porque eu no tinha vergonha na cara mesmo. Era s pra rir da cara da vtima e ter mais dinheiro, mais roupa, mais jia, esses trem. 4. Concluso As informaes que encontramos em nossa pesquisa, de um modo geral, no diferem do que j foi encontrado em pesquisas anteriores (RIBEIRO, 2003; SOARES, ILGENFRITZ, 2002; ALARID et al, 2006; BASKIN, SOMMERS, 2006; GEIGER, FISCHER, 2006; MILLER, 2006). O mundo das ruas e do crime seria um ambiente dominado pelos homens. Em sua maioria, as mulheres que se aproximam desse universo o fariam de forma subalterna, secundria ou at espria como nos casos daquelas que alegam inocncia4 e que teriam sido presas por causa de crimes praticados por outras pessoas. Muitas mulheres procuraram mostrar que ocupavam posies secundrias nos empreendimentos criminosos de parceiros ou que foram presas equivocadamente no lugar de filhos, irmos, companheiros ou amigos. Nesses casos, as entrevistadas procuram neutralizar sua identificao como criminosas. Valem-se da expectativa social de que o crime atividade de homens e que as mulheres dele se aproximam apenas de maneira fortuita. Parece no ser obra do acaso o fato de os ambientes prisionais onde as mulheres se encontram serem especialmente femininos. Na primeira vez que fomos a um dos estabelecimentos em que fizemos entrevistas, era dia das mulheres. Havia uma comemorao acontecendo, um lanche especial, abraos e congratulaes. Porm, no s nesse dia a feminilidade era destacada. As mulheres se dedicavam a atividades
No foi nosso objetivo durante o trabalho julgar a veracidade dos depoimentos que ouvimos. No entanto, no podemos negar que alguns relatos so mais convincentes do que outros. Sem inteno de apresentar qualquer veredicto, o fato que algumas mulheres nos pareceram realmente inocentes.
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femininas como costura, bordado, artesanato com tecidos. Confeccionavam peas para os filhos ou para as mes. Freqentavam um salo de beleza e estavam sempre maquiadas e usando esmalte (faziam questo de chamar a ateno para esse fato). importante investigar mais a fundo se existe uma conexo entre a valorizao da feminilidade e a tentativa de desconstruir uma identidade inconveniente ligada prtica de crimes. Mas nem todas as mulheres se apresentaram como subalternas e dependentes em relao aos homens. Algumas poucas se mostraram como diretamente envolvidas com o crime, desempenhando funes de liderana, sem dependncia em relao a homens. A vontade de adquirir bens materiais (carros, roupas), de ter dinheiro, de usar drogas em oposio influncia dos homens seria a causa do envolvimento. Essas mulheres demonstravam menos interesse no universo feminino. Falavam de carros, armas e produtos eletrnicos. No fizeram questo de rejeitar a identidade de criminosas. Em alguns casos, mostraram-se orgulhosas de suas habilidades para a prtica de crimes. Uma parte considervel das entrevistadas teve envolvimento com o crack. Curiosamente, nenhuma entrevistada soube falar de algum tipo de satisfao ou prazer relacionado ao uso dessa droga. Quando perguntadas sobre o que sentiam quando se drogavam, diziam que sentiam uma coisa ruim, estranha, cabulosa, um baque e sempre se referiam a uma vontade irrefrevel de usar mais e mais, como se esse fosse o principal efeito. Parece claro, pelas informaes obtidas, que aquelas mulheres que se tornaram dependentes do crack entraram em uma trajetria descendente de rompimento cada vez mais intenso dos laos sociais at se descobrirem numa situao em que tudo o que faziam e todas as pessoas que conheciam estarem relacionados droga. As usurias mais pesadas de crack so reconhecidas no ambiente carcerrio, mesmo depois da interrupo do uso, pelas seqelas deixadas pelo abuso. Talvez por isso, em suas entrevistas, no se tenham preocupado em produzir relatos em que a identidade de criminosas fosse desmontada. Elas j eram as noiadas do crack, algumas vezes vistas pelas demais detentas com desprezo, outras vezes, com pena. Finalmente, vale destacar que a maternidade foi utilizada algumas vezes como forma de justificar o envolvimento com o crime. A obrigao de sustentar e dar conforto material aos filhos foi apresentada como um motivo nobre para a prtica de delitos. Em vez de se sentirem atingidas pela acusao de negligncia em relao aos filhos, algumas entrevistadas procuravam mostrar que tudo o que fizeram foi uma tentativa de dar o melhor para eles. Nosso objetivo neste artigo era fazer uma investigao exploratria sobre a 141
criminalidade feminina, procurando identificar algumas particularidades dessa realidade. No tivemos a pretenso de chegar a concluses definitivas, mas esperamos que os resultados deste trabalho sejam teis para a formulao de novos problemas de pesquisa. Referncias bibliogrficas ADLER, Freda. Sisters in crime: the rise of the new female offender. New York: McGraw-Hill, 1975. ALARID, Leanne F. et al. Do women play a primary or a secondary role in felony offenses? In: ALARID, Leanne; CROMWELL, Paul. In her own words: women offenders views on crime and victimization. Los Angeles: Roxbury, 2006. BASKIN, Deborah; SOMMERS, Ira. Women, work and crime. In: ALARID, Leanne; CROMWELL, Paul. In her own words: women offenders views on crime and victimization. Los Angeles: Roxbury, 2006. BEIRNE, Piers; MESSERSCHMIDT, James. Criminology. Fort Worth: Harcourt Brace College, 1995. CLOWARD, R.; OHLIN, L. Differencial opportunity structure. In: WOLFGANG, M.; Ferracuti, F. (Org.) The sociology of crime and delinquency. New York: John Wiley Sons, 1970. GEIGER, Brenda; FISCHER, Michael. Naming one self criminal: gender differences in offenders identity negotiation. In: ALARID, Leanne; CROMWELL.,Paul. In her own words: women offenders views on crime and victimization. Los Angeles: Roxbury, 2006. LEONARD, Eileen. Women, crime and society: a critique of criminology theory. New York: Longman, 1982. LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres. Rio de Janeiro: Achiam, 1983. LYMAN, Stanford M.; SCOTT, Marvin B. Accounts. In: LYMAN, Stanford M.; SCOTT, Marvin B. A sociology of the absurd. 2. ed. New York: General Hall, 1989. MAGALHES, Carlos. Crime, sociologia e polticas pblicas. Belo Horizonte: Newton Paiva, 2004. 142
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1.2 SUTHERLAND A TEORIA DA ASSOCIAO DIFERENCIAL E O CRIME DE COLARINHO BRANCO

ANA LUIZA ALMEIDA FERRO Promotora de Justia do Estado do Maranho Mestre e Doutora em Cincias Penais pela UFMG Professora de Direito do UNICEUMA Coordenadora de Pesquisa e Professora da Ps-Graduao da Escola Superior do Ministrio Pblico do Maranho Membro da Academia Maranhense de Letras Jurdicas
RESUMO: O presente artigo procura oferecer uma viso geral e sistemtica sobre o pensamento de Edwin Sutherland, particularmente no tocante teoria da associao diferencial e s caractersticas do crime de colarinho branco como fenmeno criminolgico, em busca de uma maior compreenso das semelhanas e diferenas entre a criminalidade dos indivduos das classes sociais mais baixas e a criminalidade dos indivduos das classes mais altas. PALAVRAS-CHAVE: Criminologia; Sutherland; Associao diferencial; Crime de colarinho branco; Underworld; Upperworld. ABSTRACT: This article intends to present a general and systematic view on Edwin Sutherlands ideas, emphasizing his theory of differential association and the characteristics of white collar crime as a criminological phenomenon, in search of a deeper understanding of the similarities and differences between the criminality of lower social class individuals and the criminality of upper-class individuals. KEY WORDS: Criminology; Sutherland; Differential association; White collar crime; Underworld; Upperworld. SUMRIO: 1. Introduo. 2. A teoria da associao diferencial. 3. O crime de colarinho branco sob a tica criminolgica. 4. Consideraes finais. 5. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo A teoria da associao diferencial, elaborada por Sutherland, conquanto no seja definitiva ou esteja acima de qualquer crtica ou questionamento como nenhuma teoria o ou est, alis , fundamental para uma compreenso mais abrangente e especfica dos crimes associativos e, mais importante, do fenmeno do crime organizado. Foi introduzida pelo autor na edio de 1939 do seu livro Principles of 144
criminology, sofrendo modificao na edio de 1947, o qual se tornaria the most influential textbook in the history of criminology.1 2. A teoria da associao diferencial Sutherland constri sua teoria2 com alicerce em alguns pilares, princpios que dizem respeito ao processo pelo qual uma determinada pessoa mergulha no comportamento criminoso: a) o comportamento criminoso aprendido, o que implica a deduo de que este no herdado e de que a pessoa no treinada no crime no inventa tal comportamento, da mesma maneira que o indivduo sem treinamento em Mecnica no cria invenes mecnicas; b) o comportamento em questo aprendido em interao com outras pessoas, em um processo de comunicao, que , em muitos aspectos, verbal, o que no exclui a gestual; c) a principal parte da aprendizagem do comportamento criminoso se verifica no interior de grupos pessoais privados, significando, em termos negativos, o papel relativamente desimportante desempenhado pelas agncias impessoais de comunicao, do tipo dos filmes e jornais, na gnese do comportamento criminoso; d) a aprendizagem de um comportamento criminoso compreende as tcnicas de cometimento do crime, que so ora muito complexas, ora muito simples, bem como a orientao especfica de motivos, impulsos, racionalizaes3 e atitudes; e) a orientao especfica de motivos e impulsos aprendida a partir de definies favorveis ou desfavorveis aos cdigos legais, de feio que, em algumas sociedades, o indivduo est cercado por pessoas que invariavelmente concebem os cdigos legais como normas de observncia necessria, ao passo que, em outras, acontece o inverso, o mesmo se encontra cercado por pessoas cujas definies apiam a violao dos cdigos legais, sendo que, na sociedade americana, quase
[...] o mais influente manual na histria da Criminologia. (WRIGHT; SUTHERLAND, 2002, traduo nossa).
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Ver, sobre o assunto: (FERRO, 2006. p. 140-161).
A propsito, registra Becker (1997, p. 38, traduo nossa) que a maioria dos grupos desviantes possui uma razo fundamental auto-justificante (a self-justifying rationale) ou uma ideologia, sendo uma de suas funes fornecer ao indivduo razes que paream ser justas e justifiquem a continuidade da linha de atividade por ele iniciada. E completa: A person who quiets his own doubts by adopting the rationale moves into a more principled and consistent kind of deviance than was possible for him before adopting it. Uma pessoa que acalma suas prprias dvidas ao adotar a razo fundamental se move para um tipo de comportamento desviante mais marcado por princpios e consistente do que lhe era possvel antes de adot-la..
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sempre, tais definies se apresentam mescladas, resultando na ocorrncia de conflito normativo no respeitante aos cdigos legais; f) o fato de a pessoa se tornar delinqente se deve ao excesso de definies em favor da violao da lei sobre aquelas em oposio infringncia desta, constituindo este o princpio definidor da associao diferencial e referindo-se tanto a associaes criminosas quanto a anticriminosas, sem deixar de incluir foras contrrias;4 g) as associaes diferenciais podem variar em freqncia, durao, prioridade e intensidade, o que quer dizer que as associaes com o comportamento criminoso e igualmente aquelas com o comportamento anticriminoso sofrem variaes nesses aspectos;5 h) o processo de aprendizagem do comportamento criminoso por associao com padres criminosos e anticriminosos envolve todos os mecanismos peculiares a qualquer outro processo de aprendizagem, o que implica, no plano negativo, a constatao de que a aprendizagem do comportamento criminoso no est limitada ao processo de imitao, de sorte que a pessoa seduzida, a ttulo de exemplificao, aprende o comportamento criminoso mediante associao, no sendo tal processo ordinariamente caracterizado como imitao;
Acerca desse princpio, aduz Sutherland (1983, p. 240, traduo nossa): The hypothesis of differential association is that criminal behavior is learned in association with those who define such criminal behavior favorably and in isolation from those who define it unfavorably, and that a person in an appropriate situation engages in such criminal behavior if, and only if, the weight of the favorable definitions exceeds the weight of the unfavorable definitions. A hiptese da associao diferencial que o comportamento criminoso aprendido em associao com aqueles que definem tal comportamento criminoso favoravelmente e em isolamento daqueles que o definem desfavoravelmente, e que uma pessoa em uma situao apropriada se envolve em tal comportamento criminoso se, e unicamente se, o peso das definies favorveis excede o peso das definies desfavorveis.
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As variaes so assim caracterizadas por Sutherland (1992, p. 89, traduo nossa): Frequency and duration as modalities of associations are obvious and need no explanation. Priority is assumed to be important in the sense that lawful behavior developed in early childhood may persist throughout life, and also that delinquent behavior developed in early childhood may persist throughout life. This tendency, however, has not been adequately demonstrated, and priority seems to be important principally through its selective influence. Intensity is not precisely defined, but it has to do with such things as the prestige of the source of a criminal or anticriminal pattern and with emotional reactions related to the associations. In a precise description of the criminal behavior of a person, these modalities would be rated in quantitative form and a mathematical ratio would be reached. A formula in this sense has not been developed, and the development of such a formula would be extremely difficult. A freqncia e a durao como modalidades de associaes so bvias e no necessitam de qualquer explicao. A prioridade presumida importante no sentido de que o comportamento legal desenvolvido na primeira infncia pode persistir por toda a vida, e tambm de que o comportamento delinqente desenvolvido na primeira infncia pode persistir por toda a vida. Esta tendncia, entretanto, no tem sido adequadamente demonstrada, e a prioridade parece ser importante principalmente mediante a sua influncia seletiva. A intensidade no definida precisamente, mas ela tem a ver com tais coisas como o prestgio da fonte de um padro criminoso ou anticriminoso e com reaes emocionais relacionadas s associaes. Em uma descrio precisa do comportamento criminoso de uma pessoa, estas modalidades seriam avaliadas em forma quantitativa e uma ratio matemtica seria alcanada. Uma frmula neste sentido no foi desenvolvida, e o desenvolvimento de uma tal frmula seria extremamente difcil.
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i) o comportamento criminoso, embora constitua uma expresso de necessidades e valores gerais, no explained by those general needs and values, since noncriminal behavior is an expression of the same needs and values.6 Sutherland considera no ser necessrio explicar porque as pessoas possuem determinadas associaes, em virtude da complexidade dos fatores em causa. Como exemplo, ele cita que um garoto socivel, expansivo e ativo, vivendo em uma rea de elevada taxa de delinqncia, apresenta grande probabilidade de vir a travar contato com outros garotos do bairro, aprender padres de comportamento criminoso com eles e, por derradeiro, se tornar, ele prprio, um delinqente. Na outra face da moeda, um garoto emocionalmente perturbado, no mesmo dado bairro, que seja sozinho, introvertido e inativo, pode permanecer mais em casa, deixando de conhecer outros garotos do bairro e de se envolver em comportamento criminoso.
[...] explicado por aquelas necessidades e valores gerais, uma vez que o comportamento no criminoso uma expresso das mesmas necessidades e valores. (SUTHERLAND, 1992, p. 90, traduo nossa). Sutherland critica, por isso, o esforo de vrios estudiosos no sentido do oferecimento de explicao acerca da conduta criminosa por meio de impulsos e valores gerais: Thieves generally steal in order to secure money, but likewise honest laborers work in order to secure money. The attempts by many scholars to explain criminal behavior by general drives and values, such as the happiness principle, striving for social status, the money motive, or frustration, have been, and continue to be, futile, since they explain lawful behavior as completely as they explain criminal behavior. Such drives and values are similar to respiration, which is necessary for any behavior but does not differentiate criminal from noncriminal behavior. Os ladres geralmente furtam a fim de obter dinheiro, porm igualmente trabalhadores honestos trabalham a fim de obter dinheiro. Os esforos de muitos estudiosos para explicar o comportamento criminoso por impulsos e valores gerais, tais como o princpio da felicidade, a luta por status social, o motivo do dinheiro, ou a frustrao, foram, e continuam a ser, vs, j que eles explicam a conduta lcita to completamente quanto eles explicam a conduta criminosa. Tais impulsos e valores so similares respirao, que necessria para qualquer comportamento, mas no diferencia o comportamento criminoso do no criminoso. Os nove princpios da teoria da associao diferencial apresentados foram extrados da indigitada obra Principles of criminology. (SUTHERLAND, 1992, p. 88-90). A associao diferencial uma das construes tericas enquadradas entre as teorias da aprendizagem social ou social learning, para as quais [...] o comportamento delituoso se aprende do mesmo modo que o indivduo aprende tambm outras condutas e atividades lcitas, em sua interao com pessoas e grupos e mediante um complexo processo de comunicao. O indivduo aprende assim no s a conduta delitiva, seno tambm os prprios valores criminais, as tcnicas comissivas e os mecanismos subjetivos de racionalizao (justificao ou autojustificao) do comportamento desviado. (GARCAPABLOS DE MOLINA, 1997, p. 278). O delito, em tal formulao terica, [...] no algo anormal nem sinal de uma personalidade imatura, seno um comportamento ou hbito adquirido, isto , uma resposta a situaes reais que o sujeito aprende. (GARCA-PABLOS DE MOLINA, 1997, p. 279). A pobreza e a classe social no so fatores suficientes para a explicao da tendncia de algum para o crime, no contexto das teorias da aprendizagem: Experts who study learning theory suggest that poverty and social class are not enough to explain ones propensity for criminal activity. Persons learn how to become criminals and how to deal emotionally with the consequences of their acts. (LYMAN; POTTER, 1999, p. 74). Expertos que estudam a teoria da aprendizagem sugerem que a pobreza e a classe social no so suficientes para explicar a propenso de algum para a atividade criminosa. As pessoas aprendem como se tornar criminosas e como lidar emocionalmente com as conseqncias dos seus atos. (Traduo da autora).
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Na terceira hiptese levantada pelo doutrinador, o garoto socivel, expansivo e ativo pode virar escoteiro, jamais se engajando em atividades delinqentes. Sua ilao de que a definio das associaes de uma pessoa se d em um contexto geral de organizao social, pois, como especifica, uma criana geralmente criada em uma famlia, cujo lugar de residncia depende largamente da renda familiar, no se olvidando a existncia de relao entre a taxa de delinqncia da rea e o valor de aluguel das casas, entre outros fatores da organizao social que influenciam as associaes de algum.7 Resumindo, todo comportamento, para o criminlogo, seja legal ou criminoso, aprendido em decorrncia de associaes com outros,8 dando-se a parte mais importante da aprendizagem no seio de grupos pessoais ntimos.9 O comportamento criminoso, conquanto exprima necessidades e valores gerais, no explicado por tais referenciais, posto que o comportamento conformista, no criminoso, reflete iguais necessidades e valores. As fontes motivacionais do comportamento so, portanto, as mesmas tanto para o criminoso como para o conformista, respeitador da lei, morando a distino no fato de que a persecuo dos objetivos, pelo primeiro, se faz com a utilizao de meios ilcitos. A associao diferencial emerge, ento, como produto de socializao no qual o criminoso e o conformista so orientados por muitos princpios idnticos. As variveis da freqncia, durao, prioridade e intensidade da associao determinam o que aprendido, sendo que, se so
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Cf. Sutherland, Cressey, Luckenbill, 1990, p. 90.
Nesse sentido, contribui Becker: Here it is sufficient to say that many kinds of deviant activity spring from motives which are socially learned. Before engaging in the activity on a more or less regular basis, the person has no notion of the pleasures to be derived from it; he learns these in the course of interaction with more experienced deviants. He learns to be aware of new kinds of experiences and to think of them as pleasurable. What may well have been a random impulse to try something new becomes a settled taste for something already known and experienced. The vocabularies in which deviant motivations are phrased reveal that their users acquire them in interaction with other deviants. The individual learns, in short, to participate in a subculture organized around the particular deviant activity. (BECKER, p. 30-31, traduo nossa). Aqui suficiente dizer que muitas espcies de atividade desviante jorram de motivos que so socialmente aprendidos. Antes de se engajar na atividade numa base mais ou menos regular, a pessoa no tem noo dos prazeres a serem derivados da mesma; ela os aprende no curso da interao com desviantes mais experientes. Ela aprende a dar-se conta de novas variedades de experincias e a pensar nelas como prazerosas. Aquilo que poderia bem ter sido um impulso fortuito para tentar alguma coisa nova se torna um gosto assentado por alguma coisa j conhecida e experimentada. Os vocabulrios nos quais as motivaes desviantes so expressas revelam que os seus usurios os adquirem em interao com outros desviantes. O indivduo aprende, em resumo, a participar de uma subcultura organizada em torno da atividade desviante particular. Para Sutherland, fatores mltiplos como o gnero, a raa e a idade no podem em si mesmos fornecer uma explicao para o comportamento criminoso. Segundo ele, o crime causado pelas diferentes interaes e padres de aprendizagem que tm lugar em grupos - a exemplo das gangues juvenis -, primariamente compostos de pessoas do sexo masculino, jovens ou membros de grupos minoritrios. (WRIGHT, 2002).
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suficientes e as associaes, criminosas, a pessoa aprende as tcnicas de cometimento de delitos, alm dos impulsos, atitudes, justificativas e racionalizaes que integram o conjunto de pr-condies para o comportamento criminoso, significando que o desenvolvimento de uma predisposio favorvel aos estilos de vida delinqentes desencadeado pela aprendizagem dessa congrie de instrumentais.10 Esclarecem Lyman e Potter (1999, p. 75, traduo nossa) que a propenso para o comportamento inovador (criminoso) depende da fora das associaes com outras pessoas:
Sutherland argues that criminal behavior occurs when definitions favorable to violation of the law exceed definitions unfavorable to violation of the law. Sutherland (1973) suggests that factors such as deprivation, limited access to legitimate alternatives, and exposure to innovative success models (i.e., pimps, gamblers, or drug dealers) create a susceptibility to criminal behavior.11
Abadinsky (2003, p. 35, traduo nossa) ressalta, no contexto da associao diferencial, a importncia do ambiente socioeconmico propcio aprendizagem de tcnicas da criminalidade sofisticada:
Learning the techniques of sophisticated criminality requires the proper environment ecological niches or enclaves where delinquent/criminal subcultures [...] flourish and this education is available. In a capitalist society, socioeconomic differentials relegate some persons to an environment wherein they experience a compelling sense of strain anomie as well as differential association. In the environment where organized crime has traditionally thrived, strain is intense. Conditions of severe deprivation are coupled with readily available success models and associations that are innovative, such as racketeers and drug dealers. This makes certain enclaves characterized by social disorganization and delinquent/criminal subcultures spawning grounds for organized crime.12
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(ABADINSKY, 2003, p. 34-35); (LYMAN; POTTER, 1999, p. 75-76).
Sutherland argumenta que o comportamento criminoso ocorre quando definies favorveis violao da lei excedem definies desfavorveis violao da lei. Sutherland (1973) sugere que fatores tais como privao, acesso limitado a alternativas legtimas e exposio a modelos de sucesso inovadores (isto , proxenetas, jogadores ou traficantes de drogas) criam uma suscetibilidade ao comportamento criminoso. Aprender as tcnicas da criminalidade sofisticada requer o ambiente apropriado nichos ou encraves ecolgicos, onde as subculturas delinqentes/criminosas [...] florescem e esta educao est disponvel. Em uma sociedade capitalista, os diferenciais socioeconmicos relegam algumas pessoas a um ambiente
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3. O crime de colarinho branco sob a tica criminolgica Contudo, a teoria da associao diferencial de Sutherland no se concentra unicamente nas associaes que determinam a criminalidade das classes baixas. Foi o autor quem introduziu o termo white-collar crime (crime de colarinho branco) no mundo acadmico em discurso intitulado The white collar criminal, proferido American Sociological Society (Sociedade Americana de Sociologia), como seu presidente, em 1939 , que seria pouco a pouco incorporado linguagem cientfica nos Estados Unidos e em vrios outros pases, a exemplo da Frana (crime en col blanc), da Itlia (criminalit in coletti bianchi) e da Alemanha (Weisse-KragenKriminalitt). O seu ensaio sobre o crime de colarinho branco, no universo da Criminologia, publicado em 1949, foi a sensao editorial daquela dcada. O argumento de sua obra White collar crime, a propsito, de que o comportamento criminoso no encontra uma explicao apropriada em patologias sociais caso da pobreza,13 no sentido de necessidade econmica, e de outras causas a ela associadas, como habitao pobre, falta de educao e de recreaes organizadas e disrupo na vida familiar ou pessoais primeiro, pela seqncia evolutiva dos estudos, anormalidades biolgicas,14 depois inferioridade intelectual e, mais
no qual elas experimentam uma sensao compelente de tenso anomia bem como a associao diferencial. No ambiente onde o crime organizado tem tradicionalmente prosperado, a tenso intensa. Condies de privao aguda esto ligadas a modelos e associaes de sucesso prontamente disponveis, que so inovadoras, tais como criminosos organizados e traficantes de drogas. Isto torna certos encraves caracterizados pela desorganizao social e por subculturas delinqentes/criminosas campos de desova para o crime organizado. Acerca da posio de Sutherland sobre a inadequao da pobreza como fator explicativo da conduta delituosa, noticia Wright (2002): Sutherland considered differential association to be a general sociological theory of criminal behavior. He was especially suspicious of theories that related poverty to crime, believing that police statistics were biased when they showed that most crimes occurred in lower-class neighborhoods. Sutherland considerava a associao diferencial como uma teoria geral sociolgica do comportamento criminoso. Ele suspeitava especialmente de teorias que relacionavam a pobreza ao crime, acreditando que as estatsticas policiais eram tendenciosas quando mostravam que a maior parte dos crimes ocorria em bairros da classe mais baixa.
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Os ataques mais incisivos de Sutherland foram direcionados contra explicaes biolgicas do comportamento criminoso: He saw these as a threat to the first principle of differential association theory (criminal behavior is learned). For Sutherland, learning was entirely a social product, disconnected from the functional operation of the body and the mind. In a number of book reviews published from 1934 to 1951, he harshly attacked scholars who attributed criminal behavior to the physical inferiority of offenders (E. A. Hooton), to mesomorphy (or a strong, muscular body type; William H. Sheldon), or to a multiple-factors approach that included constitutional (or biological) elements (Sheldon Glueck and Eleanor Glueck). These book reviews were a crucial part of Sutherlands campaign to define crime as social behavior. (WRIGHT, 2002). Ele via estas como uma ameaa ao primeiro princpio da teoria da associao diferencial (o comportamento criminoso aprendido). Para Sutherland, o aprendizado era inteiramente um produto social, desconectado da operao funcional do corpo e da mente. Em um nmero de crticas de livros publicadas de 1934 a 1951, ele asperamente atacou estudiosos que atribuam
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recentemente, instabilidade emocional. O vetor causal habita nas relaes sociais e interpessoais, ora associadas com a pobreza, ora com a riqueza, ora com ambas. O crime de colarinho branco, a ttulo exemplificativo, no pode ser justificado pelo fator pobreza, nem tampouco por qualquer das patologias sociais ou pessoais que a acompanham. Mais ainda, o argumento de que as pessoas situadas nos estratos socioeconmicos superiores se envolvem em muito comportamento criminoso, no sendo este, por conseguinte, um fenmeno determinado pelo fator classe, nem mais nem menos associado s classes inferiores; e de que a diferena entre o comportamento criminoso nos primeiros e aquele peculiar s ltimas est sobretudo nos procedimentos administrativos empregados no tratamento dos transgressores.15 Para dar maior apoio factual sua tese relativa aos crimes praticados por pessoas do upperworld, toma como objeto de sua anlise as setenta maiores empresas americanas, nos ramos da manufatura, minerao e comrcio, com base nas listas das duzentas maiores corporaes no financeiras nos Estados Unidos, elaboradas por Berle e Means, em 1929, e pela Temporary National Economic Committee (Comisso Econmica Nacional Temporria) em 1938, especialmente no tocante s decises dos tribunais e comisses administrativas contra as mesmas, levando em conta formas de violaes da lei como a concorrncia desleal, a propaganda enganosa, as infraes contra o privilgio de inveno, as marcas de indstria e comrcio e os direitos autorais, as prticas desleais no campo das normas trabalhistas, a fraude financeira, as infraes s regulamentaes de guerra, entre outras, algumas propriamente consideradas como crimes e outras estreitamente aparentadas com o comportamento criminoso, contra uma ou mais classes de vtimas, tais como os consumidores, os concorrentes, os acionistas e outros investidores, os inventores, os empregados e o prprio Estado, na feio de fraudes na seara tributria e de suborno de servidores pblicos. Como resultado de seu estudo, constata que 779 das 980 decises contrrias s setenta corporaes selecionadas atestavam a prtica de crimes e que a criminalidade em questo no era evidenciada pelos procedimentos convencionais inerentes ao Direito penal, porm, ao contrrio, encoberta por procedimentos especiais, de maneira a propiciar a supresso ou, pelo menos, a minimizao do estigma do crime.16 Nesse sentido, aponta semelhana entre o crime de colarinho branco e a
o comportamento criminoso inferioridade fsica dos infratores (E. A. Hooton), mesomorfia (ou um tipo de corpo forte, musculoso; William H. Sheldon), ou a uma abordagem de mltiplos fatores que inclua elementos constitucionais (ou biolgicos) (Sheldon Glueck e Eleanor Glueck). Estas crticas de livros foram uma parte crucial da campanha de Sutherland para definir o crime como um comportamento social. (traduo nossa).
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Sutherland, 1992, p. 5-7. Sutherland, 1992, p. 52-53.
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delinqncia juvenil, pois, em ambos os casos, identifica a ocorrncia de alterao dos procedimentos prprios do Direito penal visando a evitar que o estigma do delito seja atribudo aos ofensores. Em seguida, todavia, reconhece que a reduo ou eliminao do estigma tem sido menos eficaz no caso da delinqncia juvenil do que no da criminalidade do colarinho branco, face ao fato de os procedimentos para a primeira configurarem um desvio menos completo em relao aos procedimentos penais convencionais, de a maior parte dos delinqentes juvenis pertencer classe social inferior e de os jovens no serem organizados para a salvaguarda de suas reputaes, razo pela qual permanece-lhes o estigma do crime, bem como a incluso no mbito de abordagem das teorias sobre a conduta criminosa e, mesmo, a expressiva participao em termos de dados para anlise criminolgica. J na criminalidade do colarinho branco, os smbolos externos se encontram mais eficazmente apagados, motivo pelo qual tais delitos tm sido excludos como objeto de estudo da Criminologia, conquanto esses smbolos no tenham o poder de lhes retirar a natureza de delitos.17 No trecho a seguir reproduzido, Edwin Sutherland destaca o efeito neutralizador da estigmatizao do crime proporcionado pela aplicao diferencial da lei no caso das empresas e oferece exemplo de sua concretizao nos Estados Unidos:
This differential implementation of the law as applied to the crimes of corporations eliminates or at least minimizes the stigma of crime. This differential implementation of the law began with the Sherman Antitrust Act of 1890. As previously described, this law is explicitly a criminal law and a violation of the law is a misdemeanor no matter what procedure is used. The customary policy would have been to rely entirely on criminal prosecution as the method of enforcement. But a clever invention was made in the provision of an injunction to enforce a criminal law; this was an invention in that it was a direct reversal of previous case law. Also, private parties
Sutherland, 1992, p. 55. O socilogo sintetiza suas anotaes in uerbis: First, the white collar crimes [...] have the general criteria of criminal behavior, namely, legal definition of social injuries and penal sanctions, and are therefore cognate with other crimes. Second, these white collar crimes have generally not been regarded by criminologists as cognate with other crimes and as within the scope of theories of criminal behavior because the administrative and judicial procedures have been different for these violations of criminal law than for other violations of criminal law. (SUTHERLAND, 1992, p. 60, traduo nossa). Primeiro, os crimes de colarinho branco [...] possuem os critrios gerais do comportamento criminoso, a saber, definio legal de danos sociais e sanes penais, e so, portanto cognados de outros crimes. Segundo, estes crimes de colarinho branco no tm geralmente sido considerados por criminlogos como cognados de outros crimes e como estando includos no campo de observao das teorias sobre a conduta criminosa, porque os procedimentos administrativos e judiciais tm sido diferentes para estas violaes do Direito penal em comparao com outras violaes do Direito penal.
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were encouraged by treble damages to enforce a criminal law by suits in civil courts. In either case, the defendant did not appear in the criminal court and the fact that he had committed a crime did not appear on the face of the proceedings. The Sherman Antitrust Act, in this respect, became the model in practically all the subsequent procedures authorized to deal with the crimes of corporations.18
O seu conceito de white collar crime, adverte o socilogo, no tem a pretenso de ser definitivo, porm exatamente de atrair a ateno para delitos que no so comumente includos no campo das investigaes criminolgicas, embora devessem. Para ele, tal crime may be defined approximately as a crime committed by a person of respectability and high social status in the course of his occupation.19 Mannheim (1984-85, p. 724) decompe o conceito do doutrinador em cinco elementos:
Embora SUTHERLAND acentuasse que a sua definio de crime de colarinhos brancos era apenas aproximada, a verdade que ela tem sido, em geral, pacificamente aceite. Consta de cinco elementos: a) um crime; b) cometido
Esta implementao diferencial da lei como aplicada aos crimes das corporaes elimina ou, pelo menos, minimiza o estigma do crime. Esta implementao diferencial da lei comeou com a Lei Antitruste de Sherman, de 1890. Como anteriormente descrito, esta lei explicitamente uma lei penal e uma violao da lei uma contraveno no obstante qual procedimento seja usado. A poltica costumeira teria sido contar inteiramente com a persecuo penal como o mtodo de cumprimento da lei. Mas uma engenhosa inveno foi feita na prescrio de um remdio jurdico para aplicar uma lei penal; isto foi uma inveno que representou uma reverso direta da jurisprudncia anterior. Ademais, partes privadas foram encorajadas por altos prejuzos a executar uma lei penal por meio de aes nos tribunais cveis. Em qualquer caso, o ru no aparecia na corte penal e o fato de que ele havia cometido um crime no aparecia diante dos procedimentos. A Lei Antitruste de Sherman, neste pormenor, tornou-se o modelo em praticamente todos os procedimentos subseqentes autorizados a lidar com os crimes das corporaes. (SUTHERLAND, 1992, p. 53-54, traduo nossa). Vale recorrermos aqui assertiva de Foucault (1987, p. 239): Ora, essa delinqncia prpria riqueza tolerada pelas leis, e, quando lhe acontece cair em seus domnios, ela est segura da indulgncia dos tribunais e da discrio da imprensa. Tambm merece lembrana a viso de Schilling (2001, p. 402) sobre o mecanismo das ilegalidades toleradas, em comentrio ao pensamento do clebre filsofo francs: As ilegalidades toleradas funcionariam nos interstcios das leis, apresentando uma heterogeneidade de modalidades, encaixando-se no jogo das tenses entre os ordenamentos legais, as prticas e tcnicas administrativas e o que cada sociedade vai reconhecendo como normal e anormal, lcito ou ilcito, legtimo ou ilegtimo.
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[...] pode ser definido aproximadamente como um crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no desempenho de sua ocupao. (SUTHERLAND, 1992, p. 7, traduo nossa). Em razo desses termos, o autor exclui do alcance do seu conceito muitos crimes da classe superior, tais como a maioria dos casos de homicdio, intoxicao ou adultrio, posto que no integram a rotina profissional, o mesmo se verificando em relao s fraudes, do tipo conto-do-vigrio, levadas a cabo por opulentos membros do submundo, por no serem consideradas pessoas dotadas de respeitabilidade ou alto status social. Cf. ibidem, p. 7.
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por pessoas respeitveis e c) com elevado status social; d) no exerccio da sua profisso. Para alm disso, constitui, normalmente, uma violao da confiana.20
Trs fatores, na percepo de Sutherland, podem explicar a implementao diferencial da lei penal no tocante s grandes corporaes. So eles o status do homem de negcios, a tendncia no-utilizao de mtodos penais e o ressentimento relativamente inorganizado do pblico contra crimes de colarinho branco. Com respeito ao primeiro fator, sustenta ele que, representando os mtodos empregados no cumprimento de qualquer lei uma adaptao das caractersticas dos provveis infringentes da lei segundo as apreciaes dos legisladores e das pessoas ligadas engrenagem da Justia, as apreciaes referentes aos homens de negcios, visivelmente os provveis infringentes das leis que combatem o crime de colarinho branco, revelam uma mistura de medo e admirao. O medo dos responsveis pelo sistema da Justia penal de hostilizar os homens de negcios, em virtude do seu poder econmico e da sua capacidade de represlia. A admirao possui suas razes na homogeneidade cultural que os legisladores e magistrados compartilham com os homens de negcios, porquanto os legisladores, exempli gratia, admiram e respeitam estes ltimos, no podendo enxerg-los como criminosos, j que no combinam com o esteretipo popular do criminoso, e acreditando que estes homens de respeitabilidade se conformaro lei como decorrncia de presses muito brandas. Quanto ao segundo fator, o criminlogo especifica que a tendncia ao no uso ou reduo do espao de mtodos penais, cujo avano mais rpido ocorreu precisamente no campo dos crimes de colarinho branco em contraste com outros delitos, geralmente visualizada nas seguintes medidas: o abandono de penalidades
Mannherein (1984-85, p. 724). Ele tambm alerta para o sentido extensivo que a expresso crime de colarinho branco adquire no universo anglo-saxo: Por outro lado, nas suas referncias a casos paradigmticos, o prprio SUTHERLAND foi, de forma muito consciente, alm do campo das grandes sociedades e dos delinqentes de elevado estatuto social, incluindo fraudes ou furtos praticados por pessoas da classe mdia como empregados bancrios de baixos salrios, proprietrios de pequenas oficinas de reparao de automveis, relgios, rdios, mquinas de escrever ou vendedores destes produtos. A utilizao da expresso colarinhos brancos com este alcance est perfeitamente sintonizada com o significado que genericamente lhe atribudo nos Estados Unidos e na Inglaterra. (MANNHEIM, 1984, p. 727). Contudo, analisando o conceito do crime do colarinho branco em Sutherland, Geis (2002, p. 10, traduo nossa) afirma que, para ele, o que sobressai uma impresso de que o autor [] was most concerned with the illegal abuse of power by upper-echelon businessmen in the service of their corporations, by high-ranking politicians against their codes of conduct and their constituencies, and by professional persons against the government and against their clients and patients. Isto , [...] estava mais preocupado com o abuso ilegal de poder por homens de negcios dos escales mais altos, a servio de suas empresas, por polticos de alta posio contra seus cdigos de conduta e seu eleitorado, e por profissionais contra o governo e contra seus clientes e pacientes.
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extremas como morte e tortura; a substituio de mtodos penais convencionais por mtodos no penais do tipo da suspenso condicional da pena; e a suplementao de mtodos penais por mtodos no penais, a exemplo das polticas educacionais no interior das prises. Esta tendncia se deve, continua o autor, a um conjunto de mudanas sociais, representadas no ampliado poder da camada socioeconmica mais baixa, alvo tradicional das penalidades; na incluso no mbito da legislao penal de uma parte expressiva do estrato socioeconmico mais alto; na maior interao social entre as classes, gerando um clima de maior compreenso e solidariedade; no insucesso dos mtodos penais para operar redues substanciais nas taxas de criminalidade; e no enfraquecimento da concepo psicolgica que enfatizava a utilizao da dor no controle do comportamento. Por derradeiro, sobre o terceiro fator, o do ressentimento relativamente inorganizado do pblico contra crimes de colarinho branco, indica o socilogo trs motivos para a natureza diversa da relao entre a lei e os costumes nesse domnio: a) as violaes da lei por homens de negcios tm carter complexo, no consistindo em ataque simples e direto de uma pessoa contra outra, como o so as leses corporais, com efeitos difusos, que podem se espalhar por um longo perodo de tempo e atingir um elevadssimo nmero de pessoas, sem que algum, em particular, sofra muito, em um dado tempo, e exigindo, em muitos casos de crimes de colarinho branco, a apreciao por parte de expertos nos ramos profissionais da verificao do fato sob investigao; b) os meios de comunicao no exprimem os sentimentos morais organizados da comunidade quanto aos crimes de colarinho branco, parcialmente devido complexidade destes e dificuldade de apresent-los como notcias, mas possivelmente muito mais em razo do fato de tais agncias pertencerem a homens de negcios ou serem por eles controladas e de elas prprias se envolverem nas violaes de muitas das leis sob comento; c) as normas regulando o mundo dos negcios e os crimes relacionados se encontram alocadas em uma parte relativamente nova e especializada das legislaes, enquanto os delitos tradicionais permanecem inseridos no corpo dos cdigos penais regulares, recebendo estes delitos a maior ateno dos professores de Direito penal, os quais tm negligenciado o conhecimento da maior parte do Direito penal do Estado moderno, sendo que, de modo semelhante, o pblico em geral comumente no possui conscincia de muitas das disposies especializadas, da resultando a falta de organizao do ressentimento do pblico.21 Lembra Sutherland, em adio, que os princpios que aliceravam a posio contrria
Sobre os trs fatores apresentados, determinantes da implementao diferencial da lei penal quanto aos crimes e criminosos de colarinho branco, ver Sutherland (1992, p. 56-60).
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admissibilidade da responsabilidade penal das empresas sofreram reverso no seio dos tribunais americanos, passando a permitir a condenao freqente destas, por delitos como homicdio culposo, furto e destruio de propriedade, entre muitos outros:
Such decisions involved reversal of the three principles on which the earlier decisions were based. First, the corporation is not merely a legislative artifact. Associations of persons existed prior to the law and some of these associations have been recognized as entities by legislatures. These corporations and other associations are instrumental in influencing legislation. Consequently legislation is in part an artifact of corporations, just as corporations are in part an artifact of legislatures. Second, the requirement that criminal intent be demonstrated has been eliminated from an increasing number of criminal laws [...]. Third, the location of responsibility has been extremely difficult in many parts of modern society, and responsibility is certainly a much more complicated concept than is ordinarily believed. The old employerss liability laws, which were based on the principle of individual responsibility, broke down because responsibility for industrial accidents could not be located. [...] Some attention has been given to the location of responsibility for decisions in the large corporations. Although responsibility for actions of particular types may be located, power to modify such actions lies also at various other points. Due largely to the complexity of this concept, the question of individual responsibility is frequently waived and penalties are imposed on corporations. This does, to be sure, affect the stockholder who may have almost no power in making decisions as to policy, but the same thing is true of other penalties which have been suggested as substitutes for fines on corporations, namely, dissolution of the corporation, suspension of business for a specified period, restriction of sphere of action of the corporation, confiscation of goods, publicity, surety for good behavior, and supervision by the court.22
Tais decises envolveram a reverso dos trs princpios nos quais as decises anteriores estavam baseadas. Primeiro, a corporao no meramente um artefato legislativo. Associaes de pessoas existiram antes da lei e algumas destas associaes foram reconhecidas como entidades pelas legislaturas. Estas corporaes e outras associaes so instrumentais em influenciar a legislao. Conseqentemente, a legislao em parte um artefato das corporaes, exatamente como as corporaes so em parte um artefato das legislaturas. Segundo, o requisito de que o dolo seja demonstrado tem sido eliminado de um crescente nmero de leis penais [...]. Terceiro, a localizao da responsabilidade tem sido extremamente difcil em muitas partes da sociedade moderna, e a responsabilidade certamente um conceito muito mais complicado do que ordinariamente se acredita. As velhas leis sobre a responsabilidade dos
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Partindo da referncia de Thorstein Veblen ao homem pecunirio ideal e ao delinqente ideal, Sutherland comenta que o primeiro representa a cultura especial do mundo dos negcios, enquanto o segundo exemplo da cultura especial do submundo, tendo como melhor representante o ladro profissional,23 e passa a estabelecer semelhanas e diferenas entre esses dois tipos de criminalidade e os seus respectivos protagonistas. Em primeiro lugar, diz ele, no atinente s similaridades, tanto a criminalidade das corporaes quanto a dos ladres profissionais persistente, de forma que h grande incidncia de reincidentes entre os transgressores. O doutrinador constata que nenhuma das medidas aplicadas aos homens de negcios por infringncia lei tem sido muito efetiva no escopo de reabilit-los ou de desencorajar outros a prticas assemelhadas. O segundo ponto est no reconhecimento de que o comportamento ilcito muito mais extensivo do que revelam as aes penais e as peties iniciais, significando,
empregadores, que eram baseadas no princpio da responsabilidade individual, sucumbiram porque a responsabilidade por acidentes industriais no podia ser localizada. [...] Alguma ateno tem sido dada localizao da responsabilidade por decises nas grandes corporaes. Embora a responsabilidade por aes de tipos particulares possa ser localizada, o poder de modificar tais aes encontra-se tambm em vrios outros pontos. Devido largamente complexidade deste conceito, a questo da responsabilidade individual freqentemente posta de lado e as penas so impostas s corporaes. Isto efetivamente, sem dvida, afeta o acionista que pode no ter qualquer poder em tomar decises no que tange poltica, mas a mesma coisa verdade em relao a outras penas que tm sido sugeridas como substitutos para multas impostas s corporaes, isto , a dissoluo da empresa, a suspenso das atividades por um perodo especificado, a restrio da esfera de ao da empresa, o confisco de mercadorias, a publicidade, a fiana por bom comportamento e a superviso pela corte. (SUTHERLAND, 1992, p. 61-62, traduo nossa). Mack (1977, p. 7, traduo nossa) refere-se a algumas caractersticas do criminoso profissional na concepo inspirada por Edwin Sutherland: Cependant nous estimons que les dfinitions que lon trouve dans la plupart des crits thoriques, la suite de Sutherland, sont encore pleinement valables; cest-dire que les criminels professionnels constituent une lite, une toute petite fraction admire et faisant partie dun groupe plus large de malfaiteurs plein temps; et que le statut de cette lite a t acquis la suite dune formation dispense par leurs suprieurs, ce qui en a fait des spcialistes. Il y a galement dans la signification du terme la notion dintelligence suprieure, ou du moins celle dun jugement pratique suprieure, qui permet celui qui en jouit dviter les risques du mtier, tel lemprisonnement, plus frquemment que les autres criminels moins dous. Contudo, estimamos que as definies que encontramos na maior parte dos escritos tericos, seguindo Sutherland, so ainda plenamente valiosas; tal quer dizer que os criminosos profissionais constituem uma elite, uma pequenina frao admirada e fazendo parte de um grupo maior de malfeitores em tempo integral; e que o estatuto desta elite foi obtido como resultado de uma formao dispensada pelos seus superiores, o que fez deles especialistas. H igualmente na significao do termo a noo de inteligncia superior, ou pelo menos aquela de um julgamento prtico superior, que permite quele que dele desfruta evitar os riscos do ofcio, tal como a priso, mais freqentemente que os outros criminosos menos dotados. Por outro lado, ele sustenta que o principal defeito do esteretipo nsito na palavra profissional reside no fato de o mesmo centralizar a ateno na pessoa e na personalidade do criminoso, em detrimento da ateno que deve ser dispensada ao elemento organizacional nos delitos maiores. (MACK, 1977, p. 7-8).
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por exemplo, que muitas modalidades de violao da lei so perpetradas pela grande maioria das empresas e indstrias, no representando condutas isoladas de um ou alguns homens de negcios colhidos na malha da Justia, mas prticas reiteradas de muitos, nem sempre processados. Como terceiro ponto, est a realidade de que o homem de negcios violador das leis reguladoras do mundo dos colarinhos brancos habitualmente no perde status entre seus colegas, cujas reaes so muitas vezes de admirao pelas prticas do smart man. O princpio geral costumeiramente invocado o da violao do cdigo legal no implicar necessariamente a violao do cdigo dos negcios, de maneira que a perda de prestgio est vinculada infrao do cdigo de negcios e no infrao do cdigo legal, salvo quando coincidentes. Uma quarta caracterstica que aproxima os homens de negcios dos ladres profissionais reside na atitude de desrespeito dos dois grupos em relao lei, ao governo e a membros da estrutura do Estado. Os primeiros usualmente sentem e exprimem menosprezo pela lei, pelo governo e seu pessoal, enquanto os ltimos ostentam o mesmo desprezo pela lei, e ainda por policiais, promotores de justia e magistrados. Esse desprezo pela lei, compartilhado por ambas as categorias, alimenta-se do fato de que esta lhes impede o comportamento reprovado. No caso dos homens de negcios, o pessoal do governo lhes parece uma equipe de polticos e burocratas e as pessoas com autorizao para a investigao das prticas de negcios, bisbilhoteiros. Esses homens de colarinho branco, que, muitas vezes, vem a promulgao de uma lei e no a sua violao como o autntico crime, pensam que quanto menos governo melhor, exceto quando pretendem obter favores especiais deste. Ainda no terreno das semelhanas, Sutherland menciona trs aspectos da racionalidade da corporao com respeito ao comportamento ilcito. Primeiramente, as empresas levam em considerao dois fatores principais para a escolha dos delitos: o menor perigo destes serem detectados e identificados e a seleo de vtimas com menor probabilidade de reao. Tanto os crimes das corporaes como os furtos profissionais so cuidadosamente selecionados, sendo praticados contra vtimas consideradas fracas como oponentes. Quanto aos delitos das empresas, suas vtimas raramente se encontram em situao de travar luta contra a direo das mesmas. A ttulo ilustrativo, os consumidores encontram-se espalhados e desorganizados, alm de carecerem de informao objetiva, e os acionistas, similarmente, raramente conhecem os procedimentos complexos das corporaes s quais esto ligados, alm de receberem pouca informao relativa s polticas ou condio financeira das ditas empresas.
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O segundo aspecto se refere escolha de delitos de difcil prova, seja no contexto dos criminosos de colarinho branco, seja no dos ladres profissionais. O ramo da publicidade um bom exemplo, pois, uma vez que um pouco de propaganda exageradamente elogiosa admitida como justificvel, h dificuldade quanto obteno de prova atestando a utilizao de propaganda exageradamente elogiosa desarrazoada. No respeitante ao terceiro aspecto, o autor evoca a poltica das corporaes de dar um jeito nos casos e processos, semelhana dos ladres profissionais que confiam no dinheiro e na boa relao com um mediador eficiente junto aos canais prprios, para explorar uma pea fraca no mecanismo das pessoas necessrias a uma condenao. Como exemplos concretos, o rgo federal da Food and Drug Administration (Administrao de Alimentos e Drogas) j sofreu presses de senadores e deputados, com ameaas de corte de verbas, para impedir a aplicao da lei no concernente a determinadas pessoas e, aps a Primeira Grande Guerra Mundial, face atuao dinmica da Federal Trade Commission (Comisso Federal do Comrcio), o Presidente dos Estados Unidos, procurado por representantes de grandes empresas, substituiu alguns membros da comisso em tela por outros mais solidrios com as prticas do universo dos negcios, ocasionando o indeferimento de pleitos formulados contra muitas corporaes. Outra ttica empregada a do suborno. E a prtica habitual das empresas de fazer um acordo com acionistas minoritrios, quando estes propem uma ao contra a administrao das mesmas, faz lembrar a indenizao do ladro profissional ao ofendido, pelo furto cometido, com o intuito de deter a persecuo penal.24 Finalmente, Sutherland (1992, p. 230, traduo nossa) no olvida as diferenas entre o crime de colarinho branco e o furto profissional, assegurando que as principais se referem s concepes dos transgressores sobre si prprios e s concepes do pblico sobre estes:
The professional thief conceives of himself as a criminal and is so conceived by the general public. Since he has no desire for a favorable public reputation, he takes pride in his reputation as a criminal. The businessman, on the other hand, thinks of himself as a respectable citizen and, by and large, is so regarded by the general public.25
Acerca das similaridades expostas, entre a criminalidade dos agentes do colarinho branco e a dos ladres profissionais, ver Sutherland (1992, p. 227-229; 236-239).
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O ladro profissional concebe a si mesmo como um criminoso e assim concebido pelo pblico geral. Uma vez que no tem qualquer desejo por uma reputao pblica favorvel, ele se orgulha de sua reputao como criminoso. O homem de negcios, por outro lado, pensa em si prprio como um cidado respeitvel e, de modo geral, assim considerado pelo pblico geral.
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Os homens de negcios, leciona o doutrinador, no se vem como enquadrados no esteretipo do criminoso ainda quando violam a lei. Por outro lado, usualmente pensam em si mesmos como violadores da lei um eufemismo, sem dvida , contudo o fazem com orgulho, jactando-se, em suas relaes particulares, pela prtica de tais violaes, porque a lei e no a sua infringncia que lhes parece reprovvel. So apoiados por seus colegas nas violaes em causa, o que lhes assegura uma conscincia que geralmente no lhes incomoda. O sentimento de vergonha pelas prticas de negcios desleais, quando existente, parece reservado, com maior freqncia, aos homens de negcios mais jovens, por no haverem assimilado ainda, completamente, a mentalidade e as atitudes peculiares ao reino dos negcios. Argumenta o socilogo que a concepo de algum sobre si prprio como criminoso se assenta sobre uma caracterizao geral e um tipo ideal. Como, prossegue ele, dois dos fatores mais determinantes para a identificao do eu com o tipo ideal correspondem ao tratamento oficial como criminoso e associao pessoal ntima com aqueles que enxergam a si mesmos como criminosos, a concluso de que o criminoso do colarinho branco no se julga um criminoso, porquanto ele no submetido aos mesmos procedimentos oficiais reservados a outros violadores da lei e, merc de seu status social, no se envolve e no envolvido em associao pessoal ntima com aqueles que se autodenominam criminosos. No so apenas os homens de negcios que repudiam a identificao como criminosos; o pblico tambm, em geral, lhes recusa o enquadramento no esteretipo, sendo a sua concepo associada algumas vezes idia do status, e este aparentemente alicerado na deteno de poder. O pblico, claro, no atribui ao homem de negcios, em princpio, o cultivo de altos padres de honestidade e de escrupulosidade na observncia da lei, mas, devido ao seu status baseado no poder, no consegue visualiz-lo como criminoso, isto , o tpico, como o ladro profissional.26 Visando proteo de suas reputaes, os homens de negcios promovem justificativas e racionalizaes como a de que todo mundo faz propaganda exageradamente elogiosa de suas mercadorias, para descaracterizar o carter reprovvel da fraude na publicidade , cuja funo a ocultao do fato do crime, rechaando, exempli gratia, o uso de palavras que denotem pejorativamente a natureza de suas prticas, como desonesto e fraudulento, e estimulando a sua substituio por palavras e expresses eufemsticas.27 Nesse sentido, o homem de
Sobre as diferenas apontadas, entre a criminalidade dos agentes do colarinho branco e a dos ladres profissionais, ver Sutherland (1992, p. 230-232).
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Hulsman (1997, p. 95), porm, no contexto de sua proposta abolicionista do sistema penal, um dos
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negcios e o ladro profissional se distanciam:

The policy of corporations is general public adherence to the law and secret defections from the law. In this respect the businessman is quite different from the professional thief. In professional theft the fact of crime is a matter of direct observation, and the important problem for the thief is to conceal his identity in order to avoid punishment but not in order to maintain his status in the general public. In white collar crime, on the other hand, the important problem for the criminal is to conceal the fact of crime, since the identity of the firm which violates the law is generally known.28 (SUTHERLAND, 1992, p. 232, traduo nossa).
Outra estratgia dos homens de negcios em prol da salvaguarda de suas reputaes o seu esforo no sentido de uma implementao diferente das leis a eles aplicveis, mediante substituies dos procedimentos cabveis por outros menos estigmatizantes, posto que no desejam ser presos por policiais, nem ser forados ao comparecimento perante uma corte penal, ou tampouco ser condenados pelo cometimento de delitos. Para conservar o status e a concepo de no enquadramento no mundo criminoso, as empresas tambm empregam expertos em Direito, bem como em relaes pblicas e propaganda. O porta-voz dos homens de negcios, que equivale ao advogado que defende o ladro profissional contra acusaes especficas, desempenha uma funo de carter bem mais inclusivo, que a de influenciar a promulgao e a aplicao da lei no atinente a seus clientes, de antecipadamente recomendar a estes os mtodos passveis de utilizao com relativa impunidade e de defender os mesmos duplamente, tanto perante os tribunais, quanto perante o pblico, diante de acusaes especficas que lhes forem feitas.29 De suas observaes, deduz Sutherland (1992, p. 227; 229; 239) que os crimes de colarinho branco no constituem, em princpio, infraes isoladas e involuntrias de regulamentos tcnicos ainda que possam s-lo, como exceo regra , mas,
autores que enfatizam o poder estigmatizante das palavras e a necessidade de mudana de linguagem, mas sem a conservao das velhas categorias nas novas palavras e expresses. A poltica das corporaes adeso pblica geral lei e defeces secretas da lei. Neste aspecto, o homem de negcios inteiramente diferente do ladro profissional. No furto profissional, o fato do crime uma questo de observao direta e o problema importante para o ladro ocultar sua identidade a fim de evitar a punio, mas no para manter seu status perante o pblico geral. No crime de colarinho branco, por outro lado, o problema importante para o criminoso ocultar o fato do crime, uma vez que a identidade da firma que viola a lei geralmente conhecida.
28 29
Sutherland (1992, p 233-234).
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ao contrrio, so, em grande parcela, deliberados, com uma unidade relativamente consistente, e, mais que isso, so igualmente organizados. No entendimento do socilogo, a organizao para o crime pode ser de duas espcies: formal ou informal, encontrando-se a primeira, no caso dos crimes das empresas, por ilustrao, na concorrncia desleal e nos esforos para o controle da legislao, a seleo de administradores e a restrio de verbas para a execuo de leis que possam atingilas, e a segunda, na formao de consenso entre homens de negcios, direcionado, por exemplo, para a prtica da concorrncia desleal. Da a sua viso do crime de colarinho branco como crime organizado. Uma passagem que bem rene as idias do criminlogo sobre o crime de colarinho branco como crime organizado (1992, p. 256, traduo nossa) a que ora transcrevemos:
Evidence has been presented in previous chapters that crimes of business are organized crimes. This evidence includes references not only to gentlemens agreements, pools, trade associations, patent agreements, cartels, conferences, and other informal understandings, but also to the tentacles which business throws out into the government and the public for the control of those portions of the society.30
Em um dos ltimos captulos de seu livro White collar crime, o autor afirma que os dados disponveis, embora no possibilitem uma explicao completa do crime de colarinho branco, sugerem que a gnese do mesmo se encontra no mesmo processo geral aplicvel a outras modalidades de comportamento criminoso, ou seja, a associao diferencial,31 que, na sua avaliao, a despeito de no fornecer, como
Evidncia foi apresentada nos captulos anteriores de que os crimes de negcios so crimes organizados. Esta evidncia inclui referncias no apenas a acordos de cavalheiros, trustes, associaes comerciais, acordos de patentes, cartis, reunies e outros entendimentos informais, mas tambm aos tentculos que a empresa lana sobre o governo e o pblico pelo controle daquelas pores da sociedade. claro que o sentido que Sutherland empresta expresso crime organizado no coincide exatamente com a noo mais corrente na doutrina e com a propugnada em Ferro (2006). Mas oferece relevantes subsdios para a compreenso do fenmeno do crime de colarinho branco dentro do contexto do crime organizado, particularmente quanto s aluses do socilogo s estratgias do mundo dos negcios com o objetivo de controlar o governo e o pblico em benefcio de seus interesses.
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Sutherland (1990, p. 89, traduo nossa) descreve a associao diferencial nestes termos: When persons become criminal, they do so because of contacts with criminal behavior patterns and also because of isolation from anticriminal behavior patterns. Any person inevitably assimilates the surrounding culture unless other patterns are in conflict; thus a southerner does not pronounce r because other southerners do not pronounce r. Negatively, this proposition of differential association means that associations which are neutral as far as crime is concerned have little or no effect on the genesis of criminal behavior. Much of the experience of a person is neutral in this sense, such as learning to brush ones teeth. This behavior has no positive or negative effect on criminal behavior except as it may be related to associations which are concerned with the legal codes. Such neutral behavior is important especially in occupying the time of a child so that he or she is not in contact with criminal behavior while engaged in the neutral behavior. Quando as pessoas se tornam criminosas, elas o fazem devido a contatos com padres de
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hiptese, uma explicao total ou absoluta do fenmeno do crime de colarinho branco ou de qualquer outro delito, talvez a que melhor se ajuste aos dados sobre tais crimes, em comparao com outras hipteses gerais.32 Firmado este ponto, ele passa a desenvolver uma teoria sobre o crime de colarinho branco, aproveitando para expor, em dado momento, a anatomia simplificada da associao diferencial no caso do criminoso em questo:
White collar criminals, like professional thieves, are seldom recruited from juvenile delinquents. As a part of the process of learning practical business, a young man with idealism and thoughtfulness for others is inducted into white collar crime. In many cases he is ordered by managers to do things which he regards as unethical or illegal, while in other cases he learns from those who have the same rank as his own how they make a success. He learns specific techniques of violating the law, together with definitions of situations in which those techniques may be used. Also, he develops a general ideology. This ideology grows in part out of the specific practices and is in the nature of generalization from concrete experiences, but in part it is transmitted as a generalization by phrases such as We are not in business for our health, Business is business, and No business was ever built on the beatitudes. These generalizations, whether transmitted as such or constructed from concrete practices, assist the neophyte in business to accept the illegal practices and provide rationalizations for them.33
comportamento criminoso e tambm devido ao isolamento em relao a padres de comportamento anticriminoso. Qualquer pessoa inevitavelmente assimila a cultura circundante a menos que outros padres estejam em conflito; por conseguinte, um sulista no pronuncia r porque outros sulistas no pronunciam r. Negativamente, esta proposio da associao diferencial significa que as associaes que so neutras no que diz respeito ao crime tm pouco ou nenhum efeito sobre a gnese da conduta criminosa. Muito da experincia de uma pessoa neutro neste sentido, tal como aprender a escovar os dentes. Este comportamento no tem qualquer efeito positivo ou negativo sobre a conduta criminosa exceto quando possa estar relacionado a associaes que tratam dos cdigos legais. Tal comportamento neutro importante especialmente em ocupar o tempo de uma criana, de modo que ele ou ela no esteja em contato com a conduta criminosa enquanto envolvido no comportamento neutro. Ver tambm nota de rodap n. 4.
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Sutherland (1992, p. 240).
Criminosos de colarinho branco, como ladres profissionais, so raramente recrutados entre delinqentes juvenis. Como parte do processo de aprendizagem dos negcios prticos, um jovem com idealismo e considerao pelos outros iniciado no crime de colarinho branco. Em muitos casos, ele recebe ordens de gerentes para fazer coisas que ele considera antiticas ou ilegais, enquanto em outros casos ele aprende daqueles que possuem a sua mesma graduao como fazer sucesso. Ele aprende tcnicas especficas de violar a lei, juntamente com definies de situaes em que aquelas tcnicas podem ser usadas. Ademais, ele desenvolve uma ideologia geral. Esta ideologia cresce em parte pelas prticas especficas e est na natureza da generalizao de experincias concretas, mas em parte
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Em sendo um processo de associao diferencial, os homens de negcios, alm de expostos a definies em favor da prtica do crime de colarinho branco, encontramse isolados de definies hostis a tal delito e protegidos contra as mesmas. Mesmo crescendo em um lar onde a honestidade estabelecida como virtude, tais ensinamentos domsticos exibem pouca relao explcita com as prticas dos negcios, at porque aqueles que as classificam como indesejveis e ilcitas so usualmente tidos como comunistas ou socialistas, o que praticamente lhes retira qualquer poder de influncia de suas definies. Os meios de comunicao, conquanto prossigam freqentemente definindo as infraes comuns do Cdigo Penal de uma forma assaz crtica, no dedicam o mesmo tratamento ao crime de colarinho branco e aos seus perpetradores, por vrios motivos, entre os quais: a inegvel homogeneidade existente nos padres e princpios compartilhados pelos proprietrios e dirigentes dos jornais mais destacados e das corporaes de radiodifuso e cinema, exempli gratia, que constituem grandes empresas capitalistas, e pelos dirigentes de outras corporaes; o fato de a receita mais significativa destas agncias de comunicao provir dos anncios e demais instrumentos publicitrios de outras empresas, resultando uma eventual adoo de linha crtica das prticas dos negcios em geral ou de corporaes especficas em uma provvel perda de expressiva parcela da receita aludida; e o envolvimento das prprias empresas de comunicao em violaes da lei enquadrveis como crimes de colarinho branco, como concorrncia desleal, propaganda enganosa e outras. No so apenas os meios de comunicao que protegem os homens de negcios e suas empresas de severas crticas e da estigmatizao do crime; tambm membros da estrutura do Estado o fazem, de que exemplo a implementao diferencial das leis, como a opo, no contexto ianque, por procedimentos perante o Juzo de Eqidade para homens de negcios acusados de concorrncia desleal e por procedimentos penais para sindicalistas enfrentando acusaes semelhantes. Esta posio menos crtica dos integrantes do Estado e do governo com referncia aos homens de colarinho branco, em contraste com o tratamento dispensado s pessoas da camada socioeconmica mais baixa, produto, consoante o doutrinador, de diversas relaes: a) a homogeneidade cultural existente, de modo geral, entre os membros do governo e os homens de negcios, ambos estando situados, no caso americano, nas classes
transmitida como uma generalizao por expresses tais como No estamos no ramo de negcios pela nossa sade, Negcios so negcios e Jamais um negcio foi construdo sobre as beatitudes. Estas generalizaes, quer transmitidas como tais ou construdas a partir de prticas concretas, ajudam o nefito nos negcios a aceitar as prticas ilegais e prover racionalizaes para as mesmas. (SUTHERLAND, 1992, p. 245, traduo nossa).
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mais altas da sociedade; b) a presena de homens de negcios, como membros, nas famlias de muitos integrantes do governo; c) a freqente existncia de amizade pessoal ligando muitos homens de negcios a componentes do governo; d) a presena de muitas pessoas em posies no governo, como executivos, diretores, advogados e outros, com ligaes, no passado, com firmas e empresas; e) o desejo de muitas pessoas situadas no governo de assegurar emprego nas firmas ou empresas aps o encerramento de sua participao no mesmo; f) o grande poder das corporaes na sociedade americana, objeto de seu estudo, com sua capacidade de promover ou prejudicar os programas de interesse do governo; g) a ntima conexo entre o programa do governo e os partidos polticos, cujo sucesso nas campanhas eleitorais depende da contribuio de grandes somas provindas de importantes homens de negcios.34 Sutherland traa um paralelo entre a associao diferencial, entendida como uma explicao hipottica do delito pelo ngulo do processo pelo qual se verifica a iniciao de uma pessoa no mundo do crime, e a desorganizao social, vista como uma explicao hipottica do fenmeno criminoso pelo prisma da sociedade, sendo uma compatvel com a outra, de forma a funcionarem como contraparte uma da outra, e aplicando-se ambas aos crimes em geral, inclusive o de colarinho branco.35 Por concluso, o socilogo observa a pouca importncia das leis no controle do comportamento no mundo dos negcios, salvo se apoiadas por uma administrao com disposio poltica para combater o comportamento ilegal. E esta, por sua vez, ostenta pouca fora para deter tal tipo de comportamento, salvo se apoiada por um pblico disposto ao cumprimento da lei. Sua sugesto repousa na formao de um claro antagonismo entre o pblico e o governo, de um lado, e os homens de colarinho branco infratores da lei, do outro:
This calls for a clear-cut opposition between the public and
Ver Sutherland (1992, p. 250-252, traduo nossa). O criminlogo resume as relaes determinantes da posio menos crtica dos membros do governo contra os homens de colarinho branco, ipsis litteris: Thus, the initial cultural homogeneity, the close personal relationships, and the power relationships protect businessmen against critical definitions by government. Ibidem, p. 252. Assim, a homogeneidade cultural inicial, as relaes pessoais ntimas e as relaes de poder protegem os homens de negcios contra definies crticas pelo governo.
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Para o autor, a desorganizao social pode se manifestar como ausncia de padres (anomia) ou conflito de padres. Esta ltima situao, por sua vez, assemelha-se associao diferencial, por envolver uma ratio entre a organizao em favor de infraes lei e a organizao em vez da desorganizao social. Assim, a empresa possui uma organizao rgida voltada para a violao das regulamentaes do universo dos negcios, ao passo que a sociedade poltica no est similarmente organizada contra tais violaes.
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the government, on the one side, and the businessmen who violate the law, on the other. This clear-cut opposition does not exist and the absence of this opposition is evidence of the lack of organization against white collar crime. What is, in theory, a war loses much of its conflict because of the fraternization between the two forces. White collar crimes continue because of this lack of organization on the part of the public.36
4. Concluso A teoria da associao diferencial essencial para um maior entendimento do fenmeno do crime organizado, ao estabelecer uma ponte entre o underworld, com seus delitos peculiares, como os patrimoniais, e o upperworld, com seus crimes de colarinho branco; e entre a criminalidade dos indivduos das classes sociais mais baixas, recrutados em favelas, bairros propcios ao seu desencadeamento, e em prises divididas em faces, e a criminalidade dos indivduos das classes mais altas, recrutados, por exemplo, no prprio ambiente de trabalho, em contato com homens de negcios, executivos, autoridades e membros do governo; ao expor as relaes nem sempre ticas ou lcitas entre os homens de negcios e as autoridades e os esforos no sentido de uma implementao especial da lei em relao aos primeiros e de lhes apagar as marcas estigmatizantes do crime; e, sobretudo, por evidenciar algumas dessas conexes promscuas com o Poder Pblico ou com alguns de seus agentes e chamar a ateno para uma criminalidade quase invisvel, mas no por isso menos socialmente danosa, a dos que trajam ternos e mantm seus colarinhos no to imaculadamente brancos. 5. Referncias bibliogrficas ABADINSKY, Howard. Organized crime. 7. ed. Belmont: Wadsworth, 2003. BECKER, Howard S. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York: The Free Press, 1997. FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime organizado e as organizaes criminosas [manuscrito]: conceito, caractersticas, aspectos criminolgicos e sugestes polticocriminais. 845 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade
Isto pede uma oposio bem delineada entre o pblico e o governo, de um lado, e os homens de negcios que violam a lei, do outro. Esta oposio bem delineada no existe e a ausncia desta oposio evidncia da falta de organizao contra o crime de colarinho branco. O que , na teoria, uma guerra perde muito do seu conflito por causa da confraternizao entre as duas foras. Os crimes de colarinho branco continuam por causa desta falta de organizao por parte do pblico.
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Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrpolis: Vozes, 1987. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia cientfica e os diversos modelos tericos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GEIS, Gilbert. White-collar crime: what is it? In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Readings in white-collar crime. Illinois: Waveland Press, 2002. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2. ed. Niteri: Luam, 1997. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Organized crime. 2. ed. New Jersey: Prentice Hall, 1999. MACK, J. A. Le crime professionnel et lorganisation du crime. Revue de science criminelle et de droit pnal compar, Paris, n. 1, p. 5-18, jan./mar. 1977. MANNHEIM, Hermann. Criminologia comparada. Traduo de J. F. Faria Costa e M. Costa Andrade. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [1984-85]. SCHILLING, Flvia. Corrupo, crime organizado e democracia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 9, n. 36, p. 401-409, out./dez. 2001. SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime: the uncut version. London: Yale University Press, 1983. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Principles of criminology. 11. ed. New York: General Hall, 1992. (The Reynolds Series in Sociology). WRIGHT, Richard A. Sutherland, Edwin H. 1883-1950. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology. Disponvel em: <http://www.fitzroydearborn.com/chicago/ criminology/sample-sutherland-edwin.php3>. Acesso em: 8 jun. 2002.
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1.3 FUNCIONALISMO E COMPLEXIDADE SOCIAL

HLVIO SIMES VIDAL Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Mestre em Direito pela UGF-RJ Professor de Direito Penal nas Faculdades Integradas Vianna Jnior (Juiz de Fora-MG)
RESUMO: O artigo analisa a aplicao da teoria dos sistemas (LUHMANN) e suas repercusses no campo jurdico-penal, abordando criticamente o funcionalismo penal cujo expoente JAKOBS. Aprecia, ainda, o desenvolvimento da teoria dos sistemas, do mecanismo de comunicao social e da reduo de suas complexidades. Questiona a possibilidade de aplicao da autopoiese ao direito e a funo deste na sociedade, finalizando com uma abordagem crtica quanto viabilidade da substituio de categorias dogmtico-penais pelos elaborados critrios funcionalistas. PALAVRAS-CHAVE: Sistemas sociais e direito; teoria dos sistemas; direito e autopoiese; funcionalismo penal; crtica. ABSTRACT: The present article analyzes the applicationof the theory of the systems (LUHMANN) and its repercution in the criminal-juridical field, critically approaching the criminal functionalism whose milestone is JAKOBS. One verifies the development of the systems theory, of the social communication mechanism and of the reduction of its complexities. One questions the possibility of application of autopoiesis to Law and its role in society, concluding with a critical approach to the viability of the substitution of criminal-dogmatic categories by the elaborated functionalist criteria. KEY WORDS: social and law systems; systems theory; law and autopoiesis; criminal functionalism; critics. SUMRIO: 1. Ordem social e complexidade. 2. A teoria dos sistemas. 3. Autopoiese e Direito. 4. Os sistemas sociais e as suas funes. 5. Complexidade, expectativas e funo do Direito. 6. Funcionalismo e complexidade social. 7. Reflexes crticas. 8. Referncias Bibliogrficas. 1. Ordem social e complexidade A ordem social no se funda em princpios apriorsticos da razo, mas se constitui em um problema que, para Luhmann, est relacionado a dois conceitos: complexidade e dupla contingncia (AMADO, 2004, p. 301). 168
Por complexidade, entende-se o conjunto de todos os eventos possveis (caos): se nele se introduz alguma forma de ordem, comea a existir a sociedade. nessa reduo de complexidade que se assenta a evoluo dos sistemas sociais. Por dupla contingncia se designa a transformao do impossvel em possvel, em possibilidade concreta (AMADO, 2004, p. 302). Esse conceito, que tem origem na teoria sociolgica de Tacott Parsons, indica o fato de que tanto o Ego como o Alter observam as selees do outro como contingentes:
Contingencia, en su acepcin lgica, significa exclusin de necesidad e imposibilidade. El concepto de contingencia indica un dato respecto a las alternativas posibles: indica que lo que es actual (y por lo tanto posible) y posible de otras maneras (y por lo tanto no necesario). La contingencia indica entonces la posibilidad de que un dato sea diferente de lo que es. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 67-68).
2. A teoria dos sistemas O sistema social aparece desde que um evento articula indivduos atravs de seu sentido e tem nele o carter de comunicao. A sociedade se constitui, para Luhmann, em comunicaes.1 Sem comunicao, no existiria sociedade. Com a comunicao, reduz-se a complexidade e se supera a dupla contingncia. A sociedade se articula como sistema fechado: produz comunicao a partir de comunicao e se decanta perante os outros sistemas, estabelecendo seus prprios limites (AMADO, 2004, p. 304). No se esgota ela na dimenso psicolgica ou individual, mas requer seja transmitida com pretenso de compreenso por parte de outro indivduo. O fenmeno da comunicao representa a sociedade reproduzindo a si mesma, o que significa que a sociedade que comunica e no as conscincias individuais. Portanto, o sistema global da sociedade que torna possvel a inter-relao social, configurando o campo de possibilidades que podem ser realizadas.2
La comunicacin es considerada por Luhmann como un proceso de selecciones, y su anlisis debe partir de la improbabilidade de la comunicacin que debe sortear multitud de obstculos antes de producirse com xit (LUHMANN; IZUZQUIZA, 1990, p. 26). Com isso, ressalta Luhmann o valor da seleo no modo de comportamento prprio de um sistema social que est adequadamente estruturado, contribuindo para reduzir eficazmente sua complexidade.
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Luhmann rechaa a teoria da ao comunicativa: se a comunicao se esgotasse na dimenso individual, no existiria sociedade, seno um conglomerado de seres solipsistas (AMADO, 2004, p. 305).
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O aumento do nmero de pessoas, entretanto, que se integram na sociedade, com a multiplicidade de comunicaes e comportamentos possveis, implica um nvel de complexidade paralisante3. preciso que haja nova canalizao das complexidades, sob pena de ocorrncia de supersaturao da dinmica social. A soluo desse novo problema reside na gerao, a partir do sistema social global, de novos sistemas sociais que so subsistemas, sem deixar de ser sistemas autnomos. Surge um sistema quando uma inter-relao se delimita frente a um meio. O fator fundamental na constituio de um subsistema social reside na sua funo, e essa no outra coisa que a de demarcar um mbito determinado da complexidade na sociedade com vistas a sua reduo (AMADO, 2004, p. 307). Isso permite um tratamento setorial e simplificado de parte da complexidade com a qual se ocupa (especializao funcional). Os sistemas sociais constroem seus limites por meio de sentido. As vias de comunicao so labirnticas o que dilata em excesso o fluxo de informaes para cada problema, da aparecerem os ulteriores subsistemas sociais, como sucessivas delimitaes desse territrio e com a misso de ordenar o trfego de comunicaes (AMADO, 2004, p. 308). A demarcao do respectivo territrio de cada sistema requer manuteno permanente, o que implica seleo continuada, de forma que cada elemento da realidade possa ser colocado dentro ou fora do sistema. caracterstica desse sentido que no possua qualquer contedo delimitador predeterminado: nada , por exemplo, jurdico ou antijurdico com anterioridade ao sentido constitutivo do sistema, que no tem substrato ntico. Uma ordem estrutural interna permite sua reproduo com novos elementos de sentido, sendo conseqncia necessria do carter limitado de seus elementos e condio de sua operacionalidade. O sistema torna previsveis as comunicaes dentro dele: as estruturas sociais se compem de expectativas, so estruturas de expectativas (Erwartungsstrukturen). (AMADO, 2004, p. 312). Os sistemas se estabilizam com a reduo da complexidade, que faz surgir o espervel. Cada partcipe sabe o que se espera dele e o que se pode esperar dos demais. Assim o sistema se torna estvel.
A teoria de Luhmann se prope a configurar como uma segunda leitura da ilustrao e procura estruturar novas bases de anlise para uma teoria global da sociedade, at ento centrada em elementos provenientes da tradio europia clssica, aquilo que o mesmo denominou de velho pensamento europeu. A sociedade dos tempos vividos no suporta a carga da tradio sociolgica europia. Seu ponto de partida , exatamente, o reconhecimento de uma imensa complexidade social, que se constitui no seu problema essencial (LUHMANN; IZUZQUIZA, 1990, p. 15-16)
3
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3. Autopoiese e Direito Os sistemas sociais se produzem na sociedade com a funo de reduzir a complexidade. Tais sistemas so o produto de si mesmos. Portanto, so autnomos e se alimentam da prpria existncia (Selbstreferenz). Os sistemas sociais so autopoiticos. No se trata de repetio idntica do prprio sistema, mas de recriao constante de novos elementos ligados aos anteriores. A clausura autopoitica do sistema se constitui na sua unidade. O sistema jurdico um sistema autopoitico de segundo grau, autonomizandose em face da sociedade, como sistema autopoitico de primeiro grau, graas constituio auto-referencial dos seus prprios componentes sistmicos e articulao destes num hiperciclo (TEUBNER, 1993, p. 53). A autopoiese vem dar origem a um novo e mais elaborado tipo de autonomia do sistema jurdico em virtude da constituio de relaes circulares, o que no exclui a existncia de interdependncias causais entre sistema jurdico e sistema social (TEUBNER, 1993, p. 56). Ela foi originariamente concebida para interpretar e explicar os processos elementares da vida, em particular ao nvel da clula e do sistema nervoso central (TEUBNER, 1993, p. 59).4 Segundo essa teoria, indubitavelmente creditada aos bilogos chilenos Maturana e Varela,
[...] un sistema es autopoitico en tanto es un sistema que puede crear su propia estructura y los elementos de que se compone. El modelo esencial de estos sistemas son los sistemas vivos, y la autopiesis o autocreacin, es para Maturana, el rasgo caracterstico de todo sistema vivo. (LUHMANN; IZUZQUIZA, 1990, p. 19).
A introduo, na teoria social, da referncia autopoiese possibilita ao sistema elaborar, a partir dele mesmo, sua estrutura e seus elementos, consistindo-se na base terica que se aplicar universalmente teoria dos sistemas. A noo de hiperciclo fundamental para a compreenso do sistema jurdico autnomo, na medida em que consiga constituir os seus elementos (aes, normas, processos e identidade) em ciclos referenciais. Luhmann prope o reconhecimento
Numerosos autores rechaaram a possibilidade de sua transposio para o domnio dos fenmenos sociais. No setor das cincias biolgicas, nega-se que um fenmeno social como o direito seja capaz de desenvolver uma autopoesis prpria e independente, algo apenas possvel nos domnios cientficosnaturais da produo da vida orgnica (TEUBNER, 1993, p. 54).
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de sistemas autopoiticos de primeiro grau, atravs da constituio de unidades emergentes. Tais unidades so representadas pelas comunicaes (e no por sistemas humanos cognitivos), constituindo um sistema de sentido, antes que um sistema biolgico (TEUBNER, 1993, p. 63). Dessa forma, a autopoiese social deve ser concebida como sendo independente da autopoiese dos organismos vivos. Eles so apenas auto-organizados no sentido de que produzem espontaneamente uma ordem, a partir da rede dos seus prprios elementos. A base reprodutiva constituda pelo sentido antes que pela vida, e os seus elementos constitutivos so comunicaes de seres humanos individuais (TEUBNER, 1993, p. 64). Existe uma instncia especfica da autoconstituio que particularmente interessante, ou seja, quando os critrios para a identificao de normas jurdicas so constitudos de modo a ter como ponto de referncia, no fontes extrajurdicas, mas componentes internos do prprio sistema jurdico. O Direito torna-se autopoitico quando as suas autodescries permitem desenvolver e aplicar uma teoria de fontes jurdicas no contexto da qual as normas possam ser geradas atravs de precedentes jurisprudenciais ou outros processos de criao jurdica endgena (TEUBNER, 1993, p. 85). Os sistemas auto-referenciais no esto isolados frente ao meio e isso se constitui na sua condio de abertura. A juridicidade de um ato tomada com base em atos jurdicos anteriores, nos elementos prvios desse sistema: uma vez assentada a juridicidade, esse ato ser um novo elemento do sistema, condicionante da juridicidade dos atos seguintes que lhe sejam submetidos (AMADO, 2004, p. 316). As estruturas dos sistemas se formam como resposta continuada frente s irritaes provenientes do exterior, do meio, e s assim se mantm a autopoiesis do sistema, a produo de seus prprios elementos (AMADO, 2004, p. 317). 4. Os sistemas sociais e as suas funes A sociedade est organizada e dividida segundo as respectivas funes dos sistemas. Se pense, por exemplo, na diviso entre centro e periferia, a mais antiga delas e seguramente pr-moderna; igualmente, na diferenciao entre cidade e campo. Essa diviso da sociedade se rege pela forma da diferenciao por funes. Todo habla a favor de que la divisin de la sociedad mundial em centros y periferias se rige (y se ordena por forma dominante de la diferenciacin por funciones) (LUHMANN, 2002, p. 395).
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O sistema do Direito, da mesma forma, est centrado em uma forma de diferenciaes internas. Essas diferenas se apiam na desigualdade. O juiz, por exemplo, afastase dos laos de parentesco e amizade com as partes. O legislador se encarrega de prover as normas gerais cujas repercusses no se pode antecipar, precisamente pelo seu grau de generalidade; igualmente, a distino entre competncia legislativa e judicial, que est baseada nos procedimentos correspondentes (LUHMANN, 2002, p. 364). O juiz aplica as leis e obedece s instrues do legislador. Entre eles h uma espcie de crculo ciberntico, en el que el derecho se observa a si mismo con una observacin de segundo orden (LUHMANN, 2002, p. 364). De modo que entre legislao e jurisprudncia ocorre uma diferena pela utilizao do Direito atravs de decises aplicadas aos casos particulares. A jurisdio est organizada de forma tal que o sistema do direito est ao seu centro. Para alm dele est a periferia, para quem [...] no existe ninguna necesid de decidir (LUHMANN, 2002, p. 383), servindo de zona de contato com outros sistemas de funes da sociedade: economia, vida familiar domstica, poltica. Assim, como conseqncia, prosperam inmeras formaes de Direito produzidas de modo privado: Direito interno das organizaes, acordos coletivos, interpretaes sobre regulao comercial, condies gerais dos negcios etc.5 Do mesmo modo, h outra forma de diferenciao centro-periferia, na criao de um consenso social necessrio e suficiente. Tendo em vista que os tribunais se encontram na contingncia de decidir, no podem depender, ao mesmo tempo, do consenso. periferia se delega consenso sob a forma do contrato, ou da aprovao da lei, mediante consenso. De forma que a diviso da sociedade mundial em centros e periferias favorece a ordenao dos sistemas segundo a sua diferenciao por funes: os bancos, por exemplo, tm uma funo elementar, ou seja, as transaes econmicas que realizam operam com pagamentos e cada pagamento, que representa um valor monetrio, produz, ao mesmo tempo, insolvncia ou solvncia. Eles possuem, ainda, a funo de aumentar a quantidade de dinheiro.6 O sistema poltico vive situao semelhante, pois em seu centro se encontra a organizao estatal. A ela incumbe a funo da produo de decises que vinculam
H espaos livres de direito que passaram a sofrer o impacto direto da presso poltica: vida familiar, escolas e universidades, relaes mdico-paciente (LUHMANN, 2002, p. 384).
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Os bancos passaram a se situar no centro do sistema da economia: a produo, o comrcio e o consumo so parte da periferia desse sistema (LUHMANN, 2002, p. 397).
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coletivamente. O Estado o centro do sistema poltico e pressupe sistemas perifricos como os agrupamentos polticos e a disciplina dos partidos. Para cumprir sua funo provedora, o Estado confere periferia maior liberdade do que a ele prprio (LUHMANN, 2002, p. 398). 5. Complexidade, expectativas e funo do Direito Todo sistema parcial da sociedade participa do sistema global e necessita de um elemento especificador, consistente na sua orientao exclusiva a uma funo. A funo especfica do sistema jurdico est no uso da normatividade, consistente na utilizao de perspectivas conflitantes para formao e reproduo de expectativas de comportamentos (AMADO, 2004, p. 331). O Direito, ento, realiza uma segurana que torna espervel o comportamento prprio e alheio. H um elemento de insegurana nas estruturas dos sistemas sociais, pois tais expectativas podem ser defraudadas. O mecanismo que permite a manuteno dos sistemas o Direito. As expectativas so cognitivas (sua frustrao serve para configurao de nova fonte de conhecimento; ex.: se a lei de gravidade for refutada por um exemplo contrrio, dever ser substituda) ou normativas (os sistemas no se adaptam s circunstncias, seno que defendem suas estruturas: a constatao de que h conduo feita pela contramo por parte de alguns motoristas no leva a modificao da obrigao, mas sim mantm a expectativa original de busca da recomposio de sua efetividade). As expectativas do ltimo grupo no so modificveis por atos de particulares e para assegurar isso que o Direito existe. Ento, para Luhmann, a funo do Direito se aplica como [...] estabilizao contraftica de expectativas de comportamento (AMADO, 2004, p. 332). Mesmo que as normas venham a ser descumpridas, elas funcionam como expectativas estabilizadas e o dado que permite isso o uso da fora para impor a expectativa normatizada. As expectativas, portanto, so dotadas de respaldo normativo. A previso do conflito faz parte do Direito, pois sempre coloca a alternativa do descumprimento. Portanto, o Direito no um meio de evitar conflitos, mas de process-los. Tanto que o descumprimento da norma desencadeia mecanismos tendentes imposio contraftica da expectativa contrria, que fica reforada perante casos futuros. O conflito generaliza expectativas normativas, havendo nele um elemento dinamizador, ou seja, a permisso para sua evoluo e adaptao ao meio social, 174
mediante o reconhecimento de novas expectativas. O Direito d ao conflito seu vis comunicativo, o que evita sua difuso indiscriminada na sociedade, utilizando-se da expectativa de coao para evitar a multiplicao da violncia. Esse sistema auto-referencial (AMADO, 2004, p. 334),7 com uma dimenso fechada, ou seja, produz normas jurdicas sobre normas jurdicas, no havendo input ou output normativo, o que equivale a dizer que o Direito no exporta ou importa normas jurdicas fora do seu meio, nem suas normas valem fora dele. H um paradoxo no Direito, consistente na sua circularidade: proclama que legal aquilo que legal, ou Direito aquilo que o Direito estabelece como tal. Para fugir a essa tautologia preciso que ele saia de si mesmo. Esse intento, ou seja, a resoluo do problema da validade do direito e sua fundamentao por contrato social, vontade divina, violncia originria ou razo natural so mentiras necessrias que silenciam o problema sem resolv-lo (AMADO, 2004, p. 335). Para Luhmann, isso se resolve pela presena do cdigo prprio do sistema e dos programas. Assim, o cdigo jurdico/antijurdico um programa contido na norma. O sistema , ao mesmo tempo, normativamente fechado, porm cognitivamente aberto. No h normas jurdicas fora dele, mas sua reproduo vincula-se aos acontecimentos externos que iro requisitar uma atividade cognitiva do juiz. As normas so programas condicionais (AMADO, 2004, p. 336). O juiz, quando as aplica, no atua em razo de fins, seno a partir do cumprimento de certas condies desencadeadoras que esto previstas nas normas. O Direito vlido fruto de uma deciso ocorrida dentro do sistema. Ele pode ser mudado e ele prprio regula as condies de sua modificao. A alterao de normas regida por normas. Portanto, o sistema jurdico parte da validez e do carter vinculante do prprio Direito. A legalidade do Direito a sua nica legitimidade (AMADO, 2004, p. 337) e a sua racionalidade est em permitir que cumpra sua funo redutora de complexidade do meio. Fica patente que a teoria dos sistemas, em Luhmann, repudia qualquer pensamento
O sistema auto-referente supe, na teoria de Luhmann, importantes diferenas em relao ao conceito clssico de sistema, que um conjunto de elementos que mantm determinadas relaes entre si e que se encontram separados por um marco determinado. Essa relao fundamental para a caracterizao do sistema que se define sempre em respeito a um determinado entorno. Na teoria dos sistemas autoreferentes, proveniente da ciberntica e com evidentes aplicaes nas neurocincias, el sistema se define, precisamente, por su diferencia respecto a su entorno; una diferencia que se incluye em el mismo concepto de sistema. De este modo, el sistema incluye siempre en su misma constitucin la diferencia respecto a su entorno y solo puede entender-se como tal desde esa diferencia (LUHMANN; IZUZQUIZA, 1990, p. 18).
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ontolgico. Os sistemas no existem como substncias seno como seleo contingente e varivel de possibilidades (AMADO, 2004, p. 339). 6. Funcionalismo e complexidade social A teoria de Luhmann, aplicada ao sistema penal, d origem ao funcionalismo, estabelecendo determinadas tipologias estruturais que desempenham o papel de sntese na atividade especulativa. A norma jurdica pertence ao sistema penal. Ela situa-se dentro de um crculo regulativo e [...] funciona como uma operadora de informaes do justo e do injusto, pela qual se devem orientar as decises jurdicas (BLLESBACH apud TAVARES, 2003, p. 54). A funo da norma penal, tal como a funo do sistema jurdico em geral, consiste na formao e reproduo de expectativas de comportamento generalizados (AMADO, 2004, p. 331) (expectativas normativas), cuja frustrao serve como parmetro para a aplicao da norma jurdica, substituindo a expectativa fraudada. A norma no cumprida mantm a expectativa de sua recomposio, de modo que a sano funciona como estabilizao contraftica de expectativas. A teoria funcionalista v o Direito no como mecanismo para resoluo de conflitos ou de sua evitao, mas como um meio para process-los. Portanto, uma teoria procedimental que, aplicada ao campo restrito do injusto penal, trabalha a norma como [...] regra de informao que s poder estabilizar-se medida que seja observada (TAVARES, 2003, p. 55). O sistema jurdico um sistema fechado cuja operacionalidade depende de uma comunicao dotada de sentido; ao mesmo tempo dinmico, reagindo aps a prtica de fatos perturbadores (input), dependendo da aplicao de uma fundamentada dogmtica jurdica, para estabilizao do processo (GRECO).8 A ordem jurdica exerce um papel simblico consistente na realizao de expectativas de comportamentos, projetando-os no tempo e no espao para que no futuro sejam regulados. A funo da norma jurdica, desse modo, est orientada reduo das complexidades das relaes vitais da sociedade, mediante uma formulao abstrata e indeterminada, o que corresponde ao panorama simbolizante da sociedade ps-moderna. (TAVARES, 2003, p. 64).
Se o direito penal quer cumprir sua funo de reestabilizar expectativas violadas, deve construir seu aparato conceitual teleologicamente, de modo a melhor atend-la. Isso leva a uma renormativizao dos conceitos.
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O funcionalismo jurdico, que tem como expoente Jakobs (2003a; 2003b; 2003c; 2003d; 2003e), aplicado ao campo penal, [...] se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal est orientado a garantir a identidade normativa, a garantir a constituio da sociedade (JAKOBS, 2003d, p. 1) e deve explicar um apanhado de estruturas conceituais que vo da ao humana pena criminal e sua justificao, passando por vrias categorias dogmticas como a culpabilidade, o dolo, a imprudncia e o erro jurdico-penal. Jakobs desenvolve uma teoria funcionalista-sistmica (GRECO) a partir da premissa de que a constituio da sociedade tem lugar por meio de normas, sendo ela uma construo de um contexto de comunicao. A identidade da sociedade se determina por meio de regras de configurao (normas). No campo da culpabilidade, a teoria funcionalista procura conectar a legitimidade com os fins da pena: viola o princpio da culpabilidade a imposio de uma pena sem que haja merecimento por parte do autor. A culpabilidade uma imputao reprovadora (JAKOBS, 2003a, p. 11) no sentido de que a defraudao se produziu por uma vontade defeituosa. O Estado est obrigado ao respeito dignidade humana e, portanto, a pessoa no pode ser instrumentalizada ao se impor a pena, cuja medida deve guardar proporo com a culpabilidade do autor. A utilidade da pena est em que ela deva ser necessria para a manuteno da ordem social e, sem essa necessidade, seria intil. Assim, est limitada pela culpabilidade. A limitao da pena a esse princpio, ento, serve para manter a sua funcionalidade e impedir que uma pessoa seja tratada como coisa. Sob o ponto de vista subjetivo, para que haja acatamento norma, h dois requisitos: a capacidade psquica do sujeito e um motivo para respeit-la. S capaz de acatar determinada ordem quem capaz de conhecer que essa ordem se dirige a ele, e, ademais, de conhecer o que deve fazer para cumpri-la (prestao cognitiva e prestao volitiva). Um defeito volitivo agrava a culpabilidade do agente, enquanto um defeito cognitivo o exonera (JAKOBS, 2003a, p. 14). Se a norma era indiferente ao agente, sua culpabilidade ser maior; por outro lado, se, apesar de esforar-se ao mximo dela no se deu conta, ser exonerado. Portanto, quanto maior e obstinada seja a infidelidade norma, maior ser a culpabilidade do agente. Os defeitos cognitivos (falta de dolo) explicam-se pela considerao de que, em um mundo desmistificado, quem a ele quer se acomodar, se no quiser ficar de fora da sociedade, deve ocupar-se de que o que planeja coincida com o que faz. Se o autor, 177
entretanto, desconhece os efeitos que gera, trata-se de um erro de tipo que tem efeito exonerador, pois um comportamento que aparece com um defeito cognitivo dessas caractersticas no oferece um padro vlido em uma sociedade que trata a realidade de maneira racional; um comportamento com defeitos cognitivos implica o perigo de uma poena naturalis (JAKOBS, 2003a, p. 19). H outro tipo de defeito cognitivo, ou seja, o erro acerca da existncia de uma norma. Esse erro no afeta o estado ou o curso da realidade externa, mas a norma que exige do sujeito um comportamento determinado (desconhecimento da norma). Trata-se do erro de proibio ou de mandato e que se refere situao concorrente existncia de determinados deveres. Se o erro acerca da norma for inevitvel, exclui a culpabilidade (JAKOBS, 2003a, p. 23).9 Se a culpabilidade a falta de fidelidade ao direito manifestada (JAKOBS, 2003a, p. 42), portanto, um dficit referente ao ordenamento jurdico perante normas legtimas, a pena tem por funo restabelecer a fidelidade norma (JAKOBS, 2003a, p. 32) e se traduz em uma tranqilizao no sentido de que a norma est vigente, de que a vigncia da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena (JAKOBS, 2003a, p. 35). A pena restabelece a vigncia da norma perturbada por uma vontade defeituosa (JAKOBS, 2003a, p. 49). Ela deve, assim, ser entendida como resposta que confirma a norma(JAKOBS, 2003d, p. 3). Assim, o autor de um delito de danos nega, pelo fato praticado, a vigncia da norma que probe o dano. contra essa falta de reconhecimento da vigncia da norma, diante do que o Direito penal, sempre que concorra culpabilidade, reage (JAKOBS, 2003a, p. 23). O funcionalismo de Jakobs nega fins retributivos ou preventivos (teoria da unio) (JAKOBS, 2003e, p. 1) pena pblica, refutando os seus diversos fundamentos de legitimao e os prprios objetivos. Para o funcionalismo, a pena pblica existe para caracterizar o delito como delito, o que significa dizer o seguinte: como confirmao da configurao normativa concreta da sociedade (JAKOBS, 2003e, p. 8), sendo inadmissvel que se entregue sociedade a iluso de que a pena criminal previne delitos, estando orientada,
O erro de proibio, na Alemanha, possui previso legal no 17 StGB: Verbotsirrtum. Fehlt dem Tter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so haldelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Tter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach 49 Abs. 1 gemildert werden. Desse modo, o desconhecimento da ilicitude do comportamento exclui a culpabilidade do autor, se o seu erro foi inevitvel. Sendo evitvel esse erro, h atenuao da pena. Para Jakobs (2003d, p. 35), a perspectiva normativa est correta, pois, no erro evitvel, o desconhecimento tem sua origem numa posio de indiferena ante o direito.
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pelo contrrio, determinao da fidelidade ao Direito; sua funo preventiva est na eroso da configurao normativa real da sociedade. Portanto, serve ela manuteno de uma determinada configurao social (JAKOBS, 2003e, p. 9)10 e se configura, ademais, como um processo de comunicao, ou seja, que se deseje alcanar determinados processos psquicos como conseqncia da comunicao da norma por meio da pena pblica (JAKOBS, 2003e, p. 26). O conceito de ao, como categoria dogmtica, para o funcionalismo, consiste numa tomada de posio relevante no plano da comunicao. Ou seja, uma expresso de sentido comunicativamente relevante (JAKOBS, 2003a, p. 63). Age, assim, quem se converte individualmente e de maneira evitvel, como razo determinante de um resultado (JAKOBS, 2003a, p. 62). A ao se apresenta como algo socialmente inadequado: o comportamento, como fato psicofsico, deve ser objetivamente imputvel, evitvel e culpvel (JAKOBS, 2003a, p. 71). ele a evitabilidade de uma diferena de resultado (ROXIN, 1997, apud GRECO). As estruturas ontolgicas de ao e omisso so substitudas pelo conceito normativo de competncia: a vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um determinado papel que consubstancia um feixe de expectativas. Cada pessoa deve organizar seu crculo de interaes de maneira a no violar as normas penais, a no gerar decepes, surgindo, por suposto, os delitos por competncia organizacional (GRECO). 7. Reflexes crticas A postura funcionalista no sentido de que a reao penal est dirigida reafirmao da identidade normativa, sob semelhante conformao, remonta a Durkheim, para quem o delito deixaria de ser uma agresso negativa sociedade, convertendo-se num fenmeno que, visto em sua totalidade, teria uma funo positiva: o fortalecimento da conscincia coletiva, mediante a reao pblica. Havia ele observado que, em sociedades complexas, o trabalho est dividido, porm no sob forma de integrao mecnica, seno orgnica (diviso de funes), por meio do que as mudanas sociais geram fenmenos de anomia (falta de normas), ou seja, pessoas perdidas culturalmente. O delito seria, para Durkheim, uma resposta fora de contexto que provocaria uma sorte de reafirmacin social de las respuestas lcitas (ZAFFARONI, 1991, p. 254).
A pena, que se constitui numa limitao dos meios materiais do infrator da norma, no pode ter como objetivo a intimidao do infrator ou de outras pessoas ou a sua educao. Ela se contrape pessoa, como uma realidade materialmente pessoal, ou seja, contrape ao a realidade normativa (JAKOBS, 2003e, p. 18-19).
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O modelo funcional, pois, surge como resposta ao organicismo positivista e mecanicista, e, para ele, o delinqente j no o agressor, o que causa algo de socialmente danoso, [...] sino el que da ocasin al reforzamiento de la conscincia colectiva. La criminalidad es um fenmeno social normal y necesario para sostener la cohesin social (ZAFFARONI, 1991, p. 254). Nesse sentido, justo afirmar que o funcionalismo tambm decorre da superao dos sistemas naturalista, neokantiano e finalista, para desvincular-se de estruturas ontolgicas na construo da teoria do delito, e orientar-se pelos fins exclusivos do Direito penal (ROXIN, 1997), acentuando-se pelo valor basilar que adquire a teoria dos fins da pena criminal. No campo do dolo, o funcionalismo abdica da suposta estrutura lgico-real da finalidade, questionando-se sobre o problema jurdico consistente em indagar quando se mostra necessria e legtima a pena por crime doloso (GRECO), sob o fundamento de que o aumento das exigncias para o dolo reduz a proteo dos bens jurdicos. No domnio do bem jurdico, categoria delimitadora-protetiva da interveno punitiva, conquanto essa proteo no possua contedo real (TAVARES, 2003, p. 180), por ser indemonstrvel que a formulao tpica de uma conduta proteja o bem jurdico, o modelo funcional identifica o bem jurdico com a validade ftica das normas e situa-se num crculo tautolgico (TAVARES, 2003, p. 196): a norma penal assegura expectativa de uma conduta correta, sendo correta a conduta que no implicasse numa decepo de expectativas. A culpabilidade, ao contrrio do sustentado pelo funcionalismo de Jakobs, no pode ser identificada com a falta de fidelidade norma. A culpabilidade, conquanto siga como uma das mais controvertidas categorias em Direito penal, um juzo de reprovao sobre o sujeito e que tem por objeto a realizao do tipo de injusto e por fundamento a imputabilidade, a conscincia da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta diversa (SANTOS, 2004, p. 200), no podendo ser fundamentada na infidelidade norma porque ela uma limitao ao poder punitivo e responde a uma funo poltica de liberdade frente ao Estado e no de reafirmao da fides normativa. A pena criminal, por suposto, no objetiva restabelecer aquela exigncia de fidelidade norma. A sano penal, no obstante se apresente como uma realidade complexa e de mltiplas faces, portanto privada de uma fisionomia unitria, caracterizada por graves desequilbrios em termos de eficcia preventiva ou de garantias individuais (FIANDACA; MUSCO, 1995, p. 658), fundamenta-se na culpabilidade do autor, 180
tendo por finalidade a preveno e reprovao de condutas ilcitas. A pena deve prevenir e reprimir as condutas ilcitas e culpveis (DOTTI, 2001, p. 433), exigncia essa consagrada no art. 59 do CP brasileiro. A configurao do jurdico-penal no funcionalismo no oferece respostas racionais para os problemas que origina. Nesse sentido, resta indagar se o Direito penal serve concretizao de expectativas normativas ou garantia da existncia e da liberdade humanas. De outro lado, preciso ver o Direito penal como uma ordem reguladora de condutas e que a sua funo no pode ser a de equilibrar expectativas normativas, mas a de garantir a liberdade, com segurana jurdica. Um Direito penal racional deve estar antropologicamente fundamentado (ZAFFARONI, 1991, p. 302) e servir garantia da coexistncia. Mais do que isso: deve servir ao homem. O funcionalismo penal se prope, tal como a teoria que o origina, reduo do ser individual na massa social, retornando tica do Direito ex parte principis, propondo alteraes de tal monta teoria do delito e da pena absorventes do indivduo singular, em prol de uma configurao social contextualizada, com a gerao de novos problemas de justificao e efetividade do Direito. incerta a repercusso do sistema funcionalista no Direito penal, mormente estrutura da teoria do delito, tantas so as concepes poltico-criminais sobre o papel do Direito penal, pois, afinal, o problema da funo do Direito penal constitui tema inevitavelmente valorativo e opinvel (QUEIROZ, 2001, p. 88), consistindo aquele sistema nada mais do que o produto da acentuao dos aspectos teleolgicosvalorativos dentro do Direito. O funcionalismo penal uma teoria que gravita em torno de crculos viciosos e tautolgicos, cujas incertas repercusses so capazes de entorpecer a aplicao do Direito, substituindo antigas garantias penais e processuais e conceitos dogmticos (dolo, erro, culpa, pena, reprovao etc.) que, ainda hoje, constituem-se no ncleo duro do sistema penal, por mais sedutores que sejam os fundamentos tericos desse aparentemente novo aporte doutrinrio, cuja pretenso a de constituir-se no mais humano de todos os sistemas jurdico-penais at hoje formulados (DIAS apud GRECO). 8. Referncias bibliogrficas AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JNIOR, Dalmir. (Org.). Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 181
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Falta de justa causa. Inpcia da denncia. Crimes contra o sistema financeiro e contra as relaes de consumo. Prescrio. Precedentes da Corte. 1. No se afigura inepta a denncia que indica minuciosamente as condutas criminosas que imputa ao paciente, sem apresentar nenhuma omisso capaz de obstar o exerccio do direito de ampla defesa do denunciado. 2. O trancamento da ao penal, em sede de habeas corpus, por ausncia de justa causa, constitui medida excepcional que, em princpio, no tem lugar quando os fatos narrados na denncia constituem crime em tese. 3. Os documentos juntados no tm fora para enfrentar a forma fraudulenta de aliciar consumidores, descrita pela denncia. No h elementos suficientes para se aferir, assim, a alegada justa causa para impedir o curso do processo. 4. Habeas corpus denegado. (STF, 1 Turma, HC 89307 / SP, Rel. Min. Menezes Direito, Julgamento 20/11/2007, Divulg. 13-12-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. BREVES ANOTAES SOBRE A ATUAO DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO NA REPRESSO AO TRFICO DE DROGAS
JOS FERNANDO MARREIROS SARABANDO Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais
(LEIS FEDERAIS Ns 6.368/76, 10.409/02 E 11.343/06, A NOVA LEI DE DROGAS GRADUAO DE NOCIVIDADE DAS DROGAS CONSEQNCIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS PARA O CONSUMIDOR ALTERAES COMPORTAMENTAIS DEPENDNCIA FSICA E PSQUICA PREDISPOSIO PARA ATOS DE VIOLNCIA ABSTINNCIA CONHECIMENTOS CIENTFICOS BSICOS EXIGIDOS DOS OPERADORES DO DIREITO REFLEXO DESSE CONHECIMENTO NA DOSIMETRIA DAS PENAS E NA CONCESSO DE BENESSES LEGAIS) A justificativa para este breve estudo, registra-se prefacialmente, a de fornecer subsdios, to despretensiosos quanto meramente ilustrativos, para todos aqueles que, por dever de ofcio, vem-se s voltas com a represso (termo adequado, salvo melhor entendimento, para referir-se misso estatal corolria do jus puniendi) ao trfico de drogas, mxime no que toca ao momento especfico da fixao das reprimendas corporal e pecuniria, haja vista a amplitude de gradao entre os limites mnimo e mximo das penas abstratamente cominadas ao delito em questo, bem assim as causas especiais de aumento e de diminuio de pena, estipuladas na vigente legislao antidrogas. Em segundo lugar, mister se faz consignar que o histrico acadmico, assim como a experincia profissional acumulada pelo autor, com formao em Biologia (nvel superior), oriundo da Polcia Civil de So Paulo (escrivo e delegado de polcia, somados quase sete anos de atuao) e, no campo do direito penal, com trabalho especializado na rea de txicos h praticamente uma dcada, sempre em nome do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (v.g., recursos ordinrios e extraordinrios, lato sensu), na qualidade de Procurador de Justia perante a 2 Cmara Criminal do TJMG, so fatores que, sem embargo de no poder ser tido, de forma alguma, como um expert no assunto, em linhas gerais o credenciam a tal mister. A chamada nova Lei de Drogas, a LF n 11.343/06, que entrou em vigor em 8 de 185
outubro de 2006, expressamente revogou (art. 75) as antigas Lei de Entorpecentes (LF n 6.368/76) e nova Lei de Txicos (LF n 10.409/02), as quais possuram vigncia conjunta entre as datas de 28 de fevereiro de 2002 at a entrada em vigor da Nova Lei de Drogas em 8 de outubro de 2006. De fato, a LF n 10.409/02, merc de veto presidencial que no foi derrubado no captulo que tratava das infraes penais, limitou-se a trazer para o mundo jurdico, entre outras disposies, as de cunho administrativo, novas regras, sob pena de nulidade, para o rito (instruo criminal) a ser imprimido nos processos dos delitos referentes a txicos, estes, por sua vez, estipulados pela LF n 6.368/76, a qual tambm possua eficcia quanto ao procedimento relativo fase inquisitiva (autuao do indiciado em flagrante delito, investigao, apreenses, percias etc.). A novel legislao, portanto, extinguiu a simbiose at ento existente, instituindo o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), prescrevendo medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, estabelecendo normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito, bem como definindo crimes (art. 1). Para os objetivos da nova Lei de Drogas, consideram-se como tais as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados legalmente ou elencados em listas periodicamente atualizada pelo Poder Executivo da Unio (norma penal em branco). Malgrado no cuidar este trabalho dos usurios e nem dos dependentes de drogas (os experimentadores ou consumidores eventuais no se tornam, necessariamente, dependentes, como de sabena geral), algumas consideraes sobre o uso e a dependncia sero feitas, porm sempre visando pessoa do traficante e ao crime de trfico, mormente na especfica fase da dosimetria das penas, pois aqueles so, como curial, os consumidores das drogas adquiridas, guardadas, mantidas em depsito, vendidas, produzidas, importadas, exportadas, remetidas, fabricadas, preparadas, expostas venda, oferecidas, transportadas, prescritas, ministradas, entregues a consumo, trazidas consigo ou fornecidas pelos traficantes, ainda que gratuitamente, mas sempre sem autorizao legal ou em desacordo com as determinaes legais ou regulamentares (art. 33, caput). Referidas condutas, em tais condies de irregularidade, tambm constituem trfico ilcito quando dizem respeito a matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas, assim como semear, cultivar ou fazer a colheita de plantas que constituam matria-prima para o preparo de drogas (art. 33, 1, incisos I e II). Idem quando se utiliza, para daquela forma se conduzir, local ou bem de qualquer 186
natureza de que se tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou, ainda, se consente que outrem dele se utilize, onerosa ou gratuitamente (art. 33, 1, item III). Por trfico ilcito de drogas, portanto, no se faz mister o especial fim de agir do comrcio, bastando, para configurar o delito, que no se trate de aquisio ou posse (guarda, depsito, transporte ou porte) para consumo pessoal (art. 28, caput). O nomem juris trfico, no entanto, no deixa de dar ensejo, principalmente intencional no desprovida a inteno, necessariamente, de alguma dose de m f , a interpretaes que, a uma primeira e descurada anlise, sugerem a necessidade da figura de um comprador, de um adquirente, de um consumidor, j que por este vocbulo se tem, no lxico, a definio de mercancia, de trato mercantil, de comrcio. Por trfico ilcito de drogas se h de entender, todavia, segundo o conceito legal, qualquer das condutas, perpetrada isolada ou cumulativamente, especificadas no art. 33 da nova Lei de Drogas, pois que alimentam, de alguma forma, o ciclo produtor e disponibilizador das substncias ou produtos capazes de causar dependncia e, ainda, que se vejam especificadas em lei ou em listas publicadas pelo Executivo da Unio. No momento exato da estipulao da resposta penal a ser aplicada em desfavor do ru, finalmente, haver a autoridade judiciria de levar na devida conta, dado o gradiente das reprimendas disponveis (cinco a quinze anos de recluso, mais multa de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa), assim como levadas em conta as majorantes e minorantes, algo que de suma importncia para a melhor prestao jurisdicional possvel, em casos dessa natureza: o grau de nocividade da droga apreendida, esse a ser aquilatado em funo das provveis conseqncias fisiolgicas derivadas do seu consumo (alteraes comportamentais instantneas ou posteriores, maior ou menor suscetibilidade de dependncia fsica ou psquica e, por fim, viabilizao de atos de violncia, contra si ou contra terceiros, ocasionados pelo prprio consumo ou pela abstinncia). No se poder ter no mesmo prato da balana, portanto, a maconha e o crack, a cocana comum, a herona, o LSD (dietilamida do cido lisrgico), as anfetaminas etc., substncias de efeitos imediatos e futuros muito diferentes, atingindo, primeiramente, o indivduo e, ato contnuo, os que com ele convivem e as demais pessoas que venham a manter com ele contato, acidental ou proposital. Portanto, o trfico de drogas, sem qualquer sombra de dvida, assunto de interesse mximo da sociedade da porque configurado crime contra a sade pblica , porquanto 187
atingido no s o indivduo consumidor, mas, principalmente, toda a coletividade que com ele tenha contato, ainda que no diretamente. Ao Judicirio cabe, portanto, sopesar e fixar a reprimenda criminal disponvel, levando-se em conta as majorantes e as minorantes, as atenuantes e as agravantes, tudo entre os seus respectivos patamares mnimos e mximos, justamente atendendo s variantes de cada caso concreto, impondo pena maior s hipteses de mais grave lesividade ao bem jurdico tutelado sade pblica , e, sob a mesma tica, sancionando menos rigorosamente as condutas de menor potencialidade ofensiva. Na hiptese da cocana tradicional, ou a petrificada (crack), esta de efeitos fsicos e psquicos ainda mais deletrios, o recrudescimento das penas corporal e pecuniria se impe. Com efeito, citando-se ensinamento jurisprudencial, que deve ser largamente difundido:
[...] a alta nocividade da cocana est a exigir especial rigor no combate ao seu trfico, impondo-se, em conseqncia, a aplicao aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta sade pblica. (RJTJRS, vol. n 130/154)
J a maconha, por seu turno, tambm chamada de droga social, peculiariza-se por se tratar da substncia de menor poder entorpecente e causador de dependncia psquica que existe, inferior, mesmo, nicotina e ao lcool, estas de consumo e comrcio permitidos, ainda que dotado, este, de alguma restrio legal e regulamentar (propaganda e venda a menores de 18 anos de idade). A maconha, como sabido, merc de seus compostos canabinides (canabinol, canabidiol e tetrahidrocanabinol) tambm no causa dependncia fsica (ao contrrio do lcool), mas apenas psquica, como acima registrado, e, alm disso, acarreta apenas distrbios leves de comportamento (muito diferente do que se d com a cocana, por exemplo, especialmente em sua forma slida, o temvel crack, o benzoil-metil-ecgonina, alcalide que se obtm a partir do processamento de folhas da Erytrhoxylon coca, planta de origem andina da qual se extrai a base para a fabricao da cocana), limitadas tais distores a um efeito quase sempre calmante, por vezes hilariante e estimulante do apetite por alimentos ricos em carboidratos (gula por doces, a popular larica, no vocabulrio dos seus incautos usurios). Salvo melhor juzo, no se tem registro, a propsito, de crimes graves cometidos sob o efeito de maconha, ao contrrio do lcool, da cocana, da herona etc. A razo por que a maconha (melhor dizendo, os compostos canabinides nela freqentemente presentes mas no sempre, da a importncia fundamental do laudo toxicolgico definitivo, para deteco dos mesmos) continua figurando no rol de substncias
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de consumo e mercancia proibidos (substncia proscrita), no o fato de causar dependncia psquica severa ou acarretar algum nvel preocupante de alterao comportamental no seu consumidor, pois, se simples assim fosse, o lcool e a nicotina tambm teriam sido includos naquele rol (para pnico dos alcolatras e nicotinmanos). Acontece, porm, que os usurios, geralmente jovens deprimidos, frustrados e problemticos (v.g., crises agudas ou crnicas de insatisfao psquica), costumam revelar-se vidos por novas e mais estimulantes experincias, em termos de intensidade ou de durao, acabando por valerem-se da maconha como mera servido de passagem para drogas de potencial entorpecente maior (mais intensos e mais duradouros efeitos), em sua nsia de fuga virtual (de cunho meramente psquico) das adversidades da vida, por vezes invariavelmente incontornveis, para as quais no possuem resistncia suficiente, pelas mais diversas razes, mas, em suma, por conta de sua pouca experincia de vida. justamente esse uso da maconha, principalmente pelos adolescentes e jovens adultos, como mera fase de transio para substncias txicas de maior potencialidade lesiva sade pblica (cocana, LSD etc.), em especial quando apreendida em grande quantidade, que deve exigir, de tantos quantos tm, por dever profissional, de lidar com a represso das drogas, grande rigor, exemplar atuao que sirva tanto para castigar, quanto para desestimular o seu consumo, a ttulo de preveno geral e especial. sabido, outrossim, que os efeitos da maconha so breves e pouco intensos, e que, alm disso, tendem a diminuir com o uso mais ou menos freqente, razo adicional porque os jovens partem, em seguida, em busca de drogas mais potentes. Por outro lado, o complexo fenmeno da abstinncia tambm importa mesmo que se trate to-somente de maconha, pois como se sabe seus usurios podem tanto entristecer-se como enfurecer-se, frustrar-se ou apenas mergulhar em depresso, nada obstante a mencionada fria ser, de fato, o efeito colateral menos comum, menos intenso e menos duradouro. Interessante, a esta altura, muito embora relativamente estranho a este trabalho, a insero de um enftico protesto contra toda e qualquer pretenso, de lege ferenda, acerca da descriminalizao, pura e simples, do uso de drogas, de vez que, a fim de alimentar financeiramente o trfico, as conseqncias nefastas do mero consumo de forma nenhuma que se limitam, singelamente, ao indivduo consumidor, mas, sim, atingem toda a sociedade em que ele se v inserido, em especial a famlia, os vizinhos, o crculo de amizades, e, da mesma forma, eventualmente tambm pessoas a ele estranhas, as quais podem, por infortnio, ser vtimas de atos de violncia, 189
quase sempre derivados do desespero ou da nsia naturais ao fenmeno fisiolgico da abstinncia. Deve sempre a resposta criminal, a propsito, na memorvel lio do mui eminente Desembargador do TJMG, Jos Arthur de Carvalho Pereira, de saudosssima memria, situar-se na regio de exato equilbrio entre o mximo de satisfao para a sociedade e o mnimo de aflio para o acusado, revelando-se, destarte, nada mais do que suficiente aos fins preconizados pelo sancionamento penal (represso do delito e sua profilaxia, esta com alcance tanto individual, para o agente, como social). A autoridade judiciria deve, ento, a partir das circunstncias presentes em cada caso concreto, aplicar a pena definitiva que melhor reprima e previna o trfico, especialmente como medida de profilaxia, mas, sempre, reservando maior rigor lida com o crack, a cocana em p, o LSD, a herona e as anfetaminas em geral (o ecstasy, por exemplo, a droga to em voga, hoje em dia, nas boates, principalmente nos grandes centros urbanos), por sinal nessa ordem. Quanto maconha, por sua vez, apenas a apreenso de grandes quantidades que deve merecer o mesmo rigor, exatamente por figurar, como registrado anteriormente, como a droga de menor potencial ofensivo, tanto sade individual quanto sade pblica. Olvida-se, muitas vezes, de que se h de ter por norte, em resumo, nas decises judiciais, o grau de periculosidade no s do agente, mas, principalmente, da espcie da droga envolvida, para o meio ambiente social, bem assim de sua quantidade, a teor da clarssima dico do dispositivo de nmero 42 da nova Lei de Drogas, Lei n 11.343/06, o qual s expressas afirma, inclusive, que dever predominar sobre o disposto, tambm sobre fixao das reprimendas, no art. 59 do Cdigo Penal: Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. De fato, muito comum, na rotina forense e dos tribunais, a fixao das penas em seus respectivos patamares mnimos legais levando-se em conta somente os favorveis aspectos objetivos e subjetivos relacionados pessoa do acusado, principalmente a primariedade, relegando-se a um plano secundrio, ou mesmo esquecendo-se por completo, a natureza da substncia entorpecente apreendida. Equipara-se, em casos que tais, o traficante de maconha com o de cocana, malgrado a diversidade de perigo envolvido num e noutro agir. No se pode permitir, todavia, a reiterao de erros crassos como esse.
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H de se reservar a estipulao da reprimenda no seu menor limite legal (pena mnima acrescida do decote mximo a ttulo da minorante do art. 33, 4, da nova Lei de Drogas, vale dizer, um ano e oito meses de recluso), apenas aos casos em que todas as circunstncias legais e judiciais sejam, sim, favorveis ao ru, entretanto, indispensvel, ainda, que a espcie da droga envolvida seja apenas a maconha e, mesmo assim, em no expressiva quantidade, plenamente atendendose, dessa forma, s finalidades maiores do sancionamento criminal. Isso significa, em outras palavras, que o trfico de cocana, em p ou em sua forma mais temvel, a petrificada (crack), no pode conduzir, jamais, ao apenamento do ru no patamar mnimo legal, ainda que seja pequena a quantidade apreendida em seu poder, pois tanto o usurio como a sociedade so colocados especialmente em risco severo. Em casos dessa natureza, portanto, h o magistrado de recusar-se aplicao da pena mnima (cinco anos de recluso), bem assim, em casos de configurao da causa especial de reduo de pena, fixao de seu limite maior (dois teros), reprimindo com maior rigor, pois, conduta que mais oferece perigo sade do usurio e pe em maior risco a segurana da coletividade. Nessa esteira, em se tratando de incidncia de causa especial de aumento de pena (art. 40, nova Lei de Drogas), a lida to-s com a maconha dever fazer tender o juiz, desde que, obviamente, presentes todas as circunstncias legais e judiciais favorveis ao ru, estipulao do seu grau mnimo (um sexto), exceto apenas se se tratar de expressiva quantidade apreendida, e, contrario sensu, no se poder fixar tal quantum nas hipteses de drogas diversas. Vale lembrar, por oportuno, que a nova Lei de Drogas em duas oportunidades veda a substituio da pena corporal por meras restries de direitos, a chamada pena substitutiva (vide arts. 33, 4, e 44). Nas hipteses, todavia, de rus que cometeram trfico de drogas na vigncia ainda da legislao anterior, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia vm entendendo, agora j pacificamente, que tm eles direito substituio, desde que atendidos, casuisticamente, os critrios objetivos e subjetivos da atual redao do art. 44 do Cdigo Penal. Quanto ao regime prisional, outrossim, recomenda-se o inicial fechado, dada a especial periculosidade, dos traficantes de droga, para o meio ambiente social, mxime porque, como curial, no configura direito subjetivo do ru, exclusivamente por conta da quantidade da pena privativa de liberdade, a imposio dos regimes aberto ou semi-aberto de cumprimento (art. 33, CP). A atuao do Parquet, nas aes penais envolvendo o trfico de drogas, assume relevncia e exige zelo especiais, porquanto instituio destinada, pela Carta Magna, defesa dos mais importante interesses da sociedade, em linhas gerais aqueles indisponveis. Dever o membro do Ministrio Pblico, portanto, velar pela melhor prestao jurisdicional possvel, em cada caso concreto, lanando mo, sempre que 191
necessrio ou conveniente, dos recursos processuais sua disposio, para que ao final prevalea, sempre, o interesse da coletividade sobre o do indivduo. O problema todo, na realidade, concentra-se na elasticidade exagerada somada a uma generosidade que s seria compreensvel em locais paradisacos como Shangri-l que alguns juristas procuram dar a determinados rigores introduzidos na legislao penal, a qual j se destaca mundialmente, alis, pela brandura excessiva, como se no fssemos uma sociedade permeada pela violncia extrema, pela certeza quase que total da impunidade, onde uma parcela to nfima dos crimes efetivamente reprimida, via punio de seus autores, que permite a concluso de que no Brasil o crime compensa e compensa muito. Com efeito, eis que incumbe a todos que militam com a questo da represso s drogas, bem assim aos crimes hediondos em geral, um especial rigor, mormente no que tange interpretao da norma legal. No se h de permitir, via de exegese benevolente em demasia e guisa de poltica criminal, verdadeiro exerccio de jus dare, misso constitucional do Poder Legislativo, enquanto que ao Judicirio cometido, por seu turno, to-somente o jus discere. Postar-se indiferente interpretao literal e teleolgica da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei Federal n 8.072/90, buscando mincias e filigranas nada razoveis, no mnimo concorrer para a inviabilizao do combate ao narcotrfico, frustrando a inteno evidente que norteou o processo legislativo de 1976 e 1990, assim como aos outros delitos especialmente graves ali elencados. No se h mesmo de premiar os rus, registre-se, com benefcios fora dos limites do razovel, valendo como bssola certa a especial gravidade de sua conduta delituosa, como ocorre, principalmente, com o trfico de drogas. a excessiva liberalidade de alguns renomados juristas, no obstante a convico honesta dos mesmos em seus ideais libertrios, que se presta a, se no estimular, no mnimo contribuir de modo importante para a continuidade escancarada das terrveis e malficas aes do trfico, que h tempos no mais v, na resposta judiciria, uma represso suficiente para sequer abalar a ousadia e a arrogncia de seus truculentos integrantes. Basta uma simples consulta s notcias veiculadas em jornais e revistas semanais para se ter uma idia marcadamente pessimista acerca do temor praticamente nulo que os traficantes nutrem pelo Poder Judicirio, quando deveriam, isto sim, ter pelos juzes e tribunais no s respeito, mas tambm uma boa dose de temor reverencial. Polcia no se pode atribuir maiores responsabilidades, numa anlise isenta dessa situao de quase total descontrole do Estado sobre as aes do trfico, 192
porquanto bem, mal ou pessimamente, como seja, vem ela realizando prises e mais prises, diuturnamente. O Ministrio Pblico, idem, muito embora tambm nele haja aqueles e no so poucos que, romnticos incurveis por natureza, simplesmente no conseguem enxergar na atuao criminal a misso que mais importa para a sociedade, preferindo, ao invs, remanejar material humano e estrutura considerveis para setores menos vitais, pelo menos a curto prazo, como se d com a defesa dos interesses difusos. Esto no Judicirio, porm, reconhea-se, a maior parte dos intrpretes mais liberais, em especial nas mais altas cortes de justia do Pas; estes, via exegese repleta de romantismo e com inoportuna inspirao espiritualista, vm acarretando modificaes estruturais naquilo que era inteno do legislador em recrudescer a resposta estatal ao famigerado trfico de drogas, a ponto de fazerem esses intrpretes letra morta dos dispositivos penais verdadeiramente rigorosos. Interpretaes outras, por mais honestas e intimamente enraizadas que sejam, encerram em si um pecado de propores gigantescas: colocam a sociedade como um todo em um plano absolutamente secundrio, privilegiando-se o especial sobre o geral, o indivduo sobre o conjunto, o infrator penal em detrimento de inmeras pessoas lesadas em seu to precioso bem jurdico, a sade pblica. chegada a hora de se reverter esse quadro de inverso de valores, mxime porque os dados estatsticos no apontam para um recuo, ainda que tmido, do trfico, mas, ao contrrio, deixam claro que os traficantes j possuem um poder de fogo e de organizao invejveis a muito agrupamento guerrilheiro. Ocorre, ainda, que o dinamismo que peculiariza o Direito no se coaduna com o mero conformismo ou a confortvel acomodao, sendo, ao contrrio, o repercutir incessante das teses nos tribunais, principalmente nas cortes superiores, o fator que exatamente d ensejo modificao dos entendimentos, ainda que esses at h pouco estivessem solidamente enraizados nas mentes dos julgadores. Em outras palavras a persistncia das teorias que trazem as mudanas, na bela e constante evoluo dos conceitos jurdicos, pari passu com as necessidades sociais maiores. Assim que tantas tendncias foram superadas, tantos entendimentos foram modificados. Interpretar, por exemplo, no sentido de ser a vedao da pena substitutiva para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, uma violao ao preceito constitucional que veda a imposio de penas cruis, data venia constitui uma elasticidade de raciocnio que exige nova reflexo sobre a matria, uma vez que francamente milita em desfavor exatamente de quem merece a maior considerao, que a sociedade.
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A atuao no crime a gnese do Ministrio Pblico e, subseqentemente, a razo principal de sua esplendorosa evoluo histrica, servindo de modelo, inclusive, para outros pases. O trfico de drogas, lado outro, um dos maiores flagelos da humanidade, a cada ano vencendo mais batalhas e ceifando mais vidas. Incumbe aos membros do MP, portanto, um rigor absoluto no combate aos traficantes, instrumentalizando o Judicirio com vistas a uma punio vigorosa, exemplar, ainda que para isso tenha de se valer de todos os meios recursais disponveis. Quando as polcias, o MP e o Judicirio atuarem com energia e com sinergia, que a altamente lucrativa atividade do comrcio ilegal das drogas comear a sofrer revezes duros e irreversveis, os quais, a partir do momento em que se tornarem constantes, submeter o trfico e os traficantes autoridade efetiva do Estado, at a sua to sonhada extino definitiva.
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SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. ARTIGOS 1.1 LIMITES DA PRESCRIO LUZ DO ART. 366 DO CPP
CSAR AUGUSTO DOS SANTOS Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela UMSA Universidad del Museo Social Argentino SIMONE CAMPOS CARVALHO Estagiria do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Acadmica em Direito pela UNIPAC Universidade Presidente Antnio Carlos
RESUMO: A nova redao do art. 366 do CPP trouxe um benefcio e uma desvantagem ao acusado. Fruto do Pacto de So Jos da Costa Rica - que garante comunicao prvia e pormenorizada da acusao formulada para hiptese condenatria, o dispositivo reformulado impede condenao sem cincia da acusao. No mbito da citao ficta, fixou-se norma in pejus, estabelecendo suspenso eterna da prescrio, esta ltima formulada genericamente, o que fere o princpio da proporcionalidade por tratar igualmente crimes graves e leves. A prescrio instituto assente limitando o jus puniendi, com fundamentos diversos (o tempo dissolve provas, modela o homem). A imprescritibilidade destacou-se aps a segunda guerra mundial, aportando legislaes supranacionais definido crimes lesahumanitrios como imprescritveis. Cabe ao legislador conciliar princpios ticossociais e polticos favorveis prescrio com imprescritibilidade para delitos atrozes. Mas estender imprescritibilidade a todos crimes regredir aos primrdios romanos. PALAVRAS-CHAVE: imprescritibilidade. princpio da proporcionalidade; prescrio;
ABSTRACT: The new writing of the article 366 of the CPP brought both benefit and disadvantage to the defendant. Resultant of the Pact of So Jos da Costa Rica - which guarantees previous and detailed communication of the formulated accusation for condemnatory hypothesis, the reformulated item hinders conviction without such awareness. In the scope of judicial summons, in pejus rule was fixed, establishing eternal suspension of the lapsing, this last formulated generically, what does not agree with the proportionality principles due to the fact of treating 195
felony and misdemeanors crimes equally. Prescriptibility is a settled matter limiting the jus puniendi by many fundaments (time fades proofs, it shapes man). Imprescriptibility was first distinguished after the World War II, resulting in international legislation defining crimes against humanity as imprescriptible. It is the legislators responsibility to conciliate political and ethical-social principles favorable to the lapsing with imprescriptibility for atrocious felony. However, to extend imprescriptibility to all crimes is to go back to Roman ancient times. KEY WORDS: proportionality principle; prescriptibility; imprescritipbility. SUMRIO: 1. Contextualizao do tema. 2. Do Projeto de Lei. 3. Divergncia doutrinria. 4. Posio jurisprudencial. 4.1. Do STJ. 4.2. Criticas posio do STJ. 4.3. Da recente posio do STF. 4.4. Crticas posio do STF. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 1. Contextualizao do tema H mais de 10 anos sobrevieram mudanas no art. 366 do Cdigo de Processo Penal (CPP), e o tema ainda est a atormentar doutrinadores e a balanar nossa jurisprudncia. Tendo por fonte o Princpio da Informao redesenhado no Tratado de So Jos da Costa Rica, ratificado no Brasil, em 1992, mais precisamente o art. 8,1 sendo o princpio a mola propulsora desse novo texto legal, tambm foi inserida, ou melhor, embutida no artigo citado uma nova forma de imprescritibilidade indireta, fazendo surgirem algumas questes de ordem prtica que esto a exigir a apurada reflexo por parte dos operadores jurdicos. 2. Do Projeto de Lei O Projeto de Lei ficou a cargo do nobre jurista Laurea Tucci, membro da comisso que elaborou o projeto de alterao do art. 366 do CPP. De fato, a Lei n 9.271/96 deu nova redao ao art. 366 do CPP em face da vinculao do Brasil Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22.11.1969. A Conveno, expressamente, garante ao acusado a comunicao prvia e pormenorizada da acusao formulada para hiptese de condenao, o que no ocorria em nossa legislao, quando houvesse citao por edital. Introduzem-se, assim, inovaes no mbito da citao ficta estabelecendo que [...] se o acusado citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgente
Art. 8.2.a) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada. Pacto De San Jos Da Costa Rica.
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e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no artigo 312. A mudana principal operou-se para atender os requisitos da ampla defesa, sendo norma mais favorvel ao ru. Por outro giro, tambm no se pode olvidar que o preceito normatizado tem natureza dplice: suspende o lapso prescricional (em detrimento do inculpado); mas o agracia, com a suspenso do processo, evitando, assim, que seja julgado revelia (paridade de armas). Em um s artigo, tentou o legislador conciliar aparentes interesses conflitantes ao introduzir princpios que privilegiam a ampla defesa e, ao mesmo tempo, tentam resgatar o direito/dever de punir do Estado. O artigo 366 do CPP esboa o princpio da igualdade de tratamento entre as partes no processo penal, tambm conhecido como princpio da isonomia entre as partes, em que acusao e defesa devem ter as mesmas armas, princpio esse adotado no Direito alemo (Waffengleichheit), tendo Radbruch (1962, p. 14) pronunciado: [...] o processo criminal um duelo em que se defrontam partes com armas iguais, no se cogitando de privilgio em favor de uma delas. Declaradamente, consoante a Exposio de Motivos GM/MJ/n 607, de 27 de dezembro de 1994, procurou o Legislador, em ateno aos constitucionais princpios da ampla defesa e do contraditrio, dar proteo jurdica queles acusados que no tm cincia das imputaes que contra si pesam. Infere-se, portanto, do texto legal que, se o ru no for encontrado ou ocultar-se quando da realizao do ato citatrio, como tambm se estiver em local inacessvel ou se inexistirem dados precisos acerca da sua identificao, procedida citao editalcia, no comparecendo em juzo e nem nomeando defensor, o juiz determinar a suspenso do processo e do lapso temporal prescricional. Quis o Legislador evitar a impunidade, prevendo, na mesma norma, a suspenso do curso prescricional. Evita-se, assim, que o foragido ru venha a se beneficiar, com a extino do processo, pela perda do direito do Estado de punir. Com a introduo de nova causa impeditiva, busca-se tambm, de forma inequvoca, impedir que a fuga e o descaso do delinqente resultem em prejuzo para a sociedade, frustrada em seu dever/direito de obter a resposta que a sano penal. Quando se determina a suspenso do processo e do curso do lapso temporal extintivo da punibilidade, impede-se o alcance de uma condenao transitada em julgado aps moroso e dispendioso trmite processual, e que venha a se constituir um nada 197
ante a impossibilidade ftica de se execut-la por desconhecimento do paradeiro do punido. 3. Da divergncia doutrinria Inicialmente, preciso ter em mente que o legislador no fixou um limite para a suspenso prescricional. Imperioso sublinharmos que a doutrina ptria, em consenso, entende que as hipteses de imprescritibilidade esto enumeradas, taxativamente, na Carta da Magna, em seu art. 5, incisos XLII e XLIV. Sobre o tema formaram-se, pelo menos, trs distintas correntes. A primeira sustenta que, falta de limitao temporal, deve-se ter em conta o limite mximo do prazo previsto no Cdigo Penal, que de vinte anos. A segunda considera que a soluo est em se aplicar os mdulos temporais previstos no art. 109, I a IX, do Estatuto Repressivo, correspondentes pena mxima prevista para o ilcito perpetrado. A terceira afirma, com esteio no art. 75 do CP, que o prazo de suspenso da prescrio no pode ultrapassar trinta anos de durao. Mirabete (2005), ad exempli, preleciona que o magistrado deve fixar o tempo da suspenso do prazo prescricional, [...] indispensvel, a fim de no se contrariar princpio estabelecido na Constituio Federal, que s prev a imprescritibilidade para determinadas espcies de crime. Adiante, o renomado doutrinador arremata afirmando que No se pode, apesar de apreciveis opinies em contrrio, na falta de regra especfica, estabelecer o prazo com fundamento no mximo ou no mnimo da pena cominada abstratamente, para o delito, sendo lcito, portanto, fix-lo no mximo prescricional previsto em lei: 20 anos. Capez (2006), em franca hostilidade ao entendimento de Mirabete (2005), argumenta que o [...] perodo mximo no pode ser o mesmo para todos os crimes, pois haveria ofensa ao princpio da proporcionalidade. Imaginemos um mesmo prazo de uma suspenso para uma contraveno e um latrocnio no seria razovel. Adiante o eminente jurista conclui [...] o perodo mximo de suspenso deve ser o da prescrio calculada com base no mximo cominado abstratamente para a espcie(CAPEZ, 2006). Paulo Rangel (2002), na mesma linha de pensar de Capez (2006), entende que
[...] o prazo mximo de suspenso do processo e do curso do prazo prescricional deve ser o prazo estipulado pelo legislador para que haja a perda do direito de punir pela prescrio da pretenso punitiva estatal (RANGEL, 2002).
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Qual seria, assim, o limite temporal da suspenso do processo e do prazo prescricional? Essa foi a maior lacuna do legislador, causando perplexidade no meio jurdico. No existe prazo. Se a lei no fixou limite temporal, literalmente o prazo final ser at o ru aparecer, qualquer que seja o tempo decorrido. Essa corrente provoca instabilidade jurdica, o que contrrio ao objetivo do Direito, vez que, parafraseando Capez (2006), [...] o direito de punir no eterno. Basta imaginar que algum que comete um crime aos 20 anos de idade e depois foge, ao retornar com 100 anos de idade, ter o curso do seu processo retomado pelo Poder Judicirio em que ficaram os autos 80 anos suspensos nas suas prateleiras. Von Listz (1929), j havia sustentado que [...] os efeitos da pena, quando a execuo distanciada da prtica do ato punvel, estariam, por certo, malogrados, pela completa desproporo com as dificuldades e incertezas que ofereceria a verificao do fato, e com a perturbadora intromisso nas novas relaes originadas, e j consolidadas (VON LISTZ, 1929). Para o jurista Antolisei (1988, p. 535):
[...] el trascurso del tiempo atena normalmente el inters del Estado en comprobar el delito y tambin en ejecutar la pena que se haya infligido, inters que desaparece al perderse el recuerdo del hecho y de las consecuencias sociales de l. Por otra parte, cuando la investigacin no se h concluido o no se h llegado a una sentencia irrevocable de condena, surgen, con el trascurso del tiempo, graves dificultades para recoger el material probatorio a causa de la desaparicin de los testigos, delas huellas del delito, etc.
Henckel e Bentham (apud PORTO, 1977, p. 17), de forma divergente, condenavam o regime da prescrio, com o argumento de que deixar de aplicar a pena, tosomente em face do transcurso do tempo, implicaria a consagrao da impunidade, resultando no encorajamento da prtica criminosa. sabido que ao Direito penal contemporneo repugna a idia de penas imprescritveis. Porm, tal concepo no deve conduzir inferncia de que a durao temporal da suspenso da prescrio deva ficar, obrigatoriamente, limitada e vinculada aos prazos estabelecidos exatamente para seu regular transcurso. A nova redao determina a suspenso do curso do prazo de prescrio, unicamente, quando, citado por edital, o defendente no comparecer nem constituir advogado. Curioso notar, que o impedimento da prescrio, em matria penal, no figura nova. Absolutamente. Basta uma vista ao art. 116 do Estatuto Repressivo para se verificar que ali esto previstas duas distintas possibilidades de configurao, verbis: Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio 199
no corre: I - Enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. De observar-se que, na verso do inciso II, se a pena cumprida no estrangeiro pelo agente for de priso perptua (existente em inmeros pases), teramos, teoricamente, desde h vrios lustros, um evidente caso de imprescritibilidade indireta. Diga-se, outrossim, que a imprescritibilidade j existia em nossa legislao infraconstitucional. Tambm os arts. 413 e 414 do CPP no permitem o prosseguimento do processo por crime inafianvel, em crimes dolosos contra a vida, salvo se o ru for intimado da sentena de pronncia pessoalmente e comparecer pessoalmente no julgamento. Atualmente, no se admite, igualmente, a extradio quando o ru for condenado em processo com citao por edital (Tratado de extradio das Naes Unidas, 1990, artigo 3, c, adotado na Argentina, Chile, Uruguai etc.), reforando o princpio geral da ampla defesa. 4. Posio jurisprudencial 4.1 Do STJ O STJ havia esposado o entendimento de que o perodo mximo de suspenso deve ser o da prescrio mxima nos termos do art. 109 do CP, tendo entendido, verbi gratia, que [...] ante o silncio da norma acerca de qual seria o parmetro mais adequado inteno do legislador o limite mximo estabelecido no artigo 109, do Cdigo Penal.2 4.2 Crticas posio do STJ evidncia, no se pode desfigurar o instituto da suspenso do transcurso do prazo prescricional (ensejada pela renovada redao adjetiva) mediante manejo de dispositivo absolutamente incompatvel com a espcie travejada: o art. 109 do CP. Se a norma engatada no art. 366 do CPP afirma que tais prazos, se verificado determinado fato, ficaro suspensos, como poderamos valermo-nos dos mdulos temporais arrolados no dispositivo 109 do CP para fazer voltar correr a prescrio, sem que tenha havido razo jurdica para tanto, ou seja, o comparecimento do acusado (art. 366, pargrafo 2, CPP)? Ao que nos parece, tratar-se-ia de interpretao totalmente contrria lei. Tendo em vista que a suspenso em tela persegue obstaculizar a
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STJ AGA 514205 RS 5 T. Rel. Min. Laurita.
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movimentao dos prazos encapsulados no art. 109, no razovel manipular-se os mesmos prazos ao ensejo de vencer a barreira imposta pelo legislador. 4.3 Da recente posio do STF Recentemente a 1 Turma do STF deu provimento a recurso extraordinrio, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo do Tribunal de Justia local, o qual manteve deciso que, ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspenso do prazo prescricional ao da prescrio em abstrato do fato delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegao de ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretao dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP consubstanciarse-ia em uma espcie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que, no controle difuso, a interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional. No tocante suspenso da prescrio, entendeu-se que a Constituio no veda a indeterminao de seu prazo, uma vez que, no se constituindo em hiptese de imprescritibilidade, a retomada do curso da prescrio fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Alm disso, aduziu-se que a Constituio se restringe a enumerar os crimes sujeitos imprescritibilidade (CF, art. 5, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinria crie outros casos, empregando o princpio da aplicao da interpretao conforme a Constituio. Por fim, considerou-se inadmissvel sujeitar-se o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrio em abstrato, visto que, do contrrio, o que se teria seria uma causa de interrupo e no de suspenso. Um RE foi provido para determinar a suspenso da prescrio por prazo indeterminado.3 4.4 Crticas posio do STF Voltando ao conflito de interesses que rege a matria, em especial os princpios garantistas, tem-se mantida a discusso doutrinria. Nestes termos, Mesquita Jnior (2003) advoga: Agora, definitivamente, o STF criou imprescritibilidade. Sua posio insustentvel. No podemos entender correta a imprescritibilidade, por mais que parea correto do ponto de vista de poltica criminal tender a evitar a impunidade.
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STF. 1 Turma. RE 460.971/RS. Min. Seplveda Pertence, sesso de 13.2.2007.
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Prossegue o jurista em face do novo julgamento; o Juiz no pode arquivar o processo suspenso em decorrncia da citao editalcia em que o ru no tenha comparecido ao interrogatrio, nem constitudo advogado. No obstante isso, notrio (portanto, prescinde de prova) que o ser humano morre, o que no compatvel com a idia de um processo eterno. O mais elementar manual que exponha o fim do Direito esclarece ter ele a finalidade de propiciar a pacificao social. O STF atuou, portanto, contra tal teleologia, visto que a imprescritibilidade constitui evidente elemento contra a segurana e a pacificao da sociedade. A postura do STF viola o princpio da proporcionalidade, constituindo inaceitvel a imprescritibilidade na lei. A existncia de condio incerta s poder contribuir para a insegurana jurdica, autorizando a criao de constrangimento eterno quele ameaado de uma sano. O pior que no define quando os processos podero ser definitivamente arquivados, s acumulando processos, gerando sofrimentos desnecessrios. O Direito, que se destina pacificao social, passa a atuar em sentido contrrio. 5. Concluso Entender que o prazo prescricional, para todos os delitos, fique suspenso por tempo indeterminado na prtica, certamente infringe o princpio da proporcionalidade, indo de encontro norma constitucional que s admite a imprescritibilidade para os crimes de racismo e aes dos grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5, incisos XLII e XLIV). Tentou-se de outra via estabelecer a suspenso prescricional pelo perodo mximo aceito em lei, qual seja, 20 anos. Tal entendimento no deve prosperar tambm por afronta direta ao princpio da proporcionalidade, sendo inadmissvel suspender por igual prazo a prescrio de uma contraveno e de um crime de latrocnio. A jurisprudncia e a doutrina se consolidaram no sentido de que o prazo mximo da suspenso da prescrio, em decorrncia do art. 366 do CPP, tomaria por base a pena mxima cominada para o crime. Desse modo, no caso de ru que no fosse encontrado, apenas se dobraria o prazo prescricional. Agora, com a nova posio, o STF consagra a idia de que o elastecimento do prazo prescricional, por si s, no gera imprescritibilidade. A posio do STF literal e no atendeu s expectativas, pois indiretamente admitiu imprescritibilidade, sem distino. No possvel uma frmula mgica para resolver a problematizao do artigo 366 202
do Cdigo de Processo Penal. O legislador francs, sobre a questo, admitiu, vez que h diviso tripartite no Direito francs4, trs espcies de prescrio: uma para as contravenes, outra para os delitos e outra, ainda, para os crimes. Essa diviso foi feita levando-se em considerao a gravidade da infrao penal, de certa forma, seguindo proporcionalidade da pena. O Cdigo de Processo Penal francs, em seu art. 7, regula a prescrio dos crimes:
En matire de crime et sous rserve des dispositions de larticle 213-5 du code pnal, laction publique se prescrit par dix annes rvolues compter du jour o le crime a t commis si, dans cet intervalle, il na t fait aucun acte dinstruction ou de poursuite. Sil en a t effectu dans cet intervalle, elle ne se prescrit quaprs dix annes rvolues compter du dernier acte. Il en est ainsi mme lgard des personnes qui ne seraient pas impliques dans cet acte dinstruction ou de poursuite. Le dlai de prescription de laction publique des crimes mentionns larticle 706-47 du prsent code et le crime prvu par larticle 222-10 du code pnal, lorsquils sont commis sur des mineurs, est de vingt ans et ne commence courir qu leur majorit.
J em seu art. 8, tratou de cuidar da matria relativa aos delitos:

En matire de dlit, la prescription de laction publique est de trois annes rvolues; elle saccomplit selon les distinctions spcifies larticle prcdent. Le dlai de prescription de laction publique des dlits mentionns larticle 706-47 et commis contre des mineurs est de dix ans ; celui des dlits prvus par les articles 222-12, 222-30 et 227-26 du code pnal est de vingt ans; ces dlais ne commencent courir qu partir de la majorit de la victime.
Em matria de contraveno penal, prescrio encontra-se regularizada em seu art. 9: En matire de contravention, la prescription de laction publique est dune anne rvolue; elle saccomplit selon les distinctions spcifies larticle 7. Na Frana tambm h hipteses de imprescritibilidade para os crimes contra a humanidade.
La prescription de laction publique nest pas une gnralit. Dans certains systmes judiciaires les crimes de sang sont imprescriptibles. Cependant, en droit franais, seul
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Diferentemente, na nossa doutrina, delito gnero que se subdivide em crime e contraveno.
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les crimes contre lhumanit et lenlvement en tant quinfraction continue sont imprescriptibles. La prescription pour les crimes de sang est rgulirement remise en cause par lopinion publique lors de grandes affaires de meurtre.
No Direito italiano, h a figura da imprescritibilidade para os delitos punidos com pena de priso perptua pena dellergastolo, em especial, os delitos de homicdio qualificado (omicidio circostanze aggravanti). O Cdigo Penal italiano tambm tem uma tabela regulando a prescrio, levando em considerao a quantidade da pena.
Secondo lart. 157 del Codice Penale, il tempo necessario a prescrivere un reato varia in considerazione della pena stabilita. I reati per i quali prevista la pena dellergastolo non sono prescrittibili. Lart. 157 del codice penale, modificato dalla legge 5 dicembre 2005 n. 251, prevede che la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge. Sono comunque necessari come minimo sei anni per i delittie quattro anni per le contravvenioni, ancorch puniti con la sola pena pecuniaria. Per determinare il tempo necessario alla prescrizione non vengono considerate n la attenuanti n le aggravanti, eccezion fatta per le aggravanti che aumentano la pena di oltre un terzo e quelle per le quali la legge stabilisce una pena diversa; in tali casi si tiene conto dellaumento massimo della pena prevista per laggravante. Quando la legge prescrive per un reato sia la pena detentiva che quella pecuniaria la prescrizione si calcola sulla sola pena detentiva. La legge, in determinate fattispecie pu prevedere una pena alternativa a quella detentiva e pecuniaria. In tal caso la prescrizione matura in tre anni. La prescrizione espressamente rinunciabile dallimputato5.
No Canad e nos EUA tambm h imprescritibilidade para hipteses de homicdios hediondos ou qualificados. Entendemos que a posio do STF tem seus acertos, em especial no sentido de evitar a prescrio para os delitos mais graves, na esteira da doutrina aliengena. No podendo olvidar, entretanto, que a matria ainda necessita de nova alterao legislativa, para ampliar os casos de imprescritibilidade particularmente para os delitos de natureza gravosa, como os crimes qualificados contra a vida, latrocnio. Essa regra ser importante para atender o reclamado princpio da proporcionalidade. No se mostra draconiano aceitar, de forma restrita,
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Codice Penale Operativo
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a imprescritibilidade; para tanto, terminamos, com a lio do mestre Beccaria (1996), pai do Direito penal, que, no pequeno grande livro Dos delitos e das penas, secundado, entre outros, por Garofalo e Saldan, alertava que [...] os crimes cruis que permanecem longo tempo na lembrana dos homens, assim que provados, no merecem prescrio alguma em favor do ru, que se livra pela fuga (BECCARIA, 1996, p. 101). Mas enquanto esperamos essa lei futura e incerta, contentamo-nos com as imortais lies do professor Fragoso (1980, p. 5):
[...] as declaraes formais de direitos, gerais e abstratas, so de pouco valor. Elas correspondem ideologia do sistema e encobrem desigualdades, dominao e opresso, atravs de representaes ilusrias. S adquirem relevncia e significao prtica quando magistrados lcidos, dispostos a usar de seu poder formidvel para o progresso social, as fazem valer, delas retirando todo o seu potencial de imprio, atravs de interpretao criadora, orientada no bom sentido. Isto , infelizmente, pouco comum.
6. Referncias bibliogrficas ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal. Colombia: Bogot, 1988. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. FRAGOSO, Heleno Cludio. Perda da liberdade: direito dos presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980. JESUS, Damsio Evangelista de. Prescrio penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. PORTO, Antnio Rodrigues. Da prescrio penal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1977.
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RADBRUCH, Gustav. Lo spirito del Diritto inglese. Traduo Alessandro Baratta. Milo: Giuffr, 1962. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. VON LISTZ, Franz. Tratado de derecho penal. Traduo Jimnez de Asa. 2. ed. Madri: Reus, 1929.
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA: PEDIDO DE ALVAR DE SOLTURA. ALEGAO DE CARNCIA NA FUNDAMENTAO DA CAUTELAR IDNEA NO DECRETO DE PRISO PREVENTIVA NO SUSCITADA EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NO STJ: SUPRESSO DE INSTNCIA CARACTERIZADA. 1. A alegao de ausncia de fundamentao cautelar idnea no decreto de priso preventiva no foi suscitada no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia: supresso de instncia caracterizado. 2. A pluralidade de rus, a complexidade da causa e o momento processual atual - oitiva de testemunhas de defesa - justificam o prazo de priso do Paciente. Inocorrncia dos requisitos ensejadores de atendimento ao pleito de soltura do Paciente. 3. Habeas corpus indeferido. (STF, 1 Turma, HC 92366 / PE, Rel. Min. Crmen Lcia, Julgamento 27/11/2007, Divulg. 18-12-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. PROVAS ILCITAS E A EXTENSO DOS SEUS EFEITOS (FERNWIRKUNG DER BEWEISVERBOTE)
HLVIO SIMES VIDAL Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Mestre em Direito (UGF-RJ) Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas Vianna Jnior (Juiz de Fora-MG)
RESUMO: as provas ilcitas esto vedadas pela Constituio. Entretanto, outros valores podem interferir na admisso da prova, a despeito da violao a normas constitucionais ou legais, em razo da gravidade do fato objeto da prova e dos relevantes interesses em jogo no caso concreto. Nesse sentido, a teoria dos frutos da rvore envenenada sofre o impacto do trabalho interpretativo fundado no escopo de proteo da norma e da admisso da prova lcita hipottica, cuja disciplina legal se encontra no art. 157 do CPP, com as modificaes dadas pela Lei n 11.690/2008. PALAVRAS-CHAVE: Provas ilcitas e seus efeitos ponderao e escopo de proteo da norma prova lcita hipottica repercusses da Lei n 11.690/2008. RIASSUNTO: le prove illegittimamente acquisite sono vietati nella Costituzione. Per, altri valori possono interferire nellammissione, a dispetto della violazione costituzionale o legale, a ragione della stessa gravit del fatto oggetto della prova e dei rilevanti interessi posti in gioco nel singolo caso. In questo sentito, si ammette i risultati dei fruit of the poisonous tree doctrine, con le restrizioni del lavoro di interpretazione dello scopo de protezione della norma e lamissibilit della cosi detta prova legale ipotetica. Larticolo interpreta le modificazioni offerte dalla legge n. 11.690/08. SUMRIO: 1. Inadmisso, no processo, das provas ilicitamente obtidas. 2. Os frutos da rvore envenenada. 3. Prova lcita derivada. 4. Escopo de proteo da norma (Schutzzweck). 5. A teoria da prova lcita hipottica (hypothetische Ermittlungsverlauf). 6. Prova e proporcionalidade. 7. Referncias Bibliogrficas. 1. Inadmisso, no processo, das provas ilicitamente obtidas A Lei n 11.690 de 11.06. 2008, dando nova redao ao art. 157 do CPP, fundamentalmente, no admite, no processo, em conformidade com o art. 5, LVI, 208
CF-88, as provas ilcitas, que so as obtidas com violao a normas constitucionais ou legais. Por exemplo, a confisso obtida mediante tortura, maus-tratos ou coao; a apreenso de documentos, aps invaso de domiclio; a escuta telefnica clandestina. Essas provas devem ser desentranhadas do processo (art. 157, caput, CPP) e, se configurarem crime, devem conduzir responsabilizao dos autores, evidentemente. A inovao legislativa possui eloqente importncia, visto que o legislador assume posio expressa quanto ao tipo especfico de sano aplicvel quando haja violao da norma constitucional ou legal, ou seja, a impossibilidade de utilizao da prova. Igual previso encontra-se no art. 191 do Cdigo de Processo Penal italiano, ao dispor que as provas produzidas com violaoda proibio estabelecida em lei, no podem ser utilizadas (Le prove acquiste in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate). A inadmissibilidade da prova pode ser suscitada, inclusive ex officio, em qualquer estado ou grau do processo (art. 191, comma 2). Assim, por exemplo, se o thema probandi a confisso do ru, a combinao dos artigos 62 e 191 do CPP italiano suficiente para excluir a prova de uma confisso produzida indiretamente no processo, uma vez que o referido art. 62 probe que o objeto da prova testemunhal seja formado sobre as declaraes prestadas pelo imputado (CRISTIANI, 1991, p. 193). Se, em relao s declaraes do acusado, prestadas perante a autoridade policial, existe, por motivo legal, proibio de apreciao (Beweisverwertungsverbote), no se admite que sejam tomados depoimentos dos agentes, para testemunhar sobre o que haja declarado o prprio acusado (BEULE, 2006, p. 271); igualmente, no se admite a utilizao de interceptao telefnica fora dos casos consentidos pela Lei (art. 271) e que no sejam autorizadas pelo juiz (art. 267); no se admite, igualmente, a utilizao da prova em procedimento penal diverso daquele onde foi autorizada (art. 270), ou a utilizao da interceptao relativa a conversao ou comunicao que tenham por objeto pessoas protegidas pelo segredo, em razo de ministrio, ofcio, funo ou profisso, salvo quando tenham deposto sobre esses fatos, cujo conhecimento se deu em razo da respectiva atividade, ou os tenham, de outro modo, divulgado (art. 271). A sano respectiva, para a violao lei (art. 271 comma 3), a destruio da prova (DALIA; FERRAIOLI, 1992, p. 380-381). Pertinente ao tema da interceptao da comunicao telefnica o problema do encontro fortuito da prova (Zufallsfunde), ou seja, autorizada a interceptao para apurar fato determinado, depara-se com a prova de outros fatos ou de crime praticado por terceira pessoa. O encontro fortuito de provas, quando regularmente autorizada a interceptao, permite que essa seja utilizada no processo (BEULE, 2006, p. 282-283). 209
Em ateno ao devido processo legal e aos direitos fundamentais, probe-se, em favor da segurana desses direitos, a utilizao, no processo, de provas ilicitamente obtidas, cuja funo est na limitao imposta aos rgos encarregados da persecuo, que, na investigao da verdade, no podem obt-la qualquer preo. Assim, por exemplo, o enraizado princpio nemo-tenetur se detegere permite que o silncio do acusado, durante toda a investigao e mesmo em juzo, como [...] impede que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a formao da prova contrria ao seu interesse (OLIVEIRA, 2007, p. 26). A prova obtida com sua violao, no pode ser apreciada: Auf Grund der berragenden Bedeutung dieses Grundsatzes hat seiner Verletzung durch die Strafverfolgunsbehrden ein Beweisverwertungsverbot zur Folge (BGHSt 38, 214, 218, insbs. 220. In: BEULKE, 2006, p. 277). 2. Os frutos da rvore envenenada Prev, igualmente, o novo art. 157, 1, primeira parte, do CPP, que os efeitos da prova ilicitamente obtida alcancem as provas que dela so derivadas, em conformidade com a teoria americana dos frutos da rvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine). Entretanto, pelas excees admitidas ao princpio, sofre ele o impacto da ponderao de interesses e do trabalho interpretativo baseado no escopo de proteo da norma violada. Em razo disso, a rvore envenenada pode produzir frutos bons. 3. Prova lcita derivada Admite o novo art. 157, 1, parte final do CPP a soluo oferecida pela teoria alem da prova lcita derivada, pela qual pode ser utilizada no processo a prova derivada obtida legalmente pelos rgos encarregados da persecuo. Assim, por exemplo, um suspeito interrogado, na investigao pela polcia, ininterruptamente, por 24h e, em virtude do cansao, confessa a prtica de homicdio contra uma criana, inclusive o local onde ocultou o cadver, encontrando-se, nos despojos, as impresses digitais do suspeito. No processo, ele nega a autoria, retratando-se quanto confisso. Embora, no caso especfico do processo alemo, a confisso policial tenha sido obtida com violao ao 136 a SPtO, seus efeitos no se estendem prova independente e, por isso, a prova pericial obtida com o encontro das impresses digitais do ru no cadver pode ser validamente utilizada (BEULKE, 2006, p. 292, n. 487). Figurando, no processo penal, o acusado como sujeito do processo (Prozesubjekt), decorre que seu comportamento e livre determinao no podem prejudic-lo. De outro lado, o acusado est protegido contra os mtodos proibidos de interrogatrio (Verbotenen Vernehmungsmethoden), por exemplo, maus-tratos, submisso a 210
cansao e extenuao durante a inquirio, ofensas corporais, subministrao de medicamentos, engano, hipnose, ameaas, induo a erro, por exemplo, pela promessa de vantagens legais inexistentes, tortura, soro da verdade etc. A efetividade dessa proibio garantida pela proibio da utilizao da prova obtida com violao ao direito, cuja indisponibilidade vem garantida pelo 136 a III StPO alemo, inadmitindo a prova, ainda que com isso esteja de acordo o acusado (ROXIN, 2006, p. 201). No exemplo formulado, entretanto, a despeito da excluso da prova ilcita (confisso), admite-se a condenao com base na prova lcita derivada (percia). 4. Escopo de proteo da norma (Schutzzweck) Os casos podem ser multiplicados, com diversas possibilidades de soluo. Assim, por exemplo, se A acusado (Angeklager) de lesionar sua esposa E (Ehefrau), porm, essa, ao depor, no advertida quanto ao seu direito ao silncio ( 52, III, 1 StPO) e, no processo principal (Hauptverhandlung) a vtima recusa-se ao depoimento, no pode o juiz instrutor utilizar-se do pretrito depoimento para condenar o ru, na falta de outros meios de prova A deve ser absolvido (BEULKE, 2006, p. 291, n. 484). A recusa em depor, por parte da esposa do ru, ilimitada e se fundamenta na necessidade de evitar um conflito entre o dever de verdade e as relaes familiares (ROXIN, 1998, p. 210, n. 14). A no-advertncia testemunha, e, portanto, a violao ao direito recusa ou silncio em depor (Zeeugnisverweigerungsrecht) fundamenta a absolvio do acusado, no exemplo referido. Outro caso: se A investigado por vender drogas prostituta P e esta intimada a prestar depoimento como testemunha, no processo preliminar, admitindo a compra da droga, cuja conduta punvel - art. 29 da Lei Antidrogas-, sem advertncia quanto ao seu direito ao silncio, e, negando-se P a depor no processo principal, pode, entretanto, seu primeiro depoimento, embora prestado sem advertncia, ser utilizado como meio de prova para a condenao de A. Com apelo teoria do crculo jurdico (Rechtskreistheorie), o pretrito depoimento de P pode ser utilizado, uma vez que a omisso de informao quanto ao seu direito ao silncio trata da proteo testemunha e no do suspeito ou acusado (BEULKE, 2006, p. 291-292, n. 485). A teoria em questo, a propsito, foi desenvolvida e aplicada nos casos de violao ao dever de informao testemunha, relativo ao direito recusa em depor (Auskunftsverweigerungsrecht) (BEULKE, 2006, p. 273), visto que o alcance da proteo adjudicado testemunha (BEULKE, 2006, p. 274). 5. A teoria da prova lcita hipottica (hypothetische Ermittlungsverlauf) Expressamente adotada pelo art. 157, 2, CPP, significa que, embora ilcita a prova, pode ser admitida no processo, quando teria sido possvel aos rgos da persecuo penal obt-la legalmente, vista dos elementos da investigao. Por exemplo, o ru 211
recebe maus-tratos e confessa haver cometido homicdio e ocultado o cadver no celeiro. Encontrado o corpo na propriedade, poderia ser encontrado no dia seguinte, com o emprego de ces farejadores (VOLK, 2006, p. 257). Se, pelo estgio da investigao, a prova lcita fosse, com alto grau de probabilidade, igualmente obtida pelos meios idneos, pode ser utilizada. Nesse sentido, substancialmente Roxin (1998, p. 194): Demgegenber ist daran festzuhalten, da eine Verwertung mittelbarer Beweise in dem oben (III 2 vor a) abgesteckten Rahmen nur dann in Betracht kommen kann, wenn sie nach dem bisherigen Gang der Ermittlungen hchswahrscheinlich auch ohne Verfahrensversto erlangt worden wren. Isso significa que a prova lcita hipottica aquela que, de qualquer modo, pelo caminho legal, seria obtida pelos rgos da persecuo [...] mittelbare Beweismittel knnen hingegen herangezogen werden, wenn die Strafverfolgunsorgane dieses Beweismittel sowieso auf legalem Wege gefunden htten (BEULKE, 2006, p. 291). 6. Prova e proporcionalidade No conflito, por exemplo, entre segurana pblica e liberdades individuais, deve ser aplicado o princpio de proporcionalidade. O STF, no entanto, ao julgar o RE n. 251.445-GO, DJU 03. 08. 2000, Rel. Min. Celso de Mello, decidiu ser inadmissvel o ingresso e valorao de provas remetidas por terceiros polcia, ao fundamento de ilegalidade em sua obteno, feita a partir de violao de domiclio do ru por parte do remetente. Pela deciso, a ilicitude da prova no ficava afastada, mesmo no sendo ela imputvel ao poder pblico, alijando o critrio da proporcionalidade, por ser subjetivo, podendo induzir a interpretaes perigosas, fugindo dos parmetros de proteo da pessoa humana. Entretanto, sob a tica de uma moderna hermenutica constitucional, constatada a variedade de valores envolvidos, o caso haveria de se submeter ao princpio da proporcionalidade merecendo outra deciso. A justa soluo estaria na considerao de que foram violados direitos fundamentais de vrias vtimas (crianas vtimas de crimes sexuais), no tendo o Estado agido com abuso de poder quando recolheu as fotografias furtadas e remetidas s autoridades, no ficando afetada a funo pedaggico-cognitiva da norma proibitria da prova ilcita, dada a ausncia de arbitrariedade na sua apreciao. A verdade judicial ou a verossimilhana, assim surgida, imensamente maior que suas razes em contrrio (OLIVEIRA, 2003, p. 355-369). Na Alemanha, por exemplo, se um privado obtm declaraes do suspeito mediante coao ou engano, o depoimento deste terceiro pode ser apreciado, isso porque os mtodos proibidos de interrogatrio (verbotenen Vernehmungsmethoden) no 212
alcanam a particulares que no possuam funo pblica, salvo quando a violao de direitos humanos (tortura, por exemplo) se d pela utilizao do particular como ferramenta dos funcionrios encarregados da investigao.
Die in 136 StPO angesprochenen verbotenen Methoden betreffen nicht den Fall, dass ein privater Dritter (beispielweise ein vom Opfer bezahlter Privatdetektiv) ohne amtlichen Auftrag unter Anwendung von Zwang, Tuschung etc ein Gestndnis des Beschuldigten erlangt. Dieser Dritte darf ber seine Erkenntnisse von den Strafverfolgungsbehrden vernommen, das Gestndnis also mittelbar verwertet werden. Erst bei Versten gegen die Menschenwrde (zB Folterungen) sowie dann, wenn sich die Strafverflgungsbehrden des Privatmannes als Werkzeug bedienen, wird ein umfassendes Verwertungsverbot anerkannt. (BEULKE, 2006, p. 80)
Nesse sentido, a obteno ilcita de provas por pessoas privadas (Rechtswidrige Beweisermittlungen durch Privatleute), salvo quando violem direitos humanos, so utilizveis no processo penal, sob o fundamento de que os mtodos proibidos de prova so fundamentalmente endereados aos rgos encarregados da persecuo, e, assim, se a prova ilicitamente obtida pelo particular, nada impede sua utilizao.
Beweise knnen nicht nur durch die Strafverfolgungsorgane, sondern auch durch Privatleute gewonnen werden (z. B ein Verletzter stellt selbst Ermittlungen an, um den Tter zu berfuhren [...] Wenn diese Privatpersonen dabei rechtswidrig vorgehen (etwa Urkunden entwenden) und die so gewonnenen Beweise den Ermittlungsbehrden zur Verfugung stellen, fragt es sich, ob die erlangten Beweise im Strafverfahren verwertet werden drfen. Da die Verfahrensvorschriften der StPO (und v.a. die Beseismethodenverbote!) sich nur an die Strafverfolgunsorgane richten, sind deartige Beweise grundstzlich verwertbar; eine Ausnahme mu nur fr Flle extremer Menschenrectswidrigkeit gelten [] z. B. wenn ein Privater durch qualvolle Martern ein Gestndnis erpret. (ROXIN, 1998, p. 194-195)
7. Referncias Bibliogrficas BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. 9. Auflage. Heidelberg: C.F. Muller Verlag, 2006. CRISTIANI, Antonio. Manuale del nuovo processo penale. 2.ed. Torino: 213
Giappichelli, 1991. DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Corso di diritto processuale penale. Milano: CEDAM, 1992. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _____. A suprema corte e a era da incerteza. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. (Org.). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy Editora, 2003. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht. 25. Auflage. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 1998. VOLK, Klaus. Grundkurs StPO. 5 Auflage. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2006.
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4. TCNICAS 4.1 APELAO CRIMINAL

JOS FERNANDO MARREIROS SARABANDO Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais
Feito n XXXXXXXXXXXXXXXXX Comarca: XXXXXXX (Vara Criminal) Espcie: Apelao Criminal Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXX Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Incidncia Penal: arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei Federal n 11.343/06 EMENTADO PARECER: PRESERVAO TOTALDO DECISUM HOSTILIZADO PROCEDNCIA INTEGRAL DO PLEITO CONDENATRIO ESTAMPADO NA DENNCIA DO MP DOSIMETRIA DAS PENAS CORRETA (LIDA COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA = 22,27 KG) REGIME PRISIONAL ADEQUADO DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO Egrgio Tribunal de Justia, Colenda Cmara Criminal, Eminentes Desembargadores. Denunciado, aps regular instruo do feito, sem registro de incidentes dignos de nota exceto apenas o ordenado desmembramento dos autos com relao a vrios co-rus , viu-se condenado o ru e ora apelante s penas de oito anos de recluso, no regime prisional inicial fechado, e de 1200 dias-multa, razo unitria mnima, pelos admitidos crimes, em concurso material de infraes, de trfico de drogas (quase 23 kg de maconha vide laudo pericial toxicolgico fl. 1306-vol.5), modalidade manter em depsito, com vistas ao comrcio, e de associao para o trfico de drogas ex vi dos artigos 33, caput, e 35, ambos da chamada nova lei de drogas, c.c. artigo 69 do Cdigo Penal (tudo cf. sentena, s fls. 1701/1716-vol.6). Ato contnuo, eis que, inconformada, a douta defesa constituda apelou (fls. 1739 e 1742, ambas do volume 7 dos autos), por meio do que busca a reforma radical do decisum, consubstanciado o inconformismo nos termos das ofertadas razes recursais (pleito de absolvio, por vislumbrada insuficincia da prova, e, alternativamente, de concesso do benefcio legal da pena substitutiva fls. 1749/1812-vol.7). 215
Contra-razes de apelao, pela Promotoria de Justia, tambm regularmente acostadas, ato contnuo (proposta de desprovimento do apelo aviado, por plena suficincia da prova disponvel fls. 1817/1831-vol.7). Subiram os autos instncia superior, vindo em seguida Procuradoria-Geral de Justia para colheita do parecer, conforme dispositivos legais (artigos 613, do Cdigo de Processo Penal, 25, V, e 31, da Lei Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos dos Estados, e 66, VII, e 71, II, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais). Este o relatrio, em apertada sntese do que realmente importa. Sobre os demais eventos do processo invoco, na oportunidade, o suficiente intrito da v. sentena objurgada (fls. 1701/1703-vol.6). Passo, em seguida, a manifestar-me. CONSIDERAES PREAMBULARES A presente impugnao vem a ser prpria (artigo 593, I, CPP), tempestiva, encontrase regularmente processada e presente se faz o legtimo interesse recursal, face registrada sucumbncia total suportada pelo acusado, motivos por que o apelo h de ser conhecido na instncia revisora. Inexistente argio de questes preliminares por qualquer das partes, tambm no o caso de aqui se levantar alguma. Assim, forosa a concluso no sentido de encontrar-se o feito em absoluta ordem (o juzo o competente para a causa, no se verificam nulidades a serem sanadas, bem assim viram-se inteiramente respeitados os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa). Quanto ao MRITO do apelo, propriamente dito, eis que, em face justamente da ostentada regularidade formal dos autos, de plano e a priori dispensada estaria a emisso, pelo procurador de justia, de parecer analtico, pea a qual deve sempre se pautar, como si acontecer com todas as manifestaes processuais, por pelo menos um mnimo de utilidade prtica. Situaes diferentes, porm, so aquelas como acontece presentemente, por sinal em que eventualmente h consideraes a se fazer (isto , acrscimos, requerimentos, propostas, correes ou recomendaes esta ltima constitui a hiptese dos autos), motivo por que a manifestao processual ento deixa de ser 216
mera prtica rotineira como infelizmente vem ocorrendo h muitos anos e em praticamente todo o pas (emisso de pareceres sem nenhum reflexo no panorama processual, completamente desprovidos de finalidade til) , para de fato assumir verdadeira relevncia jurdica. Protege-se, dessarte, os princpios do contraditrio e da ampla defesa, velando-se insofismavelmente pelo completo equilbrio processual, cumprindo o Parquet, por ocasio do julgamento do recurso ordinrio, o seu papel mais importante, que o de atuar custos legis. No tocante ao mrito do recurso em tela, portanto, malgrado a regularidade exibida pelos autos, eis que assume real importncia o parecer da Procuradoria de Justia, no especfico sentido de: recomendar, aos eminentes desembargadores, a preservao integral do decisum hostilizado (vide tpico frente).
Muito embora o possvel impacto negativo dessa posio (interveno substancial da Procuradoria de Justia somente diante de questes que, porventura, revelam-se verdadeiramente importantes para o julgamento do recurso eventuais hipteses de acrscimos, correes, requerimentos, propostas ou recomendaes), tal no deixar de ser, contudo, absolutamente equivocado, de vez que me declaro adepto desse entendimento j h vrios anos. A propsito, reafirmo, incansvel e forte em abalizados entendimentos idnticos, que o mergulho no cerne dos autos somente se justifica quando a manifestao, em nome da Procuradoria-Geral de Justia, pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, reveste-se de real importncia com vistas melhor entrega possvel da prestao jurisdicional, essa a encargo do Judicirio de segunda instncia, isto , o Tribunal de Justia, sob pena de se ferir o indispensvel equilbrio das partes (princpio da equivalncia de armas entre a defesa e a acusao). BREVE INCURSO AO MRITO REGULARIDADE FORMAL DO FEITO EXISTNCIA DE RECOMENDAO A SER FEITA PRESERVAO TOTAL DO DECISUM HOSTILIZADO PROCEDNCIA INTEGRAL DO PEDIDO CONDENATRIO ESTAMPADO NA DENNCIA DO MP DOSIMETRIA DAS PENAS ADEQUADA (LIDA COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA = QUASE VINTE E TRS QUILOS VIDE LAUDO PERICIAL TOXICOLGICO FL. 1306-VOL.5) REGIME PRISIONAL ADEQUADO DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.
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Como anteriormente j consignado, forosa a concluso no sentido de encontrarse o presente feito em absoluta ordem (o juzo o competente para a causa, no se verificam nulidades a serem sanadas, bem assim viram-se inteiramente respeitados os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa). Deu-se, in casu, registre-se, a exigvel interveno da Promotoria Pblica em todos os atos (ex vi do artigo 564, III, d, do CPP). Nada obstante terem ambas as partes debatido livremente suas prprias teses, inexistindo necessidade ou convenincia, neste ensejo, de acrscimos de dados, vale en passant consignar, todavia, no que pertine condenao do ru, a constatao da existncia de um panorama at mais do que suficiente de provas e indcios, tudo convergente, concatenado e harmnico, de modo a tornar justa a advinda soluo condenatria dplice (trfico ilcito de drogas e associao para o trfico criminoso de drogas), inviabilizadas por completo, ressalte-se, as sugeridas solues em favor do acusado absolvio criminal por fragilidade do contexto probatrio e, alternativamente, substituio das impostas penas corporais por meras restries de direitos , propostas essas contidas nas ofertadas razes de inconformismo. como conclui o signatrio, em nome da Procuradoria-Geral de Justia de Minas Gerais, isso, evidentemente, sem embargo do entendimento diverso estampado nas bem lanadas razes de apelao (fls. 1749/1812-vol.7 do feito), de autoria do combativo defensor constitudo, por sinal esta concluso, em nome da ProcuradoriaGeral de Justia, na esteira exata do posicionamento adotado pelo nobre promotor de justia, em suas irrespondveis contra-razes, o dr. FBIO SANTANA LOPES (vide fls. 1817/1831-vol.7). No razovel exigir-se, ademais, uma prova cabal, farta, robusta, inequvoca, isso muito mais utopia do que realidade, sendo o bastante, portanto, para legitimar uma concluso incriminatria, uma coleo de elementos de convico (provas e indcios) que, dada sua convergncia e harmonia, aliada lgica e ao bom senso, esteja a apontar no sentido da culpa do ru. Analisadas criteriosamente as razes de apelao, de autoria do zeloso causdico, no logrou esta Procuradoria de Justia concordar com as dvidas preconizadas por S. Ex; quanto s discrepncias ali narradas, salvo melhor juzo, so naturais de praticamente todos os depoimentos colhidos em juzo, fruto dos defeitos normais de narrativa, mxime quando h alguma distncia temporal considervel entre os fatos e os depoimentos acerca dos mesmos.
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A experincia de quem militou longos anos em delegacias de polcia e fruns (o signatrio foi escrivo de polcia e delegado de polcia em So Paulo, entre 1981 e 1989, e, em seguida, promotor de justia no MPMG, entre 1989 e 1998, sendo, a partir desse ano, procurador de justia com atuao exclusivamente criminal), aponta como normais, e mesmo esperadas, as discrepncias, as dissonncias e as imprecises que so verificadas quando da colheita, a termo, das verses de vtimas e testemunhas. A memria sempre falha, mormente em detalhes como horrios, locais e determinadas outras condies, especialmente quando se busca, neles, exatido. In casu os depoimentos dos policiais, a interceptao telefnica altamente resolutiva, a mecnica dos fatos, a apreenso da enorme quantidade da droga quase vinte e trs quilos , o cenrio da ocorrncia, tudo, enfim, se v interligado coerentemente, havendo, nessas circunstncias, um liame de verossimilhana, de convergncia e de harmonia, autorizada, portanto, a concluso incriminatria advinda, em especial porque de parte de um juiz experiente em julgar acusaes desse porte, alm de brilhante e culto, como S. Ex, o dr. WALTEIR JOS DA SILVA. As discrepncias apontadas pela defesa, portanto, no tm o condo, ao meu sentir, de invalidar a convergncia dos elementos de convico disponveis, estes colhidos tanto na fase extrajudicial como na fase judicial do processo em tela. O desfecho condenatrio revela-se, no caso sub examen, indefectvel fruto do bom senso e da lgica, a partir das provas e dos indcios, por sinal vrios, contabilizados para os autos. Inatacvel foi a providncia da interceptao telefnica, realizada na exata conformidade dos ditames da Lei Federal n 9296/96. No tocante dosimetria das penas, eis que foi o acusado at mesmo beneficiado, registre-se, pois que, diante dos fatos, de especial potencialidade lesiva sade pblica, merc dos quase vinte e trs quilos de droga apreendidos, o recrudescimento das penas (corporal e pecuniria) se impunha, ao meu pobre entendimento. Atendeu-se, todavia, ainda que com brandura, ao meu falvel sentir, as finalidades do sancionamento criminal (represso do delito e profilaxia, esta com alcance tanto individual, para o agente, como social). A maconha, alis, tambm chamada de droga social, peculiariza-se por se tratar da substncia de menor poder entorpecente e causador de dependncia psquica que existe, inferior, mesmo, nicotina e ao lcool, estas de consumo e comrcio permitidos, ainda que dotado, 219
este, de alguma restrio legal e regulamentar (propaganda e venda a menores de 18 anos de idade). A maconha, como sabido, merc de seus compostos canabinides (canabinol, canabidiol e tetrahidrocanabinol) tambm no causa dependncia fsica (ao contrrio do lcool), mas apenas psquica, como acima registrado, e, alm disso, acarreta apenas distrbios leves de comportamento (muito diferente do que se d com a cocana, por exemplo, especialmente em sua forma slida, o temvel crack, hiptese destes autos), limitadas tais distores a um efeito quase sempre calmante, por vezes hilariante e estimulante do apetite por alimentos ricos em carboidratos (gula por doces, a popular larica, no vocabulrio dos seus incautos usurios). No se tem registro, a propsito, de crimes graves cometidos sob o efeito de maconha, ao contrrio do lcool, da cocana, da herona etc. A razo por que a maconha (melhor dizendo, os compostos canabinides nela freqentemente presentes mas no sempre, da a importncia fundamental do laudo toxicolgico definitivo, para deteco dos mesmos) continua figurando no rol de substncias de consumo e mercancia proibidos (substncia proscrita), no o fato de causar dependncia psquica severa ou acarretar algum nvel preocupante de alterao comportamental no seu consumidor, pois, se simples assim fosse, o lcool e a nicotina tambm teriam sido includos naquele rol (para desespero dos alcolatras e nicotinmanos). Acontece, porm, que os usurios, geralmente jovens deprimidos, frustrados e problemticos (v.g., crises agudas ou crnicas de insatisfao psquica), costumam revelar-se vidos por novas e mais estimulantes experincias, em termos de intensidade ou de durao, acabando por valerem-se da maconha como mera servido de passagem para drogas de potencial entorpecente maior (mais intensos e mais duradouros efeitos), em sua nsia de fuga virtual (de cunho meramente psquico) das por vezes invariavelmente incontornveis adversidades da vida, para as quais no possuem resistncia suficiente, pelas mais diversas razes, mas, em suma, por conta de sua pouca experincia de vida. justamente esse uso da maconha, principalmente pelos adolescentes e jovens adultos, como mera fase de transio para substncias txicas de maior potencialidade lesiva sade pblica (cocana, LSD etc.), em especial quando apreendida grande quantidade (caso exato destes autos), que deve exigir, de tantos quantos tm, por dever de ofcio, de lidar com a represso das drogas, grande rigor, exemplar atuao que sirva tanto para castigar, quanto para desestimular o seu consumo.
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sabido, outrossim, que os efeitos da maconha so breves e pouco intensos, e que, alm disso, tendem a diminuir com o uso mais ou menos freqente, razo adicional porque os jovens partem, em seguida, em busca de drogas mais potentes. Ao Judicirio cabe, ento, sopesar e fixar a reprimenda criminal disponvel, levandose em conta as majorantes e as minorantes, as atenuantes e as agravantes, tudo entre os seus respectivos patamares mnimos e mximos, justamente atendendo s variantes de cada caso concreto, impondo-se pena maior s hipteses de mais grave lesividade ao bem jurdico tutelado, como exatamente ora se tem, dada a quantidade muito grande da droga, felizmente apreendida pela polcia, e, sob a mesma tica, sancionando menos rigorosamente as condutas de menor potencialidade ofensiva, em casos diversos. Devendo a pena criminal, portanto, na memorvel lio do mui eminente desembargador JOS ARTHUR DE CARVALHO PEREIRA, de saudosssima memria, situar-se na regio de equilbrio entre o mximo de satisfao para a sociedade e o mnimo de aflio para o acusado, tem-se que a fixao das reprimendas, exatamente nos seus limites mnimos legais, como deliberado foi pelo nobre sentenciante, revelou-se, se no exageradamente benevolente, to correta quanto suficiente aos fins preconizados pelo sancionamento penal (represso do delito e sua profilaxia, tanto para o agente como para a sociedade). Idem quanto aos regimes prisionais estipulados, o inicial fechado, para a condenao por trfico e por associao para o trfico. Ibidem quanto ao expresso indeferimento de quaisquer outras benesses legais, inclusive a da substituio da pena corporal por meras restries de direitos (fls. 1715, in fine, e 1716, sexto volume dos autos), ante ao bice legal duplamente expresso (arts. 33, 4, e 44, ambos da Nova Lei de Drogas) e, no menos importante, vislumbrada insuficincia da medida para os fins do sancionamento criminal. Valho-me aqui, por oportuno, para subscrever todo o teor da correta linha de raciocnio exposta pelo valoroso magistrado sentenciante, o dr. WALTEIR JOS DA SILVA, bem assim das excelentes contra-razes recursais de autoria do talentoso promotor pblico, o dr. FBIO SANTANA LOPES, desnecessrias meras repeties, pena de odiosa tautologia. Nessa instncia revisora, portanto, h de ser negado provimento ao inconformismo manifestado pela defesa, data maxima venia do zeloso causdico constitudo defensor do ru e ora recorrente..
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Deixo de propugnar por vista defesa (princpio do contraditrio), em face do que aqui consta, eis tratar-se de posicionamento que, na realidade, nada trouxe de surpreendente, de modo prejudicial, ao ru ou ao seu defensor. CONCLUSO Pelo exposto sou, respeitosamente, pelo conhecimento do presente recurso, porquanto prprio, tempestivo, regularmente processado e presente o legtimo interesse recursal (sucumbncia total do acusado). No MRITO, estou a manifestar-me pelo desprovimento do apelo manifestado. Belo Horizonte, 14 de outubro de 2008.
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1. ARTIGOS 1.1 ANOTAES ACERCA DA BOA-F COMO PRINCPIO DE DIREITO CONTRATUAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
MATHEUS ADOLFO GOMES QUIRINO Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Ps-graduado em Direito Processual PUC-Minas Mestrando em Direito de Empresa na Universidade de Itana Ex-Procurador do Municpio de Itabira Advogado
RESUMO: O objetivo deste pequeno trabalho iniciar os estudos do instituto da boaf no Direito Contratual Empresarial Brasileiro. Partindo de breves consideraes acerca do conceito de Contrato no Direito e dos princpios clssicos estabelecidos no Estado Liberal, criados sob a gide da autonomia de vontade dos contratantes, passamos a estudar os novos axiomas que orientam a Teoria Contratual, nascidas a partir da nova sistemtica do Estado Democrtico de Direito, para concluir o estudo no moderno Princpio da Boa-f Objetiva. O tema apresentado atual, em face de nova sistemtica adotada pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002, que inseriu clusulas gerais contratuais impondo a observncia de Princpios de Boa-f e Funo Social do Contrato. PALAVRAS-CHAVE: Estado Liberal; autonomia de vontade; boa f objetiva. ABSTRACT: The aim of this brief paper is to deal with the studies of the good faith institute in the Brazilian Business Contractual Law. Starting from considerations about the concept of Contract in Law and the classic principles established in the Liberal State, according to the authonomy of will of the hiring parts one moves on to the study of new axioms which guide the Contractual Theory, born from the new systematic of the due process of law and the Democratic State. After, one concludes the study with the principle of objective good faith. The theme presented is current, according to the new systematic adopted by the Civil Code of 2002, which included general contractual clauses imposing the observance of the good faith principles and the social function of the contract. KEY WORDS: Liberal State; authonomy of will; objective good faith.
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SUMRIO: 1. Introduo. 2. Desenvolvimento. 2.1. Contrato. 2.1.1. Evoluo histrica desde o Estado liberal e breves anotaes. 2.1.2. Princpios de direito contratual. 2.1.2.1. Teoria dos contratos: do Estado liberal ao Estado democrtico de direito. 2.1.2.2. O princpio da boa-f objetiva na teoria dos contratos. 2.1.2.3. Consideraes iniciais a respeito de boa-f. 2.1.2.4. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva. 2.1.2.5. Boa-f, suas funes e justia social. 3. Concluso. 4. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo O objetivo deste trabalho principiar os estudos do instituto da boa-f no Direito Contratual Empresarial Brasileiro. Partimos de breves consideraes acerca do que um contrato no Direito, para identificar os princpios clssicos que o regem. Pincelando cada um dos princpios dos contratos estabelecidos segundo o Estado Liberal, criados sob a gide da autonomia de vontade dos contratantes, passamos a estudar as novas interpretaes cabveis teoria contratual, nascidas de acordo com a nova sistemtica do Estado Democrtico de Direito, para concluir o estudo no moderno Princpio da Boa-f Objetiva. Esse tema ora abordado relevante, e a matria, instigante e atual, em face de nova sistemtica adotada pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002, em que o legislador inseriu clusulas gerais contratuais impondo a observncia de Princpios de Boa-f e Funo Social do Contrato sem, contudo, explicitar quando essas referncias devem ou no ser aplicadas. Ademais, o presente estudo, devidamente complementado acrescentar dissertao de concluso de curso de mestrado, em que analisamos o Princpio da Boa-f aplicado aos contratos de compra e venda de aes em bolsa de valores. 2. Desenvolvimento 2.1. Contrato 2.1.1. Evoluo histrica desde o Estado Liberal e breves anotaes A Revoluo Francesa consagrou o direito propriedade privada. Ponto nevrlgico do que se convencionou chamar Estado Liberal, indiscutivelmente visou garantir liberdades individuais em face do Estado. Irradiando em quase todos os campos do Direito, o liberalismo tocou o Direito Contratual para consagrar a autonomia de vontade como princpio norteador da teoria dos contratos. De acordo com essa proposio clssica, no contrato, que negcio jurdico, deveria ser respeitada a autonomia de vontade dos contratantes, com o fim de garantir a execuo do pacto. 224
Nessa sistemtica liberal, como ensina Theodoro Junior (2004, p.1), [...] salvo apenas pouqussimas limitaes de lei de ordem pblica, a autonomia da vontade que preside o destino e determina a fora da conveno criada pelos contratantes. O negcio jurdico entabulado no contrato teria fora de lei, e operaria efeitos apenas entre os contratantes. A partir do final do Sculo XIX, fruto da crescente industrializao, que gerou relaes jurdicas cada vez mais complexas, aflorou a concepo do Estado Social, modificando o at ento vigente Estado Liberal. Esse Estado Social caracterizado por certo grau de dirigismo estatal, que se manifestava atravs da interveno nos crculos de direitos individuais. Habermas (2003) assevera, no entanto, que o Estado Social, inobstante admitir a interveno estatal na esfera individual, no rompe com as benesses e protees a ela concedidas no Estado Liberal. Segundo o doutrinador alemo, apenas com o advento do moderno Estado Democrtico de Direito que se admite uma nova interpretao de o que o Direito, que deve ser conhecido em cada caso concreto. E no Brasil, esse Estado Democrtico de Direito, expressamente garantido na Constituio Federal de 19881, reafirmado no Cdigo Civil de 2002, com a incluso da clusula geral de boa-f como orientadora dos contratos. 2.1.2. Princpios de Direito Contratual 2.1.2.1. Teoria dos contratos: do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito Para alm da discusso acerca de requisitos e critrios de validade dos contratos, a teoria liberal dos contratos orientada por trs princpios clssicos, quais sejam: liberdade contratual, vinculao do contrato e relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros. Quanto ao Princpio da Liberdade Contratual, Pamplona Filho (2004) destaca que tal premissa pode ser entendida em trs aspectos, sendo a primeira [...] a prpria liberdade de contratar, garantia de que [...] ningum pode ser forado a celebrar um negcio jurdico, pois isso importaria em um vcio de consentimento a macular a validade da avena. Em sua segunda interpretao, Princpio da Liberdade Contratual tambm assegura a livre escolha de com quem contratar. H que ser garantida a possibilidade do contratante optar por com quem deseja pactuar. Por fim, a liberdade contratual do Estado Liberal ainda protege a possibilidade de escolha do [...] contedo do contrato, ou seja, a liberdade para escolher o que se vai contratar.
O caput do art. 1 da Constituio Federal de 1988 expressamente dispe: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (grifo nosso).
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Ainda analisando sob a tica do Estado Liberal, o segundo princpio clssico da teoria contratual, o da obrigatoriedade dos contratos, [...] se traduz na fora de lei atribuda s suas clusulas (THEODORO JUNIOR, 2004, p. 1). nesse princpio que est fundada a atualmente to mencionada segurana jurdica dos contratos, prola do Estado Neoliberal que teima em se instalar no Brasil. Este princpio da Obrigatoriedade dos Contratos est fundado no corolrio da pacta sunt servanda, que determina que as obrigaes contratualmente assumidas pelas partes devem ser cumpridas, bem como permite estabelecer instrumentos que forcem o cumprimento do pacto, prestigiando a garantia da segurana do negcio jurdico contrado. Finalmente, o terceiro princpio clssico da teoria dos contratos diz respeito relatividade dos efeitos contratuais, segundo o qual os efeitos dos negcios entabulados entre os contratantes so sentidos s entre eles. A observncia desse princpio acarreta a limitao da vinculao do contrato s partes que o convencionaram, [...] no beneficiando nem prejudicando terceiros, res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest (AZEVEDO, 1998, p.115). No entanto, esses trs princpios, estabelecidos na vigncia do Estado Liberal, mereceram reinterpretao a partir do final do Sculo XIX, quando foram em parte mitigados pelo que os juristas reconheceram como papel da ordem pblica, no Estado Social. Atualmente sob o imprio do Estado Democrtico de Direito, a esses trs princpios clssicos juntam-se outros trs novos princpios, quais sejam o do equilbrio econmico do contrato, o da funo social do contrato e o da boa-f objetiva, que ser objeto de nosso estudo. Essa inovao no direito dos contratos reflexo da mudana da perspectiva atravs da qual as relaes contratuais so examinadas: enquanto no Estado Liberal o estudo do contrato era realizado atravs de um ponto de vista interno, como instrumento de direitos e obrigaes entre as partes, no Estado Democrtico de Direito, a observao do contrato passa a levar em conta os fatores externos, buscando [...] situar o contrato num contexto social e vislumbrar os reflexos jurdicos para alm das esferas individuais dos contratantes (THEODORO NETO, 2004, p.18-19). Esses [...] princpios modernos do contrato (MAIA, 2004, p. 63), no entanto, no aboliram os princpios clssicos, mormente porque a autonomia da vontade continua sendo o ponto central da teoria dos contratos, mas sim foraram a re-leitura daqueles axiomas atravs da lente do Estado Democrtico assegurado na Constituio de 1988. Podemos destacar, desta forma, que o princpio clssico da relatividade dos efeitos do contrato deve manter relao harmnica com o moderno princpio da funo 226
social do contrato. Isto porque enquanto aquele princpio clssico determina que o contrato s opera efeitos entre os contratantes, no beneficiando ou prejudicando terceiros, o moderno princpio visa impedir que os pactos firmados importem em prejuzos para terceiros ou para a coletividade. Esta a lio do professor Azevedo (1998, p. 116), livre-docente da Universidade de So Paulo, a respeito do Princpio da Funo Social do Contrato:
Trata-se de preceito destinado a integrar os contratos numa ordem social harmnica, visando impedir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo, contratos contra o consumidor) quanto os que prejudicam ilicitamente pessoas determinadas.
Desta maneira, o Princpio da Relatividade dos Efeitos do Contrato deve ser limitado hiptese concreta em que no exista dano ou ameaa de dano a terceiro, pois o moderno Princpio da Funo Social do Contrato veda a ocorrncia lcita de prejuzo a terceiro. Este axioma mereceu, inclusive, meno expressa no artigo 421 do novo Cdigo Civil, que dispe: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O Princpio da Funo Social do Contrato se dirige [...] a inspirar a interpretao de todo o microssistema do direito dos contratos e integrar as suas normas, bem como para limitar a liberdade privada, impedindo que se ajustem obrigaes atentatrias aos demais princpios, valores e garantias sociais (MELLO, 2002, p. 149). Dessa forma, como ensina Azevedo (1998, p.116), [...] o antigo princpio da relatividade dos efeitos contratuais precisa, pois, ser interpretado, ou re-lido, conforme a constituio. No mesmo exerccio de comparao entre os clssicos e modernos princpios de direito contratual, vemos que ao Princpio da Vinculao do Contrato contrape-se o Princpio do Equilbrio Econmico. Esse princpio admitido expressamente no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor que, em seu artigo 6, V, determina:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou a sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Como resta claro na transcrio da Lei consumerista, esse princpio admite a reviso e modificao de clusulas contratuais em caso de leso, decorrente da existncia de obrigaes desproporcionais para uma das partes contratantes, ou ainda quando ocorra desequilbrio que importe em prestaes excessivamente onerosas a um dos 227
contratantes. aparentemente nesse ponto que os princpios clssicos e modernos da teoria dos contratos parecem mais ser incompatveis, visto que, enquanto o primeiro da vinculao do contrato prega a garantia do cumprimento do contrato fundado na segurana jurdica que o contratante necessita para a formalizao e execuo do pacto, o segundo admite a reviso contratual em caso de ocorrncia das figuras da leso ou da onerosidade excessiva. No entanto, tal incompatibilidade no existe, pois o que se busca na harmonizao desses princpios o justo contraponto entre a flexibilidade imposta pelo Princpio do Equilbrio Econmico e a segurana jurdica do da Vinculao do Contrato. essa a lio de Wald (2001, p.45), que ensina:
[...] se o Direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justia quanto a segurana, preciso encontrar o justo equilbrio entre as duas aspiraes, sob pena de criar um mundo justo, mas invivel, ou uma sociedade eficiente, mas injusta, quando preciso conciliar a justia e a eficincia. No devem prevalecer nem o excesso de conservadorismo, que impede o desenvolvimento da sociedade, nem o radicalismo destruidor, que no assegura a continuidade das instituies. O momento de reflexo e de construo para o jurista que, abandonando o absolutismo passado, deve relativizar as solues, tendo em conta tanto os valores ticos quanto as realidades econmicas e sociais. Entre princpios antagnicos, em um mundo dominado pela teoria da relatividade, cabe adotar, tambm no campo do Direito, o que alguns juristas passaram a chamar os princpios de geometria varivel, ou seja, o equilbrio entre justia e segurana, com a prevalncia da tica mas sem desconhecer a economia e os seus imperativos.
Por fim, ao Princpio da Liberdade Contratual contrape-se o da Boa-f Objetiva, que [...] se estende da fase pr-contratual ps-contratual (AZEVEDO, 1998, p. 116), importando, no perodo de execuo do contrato, no que a doutrina denomina [...] deveres anexos ao que foi expressamente pactuado (AZEVEDO, 1998, p. 116). Feita essa breve exposio sobre os princpios clssicos da teoria dos contratos, e os modernos princpios posteriormente consagrados, cumpre-nos avanar sobre o tema principal deste trabalho, qual seja o contrato e o Princpio da Boa-f. 2.1.2.2. O Princpio da Boa-f Objetiva na teoria dos contratos O artigo 422 do Cdigo Civil brasileiro preceito expresso que impe que as relaes jurdicas no Brasil devem ser realizadas com observncia da boa-f. Vejamos: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 228
Como ensina o clssico Miranda (1955, p. 32-33), tal como ocorre no direito alemo, tambm no direito brasileiro a Treu und Glauben, que a boa-f, [...] a base do Princpio Geral da Boa-f. O cdigo civil alemo2 j exigia, expressamente, o dever de boa-f dos contratantes, a teor do texto dos pargrafos 157 e, especialmente, do 242, do BGB, que impem o dever do cumprimento da prestao contratualmente assumida, observando-se a boa-f: [...] o devedor obrigado a cumprir a prestao, assim como o exigem lealdade e confiana, tomando em considerao os usos. Lembra Venosa (2007) que, da mesma forma, o artigo 1.337 do Cdigo Civil italiano impunha aos contratantes o dever de boa-f no s na execuo como tambm nas tratativas e no perodo posterior ao pacto. E, como dispe Nery Jnior (2004, p.233), essa boa-f contratual decorre tambm e por sua vez dos princpios gerais de direito. o que entende Westermann (1983, p.44-45), que ala o princpio da boa-f ao patamar de [...] regra suprema da aplicao do Direito que [...] exige e simultaneamente possibilita complementaes e correes dos resultados extrados das normas simples. No entanto, no s por conta da expressa imposio legal que as partes, nas relaes comerciais brasileiras sujeitas obedincia ao Cdigo Civil, devem estrita observncia boa-f. De fato, em alguns casos, a boa-f dos contratantes, mesmo que voluntria, implica benefcios comerciais para as partes que graciosamente agem neste sentido. Esse , por exemplo, do programa Bovespa Mais, mantido pela Bolsa de Valores de So Paulo e que, de livre adeso, impe s companhias que optem por seguilo o dever de prestar mais e melhores informaes aos agentes do mercado, seus fornecedores e acionistas, mas, no entanto, no objeto do exame deste trabalho. 2.1.2.3. Consideraes iniciais a respeito de boa-f Como ensina Miranda (1955), a boa-f comportamento exigido dos contratantes que decorre dos Princpios Gerais do Direito. Para analis-la, no entanto, cumpre limitar o que estudaremos no campo do Direito. Dworkin (2002) informa que o que ele denomina Teoria Dominante do Direito dividido em duas partes. Uma, a teoria acerca do que Direito, apontado por ele como uma [...] teoria sobre as condies necessrias e suficientes para a verdade de uma proposio jurdica. , de acordo com o pensador, a teoria do positivismo jurdico que entende como verdade jurdica to-somente as regras que foram admitidas e adotadas por instituies sociais especficas. A segunda parte do que Dorwkin chama de Teoria Dominante do Direito diz respeito ao que deve o Direito ser e como as instituies jurdicas devem comportar-se.
2
Brgerliches Gesetzbuch (BGB).
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o que ele chama de teoria do utilitarismo, segundo a qual o Direito deveria buscar to-somente o bem-estar geral. No entanto, o prprio Dworkin (2003, p. 492) que harmoniza as idias que apresenta, ensinando que o Direito deve ser entendido como integridade, sendo aplicado no caso concreto de acordo com cada situao jurdica. E esta a opo do legislador brasileiro que, no Cdigo Civil de 2002, inseriu expressamente a clusula geral de boa-f objetiva, prestigiando a aplicao da norma posta a cada caso concreto. Essa nova interpretao sobre o contrato, constitucional e legalmente consagrada no ordenamento jurdico brasileiro, rompe com a principiologia contratual construda no Estado Liberal, que impunha to-somente a autonomia de vontade como premissa mxima na sistemtica contratual. E inserido na Teoria do Direito, moldada sob o prisma do Estado Democrtico de Direito no Brasil, que destacamos os Direitos Contratuais Empresariais. esse o marco sob o qual analisamos a boa-f. Como j visto, a Teoria do Direito Contratual, em sua origem, orientava-se notadamente por trs princpios clssicos, quais eram, a liberdade contratual, a obrigatoriedade do contrato e o da relatividade dos efeitos contratuais. Tais princpios clssicos do direito contratual decorriam da interpretao dada na vigncia do Estado Liberal, que consagrava a autonomia da vontade das partes, e davam ao contrato fora de lei que, no entanto, s surtia efeitos entre contratantes. Esses princpios, ainda vigentes, podem ser identificados com os seguintes elementos pessoais: enquanto a liberdade contratual diz respeito ao contratante visto individualmente; o princpio da obrigatoriedade do contrato aplicado aos contratantes, e o da relatividade dos efeitos contratuais trata da relao de terceiros em face do contrato. Azevedo (1998), com maestria, resume as vertentes da teoria liberal do contrato ensinando que: pelo Princpio da Liberdade Contratual o indivduo pode, dentro dos limites da ordem pblica, convencionar o qu e como quiser; pelo Princpio da Obrigatoriedade do Contrato, os contratantes so obrigados a fielmente cumprir o contrato, fora na pacta sunt servanda; o Princpio da Relatividade dos Efeitos Contratuais, por fim, determina que o pacto s vincula os contratantes, no operando efeitos em relao a terceiros, que no podem ser por ele beneficiados ou prejudicados. Entretanto, na nova sistemtica trazida pelo Estado Democrtico de Direito, esses princpios so revisitados, e a teoria do contrato ganha os outros modernos princpios. Desta forma, podemos admitir, para o caso em estudo, que a boa-f objetiva Princpio da Teoria do Contrato.
230
2.1.2.4. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva A boa-f pode ser conceituada de acordo com um ponto de vista psicolgico ou tico. Segundo Windscheid (1902), boa-f a crena de no se lesar o contratante. Por Guimares (1953, p. 29), considerada sob o ponto de vista psicolgico, a existncia da boa-f dependeria unicamente da convico, da crena, ou de um fato do esprito do contratante. No entanto, o livre-docente da USP entendia que para a existncia da boa-f era necessria, alm deste estado psicolgico subjetivo, tambm a existncia de condutas e razes positivamente averiguveis. J em 1953 aquele professor entendia que [...] a boa-f no pode ser examinada por um modo negativo, como quer a teoria psicolgica, mas tem que ser olhada por uma maneira positiva, como revelao de um pensamento concreto, como aduz a teoria tico-jurdica (GUIMARES, 1953, p. 29). Entendendo serem necessrias as averiguaes de ordem objetiva para se comprovar que, sob determinada circunstncia, a crena do agente em ter agido de boa-f era admissvel, ensinava ainda o doutrinador:
A boa-f que se apresenta apenas como uma crena, ou uma suposio, um fenmeno subjetivo, sem as repercusses concretas que o revelam [...]. [...] Ao passo que a boa-f que se funda na idia de culpa, tem sinais objetivos que a manifestam, amostras sensveis de sua existncia, que se impe igualmente a todos que a observam.
Desta forma, a boa-f analisada do ponto de vista tico a boa-f objetiva, que [...] impunha s partes o respeito a determinadas normas de conduta que no foram contempladas ou desejadas expressamente (GORON, 2003, p.145), ao passo que a boa-f subjetiva a examinada do ponto de vista psicolgico, da inteno do contratante. 2.1.2.5. Boa-f, suas funes e justia social Noronha (1994, p. 82) destaca que o princpio da boa-f visa, [...] em ltima anlise, harmonizao dos interesses, que deve ser alcanada [...] pautando o comportamento das partes segundo os deveres de lealdade, confiana e cooperao, cuja observncia deve sobrepor-se aos interesses egosticos dos contratantes. E essa finalidade da boa-f de harmonizar interesses liga-se finalidade econmica do contrato. o que ensina Carpena (1997, p. 74):
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A boa-f , sem dvida alguma, um conceito tico, porm se liga igualmente finalidade econmica do contrato. Embora identificada com o ideal de justia contratual, o sentido de busca do equilbrio das prestaes, a boa-f no se presta unicamente defesa do contratante hipossuficiente, atuando, tambm, como fundamento para orientar interpretao garantidora da ordem econmica. Nem sempre ser favorecido o contratante dbil, pois, como assevera Stefano Rodot, a escolha deve ser feita de modo a assegurar a prevalncia do interesse que se apresente mais vantajoso em termos de custo social.
Por outro lado, Wainstein (2003, p. 59) entende que [...] quanto maior for o distanciamento tcnico-socioeconmico entre as partes, mais firme dever ser a atuao da boa-f no contrato, servindo a mesma de parmetro da legalidade das obrigaes e da conduta do contratante mais forte. E esse objetivo da boa-f, de promover a justia social e a harmonizao dos interesses dos contratantes, pode ser alcanado seja atravs do cumprimento de sua funo de controle, corrigindo distores e abusos no contrato; seja exercendo sua funo hermenutica de permitir a melhor interpretao do pacto de acordo com a obrigao que os contratantes possuem de se postarem de acordo com o princpio da boa-f3; ou sua funo integrativa, impondo os deveres acessrios de conduta independentemente de manifestao de vontade. Marques (2002, p.218-219), por fim, ensina que [...] boa-f um princpio de repersonalizao da relao contratual e resume essas trs funes do princpio da boa-f [...] como fonte de novos deveres especiais de conduta [...]; como causa limitadora do exerccio abusivo dos direitos subjetivos [...]; na concreo das relaes e na interpretao dos contratos. 3. Concluso Conforme examinamos de maneira pontual, o Estado Democrtico de Direito trouxe para a Teoria dos Contratos nova interpretao e novidades principiolgicas ao admitir um estudo dos efeitos dos contratos no s sob o ponto de vista interno, dos contratantes, mas tambm por uma tica externa. Dentro dessa nova ordem de princpios do direito contratual, destacam-se o do equilbrio econmico do contrato, que admite a readequao do contrato em especficos casos de desequilbrio; o da funo social do contrato, que impede a contratao lcita de obrigao que importe em prejuzo injustificado a terceiro ou coletividade; e o da boa-f objetiva, que estabelece deveres anexos ao cumprimento do contrato, bem como obrigaes
3
Obrigao consagrada no art. 422 do Novo Cdigo Civil.
232
anteriores e posteriores execuo do pacto. A boa-f nas relaes contratuais, admitida como um dos modernos princpios que norteiam os contratos, confirmada na legislao ptria, seja no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, seja no novo Cdigo Civil, permitindo a harmonizao dos interesses dos contratantes sem, no entanto, prejudicar a livre manifestao de interesse deles, corolrio da autonomia da vontade. 4. Referncias bibliogrficas AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado (parecer). Revista dos Tribunais. So Paulo, a. 87, n. 750, p. 113-120, abr. 1998. CARPENA, Helosa. Abuso de direito nos contratos de consumo. So Paulo: Saraiva, 1997. DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo Jefferson Luiz Camargos. So Paulo: Martins Fontes, 2003. GORON, Lvio Goellner. Anotaes sobre a boa-f no direito comercial. Revista de Direito Privado. So Paulo, n.13, p. 143-158, jan./mar. 2003. GUIMARES, Octvio Moreira. Da boa-f no direito civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1953 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. In: ______. Trs modelos normativos de democracia. Rio de Janeiro: Tempo Universitria, 2003. MAIA, Anna Carolina Resende de Azevedo. A evoluo principiolgica dos contratos. CEJ. Braslia, n. 24, p. 62-66, jan./mar. 2004. Disponvel em: <http:// www.cjf.gov.br/Revista/numero24/artigo11.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2007. MARQUES, Cludia Lima. A boa-f nos servios bancrios, financeiros, de crdito e securitrios e o cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo. a. 11. p. 215-257, jul./set. 2002. MELLO, Adriana Mandim Theodoro. A funo social do contrato e o princpio da 233
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. VANTAGEM FUNCIONAL. CONCESSO. IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA. INOCORRNCIA. SMULA 339-STF. 1. Controvrsia decidida luz de legislao infraconstitucional. Ofensa indireta Constituio do Brasil. 2. A extenso de vantagem funcional concedida a servidores apontados como paradgmas por deciso judicial definitiva encontra bice nos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada [artigo 472 do CPC]. 3. A isonomia somente pode ser pleiteada quando os servidores pblicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situao igual daqueles que pretendem a equiparao. 4. No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia [Smula 339-STF]. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2 Turma, AI-AgR 661450 / MG, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento 16/10/2007, Divulg. 13-11-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1 BREVES REFLEXES ACERCA DA EXECUO DE ALIMENTOS FRENTE S ALTERAES PROMOVIDAS PELAS LEIS 11. 232/2005 E 11.382/2006
LIDIANE DUARTE HORSTH Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais Especialista em Direito Civil pela PUCMINAS
Diante das alteraes legislativas empreendidas em nosso sistema processual civil pelas Leis n 11.232/2005 e n 11.382/2006, vivas so as discusses doutrinrias concernentes a qual rito deve se imprimir cobrana de parcelas de alimentos vencidas e no pagas. Ressalta-se ainda a ausncia, at ento, de jurisprudncia consolidada acerca do tema. Defende parte da doutrina que, com a edio da Lei n 11.232/05, no mais possvel a cobrana de dvida de alimentos por meio de execuo autnoma e argumenta, em sntese, para sustentar tal posicionamento, que sendo o ttulo executivo que representa a dvida alimentar ttulo judicial deve o credor se valer do requerimento de cumprimento de sentena, ficando o processo de execuo autnomo reservado to-somente para as hipteses de cobrana de valores representados por ttulos executivos extrajudiciais. Outro argumento sustentado pelos que defendem a aplicao do rito do cumprimento de sentena para a cobrana de crdito alimentar o de que o cumprimento de sentena, por no admitir embargos e, em regra, efeito suspensivo para a impugnao, acaba por ser um meio mais gil disponvel ao credor para a satisfao do seu direito. Nesse sentido, o respeitvel entendimento de Didier Jnior, Braga e Oliveira (2007, p. 418):
Aplicam-se as regras do cumprimento de sentena (artigos 475-J e segs.) execuo de sentena de alimentos, com base no art. 732 do CPC (execuo por penhora). A execuo de sentena de alimentos com b ase no art. 733 (por coero indireta, priso civil) no sofreu alterao pela Lei Federal n 11.232/2005. Neste sentido, as concluses n. 05 e 06 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, aprovadas por ocasio do Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Angra dos Reis nos dias 30 de junho, 01 e 02 de julho de 2006, publicadas no Aviso n.33 do Presidente do TJ/RJ:5. A execuo de prestao alimentcia, disciplinada pelo art. 733 do Cdigo de Processo Civil, no foi alterada pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005. 6. A Lei
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n.11.232, de 22 de dezembro de 2005 aplicvel execuo de prestao alimentcia fundada no artigo 732, do Cdigo de Processo Civil.
Essa mesma posio tambm defendida por Machado (2007, p. 1040):

Com a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 (Reforma da Execuo), a opo pela execuo comum conforme este art.732, significa a aplicao das normas que regem o cumprimento da sentena (arts. 475-I a 475-R) por referirse o dispositivo sob enfoque execuo de ttulo judicial.
Manifestao interessante acerca da matria a de Abelha (2007, p. 423):

Com o advento da Lei n 11.232/2005, o legislador unificou a cognio e a execuo em um mesmo processo; porm, nada comentou sobre regras especiais tcnicas executivas especiais da execuo por quantia da prestao alimentcia. certo que o procedimento executivo previsto no Livro II do CPC possui inmeras peculiaridades que no foram revogadas pela Lei n 11.232/2005 [...] Assim, como a execuo de sentena de pagamento de quantia passou a ser regulada pelo Captulo X do Ttulo VIII do Livro I, parece-nos que o legislador deveria ter consertado esse dispositivo (art. 732), de forma a adequ-lo nova sistemtica das execues judiciais para pagamento de quantia. Por isso pensamos que as regras especiais da execuo da prestao alimentcia continuaro a ser aplicadas, porm em conjunto com as novas regras dos arts. 475-I e segs. do CPC. Isso implica dizer que a execuo de sentena para pagamento de alimentos ser iniciada por petio simples, sem formao de um novo processo, e todas as regras do art. 475-J devem ser aplicadas.
Diverso grupo de juristas, no entanto, advoga a tese de que mesmo com a instituio do sistema de cumprimento de sentena no nosso ordenamento jurdico pela Lei n 11.232/05, a cobrana de crdito alimentar deve continuar sendo feita por meio da execuo autnoma prevista pelos artigos 732 e 733 do CPC. Argumentam eles que o legislador, quando alterou diversos dispositivos do CPC relativos execuo e ao cumprimento de sentena, no revogou ou alterou os artigos 732 e 733, havendo inclusive promovido alteraes e revogaes explcitas de artigos anteriores e posteriores aos referidos artigos, deixando, com isso, evidente o seu propsito de manter a sistemtica dual existente para a cobrana da dvida alimentar. Theodoro Jnior (2007, p. 416) defende tal posicionamento:
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Como a Lei n 11.232/2005 no alterou o art. 732 do CPC, continua prevalecendo nas aes de alimentos o primitivo sistema dual, em que o acertamento e execuo forada reclamam o sucessivo manejo de duas aes separadas e autnomas: uma para condenar o devedor a prestar alimentos e outra para for-lo a cumprir a condenao. [...] Logo, tanto na via do artigo 732 como na do art. 733, o credor de alimentos se v sujeito a recorrer a uma nova ao para alcanar a satisfao forada da prestao assegurada pela sentena. O procedimento executivo , pois, o dos ttulos extrajudiciais (Livro II) e no o de cumprimento de sentena institudo pelos atuais arts. 475-J a 475-Q.
Destarte, qualquer escolha que o intrprete fizer nesse tema, seja elegendo o cumprimento de sentena para cobrana da dvida alimentar seja imprimindo a ela o rito do artigo 652 do CPC em observncia ao comando do artigo 732 tambm do Cdigo de Processo Civil, implicar aparente violao da legislao vigente. Se o intrprete opta pela aplicao do procedimento previsto pelo artigo 732 do CPC, ele aparentemente viola os dizeres legais ao deixar de imprimir o rito de cumprimento de sentena a um ttulo de carter indiscutivelmente judicial. Se o aplicador do direito afirma que o meio de se cobrar dvida alimentar o cumprimento de sentena, ele no tem como explicar o porqu do legislador ter mantido vigentes os artigos 732 e 733 do CPC. No poder ainda sustentar uma eventual execuo pelo rito do artigo 733 do Estatuto Processual, j que no seria plausvel admitir-se uma exceo sistemtica do cumprimento de sentena, que o que representa a cobrana da dvida alimentar sob o rito do artigo 733 do CPC, e, ao mesmo tempo, no admitir a vigncia e a aplicabilidade do artigo 732 tambm relativo cobrana de alimentos estabelecidos em ttulo judicial. Na verdade, a concluso a que se chega at o momento, sem embargo de posterior alterao de posicionamento ante o surgimento de novos argumentos relevantes acerca da questo, a de que o mais correto a se fazer, diante da atual sistemtica legal, admitir-se a cobrana da verba alimentar por meio da execuo autnoma prevista pelo artigo 732 do CPC, observando-se o rito descrito nos artigos 652 e seguintes do Estatuto Processual. Os artigos 732 e 733 do CPC eram, e continuam sendo, uma exceo regra geral de cobrana de dvida representada por ttulo executivo judicial, ou seja, so tcnicas executivas especiais de uma obrigao de carter peculiar. Verifica-se assim que, se se trata de obrigao de pagar quantia certa em geral, representada por ttulo executivo judicial, aplica-se o rito do cumprimento de sentena e caso se fale da hiptese excepcional de sentena que condena ao pagamento de alimentos, faz-se a cobrana do crdito por meio de execuo 238
autnoma sob o rito dos artigos 732 ou 733 do CPC. Entende-se que, ao se adotar tal interpretao, no se estar afrontando o comando da aplicao do cumprimento de sentena aos ttulos judiciais tampouco negando vigncia aos artigos 732 e 733 do CPC, porque se estaria admitindo o cumprimento de sentena como regra e a aplicao do rito dos artigos excepcionalmente a um ttulo judicial especfico, cujo tratamento sempre mereceu tcnicas executivas especiais, ou seja, a uma sentena que condena ao pagamento de prestao alimentcia. Tal posicionamento, da mesma forma, no pode ser combatido ao argumento de que ele estaria em contramarcha ao esprito atual de se garantirem meios mais cleres para a satisfao do credor. Com a edio da Lei n 11.382/06, que trouxe nova disciplina para a execuo dos ttulos extrajudiciais e eliminou o efeito suspensivo da execuo como regra decorrente do oferecimento dos embargos, a discusso acerca da maior celeridade do cumprimento de sentena frente execuo sob o rito do artigo 732 do CPC perdeu a relevncia j que pequena se tornou a diferena de durao e de dificuldade entre as duas formas de cobrana da obrigao inadimplida. Com isso, no mais se justifica toda a celeuma criada acerca da aplicabilidade desse ou daquele rito. A discusso se justificava no nterim entre a edio da Lei n 11.232/2005 e a da Lei n 11.382/2006. Hoje, se as novas normas forem aplicadas pelo intrprete em consonncia com a inteno do legislador, certamente a problemtica acerca da aplicao desse ou daquele rito s execues de alimentos no h de prosperar. Conclui-se que, nas hipteses de execuo de obrigao alimentar fundada em ttulo judicial, dever o credor continuar a se valer da execuo autnoma de alimentos prevista nos artigos 732, 652 e seguintes do CPC, sob o procedimento executivo dos ttulos extrajudiciais e no adotar as normas de cumprimento de sentena trazidas pelos artigos 475-J a 475-Q do Cdigo de Processo Civil. Referncias bibliogrficas ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2007. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 6. ed. Barueri: Manole, 2007. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 239
SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. ARTIGOS 1.1 O FIM DA CULPA NA SEPARAO JUDICIAL1
LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia Ps-Graduado em Direito Civil pela PUC/MG Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM Que culpa a gente tem de ser feliz Que culpa a gente tem, meu bem O mundo bem diante do nariz Feliz aqui e no alm (Skank)
RESUMO: O presente trabalho traa uma evoluo histrica do conceito de famlia na legislao brasileira, desde o Cdigo Civil de 1916 at o novo Cdigo Civil, passando pela Constituio Federal, onde ganha destaque o princpio da dignidade da pessoa humana, marco revolucionrio deste conceito, com a finalidade de demonstrar que a noo de culpa como elemento impeditivo da separao judicial e as punies decorrentes deste elemento, a exemplo da perda do direito a alimentos e do nome de casado, esto completamente superadas. PALAVRAS-CHAVE: separao; divrcio; Cdigo Civil. ABSTRACT: This paper comments on the historical evolution of the concept of family in the Brazilian legislation since the Civil Code of 1916 up to the new Civil Code, mentioning also the Federal Constitution, where the principle of human dignity, milestone of this revolutionary concept, is highlighted. One aims at demonstrating that the concept of fault as a preventive factor for the legal separation and the resulting punishment, such as the loss of the right to alimony and to the married name are completely overcome. KEY WORDS: separation; divorce; Civil Code.
Trata-se o presente artigo de um apertado resumo da obra O fim da culpa na separao judicial: uma perspectiva histrico-jurdica, lanado pela Editora Del Rey, no final do ano 2007.
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SUMRIO: 1. Introduo. 2. A separao-sano e o sistema de punies baseado na culpa: uma rpida viagem do antigo ao novo Cdigo Civil. 3. A famlia no Cdigo Civil de 1916. 4. A famlia na Constituio Federal de 1988. 5. O fim do papel da culpa na separao judicial e das punies a ela relacionadas. 6. Consideraes finais. 7. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Dentre as modalidades de separao judicial, sempre mereceu maior ateno dos operadores do Direito a chamada separao-sano, aquela na qual um dos cnjuges imputa ao outro a culpa pela separao do casal. Isso porque, para que haja o decreto judicial de separao, preciso que o autor da ao demonstre a ocorrncia deste requisito da culpa, ou, do contrrio, o pedido ser julgado improcedente e as partes continuaro casadas e, ademais, o ordenamento jurdico nacional, por tradio, consagra um sistema de punies aplicadas quele cnjuge tido como culpado nessa ao, circunstncias que sempre causaram um desgaste muito grande para os separandos, que se vem obrigados a expor a sua intimidade perante membros do Poder Judicirio que no conhecem de perto a realidade de ambos. Nesse sentido, verifica-se que a culpa elemento impeditivo da decretao da separao e punitivo do cnjuge considerado culpado pelo trmino da sociedade conjugal desde o Cdigo Civil de 1916 at o Cdigo Civil de 2002, passando pela Lei do Divrcio. No Cdigo Civil de 1916, por exemplo, o art. 317 apresentava taxativamente os motivos que poderiam fundamentar a separao-sano, enquanto que os seus artigos 320, 324 e 326 aplicavam ao cnjuge culpado, respectivamente, as sanes relativas perda do direito a alimentos, ao nome de casado e guarda judicial dos filhos do casal. A Lei do Divrcio, por sua vez, insistiu em manter in totum a separao-sano (art. 5, caput) e o sistema de punies baseado na culpa pela separao judicial, como pode ser visto da redao dos artigos 10 (relacionado perda da guarda judicial dos filhos), 17, caput (perda do nome de casada) e 19 (perda do direito a alimentos). No Cdigo Civil de 2002, observa-se que o direito de guarda judicial dos filhos, em respeito doutrina do melhor interesse da criana (the best interest of the child), no sofre mais qualquer tipo de influncia da culpa pela separao judicial, pois o art. 1.584, caput, consagra a regra geral segundo a qual [...] decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Entretanto, no novo Cdigo, persiste a modalidade de separao judicial baseada na culpa (art. 1.572), assim como ainda prevalecem as punies atribudas ao cnjuge culpado de perda do nome de casado (art. 1.578, caput) e do direito a alimentos (artigos 1.694, 241
2, 1.702 e 1.704, pargrafo nico). bem verdade que o Cdigo Civil de 2002 acabou mitigando as punies acima mencionadas, pois o art. 1.578 permite que o nome de casado seja mantido em determinadas hipteses e o art. 1.704, pargrafo nico, autoriza o cnjuge culpado a pleitear alimentos necessrios (nunca os alimentos civis) caso sejam preenchidas determinadas condies. Destarte, ser que ainda possvel aceitar que a culpa tenha influncia na separao judicial? Lana-se a dvida a partir de uma anlise histrico-jurdica das origens da culpa na separao judicial, a partir da qual se constata que tal elemento tem suas razes no modelo de famlia desenhado pelo Cdigo Civil de 1916, modelo este que, com as mudanas operadas no Direito de Famlia ao longo do sculo XX, principalmente por fora do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, se esfacelou, no tendo mais qualquer sobrevida. O que se pretende neste trabalho, portanto, justamente analisar se, aps o advento da Constituio Federal e dos princpios a ela relacionados, dentre os quais merece destaque o da dignidade da pessoa humana, com a nova roupagem que ganhou o instituto da famlia, muito diferente daquela estampada na famlia do Cdigo Civil de 1916, a qual deu causa ao surgimento da culpa pela separao judicial, ainda possvel admitir a presena deste elemento no mbito do Direito de Famlia. Desse modo, procurar-se-, inicialmente, fazer um apanhado histrico-jurdico das origens do elemento culpa no Direito de Famlia para demonstrar que a influncia deste elemento na separao judicial nasceu no Cdigo Civil de 1916, em virtude do modelo de famlia por ele criado, o qual se baseava, dentre outros, em dois pilares, o do casamento como meio nico de formao do instituto da famlia e o da indissolubilidade do vnculo matrimonial. Em seguida, far-se- um passeio pelas mudanas por que o Direito de Famlia passou ao longo do sculo XX, para evidenciar que, pouco a pouco, os pilares de sustentao da famlia idealizada pelo Cdigo de 1916 ruam. Esse cenrio de rompimento do paradigma da famlia-modelo do Cdigo Civil de 1916, entretanto, s foi inteiramente traado com o advento da Carta Magna Federal. Nesse contexto, sobreleva destacar a importncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana como princpio remodelador do perfil da famlia. Nesse sentido, verificar-se- que o princpio da dignidade da pessoa humana o ponto de partida do princpio do reconhecimento da famlia no matrimonializada e do princpio da facilitao do divrcio, os quais derrubaram definitivamente o prottipo de famlia criado pelo Cdigo de 1916 e, conseqentemente, criaram um novo modelo para este instituto. 242
Sepultada a famlia do Cdigo de 1916, era de se esperar que a influncia da culpa na separao judicial tivesse o mesmo fim, o que efetivamente no veio a ocorrer, haja vista o contedo dos artigos 1.578, caput, e 1.704, caput, do Cdigo Civil de 2002. Como j afirmado anteriormente, certo que as punies decorrentes da culpa sofreram mitigaes no prprio Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 1.578, incisos I a III, e 1.704, pargrafo nico; entretanto, diante da falncia do padro de famlia do Cdigo Civil de 1916, indaga-se novamente: coerente que o intrprete do Direito se contente com tais mitigaes ou, ao contrrio, preciso ir muito alm delas? Em outras palavras, pode-se aceitar a manuteno de qualquer tipo de resqucio de influncia da culpa na separao judicial (seja como obstculo ao decreto de separao, seja como elemento punitivo do cnjuge culpado), quando se sabe que os princpios estampados no Texto Constitucional, especialmente o da dignidade da pessoa humana, colocaram fim ao modelo de famlia que a criou? Deixemos o desenrolar deste trabalho responder a esta espinhosa indagao. 2. A separao-sano e o sistema de punies baseado na culpa: uma rpida viagem do antigo ao novo Cdigo Civil nica modalidade de separao judicial que permite a imputao da culpa no Direito brasileiro, a separao-sano era regulada na redao original do Cdigo de 1916 no seu art. 317, o qual apresentava taxativamente os motivos que poderiam fundament-la, quais sejam, o adultrio (inciso I), a tentativa de morte (inciso II), a sevcia, ou injria grave (inciso III) e o abandono voluntrio do lar conjugal, durante dois anos contnuos (inciso IV). Desse modo, o cnjuge autor da ao somente sairia vitorioso se demonstrasse a ocorrncia de uma dessas hipteses de culpa. Ao cnjuge derrotado na demanda, por ser declarado culpado pela separao, eram aplicadas as severas punies de perda do direito a alimentos, do nome de casado e da guarda judicial dos filhos. Quanto ao direito a alimentos, o art. 320 dispunha que [...] no desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o marido a penso alimentcia, que o juiz fixar (grifo nosso). A ttulo de observao, note-se que somente a mulher (inocente) poderia pleitear alimentos, nunca o homem. Alm disso, o cnjuge culpado automaticamente perdia o direito de guarda dos seus filhos, ficando obrigado a pagar alimentos a eles, pois, segundo o art. 321 do Cdigo Civil de 1916, [...] o juiz fixar a quota com que, para criao e educao dos filhos, deve concorrer o cnjuge culpado, ou ambos, se um e outro o forem, e, nos termos do art. 326, [...] sendo desquite judicial, ficaro os filhos menores com 243
o cnjuge inocente. Interessante notar que, na hiptese de os dois cnjuges serem culpados, o Cdigo na verdade impunha uma sano aos filhos do casal, que no tinham nada a ver com a separao dos seus pais, mas que acabavam privados da convivncia diria com ambos. Nesse sentido, verifica-se que o Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62) tentou consertar essa distoro e alterou a redao do Cdigo Civil de 1916, que passou a regular a matria da seguinte forma: se ambos os cnjuges fossem culpados ficariam em poder da me os filhos menores, salvo se o juiz verificasse que de tal soluo pudesse advir prejuzo de ordem moral para eles (art. 326, 1o); se fosse verificado que no deveriam os filhos permanecer em poder da me nem do pai, o juiz deferiria a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no mantivesse relaes sociais com o outro, a que, entretanto, seria assegurado o direito de visita (art. 326, 2o); se houvesse motivos graves, poderia o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente das anteriores a situao deles para com os pais (art. 327, caput). Apesar da tentativa, a legislao no extirpou a culpa da discusso da guarda judicial na ao de separao judicial, o que prejudicava, sem dvida alguma, os prprios cnjuges enquanto pais e, principalmente, os seus filhos menores. O Cdigo ainda trazia, no seu artigo 324, a punio dirigida mulher (nunca ao homem, haja vista o teor do art. 240, pargrafo nico) condenada na ao de desquite (hoje separao judicial) de perda do direito de usar o nome do marido, desconsiderando que o nome constitui um direito da personalidade e no um mero apndice obtido com o casamento. A Lei do Divrcio veio a tratar da separao-sano no caput do art. 5, revogando a frmula taxativa do Cdigo de 1916 ao apresentar dois fundamentos genricos da separao-sano: a conduta desonrosa do outro cnjuge e a grave violao dos deveres conjugais. Em ambos os casos, era preciso demonstrar tambm a insuportabilidade da vida em comum. Ademais, o legislador insistiu em manter in totum o sistema de punies baseado na culpa pela separao judicial, como se v da redao dos artigos 10 (relacionado perda da guarda judicial dos filhos), 17, caput (perda do nome de casada) e 19 (perda do direito a alimentos, com a nica diferena de que tais alimentos, ao contrrio do que constava no Cdigo Civil, poderiam ser postulados tambm pelo homem, desde que inocente). O Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.572, caput, registrou como nico fundamento da separao-sano a grave violao dos deveres do casamento, desde que se comprove que esta violao causou a insuportabilidade da vida em comum. A esse respeito, o art. 1.573 apresenta um rol exemplificativo de atos que podem levar insuportabilidade da vida em comum, ao passo que os deveres do casamento so 244
aqueles insertos no art. 1.566 do Codex ( fidelidade recproca; vida em comum, no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos filhos; respeito e considerao mtuos). Quanto s punies aplicadas ao cnjuge culpado, convm destacar que o atual Cdigo, em respeito doutrina do melhor interesse da criana (the best interest of the child), com muito acerto, afastou por completo qualquer tipo de influncia da culpa no direito de guarda judicial dos filhos, pois, no seu art. 1.584, caput, consagrou a regra geral segundo a qual [...] decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Destarte, as punies de perda do direito aos alimentos e do direito ao uso do nome de casado, embora de forma mitigada, ainda persistem no ordenamento jurdico nacional. Em relao ao nome de casado, a regra geral continua sendo a da perda deste direito, mas o Cdigo mitigou levemente esta sano ao estatuir no artigo 1.578, caput, que tal perda somente ocorrer se expressamente requerida pelo cnjuge inocente e se a alterao no nome no acarretar evidente prejuzo para sua identificao (inciso I), manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida (inciso II) ou dano grave reconhecido na deciso judicial (inciso III). Com relao ao direito a alimentos, a regra, inicialmente, vem posta de forma genrica no 2 do art. 1.694, segundo o qual [...] os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (grifo nosso). No que diz respeito situao especfica da separao-sano, o art. 1.702 dispe que [...] sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694 (grifo nosso). O caput do art. 1.704 confirma esta idia ao estatuir que [...] se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prestlos mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial (grifo nosso). A grande novidade na legislao, porm, vem com o pargrafo nico do mesmo art. 1.704, segundo o qual [...] se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegurlos, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia (grifo nosso). V-se que, pela primeira vez, uma lei permitiu ao taxado como culpado na separao o direito a alimentos, excepcionado, assim, a regra absoluta estabelecida tanto no Cdigo Civil de 1916 (art. 320) como na Lei do Divrcio (art. 19). Houve, pois, uma atenuao dos castigos reservados ao responsvel pela separao relativos 245
perda do direito ao uso do nome de casado e do direito a alimentos. No obstante, h de se indagar: ser que, de fato, estas novas regras trazem uma real evoluo no ordenamento ptrio? Ou ser que elas no passam de simples mitigaes do sistema de punio baseado na culpa, que, entretanto, persiste? possvel que o intrprete do Direito se contente com essas mitigaes ou preciso retir-las definitivamente da legislao infraconstitucional brasileira? Indo mais alm, justo e coerente o Cdigo Civil de 2002 ainda tratar da culpa como elemento impeditivo do decreto de separao e sancionador do cnjuge declarado responsvel pelo trmino da sociedade conjugal? Para melhor responder a essas indagaes, iniciemos, a seguir, uma abordagem histrico-jurdica da matria. 3. A famlia no Cdigo Civil de 1916 O Cdigo Civil de 1916, por ser um modelo rgido, fechado, auto-suficiente e com ares de perenidade, fruto do perodo liberal-burgus do sculo XIX, pretendeu, equivocadamente, controlar todas as relaes sociais de mbito privado, especialmente na seara do Direito de Famlia, pois tentou impor sociedade um nico conceito de famlia, com caracteres nitidamente patrimoniais. Desse modo, ignorando que no Direito de Famlia, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorizao da pessoa humana, nele injetou um tom eminentemente patrimonialista. Da porque a famlia era tratada no Cdigo como um ente de produo de riqueza, perpetuado nas geraes seguintes atravs do Direito das Sucesses. Para se ter uma idia do quanto exposto, o regime matrimonial de bens, por exemplo, teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqenta e nove) artigos do Cdigo foram responsveis por essa disciplina. Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausncia, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivduo enquanto pessoa humana, constituam verdadeiro estatuto legal de administrao de bens. Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 tambm tinham como fundamento a defesa do patrimnio e no das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI. A irrestrita necessidade de sustentar, por tempo ilimitado, essa supervalorizao do ter, em detrimento do ser, levou o Cdigo a consolidar, a todo custo, apenas um modelo de famlia, baseado, dentre outros, em dois pilares essenciais: o matrimnio como nico meio de constituir o instituto da famlia e a conseqente regra da indissolubilidade do vnculo conjugal (precauo contra 246
possveis ameaas ao sacro instituto). Assim que a nica forma de criar a famlia legtima (e, conseqentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas npcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Cdigo Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329). Vale ressaltar que o casamento, essa poca, tinha finalidades de cunho eminentemente econmico, a exemplo do estabelecimento de vnculos patrimoniais (art. 230 regime de bens), da mtua assistncia (art. 231, III), entendida como um recproco auxlio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV). A legalizao das relaes sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitao consagrado no art. 231, II, ao lado da procriao, eram outras finalidades do matrimnio, o que s revelava a quase que completa ausncia de interesses personalsticos neste instituto. Em face do aludido modelo uno de famlia, as relaes de fato surgidas fora do casamento no recebiam qualquer reconhecimento jurdico. No havia famlia em relaes concubinrias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Alm disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegtimos, no podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem. Dentro da prpria relao matrimonial, notava-se uma certa ausncia de preocupao com a felicidade dos membros da famlia, visto que era evidente o desequilbrio entre os cnjuges. Alis, por questo de coerncia, no poderia ser diferente. Ora, se o Cdigo era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbncia de sustentar economicamente a famlia e esposa s restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, bvio que a legislao iria estampar a superioridade masculina. Prevalecia a figura do marido (uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Cdigo, ao lado do proprietrio, do contratante e do testador) e no necessariamente do amor, do afeto. Ao varo praticamente s eram conferidos pelo Cdigo privilgios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbncia de representar a famlia, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domiclio da famlia, alm da exclusividade no exerccio do ptrio poder sobre os filhos (art. 240). A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundrio, j que quase s tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, 247
por exemplo, s era atribuda a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Alm disso, determinados atos da vida civil s poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242. Nunca demais ressaltar que, at o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei n 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do ptrio poder, apesar de continuar tambm como colaboradora no exerccio deste direito-dever. A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulao do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hiptese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, mas que no era (e nem poderia ser) aplicada pessoa do marido. Alm disso, entendia a jurisprudncia que o debitum conjugale s poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa. Toda essa discriminao era intencionalmente posta pelo legislador no ordenamento jurdico, pois era essa a (nica) noo de famlia que ele tinha poca da feitura do Cdigo. Em verdade, pouco importava se os membros da famlia estavam felizes ou no com aquela situao. A dignidade deles era um dado secundrio. O que, de fato, se tornava relevante era a manuteno da paz domstica, o equilbrio, a segurana, a coeso formal da famlia, mesmo que em detrimento da realizao pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher. A famlia deveria ser concebida como um instituto em prol da prpria famlia, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o nico correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preo, independentemente do sacrifcio pessoal de seus membros. Nessa linha de inteleco, a subordinao e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importncia: a manuteno do vnculo familiar. Dessa hiperdimenso do instituto decorria o segundo sustentculo da famlia do Cdigo, qual seja, a inevitvel regra da indissolubilidade do vnculo conjugal. Era at uma concluso lgica: se o Cdigo entendia que a famlia por ele concebida (matrimonializada) era perfeita e, por isso mesmo, imutvel, um grande pecado seria admitir a possibilidade de dissolv-la. Claros exemplos da regra supra mencionada foram dados pelo prprio Cdigo. Primeiro, constata-se que somente a morte de um dos consortes encerraria a sociedade conjugal. Ou seja: no era admitido o instituto do divrcio, o que s veio a acontecer no ento distante ano de 1977, com a Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio). Em segundo lugar, as hipteses de separao judicial eram restritas, pois dependiam diretamente da presena do elemento culpa, que apenas ocorria nas causas taxativamente previstas no artigo 317 (numerus clausus) adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal, 248
durante dois anos contnuos. de se notar ainda a curiosa previso inserta no artigo 222. Segundo este dispositivo, a nulidade do casamento, hiptese de grave violao ordem pblica (j que ofende impedimento dirimente pblico), deveria ser processada pelo lento rito ordinrio e, alm de tudo, acompanhada por um curador com a atribuio de defender o vnculo conjugal. Por fim, registre-se que, at muito recentemente, o Cdigo de Processo Civil, no seu art. 475, I, determinava o duplo grau obrigatrio de jurisdio sentena que anulasse o casamento, regra que somente deixou de existir com o advento da Lei n 10.352/01. Como conseqncia de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver margem do Direito, pois no se casaram, receberam designaes altamente discriminatrias, como membros de uma famlia ilegtima ou ainda como responsveis pela formao de um concubinato (no sentido pejorativo da palavra). Isso posto, esto claramente definidos os dois principais alicerces da famlia imaginada pelo Cdigo, quais sejam, o matrimnio como meio nico de sua constituio e a conseqente regra da indissolubilidade do vnculo conjugal . Entretanto, h de se destacar que eles no so nicos (mas so os mais relevantes, ao menos para os fins deste trabalho). Existem outros, no destacados em separado neste captulo porque no dizem respeito diretamente ao tema principal deste trabalho, mas que merecem ser comentados (sucintamente), at mesmo para que o perfil desta famlia fique perfeitamente traado. A filiao ilegtima um desses pilares. Os filhos provenientes das relaes extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como ilegtimos e, por isso, no recebiam os direitos privativos dos chamados filhos legtimos (de pai e me casados), ex vi dos artigos 337 a 351. Alis, a nica forma de eliminar tamanha discriminao era atravs da legitimao dos filhos, o que ocorria, por bvio, com o superveniente matrimnio dos seus respectivos pais. Do contrrio, a criana j nascia com uma predisposio infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho. Some-se a tudo isso a enorme fora axiolgica dada presuno pater is est quem nuptiae demonstrant. Em havendo uma das hipteses insertas no art. 338 do Cdigo de 1916, decorria naturalmente a presuno relativa de que o filho foi concebido na constncia do casamento, mesmo se provado um adultrio expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346. A presuno s poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ao de contestao de paternidade, a qual guardava restries quanto legitimidade (s o marido a tinha), ao prazo decadencial (exguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou trs meses, na hiptese de ausncia ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando249
se ento o prazo a partir de seu retorno ou da cincia do fato) e causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342). Outro balizador da famlia do Cdigo Civil de 1916 era a relao hierrquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de legtimos: o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razo, enquanto que o filho era seu mero obediente. O processo educacional era extremamente rgido, autoritrio e unilateral. O filho no tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilgio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor: para a famlia). No era aberto espao para o dilogo, para a troca de idias e de conhecimentos, algo to salutar em qualquer mtodo educacional. O pai do incio do sculo XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. A estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade no era inspirada na proteo da pessoa dos filhos, mas no patrimnio familiar. Por outro lado, o ptrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realizao do dever da paternidade responsvel (guarda, educao e sustento da prole). Apresentados todos esses pilares e feitas tais consideraes, j possvel qualificar com detalhes o modelo de famlia proposto pelo Cdigo Civil de 1916, mas, para que no paire qualquer tipo de dvida, arrematemos o assunto com a valiosa lio de Tepedino (2001, p. 351):
A hostilidade do legislador pr-constitucional s interferncias exgenas na estrutura familiar e a escancarada proteo do vnculo conjugal e da coeso formal da famlia, inda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjugevaro justificava-se em benefcio da paz domstica. Por maioria de razo, a proteo dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensvel, em tal perspectiva, a averso do Cdigo Civil concubina. O sacrifcio individual, em todas essas hipteses, era largamente compensado, na tica do sistema, pela preservao da clula mater da sociedade, instituio essencial ordem pblica e modelada sob o paradigma patriarcal.
de se imaginar quantas famlias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipcrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no mago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivncia, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razo do medo da rejeio e dos preconceitos 250
sociais. Os filhos, muitas vezes, no admiravam seus pais, mas os obedeciam por puro receio dos graves castigos, alguns at corporais. Sem dvida alguma essa represso foi responsvel por muitos traumas, brigas e distanciamentos dos filhos para com seus pais quando chegavam na fase adulta. Inmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam at as vias de fato, mas permaneciam juntos para que no fosse rompida a decantada famlia. A influncia da Igreja Catlica era ainda muito forte, projetando-se tambm no mundo jurdico. Assim, o sacramento do matrimnio decorria da vontade de Deus e, como o que o Criador reuniu no poderia o homem separar, os cnjuges deveriam permanecer juntos at que a morte os separasse. Enquanto a morte no os separava, os conflitos eram multiplicados at um limite to insuportvel que um dos consortes tomava uma drstica atitude, abandonando o lar, ou buscando uma relao extraconjugal, ou ainda agredindo fisicamente o seu par etc. Agindo dessa forma, independente da causa que o motivou a tanto, o consorte era culpado por ter quebrado a paz e a segurana do lar. Por isso mesmo, em uma eventual ao de separao judicial, recebia certas sanes. Assim, quele que ousou dissolver a famlia supostamente perfeita era atribuda a culpa por esta dissoluo, da decorrendo castigos de ordem patrimonial e extrapatrimonial. O artigo 324, por exemplo, rezava que [...] a mulher condenada na ao de desquite perde o direito a usar o nome do marido (art. 240). J o caput do art. 326 dispunha que [...] sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. O artigo 320, por sua vez, asseverava que [...] no desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o marido a penso alimentcia, que o juiz fixar. A contrario sensu, a esposa culpada perdia o direito a alimentos. Ao final deste captulo, importante ficar bem claro que o Cdigo Civil de 1916 propunha um modelo excessivamente rgido, fechado, auto-suficiente, de famlia calcada, dentre outros pilares, no casamento como meio nico de sua constituio e na indissolubilidade do vnculo matrimonial. Desse modelo exsurge o elemento culpa, tido como requisito indispensvel decretao da separao judicial litigiosa e pedra angular das punies existentes no mbito desta espcie de separao. No prximo captulo, passamos a analisar as transformaes sofridas pelo Direito de Famlia com o advento da Constituio Federal de 1988, para que seja dada continuidade tese proposta neste trabalho. 4. A famlia na Constituio Federal de 1988 bem verdade que o conceito de famlia proposto pelo Cdigo Civil de 1916 251
sofreu srio abalo com o advento da lei que instituiu o Divrcio no Brasil (Lei n 6.515/77), pois tal instrumento legislativo foi responsvel pela falncia de um dos seus principais pilares (a indissolubilidade do vnculo matrimonial). Desse modo, constata-se que o sistema rgido e fechado da famlia do Cdigo Civil perdeu muito da sua fora com a possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial mediante o instituto do divrcio. Louvvel, portanto, a atitude do legislador nacional. Sinal dos novos tempos. Sinal de que um novo conceito de famlia estaria por vir. Sem embargo de todo esse progresso, a revoluo do conceito de famlia ainda no teria sido completa (o que s ocorreria em 1988, com a Constituio Federal, como adiante se demonstrar). Analisando-se mais detidamente a Lei n 6.515/77, percebe-se inequivocamente que ela ainda guardava graves resqucios do modelo (im)posto pelo Cdigo de 1916, seno vejamos. Insistindo em manter o sistema que privilegiava a culpa na separao judicial litigiosa, ela imputava ao consorte culpado uma srie de sanes, como a possibilidade de perda da guarda dos filhos (art. 10, repetio do art. 326 do Cdigo), a perda do direito a alimentos (art. 19, adaptao do art. 320 do Cdigo) e do direito de utilizao do patronmico marital (art. 25, adaptao do art. 324 do Cdigo). Destarte, a real mudana revolucionria do conceito de famlia s veio a ocorrer no ano de 1988, com a promulgao da Constituio Federal. Consubstanciando o princpio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 1, III, a Carta Magna provocou uma autntica revoluo no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenmeno conhecido como despatrimonializao ou personalizao deste ramo do Direito. No campo especfico do Direito de Famlia, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e no mais como uma fonte de produo de riqueza como outrora. o mbito familiar o local mais propcio para que o indivduo venha a obter a plena realizao da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da famlia deixa de ter conotao patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mtua. Aqui deve ser relembrada a famlia idealizada pelo Cdigo de 1916: nela ficava patente que a sua organizao estava totalmente voltada para atender s exigncias de uma sociedade capitalista. Nesse sentido, os papis dos familiares estavam previamente (e de forma rgida e imutvel) estabelecidos: a mulher deveria tomar conta da casa para que seu marido, tido como superior, lutasse no mercado de trabalho pelo seu sustento e dos filhos em comuns, havidos muitas vezes como meros herdeiros da riqueza produzida. A idia do patrimnio provocava um exagerado individualismo, distanciando cada 252
vez mais pais e filhos. Alis, estes eram meros reprodutores das ordens emanadas daqueles, no havendo qualquer possibilidade de uma educao participativa. O casal, por sua vez, tinha uma relao muito mais hierarquizada do que propriamente afetiva, pois a mulher sempre deveria subordinar-se ao seu marido. Nesse contexto, interessante lembrar quantos casamentos aconteciam por encomenda dos pais dos nubentes, os quais, muitas vezes, s se conheciam no dia da festa. Alm disso, a famlia s era constituda de um nico modo, qual seja, atravs do casamento, considerado pelo legislador como o meio ideal para tal fim, tanto que o vnculo matrimonial era indissolvel. Todo esse cenrio vem a ruir com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Com ele, as relaes familiares tornam-se muito mais verdadeiras, porque so construdas (e no impostas) por quem integra o instituto (e no por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador). O ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o afeto se torne o elemento irradiador da convivncia familiar. Nessa esteira, o relacionamento entre os familiares ganha uma nova roupagem. Passa a ser muito mais aberto, democrtico e plural, permitindo que cada indivduo venha a obter, de fato, a realizao da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituio consagrou a dignidade da pessoa humana como superprincpio, assim o fez por ter encontrado na famlia ps-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagao, pois no mbito familiar que o indivduo cresce e adquire suas habilidades para a convivncia social. Nessa linha de inteleco, Tepedino (2001, p. 328, grifo nosso) afirma que a maior preocupao da atualidade com:
[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social.
O Professor Farias (2002) refora essa idia ao proclamar que, nos dias de hoje, predomina um modelo familiar: [...] eudemonista, afirmando-se a busca da realizao plena do ser humano. Alis, constata-se, finalmente, que a famlia locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realizao plena do ser humano. Desse modo, conclui-se que a famlia advinda da Constituio Federal de 1988 tem o papel nico e especfico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construo de sonhos, a realizao do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro LAR (Lugar de Afeto e 253
Respeito) (DIAS; PEREIRA, 2001). Nesse contexto, imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do direito de famlia, precipuamente, o relacionamento entre os cnjuges. O casamento deixa de ter importncia to-somente pelo vnculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na viso deles) para compartilharem o desejo de alcanar a felicidade. Ficar muito mais fcil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrer uma mtua assistncia verdadeira e autntica, sem qualquer tipo de obrigao imposta por lei, at porque quem ama no se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento prprio. nesse cenrio que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretao. A fidelidade, por exemplo, no envolve unicamente o aspecto sexual, mas tambm o respeito e o carinho mtuos, a confiana, a cumplicidade etc. Da porque j comea a ser discutida, no mbito dos Tribunais, a possibilidade de se configurar a traio por meio da Internet, especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats). O dever de coabitao segue esse mesmo trilhar: no mais suficiente a mera convivncia sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivncia entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva que os Tribunais1 vm admitindo a existncia de separao de fato entre cnjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem s turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimaginveis nos seus filhos. Verifica-se tambm uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educao dos filhos: o papel do pai (gnero) moderno no se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do ms. inegvel que o pagamento das diversas despesas indispensvel sobrevivncia dos menores, mas ele no a nica funo dos pais, sequer a mais importante, at porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituio de caridade qualquer, talvez at com maior eficincia. o acompanhamento psicolgico, educacional e mesmo espiritual, o dilogo exercitado cotidianamente, a transferncia de maturidade e de lies de vida, a participao efetiva na escolha do colgio, do esporte, da academia de bal, estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanas dos filhos, enfim, preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporneo.
O julgado RT 574/271 permitiu a concesso de alimentos para o cnjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par, pois reconheceu a separao de fato entre eles.
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Os filhos, de outro lado, ganharam o espao necessrio participao no processo educacional: saram da condio de meros objetos deste processo para alcanarem o status de sujeitos com direito voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles. Continuando na releitura dos deveres do casamento, h de ser analisado neste momento o dever da mtua assistncia. certo que, poca do Cdigo Civil de 1916, tal dever no tinha conotao personalstica, j que se referia principalmente ao auxlio patrimonial entre os cnjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretao que lhe dada pela Constituio, a mtua assistncia exerce papel relevante na consecuo da dignidade humana. Em poca de franca personalizao do Direito Civil, inevitvel afirmar que a mtua assistncia o principal fim/dever do casamento. Por isso, o instituto do matrimnio pode ser resumido na comunho de vida e de interesses (VENOSA, 2001, p. 38). Hoje irrefutvel, frente Hermenutica Constitucional, que a mtua assistncia implica a busca em comum da alegria e da felicidade dos consortes, na diviso cotidiana de suas dvidas e aflies, seus fracassos e tropeos, suas vitrias e conquistas, pois recproco o amor entre eles, de um s se pode esperar o desejo de querer o bem do outro. Nesse contexto, Rodrigues (2000, p. 21) assevera que: [...] a aproximao dos sexos e o natural convvio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recprocos, dos quais o dever de se prestarem assistncia mero corolrio. Arrematando, brilhante e magistral a lio da Professora Santos (1999, p. 62), que merece ser transcrita, in verbis:
Conclumos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam a realizao pessoal, sendo a mtua assistncia o principal instrumento para que os cnjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial. Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superao de suas deficincias, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mtuo auxlio e respeito, a qual imposta, juridicamente, pelo dever recproco de assistncia imaterial entre os cnjuges. Como enfatizam Jorge Adolfo Mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig Pea, autor espanhol, o matrimnio complementa a limitao da pessoa humana, que procura a prpria perfeio e a perfeio do cnjuge, na busca da mtua realizao, razo pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfao recproca, prpria de duas pessoas que se amam.
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A mtua assistncia, portanto, no decorre do simples vnculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cnjuges, o qual o verdadeiro responsvel pela criao e manuteno deste vnculo. Diante dessa releitura do dever da mtua assistncia, constata-se uma autntica transformao do instituto do casamento, que deixa de ser o nico meio de formao da famlia para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o nico) centros de realizao da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, no havia punio maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria dio mortal pela outra. Ora, se o casamento era meio de promoo da dignidade, ele s deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel. No momento em que deixa de cumpri-lo, no h mais qualquer motivo para sua manuteno do instituto, razo pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipteses de divrcio j discretamente reguladas pela Lei n 6.515/77. Assim, a Carta Magna, como conseqncia da dignidade humana e no intuito de promov-la, no s retirou do casamento o monoplio na criao ou legitimao da famlia, como tambm permitiu outras formas de entidade familiar, quais sejam, a unio estvel e a famlia monoparental. Com isso, pessoas que antes no queriam ou no podiam convolar npcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatrio, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, j que na realidade ftica tudo isso j existia. Era por demais injusto tolher algum que no encontrava no casamento o meio adequado para a realizao da sua prpria dignidade. Com a inovao constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente. Nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento do Professor Lbo (2002, grifo nosso), segundo o qual o art. 226, pargrafo 4o, da Constituio Federal, ao estatuir que [...] entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, acabou criando uma clusula geral de incluso da famlia, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se constituda unicamente pelo casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurdico se restar caracterizado seu principal elemento caracterizador, o afeto. Em outras palavras, a famlia deixa de ser constituda pelo vnculo jurdico (modelo nico de famlia) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formao (modelo aberto e plural de famlia). Por isso, passa-se a conferir mais importncia dignidade de cada um dos membros da famlia e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente instituio em si mesma. 256
Os exemplos desse novo paradigma so citados pela prpria Constituio Federal, ao reconhecer como entidade familiar tambm a unio estvel (art. 226, 3o) e a famlia monoparental (art. 226, 4o). Mas, seguindo a linha de raciocnio do Professor Lbo, esses no so os nicos exemplos a serem dados. por isso que j se verifica na doutrina e na jurisprudncia, com muito acerto, uma forte tendncia em reconhecer como entidade familiar (e no mais como sociedade de fato, afastando-se assim a aplicao da famigerada Smula n. 380 do STF) a unio entre homossexuais (melhor chamadas de unies homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixao da competncia da Vara de Famlia (no mais Vara Cvel) para apreciar feitos a ela relacionados. A ttulo de ilustrao, colacionemos o seguinte julgado:
HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (TJRS, APELAO CVEL N 598362655, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).
Noutro giro, identifica-se que o Superior Tribunal de Justia, analisando lides atinentes ao bem de famlia, j reconheceu como entidades familiares a pessoa solitria (o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmos (famlia anaparental), como se v dos seguintes julgados:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. BEM
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DE FAMLIA. MVEIS GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATRIA/ EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000). EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).
Mais recentemente, tivemos a consagrao infraconstitucional da famlia afetiva com o advento da Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, elaborada com a finalidade de criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. que a referida Lei, no Captulo I do Ttulo II, ao conceituar a violncia domstica e familiar contra a mulher, acaba definindo o instituto da famlia no seu art. 5o, II, nesses termos:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: [...] II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa [...]. (grifo nosso).
Dessa forma, todo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial construdo com base na Constituio Federal finalmente vem a permear a legislao infraconstitucional. Por conta disso, alguns autores2 j advogam a tese de que a unio homossexual (homoafetiva) foi expressamente reconhecida pelo ordenamento jurdico nacional.
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A exemplo de Dias (2006). Recomendamos tambm a leitura do nosso texto (ALVES, 2006).
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Alis, a prpria Lei Maria da Penha no deixa dvidas de que possvel considerar a unio homoafetiva como entidade familiar ao dispor, no pargrafo nico do art. 5o, que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Ressalte-se que, apesar de o referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, bvio que, com base no princpio constitucional da igualdade, tal regra tambm deve ser aplicada ao homossexualismo masculino. guisa de todo o expendido, resta demonstrado que a famlia deixou de ser um instituto fechado, individualista e auto-suficiente para ser definida como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propcio realizao da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente voltado para o prprio homem, plural como ele mesmo , democrtica, aberta, multifacetria, no discriminatria, natural e verdadeira. Os modelos de famlia sugeridos pela Constituio, portanto, rompem definitivamente com o modelo nico (im)posto pelo Cdigo de 1916. Vse que dois dos seus principais pilares, quais sejam, a famlia matrimonializada e a indissolubilidade do vnculo conjugal, caem impiedosamente. Conforme visto, a falncia desses dois pilares deve-se fundamentalmente consagrao do princpio vetor da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF). Destarte, preciso destacar que o referido princpio, enquanto princpio estruturante, ou seja, como nascedouro, fonte geradora de todo o sistema jurdico brasileiro, princpio originrio de onde os demais princpios e regras promanam, responsvel pela consagrao de dois outros princpios constitucionais que, por via indireta, igualmente fazem ruir os pilares da famlia matrimonializada e da indissolubilidade do vnculo conjugal. So eles, respectivamente: o reconhecimento da famlia fora do casamento ou no matrimonializada (art. 226, 3 e 4) e a facilitao do divrcio (art. 226, 6). Desse modo, em definitivo, constata-se que os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (em primeiro lugar), do reconhecimento da famlia fora do casamento ou no matrimonializada e da facilitao do divrcio (estes ltimos por via indireta, j que decorrem daquele) alteraram substancialmente o modelo de famlia encontrado no Cdigo Civil de 1916, o que provoca inmeras conseqncias no mbito do Direito de Famlia. A principal delas (pelo menos para os fins deste trabalho) a completa superao do papel da culpa na separao judicial litigiosa. Alis, isso no passa de uma simples constatao: se o modelo de famlia do Cdigo de 1916 foi o responsvel pela criao do sistema de influncia da culpa na separao e este modelo veio a ruir por completo com a Constituio de 1988, silogisticamente conclui-se que tal sistema legitimador da culpa tambm acabou falindo. Reserva-se o captulo seguinte 259
especificamente para a discusso deste tema. 5. O fim do papel da culpa na separao judicial e das punies a ela relacionadas O sistema de imposio da culpa como bice ao decreto da separao-sano e de aplicao de castigos ao culpado pelo trmino da sociedade conjugal advm, fundamentalmente, do modelo de famlia definido no Cdigo de 1916, seno vejamos. O Cdigo consagrou ideais burgueses do sculo XIX (em pleno sculo XX) atravs de um modelo fechado e auto-suficiente, que possua a pretenso de que valores patrimonialistas e individualistas fossem perpetuados no tempo. No campo do Direito de Famlia, presenciou-se este mesmo fenmeno, pois o Cdigo trouxe para si, tambm de forma fechada, pretensamente eterna e auto-suficiente, os valores tpicos da famlia da poca, imaginando (erroneamente) que o quadro por ele pintado jamais se alteraria. Fundamentalmente, a famlia do Cdigo de 1916 era caracterizada a partir do binmio famlia matrimonializada indissolubilidade do vnculo conjugal. De fato, no entender do legislador, o meio mais adequado (e nico) aos hbitos sociais da poca para a constituio de uma famlia era o casamento, razo pela qual nunca o vnculo matrimonial poderia ser dissolvido. Com base nesses dois sustentculos, o Cdigo passou a exigir a prova da culpa para o decreto da separao e, ao mesmo tempo, punir rigorosamente aquele tido (presumidamente) como culpado pela dissoluo da sociedade conjugal. A esse respeito, Madaleno (2000, p. 32) profere brilhante lio, nesses termos:
A declarao judicial de responsabilidade do cnjuge culpado pela separao judicial [...] carrega reminiscncias de uma rgida moral pblica e religiosa do casamento. Vigia o princpio de ordem pblica de conservao da famlia como esteio econmico da sociedade.
Ora, se o casamento, nica forma de legitimar a famlia, era indissolvel, seria um grande absurdo, no entender do Cdigo, atentar-se contra a sacra instituio familiar pelo legislador desenhada. Nesse contexto, as sanes decorrentes da separao eram enxergadas como um freio, um desestmulo desconstituio da famlia por parte de apenas um dos cnjuges. E as punies estampadas no corpo do Cdigo eram muito severas, haja vista que 260
o cnjuge culpado era privado de direitos to fundamentais sua prpria dignidade humana (alimentos e nome de casada) e a dos seus filhos (guarda judicial dos filhos). Mesmo contra a vontade do legislador, a famlia, ao lado do Direito Civil como um todo, passou por inmeras transformaes ao longo do sculo XX, fazendo com que, pouco a pouco, russe o binmio de sustentao da famlia criada pelo Cdigo de 1916. Nesse sentido, a Lei n 6.515/77, regulando a Emenda Constitucional n 09, permitiu a dissoluo do vnculo matrimonial por meio do divrcio. Apesar desse enorme avano, alguns resqucios do modelo de famlia trazido pelo Cdigo Civil insistiam em permanecer no ordenamento jurdico ptrio, ganhando destaque a manuteno in totum do sistema de verificao da culpa para o decreto da separao judicial litigiosa e de todas as punies baseadas na culpa pelo trmino da sociedade conjugal j encontradas no Cdigo Civil (perda dos direitos a alimentos, nome de casado e guarda judicial dos filhos). Gradativamente, os dois alicerces da famlia do Cdigo caam aos olhos da sociedade, mas continuavam em p para o Direito: o casamento continuava a ser o nico meio de legalizar as relaes familiares e a dissoluo do vnculo conjugal na modalidade litigiosa, apesar de possvel, ainda dependia da prova da culpa e tinha como conseqncia a imposio de severas sanes ao consorte declarado culpado. Essa situao de beligerncia entre a realidade e o Direito, porm, no durou muito, visto que a nova Carta Magna, em 1988, trouxe princpios constitucionais capazes de promover a definitiva ruptura do paradigma da famlia estampado no Cdigo. Assim, o princpio constitucional do reconhecimento das famlias no matrimonializadas (ou fora do casamento) aniquilou o modelo nico de formao da famlia ao reconhecer a unio estvel e a famlia monoparental como dois outros meios de constituio de uma entidade familiar. J o princpio da facilitao do divrcio sepultou de vez a idia de indissolubilidade do vnculo matrimonial. Dentro da perspectiva da Hermenutica Constitucional, preciso ressaltar que os dois princpios supra mencionados decorrem ontologicamente de um outro princpio, o da dignidade da pessoa humana. Como razo tico-jurdica maior do ordenamento ptrio, a dignidade humana o centro irradiador de todos os princpios e regras do Direito brasileiro. Afinal de contas, a Cincia Jurdica tem como ltimo fim a proteo do prprio ser humano. Isto posto, se a Constituio consagrou os princpios do reconhecimento das famlias no matrimonializadas e da facilitao do divrcio porque entendeu serem eles instrumentos de promoo de dignidade da pessoa humana, conforme os valores 261
da sociedade brasileira ps-moderna. Da porque se pode afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana o real marco do abrupto desabamento de todo o edifcio da famlia criado pelo Cdigo de 1916, o que acabou por provocar inmeras conseqncias nos diversos institutos de Direito de Famlia. Dentre tais conseqncias, sobreleva aqui destacar a completa falncia do sistema de influncia da culpa na separao-sano. Por bvio, se a famlia descrita no Cdigo de 1916, responsvel pela criao do sistema da culpa, no mais subsiste nos dias atuais, tal sistema no deve mais prevalecer. preciso ter em mente que o casamento, nos dias de hoje, tido como um dos meios de promoo da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, s deve ter vigncia enquanto cumprir esta funo. No momento em que tal funo se encerra, devem ter os consortes pleno direito de dissolver a sociedade conjugal (ou o vnculo matrimonial, no caso do divrcio), sem limitao de qualquer ordem. O elemento culpa, portanto, no pode servir como obstculo a essa pretenso. Nesse contexto, como o direito conjugalidade integra o conjunto dos direitos da personalidade, o direito dissoluo da sociedade conjugal ou do vnculo matrimonial assim tambm o faz, tanto que o lapso temporal o nico requisito exigido para a concesso do divrcio direto (por que ento exigir a prova da culpa para o decreto da separao judicial?). Afinal de contas, se a comunho plena de vida estabelecida pelo casamento (art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002) acabou, que sentido h em se discutir a culpa para que haja a separao judicial? Sendo ainda mais objetivo, no crvel que algum seja juridicamente punido pelo simples desamor. Por isso, novamente, chega-se concluso de que o direito separao judicial no pode ser limitado por qualquer fator. Segundo o genial Professor Cristiano Chaves de Farias, o direito de no manter o ncleo familiar um:
direito potestativo extintivo, uma vez que se atribui ao cnjuge o poder de, mediante sua simples e exclusiva declarao de vontade, modificar a situao jurdica familiar existente, projetando efeitos em sua rbita jurdica, bem como de seu consorte. Enfim, trata-se de direito (potestativo) que se submete apenas vontade do cnjuge, a ele reconhecido com exclusividade e marcado pela caracterstica da indisponibilidade, como corolrio da afirmao de sua dignidade (grifo nosso). (FARIAS, 2004, p. 115-116).
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Com efeito, mira-se, no mbito da separao judicial, a derrocada do princpio da culpa, que passa a ser substitudo por aquilo que a doutrina convencionou chamar de princpio da ruptura: para fins de prolao do decreto separatrio, exige-se no mais a prova do elemento culpa, mas apenas e to-somente da ruptura da convivncia sadia do casal, da comunho plena de vida, da mtua assistncia, do afeto, do amor, em resumo, requer-se unicamente a prova do desamor. Se tudo isso no suficiente para afastar completamente a culpa da separao judicial, tem-se ainda como mais um argumento o fato de que, caso ela (a culpa) no seja provada,o pedido de separao ser julgado improcedente e os cnjuges, aps uma verdadeira batalha travada no mbito do Poder Judicirio, recebero um castigo ainda maior (principalmente o cnjuge autor da ao), que a manuteno do casamento. Ora, obrigar duas pessoas a continuarem convivendo sob o mesmo teto em uma situao de inteira incompatibilidade como esta , antes de tudo, uma forma velada de restringir, sem qualquer motivo legtimo, a prpria liberdade do ser humano, o que no se pode permitir, principalmente luz do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira assevera que preciso demarcar o limite de interveno do Direito na organizao familiar para que as normas estabelecidas por ele no interfiram em prejuzo da liberdade do ser sujeito (PEREIRA, 2003, p. 2). por estes e por outros motivos que j existe uma certa tendncia mundial em abolir o instituto da separao judicial e privilegiar o divrcio, via menos traumtica cujo nico requisito para concesso o decurso do lapso temporal, no se discutindo, em nenhum momento, a culpa. No Brasil, por sugesto do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), o Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA) apresentou ao Congresso Nacional, no dia 10 de abril de 2007, Proposta de Emenda Constituio (PEC), sob o nmero 33/2007, sugerindo o fim do instituto da separao judicial (em qualquer modalidade) com a alterao do art. 226, pargrafo 6o, da Constituio Federal, PEC esta aprovada pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados no dia 02.08.07. Acrescente-se ao argumento da crise da separao judicial o fato de que at intil falar-se em culpa no mbito deste instituto, pois, em uma futura converso da separao em divrcio, no haver qualquer preocupao em apurar se ocorreu ou no tal elemento. Alis, relembre-se que o art. 1.580, 1, do Cdigo Civil de 2002 determina que no constar na sentena que converte a separao em divrcio qualquer referncia causa que a determinou. A discusso anterior sobre a culpa, 263
portanto, perde o seu sentido, torna-se incua em um momento posterior. Para melhor ilustrar o quanto ora esposado, vejamos o que leciona a brilhante Professora Maria Berenice Dias:
Ainda a evidenciar a total inutilidade da culpa, outro fundamento merece ser invocado. Como vedada qualquer referncia causa da separao na sentena de converso da separao em divrcio (CC 1.580), de nada serve o desgaste das partes, a dilao probatria e o nus imposto ao Judicirio. O estigma de culpado dura pouco tempo, no mximo, um ano. Desaparece quando a separao se transforma em divrcio. Igualmente, na ao de divrcio direto, no cabe qualquer referncia a culpas ou responsabilidades. Assim, antes de um ano da separao de fato, necessrio apontar culpados. Depois disso, a culpa perde total significado. O fim do convvio leva separao ou ao divrcio pelo simples implemento de prazos temporais (DIAS, 2006, p. 269).
Frise-se ainda que, na dissoluo da unio estvel, os litigantes no precisam discutir a culpa pelo fim do relacionamento; como a Constituio equiparou todas as formas de entidade familiar, no h motivo para se exigir a prova da culpa na separao judicial. Ademais, pondere-se que, nos termos do art. 1.577, caput, do Cdigo Civil, seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo, sendo que, no restabelecimento da sociedade conjugal, por bvio, no retomada a perquirio da culpa porventura travada na ao de separao, o que nos leva novamente a concluir pela absoluta inutilidade da citada perquirio. Por outro lado, insta salientar que o contexto histrico em que foi construdo o princpio da dignidade da pessoa humana, caracterizado por uma sociedade mais livre e democrtica, onde os relacionamentos intersubjetivos so mais abertos e flexveis, possibilita, pela primeira vez, a discusso em sede doutrinria se realmente existe apenas um nico culpado pelo rompimento da relao conjugal ou, ao contrrio, se no seria muito mais lgico atribuir a culpa aos dois. Ora, se um dos cnjuges, por exemplo, chega ao extremo de abandonar o lar, provavelmente porque o seu par amoroso contribuiu (e muito) para a insuportabilidade da vida em comum. possvel, nesse caso, que o inocente tenha agredido fsica ou moralmente o culpado, ou que tenha deixado de dar a
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devida ateno que o outro merecia, enfim, incontveis so as causas que poderiam ser apontadas para explicar a conduta final de quem abandona o lar. Verifica-se, portanto, que aquelas condutas tratadas pelo legislador ptrio como reveladoras de culpa de apenas um dos cnjuges na separao judicial no passam, na verdade, da ltima gota dgua em um relacionamento que, de to desgastado, j estava beira da falncia. Se um dos consortes chega a praticar tais condutas porque o casal (e no apenas um dos casados) j vinha fracassando na vida em comum. um grande erro achar que a ruptura do relacionamento teve incio a partir da ao havida como culposa, porque, na realidade, ela apenas representa o sintoma do fim (FACHIN, 1999, p. 179). Dentro deste cenrio, conclui-se, em definitivo, que aquelas hipteses disciplinadas pelo art. 1.573 do Cdigo Civil como reveladoras da impossibilidade da comunho de vida do casal, na verdade, se tratam de meras conseqncias de uma nica causa: o fim do amor. Nesse sentido, conclui-se que dificilmente ser possvel identificar em que momento foi plantada no mbito familiar a semente da separao. E se a culpa no de um, mas dos dois, ser muito cmodo para cada um dos cnjuges apontar o outro como o culpado, mesmo porque as verses para o casamento sero as mais diversas, a depender do ponto de vista de cada parte. Alis, no fundo, o que um cobrar do outro no a simples culpa em si, mas a prpria irresignao em ver o casamento tomar contornos antes no imaginados. Nessa linha de inteleco, louvveis so as palavras do Professor gacho Rolf Madaleno, in verbis:
A via contenciosa da separao judicial teima em servir apenas como traumtico instrumento de cobrana de um sentimento de culpa pelo fracasso do casamento e pela resignao financeira desta derrota, traduzida numa partilha desigual de bens ou na conquista judicial de uma exonerao alimentar, a recolher resultados que servem como trofus de conformao pessoal (MADALENO, 2000, p. 32-33).
Nessa etapa do matrimnio, portanto, ser corriqueira a troca de farpas entre os cnjuges como fruto da mais pura decepo e revolta pelo fracasso provocado por eles mesmos. Brigas e discusses antes perdoadas agora so retomadas com toda fora para que sirvam de argumentos na luta pela imputao da culpa ao outro. Por tudo isso, pode-se afirmar que, alm de incoerente com o momento histrico 265
por que passa o Direito de Famlia, tambm injusto punir um dos consortes na separao-sano. Aceitar esse sistema permitir que toda uma histria em comum seja jogada na lama. Exigir a comprovao da culpa para o decreto de separao possibilitar que demandas separatrias se arrastem no tempo e perpetuem inteis sentimentos de dio e de perseguio retaliativa, como obra inacabada do desamor (MADALENO, 2000, p. 32). Em face de coragem e ao brilhantismo das suas lies, insta recorrer novamente a Rolf Madaleno sobre esse assunto, in verbis:
Por fim, culpas transitrias ou circunstanciais numa relao onde quase sempre difcil detectar quando teve real incio a desavena nupcial e onde praticamente impossvel distinguir opressor de oprimido, punies de indigncia desequilibram injustamente uma longa histria conjugal (MADALENO, 2000, p. 37).
Na verdade, o que provoca o fim de uma sociedade conjugal no a culpa de um dos consortes, mas sim o trmino do amor (desamor), da comunho plena de vida, da mtua assistncia. Nessa situao, o cnjuge deve ter a liberdade irrestrita de no mais continuar vivenciando este relacionamento, sob pena de violao da sua prpria dignidade enquanto ser humano. E se to subjetivo esse conceito de culpa, como admitir a sua discusso em Juzo? Trata-se de uma verdadeira invaso na intimidade e privacidade do casal por um magistrado que, por no ter acompanhado a histria dos separandos, s tem condies de analisar uma pequena ponta do iceberg chamado casamento, mas tem o poder de, acima do bem e do mal, decidir friamente quem o certo e o errado na demanda forense. Maria Berenice Dias comunga da mesma opinio, nesses termos:
Uma vez que um dos cnones maiores das garantias individuais o direito privacidade e intimidade, constitui violao do sagrado direito dignidade da pessoa humana a ingerncia do Estado na vida dos cnjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que, de forma estril e desnecessria, imponha o juiz a pecha de culpado ao ru (grifo nosso). (DIAS, 2001, p. 71).
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Alis, a esse respeito, o Cdigo Civil de 2002, no seu artigo 1.513, bastante esclarecedor ao estatuir que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. O dispositivo consagra expressamente o princpio da interveno mnima do Estado nas relaes familiares, consistente no fato de que o ente estatal somente deve intervir no mago da famlia para promover efetivamente a dignidade de cada um dos seus membros (Estado-protetor) e no de forma indevida e descabida (Estado-interventor), prejudicando a situao pessoal de cada um dos familiares, como na hiptese da apurao do culpado pela separao judicial. Em razo de todos esses motivos aqui explicitados, afirma-se que o sistema de influncia da culpa no mbito da separao judicial absolutamente odioso, estando, portanto, inteiramente falido frente ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, marco que revolucionou o conceito de famlia antes (im)posto pelo Cdigo de 1916. Com essa mesma opinio, Rolf Madaleno, tratando a culpa como elemento odioso e superado, leciona, nesses termos:
[...] Em tempos de casamentos resolveis, deve ser outro o interesse a ser tutelado pelo Estado, que agora deve conferir condies dirigidas realizao da dignificao pessoal de cada integrante desse pequeno e importante grupo social e nessa exata ordem de idias, j no h mais espao e discurso para a sede moral de punio pela mera vingana de uma culpa maior ou menor, pois, raramente, s um dos cnjuges responsvel pela sua separao [...]. No faz mais o menor sentido continuar advogando a apurao causal da separao judicial luz da Carta Magna que em 1988 construiu um novo ncleo familiar, sustentado numa nova poltica de valores que prefere desmaterializar as relaes de famlia, para abriglas num plano superior o da dignidade da pessoa humana (MADALENO, 2000, p. 32-33).
Maria Berenice Dias tem a mesma concluso, com essas palavras:

Retrgrada a mantena da necessidade de identificao de um culpado para ser concedida a separao [...]. Seja porque difcil atribuir a s um dos cnjuges a responsabilidade pelo fim do vnculo afetivo, seja porque absolutamente indevida a intromisso na intimidade da vida das pessoas, tal motivao vem sendo desprezada pela jurisprudncia (DIAS, 2001, p. 70-71).
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Corolrio do fim da culpa como bice decretao da separao judicial a falncia do modelo que atribui sanes quele havido como culpado na dissoluo da sociedade conjugal. Nesse momento final, preciso avanar um pouco sobre a perspectiva histricojurdica proposta neste trabalho para a anlise da superao da culpa na separao judicial, devendo-se apreciar de per si, ainda que muito brevemente, as punies decorrentes da separao sob a tica do senso de justia. Nesse contexto, ab initio, relembre-se que a punio da perda da guarda judicial dos filhos do casal j se encontra superada com o advento do Cdigo Civil de 2002, haja vista o teor do disposto no seu artigo 1.584, caput. Quanto ao nome de casado, preciso estar atento ao fato de que, uma vez obtido, ele integra definitivamente o nome como um todo do separando, pois, atravs do mesmo, haver a identificao deste enquanto indivduo perante a sociedade. Em razo disso, o nome de casado passa a constituir mais um dos direitos da personalidade do cnjuge que a ele aderiu, no podendo, por isso, ser suprimido3. O casamento cria para um dos consortes a possibilidade de adotar o nome do outro, mas, uma vez operado este efeito, tal nome fica pertencendo quele consorte, somente sendo possvel a sua no utilizao, por bvio, se o seu proprietrio assim optar. A regra, portanto, deve ser sempre a da plena liberdade de manter o nome quando da separao. Por conta dessa regra, entende-se que as ressalvas contidas na parte final do art. 1.578, caput, do Cdigo Civil de 20024, no deveriam sequer existir; ao contrrio, certo seria se o comando normativo contido no pargrafo 1o deste dispositivo legal5 tivesse validade para toda e qualquer hiptese (e no apenas para o cnjuge inocente). Recorramos novamente s sempre sbias palavras da Professora Maria Berenice Dias para deixar assente a idia aqui exposta:
A perquirio da culpa, alm de ser de todo impertinente,
A esse respeito, acentue-se que o Cdigo Civil de 2002, no tpico destinado aos Direitos da Personalidade (Captulo II do Ttulo I do Livro I), mais precisamente no art. 16, estatui que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
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O citado artigo determina que o cnjuge culpado no perde o direito de usar o nome de casado se no for expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao acarretar evidente prejuzo para a sua identificao (I), manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida (II) ou dano grave reconhecido na deciso judicial (III).
4
Este dispositivo legal assevera que o cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
5
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tem seqelas perversas que evidenciam que o interesse do legislador simplesmente a mantena dos sagrados laos do matrimnio. Pune quem dele quer afastar-se. Quem adotou, ao casar, o sobrenome do outro, quando da separao, pode livremente escolher sua excluso ou o retorno ao nome de solteiro. No entanto, o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder a prpria identidade, pois o uso do nome depende da benemerncia do inocente (CC 1.578). Se for reconhecida a sua culpa, s h a possibilidade de continuar com o nome se, com isso, concordar o dono do nome. Fora disso, o culpado precisa conseguir provar que a mudana do nome pode acarretar evidente prejuzo para a sua identificao, manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos ou dano grave assim reconhecido pelo juiz [...]. (DIAS, 2006, p. 97-98).
Destarte, dentre as punies decorrentes da separao-sano, sem dvida alguma, a mais injusta delas a da perda do direito a alimentos e, por isso mesmo, ser objeto de uma anlise um pouco mais acurada nas linhas que se seguem. A to festejada Professora Maria Berenice Dias chega a afirmar que:
[...] essa, decerto, pode ser considerada a pena mais exarcebada do nosso ordenamento jurdico. Ainda que o inciso XLVII da Constituio Federal declare no haver pena de morte, ou de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento, vedando quaisquer penas cruis, tal garantia no assegurada quando a condenao decorre do crime de ter o ru dado causa separao [...]. Assim, mesmo sendo flagrante a necessidade quer por estar fora do mercado de trabalho, quer por doena que impea o desempenho de atividade laborativa -, o culpado condenado a morrer de fome. A pena perptua. Qui imponha a realizao de trabalhos forados. A depender das condies do apenado, ser cruel. Talvez lhe imponha a pena de banimento, nem que seja para a outra vida (DIAS, 2006, p. 74).
A regra da perda do direito a alimentos torna-se ainda mais injusta quando se tem em mente que a obrigao alimentar proveniente do casamento decorre do dever matrimonial da mtua assistncia, dever este que no extinto com a separao judicial, mas apenas se transmuda naquela obrigao. Alis, preciso relembrar a lio desenvolvida no captulo 3 de que o dever da mtua assistncia s pode ser entendido modernamente sob o enfoque do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim, esta ajuda recproca envolve o 269
querer bem ao outro, a preocupao em ver o seu par amoroso realizado na sua plenitude, o carinho, o amor, o afeto, a cumplicidade, a motivao nos momentos difceis, enfim, todos aqueles sentimentos tpicos da famlia concebida pelo Texto Constitucional. Desse modo, os alimentos, nesta hiptese, ganham importncia incomensurvel, pois representaro o meio pelo qual um cnjuge garantir ao outro, ao menos temporariamente, a realizao da sua dignidade enquanto pessoa humana. Como se v, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana decretou definitivamente a falncia do sistema da sano relativa ao direito a alimentos iniciado com o Cdigo Civil de 1916 e repetido, com leves alteraes, pela Lei do Divrcio. A grande oportunidade que o legislador infraconstitucional teve para expurgar de uma vez do ordenamento jurdico nacional a culpa do mbito do Direito de Famlia e, conseqentemente, garantir com plenitude o direito a alimentos decorrentes do casamento, consolidando a tendncia j iniciada pela Constituio, foi com a criao do novo Cdigo Civil. Todavia, como o projeto do atual Cdigo anterior Carta Magna, pequenas foram as mudanas nesta rea se comparadas com as inovaes constitucionais. Nesse sentido, o Cdigo no s retomou a idia da discusso da culpa em sede de separao judicial (separao-sano) nos artigos 1.572, caput, e 1.573, como tambm estampou o sistema de punio do culpado em relao ao direito a alimentos nos artigos 1.694, 2, 1.702 e 1.704. certo que, em comparao ao Cdigo de 1916 e Lei do Divrcio, o Cdigo de 2002 pode ser visto como mais generoso, pois o pargrafo nico do art. 1.704 dispe que se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Em outros termos, caso preenchidas as condies descritas neste dispositivo, o declarado culpado pela separao poder receber os alimentos necessrios, que so aqueles destinados a custear exclusivamente as despesas indispensveis sua sobrevivncia. J se o cnjuge considerado inocente, ter direito aos alimentos civis, definidos como aqueles destinados manuteno do padro de vida experimentado por ele. Se essa nova regra pode ser tida como mais generosa do que a inserta no Cdigo de 1916 e na Lei do Divrcio, ela deixa muito a desejar em relao ao modelo proposto pelo Texto Constitucional, baseado na dignidade da pessoa humana. Ora, sob esta ltima tica, o que, de fato, o Cdigo de 2002 acabou promovendo foi uma leve mitigao do castigo referente obrigao alimentar em comento. 270
O castigo em si continua a existir, mesmo atenuado. Se s recebe a totalidade do direito aos alimentos (ou seja, os alimentos civis) quem for declarado inocente na separao (alm de ser exigido que ele no tenha parentes em condies de prestlos, nem aptido para o trabalho), bvio que o culpado recebeu uma punio. No mais possvel, nos dias de hoje, aceitar que o odioso e ultrapassado elemento culpa imponha a concesso do direito a alimentos de forma limitada, apenas pela metade. A dignidade da pessoa humana exige que tal direito seja exercido por inteiro, com a plenitude que o cnjuge-alimentando faz jus. Diante disso, privilegiar a regra trazida pelo novo Cdigo quanto ao direito a alimentos aceitar uma verdadeira subverso hermenutica, o que no mais possvel frente aos novos tempos do Direito Civil constitucionalizado. Isto posto, no obstante a redao do Cdigo Civil de 2002, volta-se a frisar: com base no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, o cnjuge tem direito aos alimentos de forma plena, sem qualquer tipo de limitao, mesmo tendo parentes em condies de prest-los ou aptido para o trabalho. Na concesso integral deste direito, pouco importa se ele culpado ou no pela separao judicial. O nico pressuposto que realmente ser exigido para a concesso dos alimentos o decantado binmio necessidade do alimentando possibilidade do alimentante. Somente ele pode obstar a pretenso do cnjuge em receber o direito em questo. Trata-se, pois, do solitrio limite ao interesse do alimentando. Respeitveis doutrinadores comungam com a idia do pleno exerccio do multicitado direito a alimentos (desde que haja necessidade de quem pea e possibilidade de quem fornea). Rolf Madaleno, por exemplo, leciona nesses termos:
Alimentos em tempo de igualdade s podem advir da efetiva necessidade, jamais inspirados apenas na sua utilidade [...]. No h como defender princpios to claramente antagnicos de culpa e de dignidade da pessoa humana no campo do direito alimentar. Como poderia o julgador preservar a dignidade da pessoa humana do cnjuge financeiramente dependente, se a sua sobrevivncia medida pelo critrio perverso das idiossincrasias conjugais [...]?. (MADALENO, 2000, p. 34-35). Como visto, alimentos decorrem do velho dever de solidariedade preconizado pelo Cdigo Civil Brasileiro e no devem servir como premiao pela ruptura culposa do casamento. [...] Permitir e motivar com a ameaa de improvimento da ao,
E assim complementa:
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pesquisa processual da causa separatria, andar na contramo de valores maiores, edificados pela Carta Poltica de 88 e que perseguem o respeito dignidade da pessoa. Valores que evocam e ressaltam uma famlia escudada na unidade de sua direo, pela similitude de seus direitos e de suas obrigaes. (MADALENO, 2000, p. 35-36).
Do exposto, inevitvel concluir que, respaldado no princpio da dignidade da pessoa humana, est sacramentada a falncia da punio relativa ao direito a alimentos na separao-sano. O cnjuge, por conseqncia, tem direito a alimentos, bastando, para tanto, que seja demonstrada a sua necessidade e a possibilidade financeira do alimentante em pagar a penso. Na verdade, como j visto, esse raciocnio vlido para todas as demais punies baseadas na culpa pela separao judicial, pois, por tudo quanto expendido neste trabalho, afirmase, em definitivo, que est superada a influncia da culpa na separao. O cnjuge considerado culpado na ao de separao judicial somente ficar privado do nome de casado e do direito a alimentos se no restarem devidamente preenchidos os requisitos especficos de cada um desses institutos, a exemplo do binmio necessidade de quem paga-possibilidade de que recebe nos alimentos. Em decorrncia de tudo isso, por questo de hermenutica, as regras contidas no Cdigo Civil de 2002 referentes s punies acima mencionadas surgiram natimortas, eis que inconstitucionais, motivo pelo qual no devem mais ser aplicadas. Nesse passo, caber aos Tribunais ptrios julgar a inconstitucionalidade incidenter tantum destas regras enquanto no proposta uma Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra elas ou o legislador no altera o Cdigo Civil. Alis, a esse respeito, no dia 20/03/07, o Deputado baiano Srgio Barradas Carneiro (PT/BA), por sugesto do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), encaminhou ao Congresso Nacional 5 (cinco) Projetos de Lei, dentre eles os de nmeros 504/07 e 507/07, os quais, alterando diversos dispositivos do Cdigo Civil, eliminam em definitivo do ordenamento qualquer tipo de influncia da culpa na separao judicial. Mais recentemente, na data de 10 de abril de 2007, o prprio Deputado Srgio Carneiro, com ousadia e muito acerto, foi alm e apresentou a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 33/2007, cuja finalidade abolir do cenrio jurdico nacional o instituto da separao judicial (em qualquer modalidade). 272
Em sede de Direito Comparado, menciona-se que o Direito Alemo, quando realizou a sua primeira grande reforma na seara do Direito de Famlia, retirou por completo do seu mbito6 o princpio da culpa (Verschuldensprinzip) para substitu-lo pela constatao do mero fracasso matrimonial (princpio da ruptura ou da deteriorao; em alemo, Zerruttngsprinzip)7. H ainda registros de reforma nessa direo nos sistemas jurdicos da ustria e da Gr-Bretanha. 6. Consideraes finais Como foi explicado ao longo de todo este trabalho, no mais possvel admitir o sistema de influncia da culpa na separao judicial litigiosa, porquanto o responsvel pela criao de tal sistema (o modelo de famlia idealizado no Cdigo Civil de 1916) definitivamente foi esfacelado pelos princpios insculpidos na Carta Magna de 1988, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, verifica-se que o superprincpio da dignidade da pessoa humana concebeu dois outros princpios com aplicao especfica no campo do Direito de Famlia, o princpio do reconhecimento da famlia no matrimonializada e o princpio da facilitao do divrcio, os quais acabaram de uma vez por todas com os pilares de sustentao da famlia consagrada no Cdigo Civil de 1916, respectivamente, o casamento como meio nico da formao da famlia e a (conseqente) indissolubilidade do vnculo conjugal. Diante disso, proclama-se a liberdade dos consortes de se separarem sem o empecilho da culpa. Em virtude desse desaparecimento da separao-sano, afirma-se o princpio da ruptura como parmetro norteador para prolao do decreto separatrio. A falncia da separao-sano implica necessariamente na superao das punies de perda do direito ao nome de casado e do direito a alimentos consagradas no corpo do Cdigo Civil de 2002, respectivamente, nos artigos 1.578, caput, e 1.704, caput e pargrafo nico. Pondere-se ainda que, em verdade, o Cdigo Civil, nos dispositivos supra referidos, na contramo da histria, apenas mitigou as aludidas punies, pois insistiu em manter no ordenamento jurdico ptrio a culpa pela separao judicial. No deveria o Cdigo mitigar as sanes baseadas na culpa, mas sim extirp-las definitivamente do cenrio jurdico nacional. Nessa linha de inteleco, no possvel que o intrprete do Direito se contente com as regras acima mencionadas. Cabe ao jurista, portanto, o papel de ir muito alm do que consagra a simples
Na verdade, no Direito alemo, no h a figura da separao judicial, somente sendo possvel a dissoluo do relacionamento conjugal atravs do divrcio.
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A alterao ocorreu no Cdigo Civil Alemo BGB, 1.564 a 1.568.
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letra fria da lei para, sob uma perspectiva histrico-jurdica e com fundamento em princpios constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, garantir a concesso irrestrita dos direitos ao nome de casado e aos alimentos, sendo que este ltimo somente pode ser limitado com base no seu requisito prprio, o decantado binmio necessidade de quem pede possibilidade de quem paga. Logo, quanto s punies baseadas na culpa pela separao judicial, o Cdigo Civil de 2002 natimorto, exigindo-se uma imediata reforma por parte do legislador, semelhana do ocorrido, por exemplo, no Direito alemo, o que poder ser feito, no Brasil, a partir da aprovao integral dos Projetos de Lei de nmeros 504/07 e 507/07 ou, com ainda maior eficcia, da Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 33/07. Enquanto no h a aprovao dos aludidos Projetos de Lei e da PEC, para que seja feita a verdadeira justia no caso concreto, as normas relacionadas a estas punies (artigos 1.578 e 1.704, caput e pargrafo nico) so inteiramente incuas, merecendo o decreto de inconstitucionalidade incidenter tantum por parte dos Tribunais ptrios. 7. Referncias bibliogrficas ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim da culpa na separao judicial: uma perspectiva histrico-jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. O reconhecimento legal do conceito moderno de famlia: o art. 5, II e pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). JusNavigandi, Teresina, a. 11, n. 1225, 8 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9138>. Acesso em: 8 nov. 2006. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA; Rodrigo da Cunha. (Coord.). Direito de famlia e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famlias. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ______. Violncia domstica e as unies homoafetivas. JusNavigandi, Teresina, a. 10, n. 1185, 29 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8985>. Acesso em: 27 out. 2006. FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
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FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida. Revista Persona, Revista Electrnica de Derechos Existenciales, Argentina, n. 9, set. 2002. Disponvel em: <http://www.revistapersona.com.ar/9farias.htm>. Acesso em: 4 jan. 2003. ______. A proclamao da liberdade de permanecer casado ou um rquiem para a culpa na dissoluo das relaes afetivas. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 18, p. 49-82, jun./jul. 2003. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. JusNavigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto/.asp?id=2552>. Acesso em: 27 out. 2006. MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ______. Princpios fundamentais norteadores do direito de familia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. v. 6. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e no divrcio. So Paulo: Saraiva, 1999. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2001.
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSO GERAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282 DO STF. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGADA VIOLAO AO ART. 5, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, DA CONSTITUIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausncia de prequestionamento da questo constitucional suscitada. Incidncia da Smula 282 do STF. II - O acrdo recorrido dirimiu a questo dos autos com base na legislao infraconstitucional aplicvel espcie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa Constituio, se ocorrente, seria indireta. III - No cabe RE por contrariedade ao art. 5, XXX, LIV E LV, da Constituio, que, quando muito, implicaria a mera ofensa reflexa ao texto constitucional. IV - No h contrariedade ao art. 93, IX, da Carta Magna quando o acrdo recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. V - Agravo regimental improvido. (STF, 1a Turma, AI-AgR 681925 / MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento 27/11/2007, Divulg. 31-01-2008).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. COMENTRIO AO ACRDO PROFERIDO NO RECURSO ESPECIAL N 727.131 - SP

FDUA MARIA DRUMOND CHEQUER MAGNO Advogada
1. Acrdo RECURSO ESPECIAL N 727.131 - SP (2005/0029322-9) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE: JOS ROBERTO DE ARAJO PELOSINI ADVOGADO: CNDIDO DA SILVA DINAMARCO E OUTRO(S) RECORRIDO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO INTERESSADO: ARON GALANTE ADVOGADO: MARIA NGELA DIAS CAMPOS E OUTRO(S) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMNIO PBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL DA AO POPULAR. ANALOGIA (UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO). PRESCRIO RECONHECIDA. 1. A Ao Civil Pblica e a Ao Popular veiculam pretenses relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as aes fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vrios ngulos e facetas. Assim, mngua de previso do prazo prescricional para a propositura da Ao Civil Pblica, inafastvel a incidncia da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrio das Aes Civis Pblicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ao Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ:REsp 890552/MG, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 09.12.2002. 3. Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual em face de exprefeito e co-ru, por ato de improbidade administrativa, causador de leso ao errio pblico e atentatrio dos princpios da Administrao Pblica, consistente na permuta 277
de 04 (quatro) imveis pblicos, situados no permetro central de So Bernardo do Campo-SP, por imvel localizado na zona rural do mesmo municpio, de propriedade de do co-ru, objetivando a declarao de nulidade da mencionada permuta, bem como a condenao dos requeridos, de forma solidria, ao ressarcimento ao errio do prejuzo causado ao municpio no valor Cz$ 114.425.391,01 (cento e quatorze milhes, quatrocentos e vinte e cinco mil cruzeiros e trezentos e noventa e um centavos), que, atualizado pelo Parquet Estadual por ocasio do recurso de apelao, equivale a R$ 1.760.448,32 (um milho, setecentos e sessenta mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta e dois centavos) (fls. 1121/1135). 4. A Medida Provisria 2.180-35 editada em 24/08/2001, no af de dirimir dvidas sobre o tema, introduziu o art. 1- C na Lei n 9.494/97 (que alterou a Lei 7.347/85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para aes que visam a obter indenizao por danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e privado prestadores de servio pblico, seno vejamos:
Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: Art. 1.-C. Prescrever em cinco anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. (NR)
5. A Lei 8.429/92, que regula o ajuizamento das aes civis de improbidade administrativa em face de agentes pblicos, dispe em seu art. 23:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
6. A doutrina do tema assenta que:

Trata o art. 23 da prescrio das aes civis de improbidade administrativa. [...] O prazo prescricional de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes pblicos eleitos ou ocupantes de cargo de comisso ou de funo de confiana, contados a partir do trmino do mandato ou do exerccio funcional (inciso I).O prazo prescricional em relao aos demais agentes pblicos que exeram cargo efetivo ou emprego pblico,
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o estabelecido em lei especfica para as faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico (inciso II). No mbito da Unio, de 5 anos e comea a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, no pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municpios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente pblico improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prtica, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificao do agente pblico envolvido [...]. (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229)
7. Sob esse enfoque tambm assente que:

[...] No entanto, no se pode deixar de trazer baila, disposies a respeito da Ao Civil Pblica trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade cometido por agente pblico que exera mandato, ou cargo em comisso com atribuies de direo, chefia e assessoramento, ou funo de confiana. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispe: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as aes civis pblicas no prescrevem, no nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ao Civil Pblica, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente poltico, exercente dos cargos pblicos e funes disciplinadas na citada lei. Em relao aos casos no previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, citando Hely Lopes Meirelles, que entende que diante da ausncia de previso especfica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, no pode o servidor pblico ou o particular
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ficar perpetuamente sujeito a sano administrativa por ato ou fato praticado h muito tempo. A esse propsito, O STF j decidiu que a regra a da prescritibilidade. Entendemos que, quando a lei no fixa o prazo da prescrio administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, semelhana da prescrio das aes pessoais contra a Fazenda Pblica (Dec. 20.910/32), das punies dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a cobrana do crdito tributrio (CTN, art. 174). Fbio Lemos Zano in Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, RT, 2006, p 33-34
8. A exegese dos dispositivos legais atinentes questo sub examine conduz concluso de que o ajuizamento das aes de improbidade em face de agentes pblicos eleitos, ocupantes de cargo em comisso ou de funo de confiana, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo o trmino do mandato ou do exerccio funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92. 9. In casu, o mandato do co-ru, poca Prefeito do Municpio de So Bernardo do Campo, expirou em 31.12.1988 (fl. 1117), a lavratura da escritura pblica relativa permuta de 04 (quatro) imveis pblicos, situados no permetro central de So Bernardo do Campo-SP, por imvel localizado na zona rural do mesmo municpio, efetivou-se em 23.10.1988 (fls. 1114) e Ao Civil Pblica foi ajuizada em 28.05.1999 (fl. 33/56), o que revela a inarredvel ocorrncia da prescrio. 10. A conduta antijurdica imputada ao requerido, ora recorrente, foi examinada pelo Tribunal local, litteris:
Possvel, desde j, o julgamento pelo mrito principal ( 3 do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, por aplicao analgica, j versar causa a no se trata de que exclusivamente questo de direito). que a matria de fato foi suficientemente discutida; desnecessria a prova requerida pelo ru Aron (ff. 1.000/1.001), alm de que cabia a ele fazer a juntada do documento pretendido, que ele mesmo poderia ter requerido junto Cmara (artigos 396 e 397, ambos do Cdigo de Processo Civil) e o ru Jos Roberto requereu expressamente esse julgamento, com o que ficou sem efeito o pedido de prova pericial que anteriormente fizera (f. 998). Ainda que a notcia do fato tenha sido levada ao conhecimento do Ministrio Pblico por repulsivo esprito oportunismo e de vingana de lojistas prejudicados com a permuta, no se
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pode afastar a necessidade de se verificar se realmente houve dano tambm ao errio. A prova no permite dvida a respeito de que os rus causaram dano ao patrimnio de municipal e que a permuta decorreu de improbidade. O laudo extrajudicial com que o autor instruiu a inicial foi elaborado mediante pesquisa de ofertas feitas em jornais da poca da permuta (f.520), o que no foi contraditado pelos rus, e mostrou o prejuzo sofrido pela Municipalidade. Nem se pode falar em critrios de oportunidade e convenincia (artigo 2 da Constituio da Repblica). O desvio de finalidade aparece cristalino quando se v que a alegada justificativa para a permuta (um clube nutico para advogados, que prestigiaria o Municpio) nem foi tentada, e que inicialmente outro seria o destino da gleba rural (f. 354: parque municipal do trabalhador), quando de primeira remessa de projeto de aprovao da permuta Cmara Municipal. Nem afasta a certeza do desvio de finalidade, permuta no interesse do particular, a cpia de f. 388, que d notcia de comparecimento da Dra Presidente da 39 Subseco de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. No aprovada a permuta em benefcio do parque do trabalhador, tentou-se, com xito, faz-la para outro destino, mas que no foi dado gleba, ocupada por arrendatrios. Todavia, declarada a nulidade da permuta, como pedido, o prejuzo do patrimnio pblico, em face do pedido, ser s da quantia que a Municipalidade voltou ao particular, e no da soma dessa quantia mais a diferena de valor. (fls. 1330/1331)
11. O elemento subjetivo constante no dolo imperioso nos delitos de improbidade, por isso que a autorizao legislativa obtida, in casu, o afasta, conjurando a fortiori o ilcito imputado. 12. Recurso Especial provido para acolher a prescrio qinqenal da Ao Civil Pblica, merc da inexistncia de prova de dolo, restando prejudicada a apreciao das demais questes suscitadas. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e
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das notas taquigrficas a seguir, aps o voto-vista do Sr. Ministro Jos Delgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco (RISTJ, art. 162, 2, primeira parte). Braslia (DF), 11 de maro de 2008 (Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator 2. Comentrio Recentemente, mais precisamente em 11/03/2008, a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do Recurso Especial n 727.131/SP, acolheu, por unanimidade, o voto do relator, Ministro Luiz Fux, que defendeu a prescritibilidade qinqenal da ao civil pblica para reparao de dano ao errio decorrente de ato de improbidade administrativa. O referido relator argumentou, inicialmente, que a ao civil pblica e ao popular [...] fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos e que [...] mngua de previso do prazo prescricional para a propositura da Ao Civil Pblica, inafastvel a incidncia da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrio das Aes Civis Pblicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ao Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Em seguida, remete-nos Medida Provisria n 2.180-35, editada em 24/08/2001, que introduziu o art. 1- C na Lei n 9.464/97, que, por sua vez, alterou a Lei n 7.347/85, ao estabelecer [...] o prazo prescricional de cinco anos para aes que visam a obter indenizao por danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e privado prestadores de servio pblico. Posteriormente, tentando ainda justificar o acolhimento da prescrio qinqenal, traz o art. 23 da Lei n 8.429/92, que preceitua:
Art. 23 As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
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exerccio de cargo efetivo ou emprego.
E ainda nesse argumento, complementa:

A exegese dos dispositivos legais atinentes questo sub examine conduz concluso de que o ajuizamento das aes de improbidade em face de agentes pblicos eleitos, ocupantes de cargo em comisso ou de funo de confiana, submetemse ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo o trmino do mandato ou do exerccio funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8429/92.
Data venia, tais argumentos no subsistem diante da norma constitucional do art. 37, 5, que traz somente a prescritibilidade das sanes decorrentes da prtica de atos de improbidade administrativa e ressalva, de forma expressa, as aes de reparao de dano ao errio nesses casos, na medida em que diz:
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Sendo assim, a imprescritibilidade das aes de reparao de danos causados ao errio em casos de improbidade administrativa patente, em virtude de tal expressa disposio constitucional. Ademais, no h que se falar em emprego da analogia onde h ressalva constitucional explcita. Outrossim, discorda-se do relator no tocante ao que ele diz fazer parte do microssistema de tutela dos direitos difusos, pois, segundo o mestre Gregrio Assagra de Almeida, um dos precursores do direito processual coletivo brasileiro, tal microssistema composto pela Lei de Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Com relao Medida Provisria n 2.180-35 que introduziu o art. 1-C na Lei n 9.464/97, que, por conseguinte, alterou a Lei n 7.347/85, na medida em estabeleceu [...] o prazo prescricional de cinco anos para aes que visam a obter indenizao por danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e privado prestadores de servio pblico, tem-se que tal dispositivo legal inconstitucional, em face da j mencionada expressa ressalva constitucional. No tocante ao art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), que traz o prazo de prescrio qinqenal para a aplicao das sanes previstas nessa 283
lei (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico, etc.), observa-se que ele apenas regulamenta a parte inicial do 5 do art. 37 da Constituio Federal, haja vista que a norma constitucional, em sua parte final, ressalvou as respectivas aes de ressarcimento. Assim, as aes de ressarcimento do errio por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa so imprescritveis, ao passo que a aplicao de pena para a prtica de tais atos prescreve em 5 anos. Por fim, em consonncia com esse ltimo contra-argumento e em oposio ao julgamento proferido pela 1 Turma, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento do Recurso Especial n 1.069.779 em 18/09/2008, firmou entendimento nesse sentido, qual seja, da imprescritibilidade das pretenses de reparao de dano ao errio e da prescrio em 5 anos para punio de ato ilcito, ambas decorrentes de ato de improbidade administrativa, tendo o relator, Ministro Herman Benjamim, fundamentado ainda seu voto com base na efetividade do princpio da moralidade administrativa.
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4. TCNICAS 4.1. MANDADO DE SEGURANA: PEDIDO DE LIMINAR PARA MEDICAMENTO

ALCEU JOS TORRES MARQUES Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais MARCO PAULO CARDOSO STARLING Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais
PROCESSO N. XXXXXXXXX MANDADO DE SEGURANA IMPETRANTE: XXXXXXXXX IMPETRADO: SECRETRIO DE ESTADO DA SADE DE MINAS GERAIS RELATOR: DESEMBARGADOR SCHALCHER VENTURA PARECER PELO MINISTRIO PBLICO Egrgio Tribunal Colendo 2 Grupo de Cmaras Cveis 1. Relatrio Tratam os autos de Mandado de Segurana, com pedido de liminar, impetrado por XXXXXX, perante o Juzo da Fazenda Pblica Estadual, contra ato atribudo autoridade estadual em tela. Asserte o autor, portador de Hipertenso Arterial Pulmonar Idioptica Grave, que necessita do medicamento denominado Bosentana (Tracleer) 125mg. Entrementes, afirma no poder arcar com o custo da medicao, em vista de suas parcas condies financeiras. Roga o autor seja determinado o fornecimento do aludido medicamento, nos moldes receitados pelo profissional mdico que o atende, situao a ser consolidada na senda meritria. Foram juntados os documentos de fls. 20/42. A pretenso liminar restou deferida fls. 45/8 pela i. Juzo da 2a Vara da Fazenda 285
Pblica e Autarquias de Belo Horizonte. Em seguida, ascenderam os autos a esse e. rgo colegiado ordinrio fls. 50/9, oportunidade em que S. Exa., Desembargadora Helosa Combat ratificou a liminar antes deferida pelo i. Juzo singelo fls. 60 determinando, ainda, a notificao da autoridade dita coatora. Tal determinao tambm restou exarada pelo em. Desembargador Schalcher Ventura fls. 67 que tambm determinou a complementao de documentos necessrios oitiva da autoridade impetrada fls. 69. O requerimento formulado pelo autor s fls. 73/5 restou indeferido (fls. 85), manejando o requerente, em seguida, o pedido de fls. 77/84 e o Agravo regimental de fls. 88/97. Em seguida ao r. despacho de fls. 99, o em. Desembargador Isalino Lisboa determinou a redistribuio do feito fls. 102/5, providncia sustada em razo do r. despacho de fls. 110. Aps o r. despacho de fls. 112, prestou a autoridade impetrada as informaes de fls. 128 e seguintes. Aduz, preambularmente, a necessidade de extino do feito, sem apreciao meritria, porquanto restaria incabvel a efetivada remessa dos autos pelo Juzo de instncia inferior. Demais disso, assinala a inocorrncia de tempo hbil para anlise do pleito aviado pelo autor na seara administrativa, bem como a fundada suspeita de residir o requerente em outra unidade federativa, situao que ensejaria a extino do feito com espeque, respectivamente, nos incisos 267 I e VI, do Cdigo de Processo Civil. Discorre, ainda, sobre a ausncia de efetiva demonstrao da eficcia do frmaco rogado pelo autor, porquanto no reconhecida pelo Ministrio da Sade. Em seguida, cumprindo o r. despacho de fls. 170, vieram os autos ao Ministrio Pblico. o relatrio, no essencial. 2. Fundamentao A preliminar versando sobre a incompetncia absoluta do Juzo singelo, mormente na apreciao do pleito liminar, no merece guarida. 286
Com efeito, dispe o artigo 106 da Constituio do Estado de Minas Gerais:

Art. 106 - Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competncia das justias especializadas: [...] c) o mandado de segurana contra ato do Governador do Estado, da Mesa e da Presidncia da Assemblia Legislativa, do prprio Tribunal ou de seus rgos diretivos e colegiados, de Juiz de Direito, nas causas de sua competncia recursal, de Secretrio de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador Geral de Justia e do Procurador Geral do Estado; [...].
Segundo esclio de Hely Lopes Meirelles,

[...] para a fixao do juzo competente em mandado de segurana, no interessa a natureza do ato impugnado; o que importa a sede da autoridade coatora e a sua categoria funcional, reconhecida nas normas de organizao judiciria pertinentes. Se a impetrao for dirigida a juzo incompetente, ou no decorrer do processo surgir fato ou situao jurdica que altere a competncia julgadora, o magistrado ou o tribunal dever remeter o processo ao juzo competente. (in Mandado de Segurana, Ao Popular e Ao Civil Pblica, 13 edio, pginas 45/46).
Assim, como assinalado alhures, a hiptese permeia incompetncia absoluta do Juzo de primeiro grau, que reconheceu a sua insuficincia, processual, remetendo os autos ao rgo jurisdicional competente. Evidente a aplicao do cnon inscrito no art.113, 2 do CPC, conforme entendimento acolhido por Humberto Theodoro Jnior: Reconhecida a incompetncia absoluta, o processo atingido por nulidade, mas esta s se restringe aos atos decisrios. Os autos sero remetidos ao juiz competente, que ter de aproveitar todos os atos probatrios j praticados. (in Curso de Direito Processual Civil, 41 edio, Volume 1). Urge lembrar que o nico ato decisrio proferido por Juzo absolutamente incapaz que de ofcio reconheceu semelhante imbrglio processual - restou ratificado pela em. Desembargadora Helosa Combat (fls. 60). Com efeito, inexistente qualquer nulidade processual perpetrada por Juzo absolutamente incapaz.
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Antnio Csar Bochenek presta singular esclio sobre o tema:

Vislumbra-se, que em se tratando de legitimidade das partes e, por conseguinte, de condio da ao e logo matria de ordem pblica, melhor entendimento que o juiz tenha a possibilidade da correo de ofcio da indicao errnea,sobretudo para evitar que o autor tenha de entrar novamente com o instituto constitucional simplesmente para corrigir algo que, desde o incio,j poderia ter sido corrigido. [...] Quanto a natureza do mandado de segurana, algumas linhas j foram esboadas, resumindo-se, apenas, a questo de ser ao com rito especial e de natureza cvel-constitucional. Logo, ressalta-se a importncia da celeridade do mandado de segurana, que, no sendo apreciado com a devida rapidez, tendo prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus e habeas data, conforme estabelece a lei, perde sua funo no ordenamento jurdico, ou seja, isso demonstra que o autor que litiga de boa-f, ao se utilizar do mandado de segurana, tem em mente a prestao jurisdicional sem demora, evidentemente dentro dos casos em que a lei permite que seja cabvel tal instituto, visto que, na maioria das vezes, aqueles que se utilizam do mandado de segurana o fazem porque esto na iminncia de serem lesados ou j o foram. (in Aspectos Polmicos e Atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois, So Paulo:RT, 2002. p. 71/73).
Prosseguindo, tenho que a autoridade impetrada, via de regra, recusa-se ao fornecimento, em decorrncia pleito aviado administrativamente, de medicamentos similares quele rogado pelo autor mandamental. Assim, conclui-se, com a certeza absoluta, que a resposta da Administrao Pblica, se gil fosse, certamente seria (e tardiamente) contrria aos interesses do autor mandamental. Em relao suspeita de o autor residir em outra unidade federativa, observo que assertiu a autoridade impetrada apenas um forte receio dessa alegao. Nessa senda, inexistindo prova preconstituda dessa questo, no se presta o writ para qualquer dilao probatria superveniente, visando aferio das legitimaes ativa ou passiva ad causam. Adentro ao tema meritrio propriamente dito. Vejo que a questo, desta vez, no se soluciona pela via estreita do mandamus.
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Tenho que as razes motivadoras da resistncia da Administrao Estadual limitam-se, nesta sede mandamental, na utilizao de certo medicamento para fins teraputicos, diante da inexistente incluso no rol de tpicos relacionados pelo Ministrio da Sade para fins de dispensao excepcional. Nessa senda, urge salientar, inexistente incontroversa certeza de que o frmaco rogado detm plena eficcia para o mal que acomete o autor, no se pode conjeturar, absolutamente, pela existncia de direito lquido e certo em prol do autor. Com efeito, em sede dos documentos preconstitudos pelas partes, denota-se um clarividente desencontro de alegaes. Resta insuficiente, para o desiderato pretendido pelo autor, as alegaes e os documentos que acompanham o seu instrumento proemial; quais sejam, o relatrio e receiturio prescrito pelo mdico que atende o autor no tm o condo de ensejar absoluta presuno do alegado nesses documentos e tampouco na proemial. Semelhante afirmao no visa indevida ingerncia na privativa conduta embutida no cognominado ato mdico, quando este profissional prescreve determinado ou exclusivo frmaco. Deve-se convir, entrementes, que os atos perpetrados pela Administrao Pblica detm presuno de veracidade (i), no podendo, demais disso, furtar-se ao postulado da legalidade (ii), razo pela qual, alis, verbera a ausente incluso do frmaco rogado no tpico na relao dos medicamentos excepcionais; por ltimo, caber Administrao Pblica suportar o alto custo que o medicamento rogado, situao que exige do Administrador, ao menos, o dever de argumentar e defender o ato aqui reputado ilegal ou abusivo no a defesa por si em si, mas a tutela do errio e do bom e equnime uso de um oramento, de um lado excessivo em desfavor do contribuinte e, de outro, parco na viso do respectivo gestor (iii). Dessarte, a par da imprestabilidade do mandado de segurana na corporificao do pleito nele contido, vejo, neste contexto, que as questes envolvendo o uso e a indicao do medicamento rogado pelo autor devem ser tratados em contraditrio adequado. Como cedio, descabe esta via de estirpe magna qualquer dilao probatria, posto que aqui se alberga apenas os documentos preconstitudos pelas partes. pressuposto irrenuncivel, isto , indispensvel ao cabimento do mandado de segurana, a existncia de direito lquido e certo a ser tutelado.
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Na hiptese vertente, salta aos olhos a inexistncia, prima facie, desses requisitos, visto que as alegaes trazidas pelo impetrante entremostram-se insuficientes diante das alegaes desenvolvidas nas informaes, mormente porque na hiptese vertente urge a lide franca dilao ftico-probatria, invivel nesta exgua sede. A esse respeito, deve vir a balha a lio sempre autorizada do saudoso Hely Lopes Meirelles:
Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano.1
Evidente, quantum satis, a imprescindibilidade de dilao probatria, eis que as questes e documentos acostados pelo autor exordial, em confronto com as alegaes fomentadas pela autoridade impetrada, levam a concluso de que a prova do direito subjetivo argido pelo impetrante no restou completa, exaurida. A ao mandamental exige, para sua apreciao, que se comprove, de plano, a existncia de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial. inerente via eleita a exigncia de comprovao documental e pr-constituda da situao que configura a leso ou ameaa a direito lquido e certo que se pretende coibir, devendo afastar quaisquer resqucios de dvida. Singelas alegaes, mesmo que absolutamente razoveis, porm desprovidas de slida e irrefutvel base emprica (aqui contrastadas com os robustos argumentos trazidos nas informaes), nada significam juridicamente e no se prestam a produzir certeza. Apenas mostram uma verso sem substrato concreto e, assim,
Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data, 12a ed.,
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inapta a receber a proteo do remdio herico, via em que, como cedio, no h oportunidade para a dilao probatria ou contraditrio. A jurisprudncia ptria tem reiterado semelhante entendimento, verbis:
Se a controvrsia se estabelece sobre fatos, provas ou presunes (ainda que luz de conceitos doutrinrios), a complexidade da indagao no se coaduna com a ndole do mandado de segurana, que pressupe uma situao jurdica esteada em documentos de valor incontestvel, e no uma pretenso jurdica dependente de demonstrao ou depurao processuais. (RF n 219/58-73) Onde existe questo de fato, dependente de prova, principalmente de prova tcnica, no pode haver direito lquido e certo protegvel pelo mandado de segurana. (RF n 221/252-6).
3. Concluso Com efeito, entende o Ministrio Pblico pela denegao da segurana, porquanto deve o autor perseguir a prestao jurisdicional suplicada em via processual adequada. Belo Horizonte, 13 de novembro de 2007. Marco Paulo Cardoso Starling Promotor de Justia (conforme ato publicado no MG de 23/10/07)
Alceu Jos Torres Marques Procurador-Geral de Justia Adjunto Jurdico
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1. ARTIGOS 1.1 O INVENTRIO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO
MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Coordenador da Promotoria Estadual de Defesa do Patrimnio Cultural e Turstico de Minas Gerais Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Gama Filho Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino Assim concebido, o inventrio poder ser a base de uma nova poltica de preservao, que, ao invs de tutelar apenas os bens excepcionais normalmente produzidos pelas elites, buscar administrar o patrimnio amplo e pluralista construdo por todos os brasileiros. (AZEVEDO, 1987, p. 82).
RESUMO: O presente artigo aborda o instituto do inventrio como instrumento de proteo ao patrimnio cultural brasileiro previsto expressamente pela Constituio Federal vigente. Analisa as origens histricas do instituto no Brasil e a sua natureza jurdica, discorrendo ainda sobre os regramentos e os efeitos do inventrio no direito comparado. Analisa o fundamento constitucional do inventrio no ordenamento jurdico brasileiro, sua aplicabilidade, suas diferenas em relao ao instituto do tombamento, seus efeitos jurdicos e a interpretao jurisprudencial que vem sendo dada ao tema. PALAVRAS-CHAVE: Patrimnio; inventrio; tombamento. ABSTRACT: The present article is about the institute of inventory as an instrument of protection of the Brazilian cultural heritage according to the Federal Constitution of 1988. One analyzes the historical origins of this institute in Brazil and its juridical nature, dealing with the norms and the effects of the inventory in Comparative Law. One analyzes the constitutional basis of the inventory in the Brazilian legal system, its applicability, its differences in relation to the recording as hisoric site, its juridical effects and the jurisprudential interpretation that has been given to this topic. KEY WORDS: Heritage; inventory; recording as hisoric site. SUMRIO: 1. Origens. 2. O inventrio no direito comparado. 3. Fundamento 292
constitucional do inventrio no ordenamento jurdico brasileiro. 4. Regulamentao infraconstitucional do instituto do inventrio. 5. Efeitos jurdicos do inventrio. 6. Concluses. 7. Referncias bibliogrficas. 1. Origens No de hoje que o inventrio tem sido utilizado como instrumento destinado a se conhecer e a proteger o patrimnio cultural brasileiro. J no primeiro quartel do sculo XVIII, o Frei Agostinho de Santa Maria efetuou o levantamento e a descrio das imagens da Virgem Maria e dos templos que se encontravam no Arcebispado de Bahia e nos Bispados de Pernambuco, Paraba, Rio Grande do Norte, Maranho, Par, Rio de Janeiro e Minas Gerais, sendo o trabalho divulgado nos volumes 9 e 10 da obra denominada Santurio Mariano e histrias das imagens milagrosas de Nossa Senhora, que foi publicado em Lisboa no ano de 1722 (AZEVEDO, 1987, p. 82). Ainda no perodo colonial, Francisco Mesquita, escrivo da Fazenda Real, elaborou o inventrio dos prdios existentes em Recife e Maurcia, aps a expulso dos holandeses, arrolando 290 imveis e descrevendo suas tcnicas construtivas. Quando a sociedade brasileira, atravs de seus intelectuais e de suas lideranas, iniciou, nos anos 20 do sculo passado, a luta pela preservao do nosso patrimnio cultural, a preocupao com a institucionalizao do inventrio veio formalmente tona. Alis, a obrigatoriedade de inventariao dos bens culturais est presente em todas as tentativas de criao de uma legislao de proteo aos bens culturais do Pas anteriores criao da SPHAN no ano de 1937, como nos anteprojetos de lei dos Deputados Federais Luis Cedro (1923), Augusto de Lima (1924) e Jos Wanderlei de Arajo Pinho (1930) e da comisso criada para esse fim pelo governo do Estado de Minas. Com o advento da Constituio Federal de 1988, o inventrio foi finalmente alado, em nosso pas, a instrumento jurdico de preservao do patrimnio cultural, ao lado do tombamento, da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de outras formas de acautelamento e preservao (art. 216, 1). Sob o ponto de vista prtico, o inventrio consiste na identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das caractersticas e particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e fundamentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e antropolgica, entre outros. 293
Os resultados dos trabalhos de pesquisa para fins de inventrio so registrados normalmente em fichas nas quais h a descrio sucinta do bem cultural, constando informaes bsicas quanto sua importncia, ao seu histrico, s suas caractersticas fsicas, sua delimitao, ao seu estado de conservao, ao seu proprietrio etc.1 Assim, o inventrio tem natureza de ato administrativo declaratrio restritivo porquanto importa no reconhecimento, por parte do poder pblico, da importncia cultural de determinado bem, da passando a derivar outros efeitos jurdicos que objetivam a sua preservao, como ser adiante abordado. 2. O inventrio no direito comparado O inventrio como instrumento de proteo ao patrimnio cultural no de origem brasileira. Na verdade, os inventrios so uma das mais antigas formas de proteo do patrimnio cultural em nvel internacional. Na Frana, por exemplo, onde a poltica formal do inventrio se iniciou em 1837, atualmente existem cerca de 40 mil monumentos inscritos no Inventrio Complementar dos Monumentos Histricos. Na Carta de Atenas, que rene as concluses da conferncia da antiga Sociedade das Naes realizada em 1931 para tratar da proteo dos monumentos culturais, j se preconizava a publicao, pelos Estados, de um inventrio dos monumentos histricos nacionais, acompanhado de fotografias e informaes (CURY, 2000, p. 17, item VII). Tendo em vista os objetivos do presente trabalho, limitaremo-nos a trazer colao a regulamentao completa do instituto do inventrio em apenas trs pases: Frana, Portugal e Espanha, que possuem larga tradio e elevado nvel de eficincia na tutela do patrimnio cultural, o que fato notrio em mbito mundial. Na Frana, o Code du Patrimoine Partie Legislative (traduo nossa) assim disciplina o instituto do inventrio:
Seco 2: Inscrio sobre o inventrio suplementar dos monumentos histricos Art. L. 621-25 - Os edifcios ou partes de edifcios pblicos
Nada obsta o levantamento preliminar de dados tcnicos sobre determinado bem cultural sem que as informaes sejam lanadas formalmente em ficha de inventrio, se no constatadas caractersticas que justifiquem a proteo por tal instrumento. Esse levantamento preliminar de dados (que diante do ordenamento jurdico vigente no pode ser considerado inventrio, que instrumento de proteo do patrimnio cultural) poderia ser denominado de levantamento cultural preliminar, pr-inventrio ou outra expresso equivalente, mas nunca inventrio.
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ou privados que, sem justificar um pedido de classificao2 imediata nos termos dos monumentos histricos, apresentam um interesse de histria ou de arte suficiente para tornar desejvel a preservao, podem, a qualquer poca, ser inscritos, por deciso da autoridade administrativa, em um inventrio suplementar. Pode-se inscrever igualmente nas mesmas condies todo imvel sem construes ou construdo situado no campo de visibilidade de um edifcio j classificado ou inscrito no registro dos monumentos histricos. Art. L. 621-26 - So compreendidos entre os edifcios suscetveis de ser inscritos no inventrio suplementar dos monumentos histricos os monumentos megalticos, as estaes pr-histricas bem como os terrenos que contm campos de escavaes que podem interessar pr-histria, histria, arte ou arqueologia. Art. L. 621-27 - A inscrio no inventrio suplementar dos monumentos histricos notificada aos proprietrios e provoca para eles a obrigao de no proceder nenhuma modificao do edifcio ou parte do edifcio inscrito, sem ter, quatro meses anteriormente, advertido a autoridade administrativa da sua inteno e ter indicado os trabalhos que eles propem-se a realizar. A autoridade administrativa pode opr-se aos mencionados trabalhos apenas dando incio ao procedimento de classificao nos termos dos monumentos histricos como est prevista pelo presente ttulo. No entanto, se os referidos trabalhos tinham por inteno operar o parcelamento ou desmontagem do edifcio ou a parte de edifcio inscrito no inventrio com o nico objetivo de vender inteira ou parcialmente os materiais assim destacados, a autoridade administrativa dispe de um prazo de cinco anos para proceder classificao nos termos dos monumentos histricos e pode, em antecipao, ordenar que seja suspendido o trabalho de que se trata. Art. L. 621-28 - As regras aplicveis em matria de licenas de construir sobre um edifcio inscrito sobre o inventrio suplementar dos monumentos histricos so fixadas no pargrafo 1 do artigo L. 422-4 do cdigo do urbanismo a seguir reproduzido: Art. L. 422-4, pargrafo 1. - As
A classificao equivale, no direito francs e portugus, dentre outros pases europeus, ao nosso tombamento, ou seja, forma mais restritiva de proteo.
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construes ou obras efetuadas nos edifcios inscritos no inventrio suplementar dos monumentos histricos no podem ser isentas da licena de construir em conformidade com o artigo L. 422-1. Art. L. 621-29 - A autoridade administrativa autorizada a subvencionar no mximo 40% da despesa efetiva dos trabalhos que necessita a conservao dos edifcios ou partes de edifcios inscritos no inventrio suplementar dos monumentos histricos. Os trabalhos executam-se sob o controle do servio dos monumentos histricos. [...] Seco 2: Inscrio sobre o inventrio suplementar dos monumentos histricos objetos mveis Art. L. 622-20 - Os objetos mveis, quer mveis propriamente ditos, quer edifcios por destino, pertencendo ao Estado, s autarquias e os estabelecimentos pblicos ou as associaes culturais e que, sem estar a justificar um pedido de classificao imediata, apresentam, ao ponto de vista da histria, da arte, a cincia ou a tcnica, um interesse suficiente para tornar desejvel a preservao, podem, qualquer poca, ser inscritos sobre um inventrio suplementar na lista dos objetos mveis classificados no ttulo dos monumentos histricos. Art. L. 622-21 - Esta inscrio pronunciada por deciso da autoridade administrativa. notificada aos proprietrios, gestores, detentores, colecionadores e depositrios e provoca para eles a obrigao, exceto no caso de perigo, de no proceder nenhuma transferncia do objeto de um lugar em outro sem informar estado, um ms de antemo, a administrao da sua inteno e a obrigao de no proceder nenhuma cesso gratuitamente ou onerosa, modificao, reparar ou restaurao do objeto, sem ter estado a informar estado, dois meses de antemo, a administrao da sua inteno.
Sobre a importncia e a utilidade do inventrio como instrumento de proteo, o consagrado Professor Mesnard, da Faculdade de Direito e Cincias Polticas de Nantes, ensina com a autoridade de um dos maiores especialistas na defesa do patrimnio cultural francs:
Existem outros meios para proteger o patrimnio. O
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inventrio constitui um meio clssico de o fazer. Em Frana, o inventrio cada vez mais importante. Existem hoje cerca de 40.000 monumentos classificados ou inscritos no Inventrio Complementar dos Monumentos Histricos e que so protegidos. (MESNARD, 1996, p. 188).
J no ordenamento jurdico de Portugal, a recente Lei de Bases do Patrimnio Cultural (Lei n 107/2001) estabelece:
Artigo 16 Formas de proteco dos bens culturais 1. A proteco legal dos bens culturais assenta na classificao e na inventariao. 2. Cada forma de proteco d lugar ao correspondente nvel de registo, pelo que existir: a. O registo patrimonial de classificao; b. O registo patrimonial de inventrio. 2. A aplicao de medidas cautelares previstas na lei no depende de prvia classificao ou inventariaode um bem cultural. Artigo 17 Critrios genricos de apreciao Para a classificao ou a inventariao, em qualquer uma das categorias referidas no artigo 15., sero tidos em conta algum ou alguns dos seguintes critrios: a. O carcter matricial do bem; b. O gnio do respectivo criador; c. O interesse do bem como testemunho simblico ou religioso; d. O interesse do bem como testemunho notvel de vivncias ou factos histricos; e. O valor esttico, tcnico ou material intrnseco do bem; f. A concepo arquitectnica, urbanstica e paisagstica; g. A extenso do bem e o que nela se reflecte do ponto de vista da memria colectiva; h. A importncia do bem do ponto de vista da investigao histrica ou cientfica; i. As circunstncias susceptveis de acarretarem diminuio ou perda da perenidade ou da integridade do bem. Artigo 18 Classificao 1. Entende-se por classificao o acto final do procedimento administrativo mediante o qual se determina que certo bem possui um inestimvel valor cultural. 2. Os bens mveis pertencentes a particulares s podem
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ser classificados como de interesse nacional quando a sua degradao ou o seu extravio constituam perda irreparvel para o patrimnio cultural. 3. Dos bens mveis pertencentes a particulares s so passveis de classificao como de interesse pblico os que sejam de elevado apreo e cuja exportao definitiva do territrio nacional possa constituir dano grave para o patrimnio cultural. 4. S possvel a classificao de bens mveis de interesse municipal com o consentimento dos respectivos proprietrios. Artigo 19 Inventariao 1. Entende-se por inventariao o levantamento sistemtico, actualizado e tendencialmente exaustivo dos bens culturais existentes a nvel nacional, com vista respectiva identificao. 2. O inventrio abrange os bens independentemente da sua propriedade pblica ou privada. 3. O inventrio inclui os bens classificados e os que, de acordo com os n.s 1, 3 e 5 do artigo 2., e o n. 1 do artigo 14., meream ser inventariados. 4. O inventrio abrange duas partes: o inventrio de bens pblicos, referente aos bens de propriedade do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas, e o inventrio de bens de particulares, referente aos bens de propriedade de pessoas colectivas privadas e de pessoas singulares. 5. S a ttulo excepcional, e mediante despacho devidamente justificado do membro do governo central ou regional responsvel pela rea da cultura, os bens no classificados pertencentes a pessoas colectivas privadas e as pessoas singulares sero includos no inventrio sem o acordo destas. 6. Ficaro a constar do inventrio independentemente do desfecho do procedimento os bens que se encontrem em vias de classificao. [...] Artigo 21 Deveres especiais dos detentores 1. Os proprietrios, possuidores e demais titulares de direitos reais sobre bens que tenham sido classificados ou inventariados esto especificamente adstritos aos seguintes deveres: a. Facilitar administrao do patrimnio cultural a informao que resulte necessria para execuo da presente lei; b. Conservar, cuidar e proteger devidamente o bem, de forma a assegurar a sua integridade e a evitar a sua perda, destruio ou deteriorao; c. Adequar o destino, o aproveitamento e a utilizao do bem
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garantia da respectiva conservao. 2. Sobre os proprietrios, possuidores e demais titulares de direitos reais sobre bens que tenham sido classificados incidem ainda os seguintes deveres: a. Observar o regime legal institudo sobre acesso e visita pblica, qual podem, todavia, eximir-se mediante a comprovao da respectiva incompatibilidade, no caso concreto, com direitos, liberdades e garantias pessoais ou outros valores constitucionais; b. Executar os trabalhos ou as obras que o servio competente, aps o devido procedimento, considerar necessrios para assegurar a salvaguarda do bem.
A propsito das justificativas para a utilizao do inventrio em Portugal, o eminente Professor da Faculdade de Direito de Coimbra Jos Casalta Nabais indica como um dos princpios gerais do direito do patrimnio cultural o da graduabilidade, segundo o qual o interesse pblico presente nos bens culturais no tem sempre o mesmo peso, o mesmo valor. Da a razo dos dois nveis e formas de proteo aos bens de valor cultural no mbito do ordenamento jurdico portugus: a inventariao e a classificao (NABAIS, 2004, p. 101). Na Espanha, a Lei n 16/1985, que regulamenta o regime jurdico dos bens culturais daquele pas, assim disciplina o inventrio:
Artculo 36. 1. Los bienes integrantes del Patrimonio Histrico Espaol debern ser conservados, mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes. 2. La utilizacin de los bienes declarados de inters cultural, as como de los bienes muebles incluidos en el inventario general, quedar subordinada a que no se pongan en peligro los valores que aconsejan su conservacin. Cualquier cambio de uso deber ser autorizado por los organismos competentes para la ejecucin de esta Ley. 3. Cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de inters cultural o bienes incluidos en el inventario general no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligacin prevista en el apartado 1 de este artculo, la Administracin competente, previo requerimiento a los interesados, podr ordenar su ejecucin subsidiaria. Asimismo, podr conceder una ayuda con carcter de anticipo reintegrable que, en caso de bienes inmuebles, ser inscrita en el Registro de la Propiedad. La Administracin competente tambin podr realizar de modo directo las obras necesarias,
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si as lo requiere la ms eficaz conservacin de los bienes. Excepcionalmente la Administracin competente podr ordenar el depsito de los bienes muebles en centros de carcter pblico en tanto no desaparezcan las causas que originaron dicha necesidad. 4. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artculo ser causa de inters social para la expropiacin forzosa de los bienes declarados de inters cultural por la Administracin competente. Artculo 37. 1. La Administracin competente podr impedir un derribo y suspender cualquier clase de obra o intervencin en un bien declarado de inters cultural. 2. Igualmente podr actuar de ese modo, aunque no se haya producido dicha declaracin, siempre que aprecie la concurrencia de alguno de los valores a que hace mencin el artculo 1 de esta Ley. En tal supuesto la Administracin resolver en el plazo mximo de treinta das hbiles en favor de la continuacin de la obra o intervencin iniciada o proceder a incoar la declaracin de bien de inters cultural. 3. Ser causa justificativa de inters social para la expropiacin por la Administracin competente de los bienes afectados por una declaracin de inters cultural el peligro de destruccin o deterioro, o un uso incompatible con sus valores. Podrn expropiarse por igual causa los inmuebles que impidan o perturben la contemplacin de los bienes afectados por la declaracin de inters cultural o den lugar a riesgos para los mismos. Los municipios podrn acordar tambin la expropiacin de tales bienes notificando previamente este propsito a la Administracin competente, que tendr prioridad en el ejercicio de esta potestad. Artculo 38. 1. Quien tratare de enajenar un bien declarado de inters cultural o incluido en el Inventario general al que se refiere el artculo 26, deber notificarlo a los organismos mencionados en el artculo 6 y declarar el precio y condiciones en que se proponga realizar la enajenacin. Los subastadores debern notificar igualmente y con suficiente antelacin las subastas pblicas en que se pretenda enajenar cualquier bien integrante del Patrimonio Histrico Espaol. 2. Dentro de los dos meses siguientes a la notificacin referida en el apartado anterior, la Administracin del Estado podr hacer uso del derecho de tanteo para s, para una entidad benfica o para cualquier Entidad de derecho pblico,
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obligndose al pago del precio convenido, o, en su caso, el de remate en un perodo no superior a dos ejercicios econmicos, salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago. 3. Cuando el propsito de enajenacin no se hubiera notificado correctamente la Administracin del Estado podr ejercer, en los mismos trminos previstos para el derecho de tanteo, el de retracto en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la enajenacin. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no excluye que los derechos de tanteo y retracto sobre los mismos bienes puedan ser ejercidos en idnticos trminos por los dems organismos competentes para la ejecucin de esta Ley. No obstante, el ejercicio de tales derechos por parte de la Administracin del Estado tendr carcter preferente siempre que se trate de adquirir bienes muebles para un museo, archivo o biblioteca de titularidad estatal. 5. Los Registradores de la propiedad y mercantiles no inscribirn documento alguno por el que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre los bienes a que hace referencia este artculo sin que se acredite haber cumplido cuantos requisitos en l se recogen. Artculo 39. 1. Los poderes pblicos procurarn por todos los medios de la tcnica la conservacin, consolidacin y mejora de los bienes declarados de inters cultural as como de los bienes muebles incluidos en el Inventario general a que alude el artculo 26 de esta Ley. Los bienes declarados de inters cultural no podrn ser sometidos a tratamiento alguno sin autorizacin expresa de los organismos competentes para la ejecucin de la Ley. 2. En el caso de bienes inmuebles, las actuaciones a que se refiere el prrafo anterior irn encaminadas a su conservacin, consolidacin y rehabilitacin y evitarn los intentos de reconstruccin, salvo cuando se utilicen partes originales de los mismos y pueda probarse su autenticidad. Si se aadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento las adiciones debern ser reconocibles y evitar las confusiones mimticas. 3. Las restauraciones de los bienes a que se refiere el presente artculo respetarn las aportaciones de todas las pocas existentes. La eliminacin de alguna de ellas slo se autorizar con carcter excepcional y siempre que los elementos que traten de suprimirse supongan una evidente degradacin del bien y su eliminacin fuere necesaria para permitir una mejor interpretacin histrica del mismo. Las partes suprimidas quedaran debidamente documentadas.
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Em assomo, a doutrina espanhola especializada sobre o assunto, de autoria do Professor Titular de Direito Civil da Universidade de Granada, Pardo (1996, p. 77), deixa clara a existncia de diferentes formas de proteo ao patrimnio cultural, sendo o inventrio um dos mais importantes institutos:
Como ya hemos podido constatar, existen bienes cuya relevncia, y posible valor crematstico, aconsejan dotarlos de um rgimen ms estricto em cuanto a las possibilidades de conducta sobre ellos, es decir, aumentar su control y tutela. A tenor de la Ley Del Patrimonio Histrico cabe citar diferentes categorias legales; em primer lugar, uma categoria genrica integrada por los bienes culturales que comportan um valor o interes y que por ello pertenecen al Patrimnio histrico. En segundo lugar, una categorias de proteccin especial (art. 5.3) que son los declarados formalmente vienes de inters cultural (BIC) y los bienes inventariados, a los que se aplicam las medidas especiales de la legislacin protectora com independncia de su regime jurdico y titularidad.
Destarte, fica absolutamente claro que no direito comparado o instituto do inventrio considerado forma autnoma de proteo aos bens culturais, com regramentos jurdicos precisos e bem definidos, contribuindo decisivamente para uma maior preservao dos bens culturais, sem a necessidade de se lanar mo do instituto mais restritivo e obtuso da classificao, que equivale ao nosso tombamento. Parece-nos no haver dvida que o legislador constituinte brasileiro quis, ao introduzir expressamente no texto da Lex Magna o inventrio como instrumento de preservao do patrimnio cultural nacional, contar com essa inteligente e eficiente forma alternativa de proteo aos nossos bens culturais. Entendimento diverso, permissa venia, implicaria negar vigncia ao texto constitucional. 3. Fundamento constitucional do inventrio no ordenamento jurdico brasileiro Com o advento da nova ordem constitucional, o inventrio passou a integrar o rol dos instrumentos eleitos pela vontade popular representada pelos constituintes para se conferir aos bens mveis e imveis o status de bem dotado de valor cultural. Como efetivamente dispe o art. 216, 1, da Constituio da Repblica:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
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em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. (grifo nosso).
Assim, por fora do novo texto constitucional, o tombamento antes visto, j de forma equivocada, como o nico instrumento de preservao do patrimnio cultural existente no ordenamento jurdico brasileiro passou a ser considerado como apenas um deles. Mas mesmo assim, infelizmente ainda recorrente o senso comum confundir tombamento com proteo ao patrimnio cultural. A proteo pode se dar por diversas formas, inclusive pelo tombamento, mas no somente por ele. A Professora Snia Rabelo de Castro (1991, p. 5) dedicou captulo de introduo para asseverar sobre a importncia do tema, ensinando que:
Comumente costuma-se entender e usar como se sinnimos fossem os conceitos de preservao e de tombamento. Porm importante distingui-los, j que diferem quanto a seus efeitos no mundo jurdico, mormente para a apreenso mais rigorosa do que seja o ato de tombamento. Preservao o conceito genrico. Nele podemos compreender toda e qualquer ao do Estado que vise a conservar a memria de fatos ou valores culturais de uma Nao. importante acentuar este aspecto j que, do ponto de vista normativo, existem vrias possibilidades de formas legais de preservao. A par da Legislao, h tambm as atividades administrativas do Estado que, sem restringir ou conformar direitos, caracterizam-se como aes de fomento ou tm como conseqncia a preservao da memria. Portanto, o conceito de preservao genrico, no se restringindo a uma nica lei , ou forma e preservao especfica.
Assim, o tombamento uma das muitas formas de preservao de um bem que 303
goza de valor cultural ou histrico. Entretanto, a preservao no apresenta uma nica face, traduzindo-se, em verdade, num conjunto de aes que podem ser tomadas pelo poder pblico ou mesmo por particulares que visem manuteno da memria de uma populao com referncia a fatos e dados histricos, nos termos preconizados pela Constituio. Com efeito, o legislador constituinte dispensou tratamento especial proteo do patrimnio histrico e cultural como elemento de identidade e de memria. Nesse contexto se inclui a proteo dos bens inventariados, que integram um cadastro de bens de valor sociocultural. O instituto do inventrio caracteriza-se constitucionalmente como forma autnoma e auto-aplicvel de preservao do meio ambiente cultural. A propsito, o mestre constitucionalista Silva (2001, p. 149, grifo nosso) nos ensina que os meios de atuao cautelar do patrimnio cultural constitudos por formas, procedimentos ou instrumentos preordenados para promover e proteger tal bem jurdico esto previstos no art. 216, 1, da CF/88. Em seguida reconhece que:
[...] alguns desses meios so apropriados formao oficial do patrimnio cultural, por constiturem tcnicas jurdicas destinadas a elevar determinado bem condio de participante desse patrimnio tais so, por exemplo, o inventrio, os registros, o tombamento e a desapropriao.
O mesmo autor destaca que a tutela dos bens identificados como de valor cultural tem por objetivo fundamental defend-los de ataques, tais como a degradao, o abandono, a destruio total ou parcial, o uso indiscriminado e a utilizao para fins desviados, que envilecem o patrimnio, desnaturando seus objetivos. Assim, no se concebe que um bem inventariado como patrimnio cultural possa ser degradado ou destrudo ao exclusivo alvedrio de seu proprietrio. 4. Regulamentao infraconstitucional do instituto do inventrio Em nosso ordenamento jurdico, no h, ainda, lei nacional regulamentando especificamente os efeitos decorrentes do inventrio como instrumento de proteo do patrimnio cultural brasileiro. Independentemente da ausncia da lei regulamentadora acima referida, entendemos que os rgos pblicos responsveis pela preservao do patrimnio cultural brasileiro podem e devem realizar o inventrio de bens de valor cultural e que, com a inventariao, conseqncias jurdicas advm para o proprietrio do bem (desde que cabalmente cientificado do ato) e para o prprio ente responsvel pelo trabalho 304
tcnico. Segundo leciona Carlos Mars, citado por Richter (2003, p. 60):
Independentemente da existncia de lei regulamentadora, porm, o Poder Pblico pode e deve promover o inventrio de bens mveis e imveis para se ter fonte de conhecimento das referncias de identidade cultural de que fala a Constituio. evidente que a prpria existncia do inventrio tem, como conseqncia, a preocupao sobre o bem e o reconhecimento de que ele relevante. Dessa forma, o inventrio pode servir de prova nos processos de ao civil pblica. Sua realizao criteriosa estabelece a relao dos bens culturais portadores de referncia e identidade, cujo efeito jurdico , no mnimo, prova da necessidade de sua preservao, em juzo ou fora dele.
Na ausncia de norma nacional sobre o tema, os Estados (art. 24, VII CF) e Municpios (art. 30, I, II e IX) podem legislar sobre a matria. No Brasil, ao que sabemos, a primeira iniciativa legislativa sobre o tema do Estado do Rio Grande do Sul. Trata-se da Lei Estadual n 10.116, de 1994, que tratou do inventrio como instrumento de preservao do patrimnio cultural, disciplinando sucintamente, mas de forma importante, o seu regime jurdico, nos seguintes termos:
Art. 40 - Prdios, monumentos, conjuntos urbanos, stios de valor histrico, artstico, arquitetnico, paisagstico, arqueolgico, antropolgico, paleontolgico, cientfico, de proteo ou preservao permanente, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, no podero, no, todo ou em parte, ser demolidos, desfigurados ou modificados sem autorizao. 1 - Para identificao dos elementos a que se refere este artigo, os municpios, com o apoio e a orientao do Estado e da Unio, realizaro o inventrio de seus bens culturais. 2 - O plano diretor ou as diretrizes gerais de ocupao do territrio fixaro a volumetria das edificaes localizadas na rea de vizinhana ou ambincia dos elementos de proteo ou de preservao permanente, visando a sua integrao com o entorno. 3 - O Estado realizar o inventrio dos bens culturais de interesse regional ou estadual.
Em Minas Gerais, a eminente Deputada Estadual Glucia Brando, Presidente da Comisso de Cultura da Assemblia Legislativa, apresentou, em outubro de 2007, o Projeto de Lei n 1.698/2007 que regulamenta de forma bastante interessante o 305
regime jurdico dos bens materiais inventariados como patrimnio cultural, assim justificando sua proposio:
Conquanto o inventrio seja instrumento protetivo do patrimnio cultural previsto tanto na Constituio Federal art. 216, 1 quanto na Estadual art. 209 , e seja, na prtica, amplamente utilizado pelos Municpios e pelo prprio Estado segundo dados do Iepha existem em Minas Gerais cerca de 3.300 bens inventariados como patrimnio cultural , esse mecanismo de proteo carece ainda, em nosso meio, de normatizao infraconstitucional que venha melhor explicitar os seus efeitos jurdicos e os requisitos para sua publicidade, a fim de gerar maior segurana jurdica para a comunidade e o poder pblico, bem como evitar conflitos de interpretao sobre esse valioso mecanismo de proteo ao patrimnio cultural. Esse projeto objetiva suprir a lacuna at ento existente a tal respeito e fortalecer os instrumentos de proteo aos bens de valor cultural existentes em Minas Gerais. Registre-se que no Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, a Lei Estadual n 10.116, de 1994, tratou do inventrio como instrumento de preservao do patrimnio cultural art. 40 , disciplinando sucintamente seu regime jurdico, o que robusteceu significativamente a preservao dos bens culturais dessa unidade federativa. Portanto, solicito aos nobres pares desta Casa a aprovao do projeto em tela. Publicado, vai o projeto s Comisses de Justia e de Cultura para parecer, nos termos do art. 188, c/c o art. 102, do Regimento Interno.
O texto da proposio, na forma do Substitutivo n 1, j aprovado pelas Comisses de Constituio e Justia e Cultura da Assemblia Legislativa de Minas Gerais, tem o seguinte teor:
SUBSTITUTIVO N 1 Dispe sobre o inventrio do patrimnio cultural do Estado. A Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta: Art. 1 O Estado far o inventrio de seu patrimnio cultural, nos termos do art. 216, 1, da Constituio da Repblica e do art. 209 da Constituio do Estado. 1 O inventrio consiste na identificao e na compilao
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das caractersticas e peculiaridades histricas e da relevncia cultural dos bens culturais e naturais, pblicos ou privados, do Estado. 2 Na execuo do inventrio, adotar-se-o critrios tcnicos, em conformidade com a natureza do bem, de carter histrico, artstico, arquitetnico, sociolgico, paisagstico, antropolgico e ecolgico, entre outros, nos termos do regulamento. Art. 2 O inventrio tem por finalidades, entre outras: I promover, subsidiar e orientar aes e polticas pblicas de preservao, divulgao e valorizao do patrimnio cultural; II mobilizar e apoiar a sociedade civil na salvaguarda do patrimnio cultural; III promover o acesso ao conhecimento e fruio do patrimnio cultural; IV subsidiar aes de educao patrimonial nas comunidades e nas redes de ensino pblica e privada. Art. 3 Os bens inventariados como patrimnio cultural gozam de proteo, com vistas a evitar seu perecimento ou sua degradao, apoiar sua conservao, divulgar sua existncia e fornecer suporte a aes administrativas e legais de competncia do poder pblico. Art. 4 Os proprietrios e possuidores de bens inventariados ficam obrigados a: I facilitar ao poder pblico a adoo das medidas necessrias execuo desta lei, inclusive o acesso dos rgos competentes aos bens inventariados, quando necessrio; II conservar e proteger devidamente o bem; III adequar a destinao, o aproveitamento e a utilizao do bem visando garantia de sua conservao. Art. 5 Os rgos competentes mantero cadastro atualizado e pblico dos bens inventariados no Estado. Art. 6 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Sala das Comisses, 4 de dezembro de 2007. Dalmo Ribeiro Silva, Presidente - Delvito Alves, relator - Hely Tarqnio - Gilberto Abramo - Neider Moreira Sebastio Costa - Sargento Rodrigues.
Tendo em vista que Minas Gerais conta com mais de trs mil bens inventariados, a aprovao dessa lei seria de grande importncia para se otimizar a proteo do patrimnio cultural das Alterosas, uma vez que, dessa forma, todos os direitos e deveres dos proprietrios de bens inventariados e do poder pblico ficariam claramente delineados, evitando-se desnecessrias discusses jurdicas que em 307
nada contribuem para o fortalecimento do direito de todos frurem seu patrimnio cultural, sem esquecer o respectivo dever moral, tico e jurdico de transmiti-lo ntegro s futuras geraes. louvvel, pois, a iniciativa do Parlamento mineiro uma vez que a edio de uma norma que venha a disciplinar instituto do inventrio e explicitar claramente todos os seus efeitos jurdicos, se concretizada, ser uma medida indiscutivelmente salutar para os interesses da coletividade como um todo. 5. Efeitos jurdicos do inventrio Registre-se, por primeiro, que inventrio e tombamento no se confundem. Trata-se de instrumentos de efeitos absolutamente diversos, embora ambos sejam institutos jurdicos vocacionados para a proteo do patrimnio cultural. Como notoriamente sabido, o tombamento uma das formas mais obtusas de interveno do poder pblico na propriedade privada; algumas correntes doutrinrias chegam a defender a indenizabilidade ao proprietrio de bens gravados pelo tombamento, em razo da limitao ao direito de propriedade, j que passa a ficar adstrito aos seguintes deveres: Fazer as obras de conservao necessrias preservao do bem ou, se no tiver meios, comunicar sua necessidade ao rgo competente sob pena de multa (art. 19 LT). Assegurar o direito de preferncia aos entes federativos em caso de alienao onerosa da coisa tombada, sob pena de multa, nulidade da alienao e de seqestro do bem (art. 22 LT); No destruir, demolir ou mutilar o bem tombado nem, sem prvia autorizao do IPHAN, repar-la, pint-la ou restaur-la, sob pena de multa (art. 17 LT). No retirar os bens do pas, salvo por curto prazo, para fins de intercmbio e com autorizao do rgo tombador; Suportar a fiscalizao do bem pelo rgo tcnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstculos indevidos vigilncia.
J o inventrio instituto de efeitos jurdicos muito mais brandos, mostrando-se como uma alternativa interessante para a proteo do patrimnio cultural sem a necessidade de a administrao pblica se valer do instrumento do tombamento. Ademais, a inventariao de determinado bem cultural pode ser efetuada de forma muito mais clere do que o seu tombamento, apresentando-se como uma medida administrativa rpida e eficiente, principalmente em casos em que a atuao do poder pblico tenha que ser urgente. 308
Alm disso, enquanto o tombamento normalmente utilizado para a proteo somente de bens culturais considerados notveis e excepcionais, o inventrio possui ilimitado espectro de abrangncia, podendo ser utilizado para a proteo de bens culturais mais singelos, desde que portadores de referncia memria dos diferentes grupos formadores da nao brasileira. Azevedo (1987, p. 82), escrevendo sobre os institutos do tombamento e o inventrio em perodo pr-Constituio de 1988, registrou:
Estas duas idias, nascidas gmeas, seguiram caminhos distintos. Enquanto a conservao teria um grande desenvolvimento, o recenseamento da nossa cultura seria confundido com o tombamento, aplicado apenas aos bens excepcionais, o que reduziria o inventrio a uma atividade limitada e dependente. Cresce, porm, o entendimento de que o inventrio, a par de sua funo precpua, desempenha um papel prprio na preservao do acervo cultural, podendo ser transformado em um instrumento complementar ao tombamento, possibilitando a vigilncia do Estado e da sociedade seja estendida a todo o universo cultura da nao, atravs da conscientizao popular e da adoo de medidas administrativas.
Tambm em perodo pr-Constituio de 1988, Rodrigo de Melo Franco de Andrade, um dos maiores expoentes da preservao do patrimnio cultural brasileiro, j reconhecia as limitaes do tombamento:
Com efeito, nos livros do Tombo no se inscrevem, em rigor, seno as coisas consideradas de valor excepcional. Conseqentemente, h no pas uma vasta quantidade de bens culturais cuja preservao, embora de manifesta convenincia pblica, escapa alada do servio mantido pela Unio para cuidar do setor. Massas considerveis de documentos de interesse histrico existentes em arquivos dos rgos da administrao, nos cartrios judiciais, nos arquivos eclesisticos, nos das associaes civis e em recintos particulares. Remanescentes da pilhagem sistemtica operada pelos negociantes do gnero, parcelas apreciveis do esplio de obras de arte antiga e de artesanato tradicional deixado por nossos antepassados, disperso em muitos lugares. Poupados ainda especulao imobiliria e aos empreendimentos mal concebidos das municipalidades, stios urbanos e rurais em que predominam os traos da ancianidade, de pitoresco ou de beleza de paisagem. Disseminados em locais diversos do litoral e do interior em edificaes que, conquanto no
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assumam a importncia de monumentos nacionais, so contudo produes genunas de arquitetura brasileira, popular ou o seu tanto eruditas, merecendo estudo e conservao. (apud AZEVEDO, 1987, p. 83).
Com a Constituio Federal de 1988, o inventrio passou a integrar, expressamente, o rol dos instrumentos de preservao do patrimnio cultural brasileiro. Ou seja, trata-se de ferramenta protetiva de estatura constitucional, autnoma e autoaplicvel por constituir uma das formas de garantia preservao do patrimnio cultural brasileiro enquanto direito fundamental e difuso. Logo, pode-se concluir que o bem inventariado como patrimnio cultural submetese conforme os ditames da Constituio de 1988 a medidas restritivas do livre uso, gozo e disposio do bem, tornando-se, por outro lado, obrigatria a sua preservao e conservao para as presentes e futuras geraes. Tais restries se coadunam com o princpio constitucional da funo sociocultural da propriedade e ainda com o novo Cdigo Civil, que dispe:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
Por isso, independentemente de tratar-se de bem pblico ou privado, os bens culturais inventariados passam a ser considerados pela doutrina mais moderna como sendo bens de interesse pblico. Silva (2003, p. 83), invocando ensinamentos de doutrinadores italianos, afirma sobre esse regime jurdico diferenciado dos bens culturais:
A doutrina vem procurando configurar outra categoria de bens os bens de interesse pblico na qual se inserem tanto bens pertencentes a entidades pblicas como bens dos sujeitos privados subordinados a uma particular disciplina para a consecuo de um fim pblico. Ficam eles subordinados a um peculiar regime jurdico relativamente a seu gozo e disponibilidade e tambm a um particular regime de polcia, de interveno e de tutela pblica. Essa disciplina condiciona a atividade e os negcios relativos a esses bens, sob vrias modalidades, com dois objetivos: controlar-lhes a circulao
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jurdica ou controlar-lhes o uso de onde as duas categorias de bens de interesse pblico: os de circulao controlada e os de uso controlado. So inegavelmente dessa natureza os bens imveis de valor histrico, artstico, arqueolgico, turstico e as paisagens de notvel beleza natural, que integram o meio ambiente cultural, assim como os bens constitutivos do meio ambiente natural (a qualidade do solo, da gua, do ar etc.).
Ante o exposto, entendemos que advm com o ato formal da inventariao os seguintes efeitos jurdicos: Os bens inventariados devem ser conservados adequadamente por seus proprietrios e sua preservao respeitada por todos os cidados, uma vez que ficam submetidos ao regime jurdico especfico dos bens culturais protegidos. Os bens inventariados somente podero ser destrudos, inutilizados, deteriorados ou alterados mediante prvia autorizao do rgo responsvel pelo ato protetivo, que deve exercer especial vigilncia sobre o bem. Os bens inventariados ficam qualificados como objeto material dos crimes previstos nos art. 62 e 63 da Lei 9.605/98.3
A propsito, j temos precedentes jurisprudenciais a respeito:

ACUSADO QUE DELIBEROU PARA A DESTRUIO DE CASAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR ATOS ADMINISTRATIVOS - REGISTRO DOCUMENTAL E INVENTRIO QUE POSSUEM AUTONOMIA PROTETIVA - INTELIGNCIA DO ART. 216, 1, DA CONSTITUIO FEDERAL - INCREDIBILIDADE DA ALEGAO DE DESCONHECIMENTO DA PROTEO QUE RECAA SOBRE OS IMVEIS DEMOLIDOS - DOLO GENRICO COMPROVADO NOS AUTOS INOCORRNCIA DE DESCRIMINANTES PUTATIVAS OU DE ERRO DE TIPO - CONDENAO QUE SE IMPE - RECURSO CONHECIDO (TJMG - APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.817111-7/001 - EXM. SR. DES. MRCIA MILANEZ - J. 04.11.2008) PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRAO PATRIMNIO CUL TURAL. ART. 63 DA LEI N 9.605/98. AUSNCIA
Comungamos do entendimento de Costa Neto (2001, p. 358) no sentido de que: A norma do art. 216, 1, da Constituio Federal, corroborada agora pelo disposto no art. 63 desta Lei, permite concluir sem esforo que a autorizao para proceder a alteraes exigvel no apenas em relao aos bens tombados, devendo-se levar em conta, tambm, as demais formas de proteo j referenciadas.
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DE TOMBAMENTO DO BEM. DESNECESSIDADE. BEM INVENTARIADO PELO IPHAN. FORMA DE PROTEO DO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO RECONHECIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL. ART. 216, 1, DA CF/88. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. I O art. 63 da Lei n 9.605/98 optou pela proteo do patrimnio cultural de forma genrica. Por Lei, por ato administrativo ou por deciso judicial. Sem mencionar expressamente o tombamento ou o inventrio , que, indiscutivelmente, encontram-se compreendidos nas formas ali previstas, luz do art. 216, 1, da CF/88. ii. Com efeito, por ser o inventrio forma de proteo do patrim nio cultural brasileiro, prevista no art. 216, 1, da CF/88, desnecessrio o tombamento prvio, para que o bem seja considerado protegido pela unio . III. Inventariada a edificao pelo instituto do patrimnio histri co e artstico nacional. Iphan, com fins de preservao, a competncia para processar e julgar ao penal, para apurao do crime previsto no art. 63 da Lei n 9.605/98, da justia federal. iv. Recurso provido. (TRF 1 R.; RecCr 2006.39.00.008274-1; PA; Terceira Turma; Rel Des Fed. Assusete Dumont Reis Magalhes; Julg. 29/09/2008; DJF1 31/10/2008; Pg. 76)
Sobre a necessidade de preservao de bens culturais protegidos pelo instrumento do inventrio, a jurisprudncia ps-Constituio de 1988 mesmo sem lei nacional regulamentado o instituto vem, na maioria das vezes, posicionando-se de forma vanguardista, corajosa e comprometida com a proteo do patrimnio cultural brasileiro, como se pode inferir dos julgados abaixo colacionados:
APELAO CVEL. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO ORDINRIA COM ANTECIPAO DA TUTELA. PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO. BEM INVENTARIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAO COM OUTRO IMVEL. RESTRIO IMPOSTA PELA LEI MUNICIPAL N 4.568/2000. CABIMENTO. INEXISTNCIA DE OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE. I - A Constituio Federal cuidou de preservar o patrimnio cultural brasileiro, de acordo com o disposto no seu art. 216, considerando no s o patrimnio cultural da Unio, mas tambm aquele estabelecido pelos Estados e Municpios. II - Na Constituio de 88 o INVENTRIO foi alado como instrumento de promoo e proteo do patrimnio cultural, ao lado do tombamento e da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de outras formas
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de acautelamento previstos no pargrafo 1 do art. 216. No se confunde, certo, com o TOMBAMENTO porque de efeitos jurdicos mais brandos, mas tambm submete o bem a medidas restritivas de uso, gozo e disposio, tornando obrigatria sua preservao e conservao. Tais restries se harmonizam com o princpio constitucional da funo sciocultural da propriedade e, como no poderia deixar de ser, encontra eco no artigo 1.228 e pargrafo 1 do Novo Cdigo Civil: III - No caso, o bem inventariado como de patrimnio cultural, porque submetido ao regime jurdico prprio dos bens protegidos, deve ser adequadamente conservado pelo proprietrio e somente poder ser destrudo ou alterado mediante prvia autorizao do rgo competente. Pois o imvel de propriedade do Apelante acha-se includo entre os que devem manter preservada a fachada pblica e a volumetria, como dispem os artigos 2, I e 3, pargrafo 1 da Lei Municipal 4.568/2000, e inventariado como tal e em razo do que no foi autorizada a unificao com outro imvel tal como pretendida. Apelo desprovido. Unnime. (TJRS; AC 70025709932; Pelotas; Vigsima Primeira Cmara Cvel; Rel. Des. Genaro Jos Baroni Borges; Julg. 24/09/2008; DOERS 08/10/2008; Pg. 95) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMVEL. DEMOLIO. ALVAR. CADASTRO DE INVENTRIO DE PROTEO DO ACERVO CULTURAL. INSCRIO. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. Para que se possa conceder a segurana pretendida, imprescindvel que o direito invocado esteja revestido de liquidez e certeza, tendo em vista que o instituto no comporta fatos passveis de dvidas ou de futuras provas. No assiste direito lquido e certo ao proprietrio de imvel obteno de alvar de demolio, na hiptese de o bem estar arrolado no inventrio de proteo do acervo do municpio. Malgrado a Administrao no possa postergar, de forma demasiada, a anlise do interesse no tombamento do imvel, a questo deve ser discutida nas vias ordinrias. (TJMG APELAO CVEL N 1.0480.06.082867-4/001 COMARCA DE PATOS DE MINAS REL. DES. ANTNIO SRVULO) ADMINISTRATIVO - PRESERVAO DO PATRIMNIO HISTRICO-CULTURAL - LIMITAO AO DIREITO DE PROPRIEDADE - POSSIBILIDADE - AUSNCIA DE VIOLAO A DIREITO LQUIDO E CERTO. As limitaes administrativas impem obrigaes de carter geral a proprietrios determinados, em benefcio do interesse
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geral, afetando o carter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o atributo pelo qual o titular tem o poder de usar, gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver (PIETRO, Maria Sylvia Z. di. Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 118). o caso tpico em anlise, onde o objetivo resguardar imveis de potencial interesse histrico. Ora, mesmo no tendo sido tombado, o imvel em questo era objeto de uma outra modalidade de restrio do Estado sobre a propriedade privada, qual seja a que restringe exatamente o direito de demolir qualquer edificao sem prvia autorizao do Poder Pblico. Esta restrio se agrava, quando se trata de construes antigas, pela probabilidade de se tratarem de imveis de interesse histrico-cultural. (TJSC AC-MS 2004.012131-8 Florianpolis 3 CDPb. Rel. Des. Luiz Czar Medeiros J. 05.09.2006) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO CIVIL PBLICA. PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO DO MUNICPIO DE RIO GRANDE. SOBRADO HOTEL GACHO. INEXISTNCIA DE TOMBAMENTO. DEMOLIO. ANTECIPAO DE TUTELA. Ao civil pblica para defesa do patrimnio histrico da Cidade do Rio Grande, em face da relevncia histrica do sobrado Hotel Gacho, conforme inventrio desenvolvido pelo IPHAN Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, IPHAE Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico do Estado, e Municpio de Rio Grande. Demonstrao de verossimilhana nas alegaes do Ministrio Pblico e de efetivo risco de dano irreparvel com a possibilidade concreta de demolio do prdio. Multa arbitrada com razoabilidade para as peculiaridades do caso. agravo desprovido. deciso mantida. (TJRS - Agravo de Instrumento n 70008174195 Rel. DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO J. 27/05/2004). APELAO CIVEL. MANDADO DE SEGURANA. BEM CADASTRADO NO INVENTRIO DO PATRIMNIO HISTRICO E CULTURAL DE PELOTAS. PRETENSO DE DEMOLIO INDEFERIDA PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. O DIREITO DE PROPRIEDADE NO ABSOLUTO E SE SUJEITA S LIMITAES PREVISTAS POR LEI OU IMPOSTAS PELO INTERESSE PBLICO, NO HAVENDO INCONSTITUCIONALIDADE NA LEI MUNICIPAL N 4.658/2000 - ART. 216, 1. (TJRS - Apelao Cvel N 70003797222, Primeira Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Angela Maria
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Silveira, Julgado em 24/04/2002) MANDADO DE SEGURANA. PATRIMNIO ARTSTICO E CULTURAL. PEDIDO DE DEMOLIO. O MANDADO DE SEGURANA NO SE MOSTRA COMO VIA ADEQUADA A DEMOLIO DE PRDIO AINDA NO TOMBADO COMO PATRIMNIO ARTSTICO E CULTURAL DO MUNICPIO, MAS J INVENTARIADO COMO TAL. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. AUSNCIA DO ALEGADO DIREITO LQUIDO E CERTO. DEVER DO PROPRIETRIO EM PROCEDER AOS REPAROS, NA FORMA DO ART. 1.528 DO C.C. APELACAO NO PROVIDA. (TJRS - Apelao Cvel N 70003494192, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 10/04/2002). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DECLARATRIA DE ANULAO DE ESCRITURA PBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL SOB SUSPEITA DE SER INVENTARIADO COMO BEM CULTURAL DE CANOAS PELO CARTER HISTRICO. LEGITIMIDADE ABRANGENTE DE QUALQUER CIDADO PARA IMPEDIR A DEMOLIO DO IMVEL, DADO O INTERESSE PBLICO REPRESENTADO PELA PRESERVAO DO PATRIMNIO HISTRICO. NO SE MOSTRA CORRETO ARRISCAR A MEMRIA COLETIVA EM PROL DE UM INTERESSE PRIVADO QUE SEQUER DOCUMENTALMENTE LHE ASSEGURA O EXERCCIO DA POSSE E PROPRIEDADE SOBRE A REA, LEVANDO EM CONTA AS DIVERSAS DEMANDAS E EMBATES JURDICOS QUE ESTO A OCORRER NA LUTA PELO LOCAL QUE VEM SENDO TRAVADA NOS LTIMOS ANOS. AGRAVO IMPROVIDO. (TJRS - AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70001112663 - RELATOR: ELAINE HARZHEIM MACEDO. J. 08/08/2000).
6. Concluso
Tendo em vista as ponderaes acima, conclumos que os inventrios so uma das mais antigas formas de proteo do patrimnio cultural em nvel internacional. Com o advento da Constituio Federal de 1988, o inventrio foi expressamente alado, em nosso pas, a instrumento jurdico de proteo do patrimnio cultural, ao lado do tombamento, da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de outras formas de acautelamento e preservao (art. 216, 1).
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Nada obsta o levantamento preliminar de dados tcnicos sobre determinado bem possivelmente de valor cultural sem que as informaes sejam lanadas formalmente em ficha de inventrio, se no constatadas caractersticas que justifiquem a proteo por tal instrumento. Esse levantamento preliminar de dados (que diante do ordenamento jurdico vigente no pode ser considerado inventrio, que instrumento de proteo do patrimnio cultural) poderia ser denominado como levantamento cultural preliminar, pr-inventrio ou mediante outra expresso equivalente. No direito comparado, o instituto do inventrio considerado forma autnoma de proteo aos bens culturais, com regramentos jurdicos precisos e bem definidos, contribuindo decisivamente para uma maior preservao dos bens culturais, sem a necessidade de se lanar mo do instituto mais restritivo e obtuso da classificao, que equivale ao nosso tombamento. O instituto do inventrio no ordenamento jurdico brasileiro ferramenta protetiva de estatura constitucional, autnoma e auto-aplicvel por constituir uma das formas de garantia preservao do patrimnio cultural brasileiro na qualidade direito fundamental e difuso. O inventrio e o tombamento no se confundem. Trata-se de instrumentos de efeitos absolutamente diversos, embora ambos sejam institutos jurdicos vocacionados para a proteo do patrimnio cultural. O inventrio instituto de efeitos jurdicos muito mais brandos do que o tombamento, mostrando-se como uma alternativa interessante para a proteo do patrimnio cultural sem a necessidade de a administrao pblica se valer do obtuso e, no raras vezes, impopular instrumento do tombamento. A inventariao de determinado bem cultural pode ser efetuada de forma muito mais clere do que o seu tombamento, mostrando-se como uma medida administrativa rpida e eficiente principalmente em casos nos quais a atuao do poder pblico tenha que ser urgente. Enquanto o tombamento normalmente utilizado para a proteo somente de bens culturais considerados notveis e excepcionais, o inventrio possui ilimitado espectro de abrangncia, podendo ser utilizado para a proteo de bens culturais mais singelos, desde que portadores de referncia memria dos diferentes grupos formadores da nao brasileira. Independentemente da ausncia da lei regulamentadora do instituto do inventrio, os rgos pblicos responsveis pela preservao do patrimnio cultural brasileiro podem realizar o inventrio de bens de valor cultural e, com a inventariao, conseqncias jurdicas advm para o proprietrio do bem (desde que cientificado do ato) e para o prprio ente responsvel pelo trabalho tcnico, que deve exercer 316
vigilncia especial sobre o bem. O bem inventariado como patrimnio cultural submete-se conforme os ditames da Constituio de 1988 a medidas restritivas do livre uso, gozo e disposio do bem, tornando-se, por outro lado, obrigatria a sua preservao e conservao para as presentes e futuras geraes. Advm com o ato formal da inventariao os seguintes efeitos jurdicos: Os bens inventariados devem ser conservados adequadamente por seus proprietrios, uma vez que ficam submetidos ao regime jurdico especfico dos bens culturais protegidos. Os bens inventariados somente podero ser destrudos, inutilizados, deteriorados ou alterados mediante prvia autorizao do rgo responsvel pelo ato protetivo, que deve exercer especial vigilncia sobre o bem. Os bens inventariados ficam qualificados como objeto material dos crimes previstos nos art. 62 e 63 da Lei 9.605/98 As restries resultantes do inventrio se coadunam com o princpio da funo scio-cultural da propriedade previsto na Constituio Federal e no Cdigo Civil (art. 1228, 1).
7. Referncias bibliogrficas AZEVEDO, Paulo Ormindo de. Por um inventrio do patrimnio cultural brasileiro. Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. n. 22, 1987. CASTRO, Snia Rabello de. O Estado na preservao de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. ______. Estatuto da Cidade e a preservao do patrimnio cultural federal: compatibilizando a gesto. In: FREITAS, Jos Carlos de. (Coord.). Temas de Direito Urbanstico 4. So Paulo: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2005. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro et al. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n 9605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. CUREAU, Sandra. Algumas notas sobre a proteo do patrimnio cultural. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, a. 2, n. 9, p. 189-195, out./dez. 2003. CURY, Isabelle (Org.). Cartas patrimoniais. 2. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: IPHAN, 2000. 317
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: I. Recurso extraordinrio: descabimento: controvrsia sobre validade de clusula de acordo coletivo de trabalho decidida luz de legislao infraconstitucional pertinente, de reexame invivel no RE. II. Acordo coletivo de trabalho: o artigo 7, XXVI, da Constituio Federal, no elide a declarao de nulidade de clusula de acordo coletivo de trabalho luz da legislao ordinria. III. Recurso extraordinrio: descabimento: controvrsia relativa ao critrio de contagem de horas extras, de natureza infraconstitucional, insusceptvel de reexame em RE. IV. Multa por intuito procrastinatrio: recurso extraordinrio: inadmissibilidade: fundamento constitucional do acrdo recorrido, suficiente sua manuteno no objeto do recurso extraordinrio: incidncia da Smula 283. V. Improcedncia das alegaes de negativa de prestao jurisdicional e de violao do art. 5, XXXV, LIV e LV, 93, IX, da Constituio Federal. VI. Agravo regimental manifestamente infundado: condenao ao pagamento de multa, nos termos do art. 557, 2, C.Pr. Civil. (STF, 1a Turma, AI-AgR 620209 / MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, Julgamento 06/02/2007, Divulg. 02-03-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. DA (I)LEGALIDADE DA PORTARIA DO MINISTRIO DA SADE DE N. 2.391/2002 E DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N 10.216/02
BRUNO ALEXANDER VIEIRA SOARES Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Coordenador da Promotoria da Sade de Belo Horizonte Coordenador da Coordenadoria de Defesa dos Direitos das Pessoas Portadoras de Transtorno Mental
A Lei Federal n. 10.216/2001, em seu artigo 8, pargrafo primeiro, previu a comunicao ao Ministrio Pblico Estadual da internao psiquitrica involuntria (IPI), no prazo de setenta e duas horas. A Portaria n. 2.391/2002, do Ministrio da Sade, regulamentou o controle das internaes psiquitricas involuntrias (IPI) e voluntrias (IVP) de acordo com o disposto na Lei n 10.216, de 6 de abril de 2002, e os procedimentos de notificao da Comunicao das IPI e IPV ao Ministrio Pblico pelos estabelecimentos de sade, integrantes do SUS, alm de dispor sobre a participao do rgo do Ministrio Pblico na Comisso Revisora das Internaes Psiquitricas Involuntrias. O art. 6 da mencionada Portaria estabeleceu que ao Ministrio Pblico caber o registro da notificao das internaes psiquitricas involuntrias, bem como das voluntrias que se tornam involuntrias, para controle e acompanhamento delas at a alta do paciente. O art. 10 e seus pargrafos estabeleceram que o gestor estadual do SUS constituir uma Comisso Revisora das Internaes Psiquitricas Involuntrias, com a participao de integrante designado pelo Ministrio Pblico Estadual, que far o acompanhamento dessas internaes, no prazo de setenta e duas horas aps o recebimento da comunicao pertinente. Por fim, o artigo 11 definiu que o Ministrio Pblico poder solicitar informaes complementares ao autor do laudo e direo do estabelecimento, bem como realizar entrevistas com o internado, seus familiares ou quem mais julgar conveniente, podendo autorizar outros especialistas a examinar o internado, com vistas a oferecerem parecer escrito.
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Ora, citadas disposies extrapolaram os parmetros da Lei Federal n. 10.216/01, principalmente quando previram a participao de representante do Ministrio Pblico Estadual na Comisso Revisora das Internaes Psiquitricas Involuntrias constituda pelo gestor estadual do SUS, pois somente por lei podem ser fixadas atribuies aos membros do Parquet, porquanto incompatvel a participao do Ministrio Pblico em comisso subordinada ao Executivo, com o seu dever de fiscalizar a atuao desse Poder. Com efeito, a Portaria Ministerial n. 2.391, de 26 de dezembro de 2002, tendo extrapolado os limites da Lei n 10.216/02, a que pretendeu regulamentar, ilegal, mas no objeto do controle concentrado de constitucionalidade, pelo fato da validade da portaria ser verificada em face da lei regulamentada (Excelso Pretrio, ADIn n. 1.405-DF, Rel. Min. Maurcio Correa), no se qualificando (a portaria) como objeto idneo do controle normativo abstrato. Destarte, deve o Ministrio Pblico deixar de designar integrante para participar da Comisso Revisora, no adiantando encaminhar representao ao Procurador-Geral da Repblica para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade em face do Supremo Tribunal Federal, j que no possvel a propositura de ao direta de inconstitucionalidade para a eliminao do dispositivo da portaria ministerial. Por seu turno, a Lei Federal n. 10.216/01, sob o aspecto material, no inconstitucional, pois est em consonncia com valores elencados pela Constituio de 1988 (dignidade da pessoa humana, a promoo do bem-estar de todos, vedando qualquer forma de preconceito em razo da origem, raa, sexo, idade, cor e quaisquer outros meios de discriminao, e a submisso a tratamento desumano ou degradante, atribuindo especial proteo ao direito sade, que foi reconhecido como direito de todos e dever do Estado) e com a finalidade institucional do Ministrio Pblico, que ficou incumbido de defender os interesses sociais e individuais indisponveis e de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e pelos servios de relevncia pblica e direitos assegurados nesta Constituio, como a fiscalizao e a garantia da efetividade do direito sade e proteo da dignidade das pessoas portadoras de transtornos mentais.
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SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

1. ARTIGOS 1.1 O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO NO ACOMPANHAMENTO DE GRANDES LICENCIAMENTOS AMBIENTAIS
WALTER FREITAS DE MORAES JNIOR Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Se conhecermos o inimigo e a ns mesmos, no precisamos temer o resultado de uma centena de combates. Se nos conhecemos, mas no ao inimigo, para cada vitria sofreremos uma derrota. Se no nos conhecemos nem ao inimigo, sucumbiremos em todas as batalhas. (Sun Tzu, General de Ho Lu, Rei de Wu, Sc VI a.C)
RESUMO: O acompanhamento de grandes licenciamentos ambientais est fundamentado nas atribuies constitucionais do Ministrio Pblico, preferencialmente direcionadas para defesa preventiva do meio ambiente. Recomenda-se uma atuao estratgica, conhecimento sobre as normas ambientais, procedimentais e conhecimentos tcnico-cientficos mnimos, inclusive sobre as melhores tecnologias disponveis relativas ao empreendimento em licenciamento. Uma avaliao crtica do perfil empresarial e o valor do capital-imagem para a empresa so importantes, de forma a identificar os atores sociais, ou stakeholders, que tenham um maior nvel tico-social, e que possam influenciar as decises corporativas. Atualmente, o sistema capitalista pode ser um importante aliado do meio ambiente. A participao de um assistente tcnico do Ministrio Pblico desejada. O acompanhamento pode levar a resultados altamente positivos, tanto para a sociedade quanto para a empresa, contribuindo para a plenitude do licenciamento, em respeito ao princpio da eficincia, em prol do empreendimento. PALAVRAS-CHAVE: Licenciamento ambiental; acompanhamento; princpio da eficincia. ABSTRATC: The monitoring of large environmental commissions is based upon the Constitutional rights of Prosecutors, specially the preventive defense of the environment. One recommends a strategic operation and knowledge about the
Artigo elaborado com base no Manual de Atuao Funcional para Acompanhamento de Grandes Licenciamentos Ambientais, apresentado ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais nos termos da Portaria 2.503, publicada no Minas Gerais em 29/09/2007.
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environmental and procedimental laws, and minimum technical and scientifical knowledge, including the state-of-art technology concerning the enterprise to be commissioned. A critical evaluation of the business profile and the value of the image for the enterprise are necessary to recognize the social actors, or stakeholders, who have more ethical conscience and can influence the decisions of the corporation. Nowadays, the capitalist system can be an important ally of the environment. The participation of a Prosecutors technical expert is desired. The monitoring can lead to highly positive effects, both for the society and for the company; thus contributing for the completeness of the commission in accordance to the Constitutional principle of efficiency for the benefit of the enterprise. KEY WORDS: Environmental commission; monitor; efficiency principle. SUMRIO: 1. Consideraes iniciais. 2. Introduo: o licenciamento ambiental. 3. A natureza jurdica das licenas ambientais. 4. As deliberaes normativas. 5. Conhecendo os processos produtivos. 6. A melhor tecnologia disponvel. 7. Os conceitos de cultura corporativa, empresa cidad e capital-imagem. 8. O capitalismo como aliado na proteo do meio ambiente. 9. O assistente tcnico do Ministrio Pblico. 10. Um caso prtico e seus bons resultados: o acompanhamento dos processos de expanso da USIMINAS. 11. Concluso. 12. Referncias bibliogrficas. 1. Consideraes iniciais H 2.500 anos, na China, foi escrito um livro extraordinrio chamado A Arte da Guerra, por Sun Tzu (2004), General de Ho Lu, Rei de Wu. Ao longo dos sculos, seus ensinamentos tm sido utilizados nas mais diversas reas, por conter conhecimentos vitais para a sobrevivncia, em qualquer campo de batalha, inclusive nas reas de administrao e gerenciamento, pblico e privado. Deve, pois, ser leitura obrigatria a todos que trabalhem em reas estratgicas, onde existam conflitos de interesses poderosos, como no caso do Meio Ambiente, na defesa deste interesse pblico indisponvel e no gerenciamento de suas relaes com o interesse privado. Este artigo no tem a pretenso de ser um tratado minucioso sobre questes que, na maioria das vezes, no so do trato dirio dos Promotores de Justia, tais como aquelas referncias engenharia, fsica, qumica, biologia, etc. Busca apenas dar uma viso geral sobre como o Promotor de Justia deve se preparar, de forma estratgica, para acompanhar um grande processo de licenciamento 324
ambiental, preparao que deve se iniciar a partir do momento da identificao de um grande empreendimento em nosso mbito territorial de atribuies. Baseiase na experincia da Promotoria de Justia de Meio Ambiente de Ipatinga, no acompanhamento dos licenciamentos ambientais da empresa USIMINAS, a 28 maior siderrgica mundial, e maior da Amrica Latina na produo de aos planos, com alto valor agregado. Este artigo foi escrito com a inestimvel participao, comentrios e apontamentos feitos por pessoas que, por no possurem as garantias constitucionais dos membros do Ministrio Pblico, no sero citadas nominalmente, e s quais presto minhas mais sinceras homenagens. Agradeo, em especial, a colaborao e a reviso feitas pelo Prof. Dr. Maurcio Xavier Coutrim, e pelo Prof. Paulo von Kruger, meus orientadores no curso de Mestrado em Engenharia Ambiental na Universidade Federal de Ouro Preto. 2. Introduo: o licenciamento ambiental O Licenciamento Ambiental um Processo Administrativo a cargo do Poder Executivo, atribuio exercida por meio de rgos deliberativos (Conselhos de Poltica Ambiental) e de assessoramento (em Minas Gerais: Fundao Estadual do Meio Ambiente (FEAM), Instituto de Gesto de guas (IGAM), Instituto Estadual de Florestas (IEF)), e que segue regras procedimentais estabelecidas na legislao, bem como normas regulamentares de proteo ambiental, e ainda, leva em conta normas de natureza tcnica, referidas nos regulamentos. Tem por objetivo propiciar a interveno do Poder Pblico em uma atividade econmica em prol da preservao ambiental, preventivamente, sendo um dever constitucional, e atribuio comum da Unio, Estados e Municpios (art. 23, VI, da CF). O acompanhamento de processos de licenciamento ambiental pelo Promotor de Justia est fundamentado nas prprias funes constitucionais do Ministrio Pblico: a defesa do Meio Ambiente, entendendo-se, prioritariamente, como defesa preventiva do Meio Ambiente, o que justifica a adoo de medidas extrajudiciais e judiciais diante de eventuais lacunas, omisses ou falhas ocorridas em processos de licenciamento ambiental. Neste sentido, Paulo Affonso Leme Machado (apud SOARES JNIOR, 2003, p. 118) lembra que o dever jurdico de se evitar a consumao de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenes, declaraes e sentenas de tribunais internacionais, como na maioria das legislaes internacionais, estando 325
previsto na legislao brasileira a partir da Lei 6.938/81, que consagrou o Princpio da Preveno em seu art. 2, reiterado na Constituio Federal, art. 225, 1, IV, ao se exigir o Estudo Prvio de Impacto Ambiental. No caso, tambm se controla o chamado vcio tcnico, uma vez que o procedimento administrativo de licenciamento prioriza a anlise tcnica do empreendimento, por meio do Estudo de Impacto Ambiental. Trata-se de controle de ato da Administrao com vcio de formalidade jurdica, na medida da exigibilidade legal da apresentao e efetiva anlise dos estudos ambientais, sendo necessrio que o ato seja praticado nos termos em que a lei o estabeleceu, pena de ficar o ato inquinado de vcio de legalidade suficiente para provocar sua invalidao (CARVALHO FILHO, 2004, p. 99). Jos Santos Carvalho Filho (2004, p. 99) lembra ainda que:
[...] o aspecto relativo forma vlida tem estreita conexo com os procedimentos administrativos. Constantemente, a lei impe que certos atos sejam precedidos de uma srie formal de atividades ( o caso da licitao, por exemplo). O ato administrativo o ponto em que culmina a seqncia de atos prvios. Por ter essa natureza, estar sua validade comprometida se no for observado todo o procedimento, todo o iter que a lei contemplou, observncia essa, alis, que decorre do princpio do devido processo legal, consagrado em todo sistema jurdico moderno.
Neste sentido, a apresentao e anlise do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) constituem requisitos procedimentais do ato administrativo de licenciamento, tendo grande relevncia para sua motivao, contendo razes que devem ser levadas em conta pelo administrador no momento do licenciamento (MARINONI, 2004, p. 360). Por exemplo, no permitido ao Administrador desconsiderar as requisies tcnicas ambientais de um determinado empreendimento, sob pena de propiciar a impugnao judicial de todo o processo de licenciamento. No processo de licenciamento ambiental, a legislao federal obrigatria para os Estados, sendo que as normas e critrios gerais estabelecidos pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA - devem ditar em todo o pas os fundamentos do licenciamento. O Decreto Federal n 99.274/1990, regulamentando a Lei n 6938/81, estabelece os tipos de licenas ambientais: 1) Licena Prvia (LP), na fase preliminar de planejamento da atividade, contendo requisitos bsicos a serem atendidos na fase de localizao, instalao e operao, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo; 326
2) Licena de Instalao (LI), autorizando o incio da implementao do empreendimento, de acordo com as especificaes constantes do projeto executivo apresentado; 3) Licena de Operao (LO), autorizando, aps as verificaes necessrias, o incio da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluio, de acordo com o previsto nas Licenas Prvia e de Instalao. Por sua vez, de acordo com o Princpio da Eficincia, o Estado deve estruturar o rgo ambiental de tal forma que haja agentes, em quantidade e qualidade tcnica adequadas, em nmero suficiente, aptos a participarem dos processos de licenciamento, como tambm fornecer lhes todos os meios de promover as anlises tcnicas e demais verificaes necessrias. Lembremo-nos que o Princpio da Eficincia est ligado idia de qualidade do servio prestado (CARVALHO FILHO, 2004, p. 19), tendo sido includo na Constituio pela EC 19/98, pretendendo conferir direitos aos usurios dos diversos servios prestados pela Administrao, cujas deficincias causam incontveis prejuzos aos usurios. Entretanto, esta ainda uma realidade muito distante, sendo a ineficincia estrutural dos rgos licenciadores uma das maiores mazelas do processo, e um dos pontos em que o Promotor de Justia deve ter a mxima ateno, por gerar duas conseqncias bsicas, enraizadas no sistema. A primeira a falta de ateno adequada do Estado aos processos de licenciamento, principalmente quanto s exigncias tcnicas, pelo elevado volume de empreendimentos e de processos em andamento, podendo levar a vcios procedimentais e atos de negligncia quanto s necessidades tcnicas a serem exigidas (muitas vezes pela presso do processo, outras por deficincia tcnica ou inexistncia de agente devidamente habilitado ou experiente). Neste caso, o Estado fica demasiadamente dependente do Estudo de Impacto Ambiental, efetuado unilateralmente pela empresa (muitas vezes incompleto e tendencioso, voltado exclusivamente para a implementao da atividade econmica a qualquer custo), impossibilitado de exercer avaliao crtica das anlises, recomendaes e alternativas contidas no EIA. A segunda o aodamento ou prtica de atos impulsivos pelo empreendedor, tendo em vista que os processos de licenciamento ambiental, quando ineficientes, tendem a ser demorados, elevando os custos do empreendimento, causando apreenso e ansiedade no empreendedor, o que pode lev-lo prtica de atos pouco ortodoxos, 327
visando ganhar tempo, tais como ignorar as etapas do procedimento de licenciamento, e muitas vezes, ignorar as prprias licenas (que devem ser prvias), iniciando a implementao do empreendimento ao arrepio da fiscalizao, ou desvirtuando o objeto do licenciamento, assimilando em seus custos as eventuais multas e custos judiciais, principalmente quando menos onerosos que aqueles gerados pelo atraso no licenciamento. Quanto a tais conseqncias, destaque-se que em um grande processo de licenciamento ambiental, a complexidade dos equipamentos a serem instalados demanda a anlise do processo de licenciamento por uma equipe tcnica experiente e altamente especializada. E a reside um ponto fundamental: deve se compreender que a simplificao da anlise do processo de licenciamento ambiental, alm de ser ilegal (por no atender o preceito de que o licenciamento deve acontecer de forma a analisar projetos executivos), tira o sentido do instrumento, pois transforma o processo em simples instrumento burocrtico. O Promotor de Justia tambm deve compreender que existe uma viso equivocada de alguns operadores do processo, no sentido de que o licenciamento deveria ocorrer como o processo do Imposto de Renda. Ou seja: deixar que um empreendimento se instale, e apenas posteriormente seja fiscalizado, tal como ocorre no fisco. Ora, esta idia absurda nos leva a pensar que o bem ambiental infinito, e de propriedade de uma pessoa jurdica ou fsica como ocorre no imposto. Nesse sentido, deve-se ter um cuidado especial com uma figura recentemente criada, denominada Autorizaes Ambientais de Funcionamento (AAF) que demonstra esta tendncia de pensamento. Na verdade, o Licenciamento Ambiental deve ser encarado muito mais como uma atividade de fomento, onde um bem pblico est temporariamente sendo transferido para um interessado, respeitados os limites, portanto finito, da capacidade ambiental da regio. Interessante notar que um rgo de fomento pecunirio, como o Banco de Desenvolvimento do Estado de Minas Gerais BDMG, bastante rgido quando disponibiliza um bem pecunirio de determinada quantia em dinheiro. Algum imagina um fila de empreendedores na porta do BDMG para adquirir um bem pecunirio sem anlise de qualquer processo? Pois bem, a AAF justamente isto. Na verdade, uma licena ambiental sem a devida anlise bem pior que isto. Cite-se que j se verifica a deturpao das AAF, no sendo incomum que determinados empreendedores busquem (des)caracterizar seus procedimentos para enquadr-los como sujeitos s meras Autorizaes, como, por exemplo, tem acontecido com postos de revenda de combustveis, que vm desativando parte dos 328
tanques de armazenamento apenas para fins de se submeterem s Autorizaes. Tambm no contribui para o processo a proposta de flexibilizao das licenas ambientais, como est sendo discutido no Estado de Minas Gerais, por exemplo, no Ciclo de Debates sobre Licenciamento Ambiental promovido pela Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais em maro de 2008,2 situaes que, caso venham a entrar em vigor, exigiro ateno maior ainda do Ministrio Pblico no acompanhamento de grandes licenciamentos. Por sua vez, o Promotor de Justia deve saber tambm que a FEAM possua equipes de servidores altamente especializados (embora em pequeno nmero) que vinham efetuando o acompanhamento dos processos de licenciamento de grandes empreendimentos. Entretanto, as recentes alteraes promovidas no Sistema Estadual de Meio Ambiente, pelas Leis Delegadas Estadual n 125-2007 e 178-2007, em especial, quanto competncia das Unidades Regionais Colegiadas, determinaram que o acompanhamento tcnico passasse a ser efetuado pelos rgos seccionais das Superintendncias Regionais de Meio Ambiente, mesmo nos processos de licenciamento de grandes empreendimentos, classe 05 e 06. A falta de estruturao do rgo ambiental, alm de simples desinteresse do Estado, geralmente tambm est ligada a uma lgica perversa, influenciada por atores sociais que buscam justamente enfraquecer o instrumento do licenciamento, transformando-o aos poucos em uma figura puramente burocrtica, e evitar assim que os reais impactos sejam discutidos, e, tambm, provveis maiores gastos para os empreendedores. O Promotor de Justia deve estar atento para o caso de este enfraquecimento estar relacionado com a chamada regionalizao e criao das Superintendncias Regionais de Meio Ambiente (SUPRAMs), visto que estas parecem ter sido montadas com o mesmo vcio do enfraquecido rgo original: equipes tcnicas reduzidas, sem capacidade tcnica, com aumento da varivel poltica da anlise, podendo trazer um grande prejuzo para a qualidade tcnica da anlise. Tal como ser destacado, a designao de equipes diversas, em pleno curso de um licenciamento, pode ter como conseqncia maiores atrasos no processo, em prejuzo do empreendedor, diante da necessidade de tempo para que os novos tcnicos se familiarizem com os equipamentos e processo industrial da empresa. E mesmo que as novas equipes atuem desde o princpio do processo, tal atraso ocorrer, pois ficar perdida a memria histrica do empreendimento.
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Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/not/bancodenoticias/not_681084.asp>
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Tambm deve ser considerado o risco do desenvolvimento de um processo de licenciamento sem ateno s cautelas necessrias em face das caractersticas fticas do empreendimento, decorrente de eventual inexperincia dos novos tcnicos, o que poderia levar impugnao de todo o processo de licenciamento ambiental, por negligncia quanto a questes tcnicas fundamentais. A falta de estrutura e de pessoal qualificado nos processos de licenciamento tende a formar um crculo vicioso que macula o prvio controle pblico sobre os grandes empreendimentos, ao que o Promotor de Justia deve estar atento. Some-se a tal problema o fato de que, por uma questo de mercado que deve ser encarado como uma realidade do sistema capitalista muitos tcnicos dos rgos pblicos, aps serem onerosamente treinados pelo Estado e adquirirem experincia, so atrados pela iniciativa privada, por salrios expressivamente superiores. Tal fato destaca a real incapacidade do Estado em estimular a permanncia do servidor em seus quadros, com o seguintes reflexos: falta generalizada de pessoal, principalmente nos intervalos entre os concursos pblicos; elevada rotatividade nas equipes tcnicas, o que leva perda da memria histrica quanto a determinado processo e empreendimentos, gerando significativos atrasos nos processos de licenciamento (para que os novos tcnicos se inteirem sobre o objeto do licenciamento); e perda das referncias tcnicas, justamente os servidores habilitados mais experientes. Destaque-se que a falta de pessoal e a incapacidade do Estado em manter o corpo tcnico no servio pblico foi situao exposta ao Ministrio Pblico, em reunio do Conselho de Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais realizada no dia 02/03/2007, pelo Dr. Augusto Lio Horta, assessor jurdico e ento chefe-de-gabinete da Secretaria Estadual de Meio Ambiente, que destacou a inviabilidade de se manter equipes tcnicas altamente especializadas, permanentemente, nas Superintendncias Regionais de Meio Ambiente e Unidades Regionais Colegiadas, para o acompanhamento e anlise de grandes e complexos licenciamentos ambientais classe 05 e 06. Quanto a tal episdio, o Promotor de Justia deve compreender seu substrato poltico: como se imagina uma regionalizao sem equipes multidisciplinares e devidamente estruturadas? Ao mesmo tempo, a dificuldade de se enfrentar o discurso : como algum pode ser contra a regionalizao? Assim, para compreender a importncia de suas funes no acompanhamento de licenciamentos ambientais de grandes empreendimentos, o Promotor de Justia 330
deve ter especial ateno se o que ocorreu foi uma regionalizao, ou seno, uma singela diviso do j combalido rgo ambiental, para se enfraquecer ainda mais os processos de anlise tcnica, permitindo uma maior politizao para se facilitar a concesso de licena, ao passar a responsabilidade para as SUPRAMs, que so subordinadas a uma Secretaria de Estado. Por sua vez, a ausncia de meios operacionais, por exemplo, uma estrutura laboratorial e de pesquisa, pode causar insegurana nos agentes pblicos, retardando a tomada de decises. Assim, verdadeiramente fundamental que o Promotor de Justia conhea os fatores que podem levar ineficincia e demora dos processos de licenciamento ambiental, que devem ser visualizados como uma realidade a se enfrentar3: a) falta de pessoal nos rgos de assessoramento; b) rotatividade das equipes tcnicas, com perca da memria histrica; c) falta de estrutura de suporte aos tcnicos; d) baixa qualidade na elaborao dos Estudos de Impacto Ambiental (e outros relatrios ambientais, com RCA e PCA), o que leva insegurana e retarda a tomada de decises, bem como gera um atraso procedimental considervel, consistente na necessidade de apresentao de informaes complementares. A importncia do processo de Licenciamento Ambiental pode ser bem visualizada na descrio do teor de suas exigncias tcnicas, consistente no contedo mnimo que imposto aos Estudos de Impacto Ambiental e outros documentos ambientais similares (RCA/PCA4), tal como descrito no art. 5 da Resoluo CONAMA n 001/86:
Art. 5 O estudo de impacto ambiental, alm de atender legislao, em especial os princpios e objetivos expressos na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, obedecer s seguintes diretrizes gerais: I - Contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto5;
Saliente-se, entretanto, que os rgos de assessoramento tambm possuem tcnicos do mais alto nvel, dedicao e experincia aos quais prestamos as mais sinceras homenagens e que, embora em nmero insuficiente diante da elevada demanda, demonstram estar sempre inteira disposio para colaborarem com o Ministrio Pblico, sendo uma preciosa fonte para o bom desenvolvimento de nossos trabalhos, e cuja importncia estratgica ser descrita neste artigo.
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Relatrio de Controle Ambiental/Plano de Controle Ambiental Saliente-se que na eventualidade da no adoo da Melhor Tecnologia Disponvel (BAT), o
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II - Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantao e operao da atividade; III - Definir os limites da rea geogrfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada rea de influncia do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrogrfica na qual se localiza; lV - Considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantao na rea de influncia do projeto, e sua compatibilidade. Pargrafo nico. Ao determinar a execuo do estudo de impacto ambiental o rgo estadual competente, ou a Secretaria Estadual de Meio Ambiente - SEMA ou, no que couber ao Municpio, fixar as diretrizes adicionais que, pelas peculiaridades do projeto e caractersticas ambientais da rea, forem julgadas necessrias, inclusive os prazos para concluso e anlise dos estudos.
Tal contedo tcnico jamais poder ser negligenciado, seja pelo empresrio ou pelo rgo licenciador, e cabe ao Promotor de Justia efetuar a fiscalizao de tal exigncia, em especial, quanto efetiva descrio e anlise de todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, e os impactos da atividade, o que, diante das descritas mazelas do processo de licenciamento, torna-se imperativo nos licenciamentos dos grandes empreendimentos. Por sua vez, o art. 6 da Resoluo CONAMA n 001/86 determina que:
Art. 6 O estudo de impacto ambiental desenvolver, no mnimo, as seguintes atividades tcnicas: I - Diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto, completa descrio e anlise dos recursos ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a caracterizar a situao ambiental da rea, antes da implantao do projeto, considerando: a) o meio fsico - o subsolo, as guas, o ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topografia, os tipos e aptides do solo, os corpos dgua, o regime hidrolgico, as correntes marinhas, as correntes atmosfricas; b) o meio biolgico e os ecossistemas naturais - a fauna e a fl ora, destacando as espcies indicadoras da qualidade ambiental, de valor cientfico e econmico, raras e ameaadas de extino e as reas de preservao permanente; c) o meio scio-econmico - o uso e ocupao do solo,
empreendedor dever justificar as razes que levaram a isso.
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os usos da gua e a scioeconomia, destacando os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes de dependncia entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos. II - Anlise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, atravs de identificao, previso da magnitude e interpretao da importncia dos provveis impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos (benficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazos, temporrios e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinrgicas; a distribuio dos nus e benefcios sociais. III - Definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficincia de cada uma delas. IV - Elaborao do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parmetros a serem considerados. Pargrafo nico. Ao determinar a execuo do estudo de impacto ambiental, o rgo estadual competente; ou a SEMA ou quando couber, o Municpio fornecer as instrues adicionais que se fizerem necessrias, pelas peculiaridades do projeto e caractersticas ambientais da rea.
Evidentemente, se os pontos descritos nos artigos 5 e 6 da Resoluo CONAMA 001/86 forem ignorados ou inadequadamente explicitados no Estudo de Impacto Ambiental, existir um estudo que no se presta a formar a motivao do ato administrativo de licenciamento, no podendo ser visto como ntegro para o controle do risco ambiental, no podendo servir como base para a motivao do licenciamento (MARINONI, 2004, p. 363), tornando o processo de licenciamento passvel de impugnao judicial. No acompanhamento do processo de licenciamento ambiental, o Promotor de Justia tambm deve dar especial ateno ao Princpio da Precauo, no que diz respeito localizao e caractersticas do empreendimento, e caractersticas de suas emisses. Uma das principais situaes fticas a ser levada em considerao a localizao do equipamento em relao a reas habitadas. No processo de licenciamento ambiental, tambm importante se considerar: Que direito do empreendedor o exerccio da sua atividade econmica e
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industrial; Que tal atividade deve ser submetida ao licenciamento ambiental quando produz impactos no meio ambiente; Que o licenciamento de empreendimentos potencialmente causadores de significativo impacto ambiental deve envolver necessariamente as etapas das licenas prvia, de instalao, e de operao, segundo a Lei Federal n 6.983, de 31 de agosto de 1981, e Resolues CONAMA 01/86 e 237/97; Que a eventual supresso da etapa de licenciamento prvio pode gerar a impugnao do processo de licenciamento; Que hipteses de dispensa de licena prvia devem ser interpretadas restritivamente, como excees que so, e devidamente bem fundamentadas, tendo em vista, preponderantemente, eventuais ganhos ambientais; Que em nenhuma hiptese deve ser permitida a instalao de fontes de liberao de substncias perigosas, quando tecnicamente no recomendado; Que dever do Estado garantir que o processo de licenciamento, alm de clere para o empreendedor, seja realmente eficiente quanto preveno de danos ao meio ambiente, sade e segurana das populaes e trabalhadores expostos; Que todos os rgos do Estado tm o dever de garantir que o desenvolvimento econmico e o exerccio da atividade industrial sejam efetivamente exercidos com respeito s normas ambientais, e sade e segurana das populaes expostas, inclusive dos trabalhadores, onde se inclui o efetivo respeito s necessidades tcnicas decorrentes da situao ftica dos empreendimentos, inclusive a sua localizao.
3. A natureza jurdica das licenas ambientais Para melhor entendimento quanto questo, til se compreender a natureza jurdica das chamadas licenas ambientais. Tal como destacado nos ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 258):
Em matria ambiental a interveno do Poder Pblico tem o sentido principal de preveno do dano. Alis, pela Constituio Federal (art. 225, caput) a defesa do meio ambiente pelo Poder Pblico no uma faculdade, mas um dever constitucional. Salienta R. Villta que o escopo de preveno sempre foi entendido como tpico da categoria da autorizao. [...] A CF utilizou o termo autorizao em seu Tt. VII Da Ordem Econmica e Financeira, dizendo no art. 170, pargrafo nico: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Dessa forma, razovel concluir que o sistema de
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licenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema de autorizaes, conforme entendeu o texto constitucional.
Assim, embora seja comum a utilizao do termo licena ambiental, a natureza jurdica do instituto de autorizao. O mesmo autor acima mencionado cita importante deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que analisa a questo sob o prisma da Lei n 6.938/81 (apud MACHADO, 2003, p. 259):
O exame desta lei revela que a licena em tela tem natureza jurdica de autorizao, tanto que o 1 de seu art. 10 fala em pedido de renovao de licena, indicando, assim, que se trata de autorizao, pois, se fosse juridicamente licena, seria ato definitivo, sem necessidade de renovao. [...] A autorizao ato precrio e no vinculado, sujeito sempre s alteraes ditadas pelo interesse pblico. [...] Querer o contrrio postular que o Judicirio confira empresa um cheque em branco, permitindo-lhe que, com base em licenas concedidas anos atrs, cause toda e qualquer degradao ambiental. (TJSP, 7 C., AR de Ao Civil Pblica 178.5541-6, Rel. Des. Leite Cintra, j. 12.5.1993)
Portanto, o termo licena, tal como conhecido no Direito Administrativo, como ato vinculado e definitivo, no serve para definir a natureza da licena ambiental, que mera autorizao, ato revogvel e precrio. Neste sentido, a Resoluo n. 237/1997 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) define licena ambiental como sendo o ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental (art. 1, inc. II). V-se claramente que o conceito ministrado pelo CONAMA enfatiza o carter preventivo (controle ambiental) da licena ambiental, em estrita conformidade com o comando constitucional inserto no art. 225, da CF/88. Merece destaque, ainda, o seguinte acrdo do TJMG:
Mandado de segurana. Decreto suspensivo de licenas e alvars autorizativos de explorao de areia de rio. Natureza do direito outorgado ao particular para a atividade de
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impacto ambiental. Termo licena impropriamente atribudo ao ato de autorizao. Precariedade e revogabilidade. Suspenso, ademais, suficientemente motivada no estado crtico do nvel do rio, em poca de prolongada estiagem. Ausncia de ofensa a direito lquido e certo da impetrante. Apelao improvida. (TJMG, Ap. Cv. n 1.0000.00.3323789/000, 5 Cm. Cv., Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. 22/04/2004, publ. 04/06/2004)
Em seu voto, o relator Des. Jos Francisco Bueno explica:

Licena aqui, toda evidncia, no pode ser tida seno como sendo, no sentido jurdico-administrativo do termo, autorizao, porque se trata, induvidosamente, de explorao de bem pblico de uso comum, sobre o que no pode haver negociao em favor do particular. H prevalncia do interesse pblico sobre o privado, de sorte que a atividade autorizada pode vir a sofrer suspenso e at mesmo interrupo, por ato inerente ao Poder de Polcia, consistente na suspenso ou revogao da autorizao expedida. Vale perfilhar o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, do Prof. Jos Afonso da Silva, de Celso Antnio Pacheco Fiorillo e, em especial, do Prof. Paulo Affonso Leme Machado, no sentido de que a licena ambiental constitui na verdade autorizao e, como tal, ato revogvel e precrio, no gerando para o administrado direito continuidade da afetao do meio ambiente ad aeternum.
Dessa forma, possuindo natureza jurdica de autorizao, a licena ambiental ato unilateral, discricionrio, precrio e no-definitivo. Assim, como ensina Hely Lopes Meirelles, no h qualquer direito subjetivo obteno ou continuidade da autorizao, da por que a Administrao pode neg-la ou cass-la a qualquer momento, sem indenizao alguma (MEIRELLES, 1997, p. 171). O Promotor de Justia deve dar ateno especial ao contedo tcnico-cientfico dos processos de licenciamento ambiental, de forma a ter subsdios que possam fundamentar uma anlise verdadeiramente crtica do Estudo de Impacto Ambiental. Para tanto, devero ser levados em considerao dois pontos fundamentais: as caractersticas da legislao de referncia, em especial, as Resolues do CONAMA e do COPAM/MG; e a necessidade de se deter conhecimento tcnico mnimo quanto ao prprio processo produtivo em questo e as tecnologias envolvidas.
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4. As deliberaes normativas importante se conhecer o processo de produo das normas regulamentares pelos rgos ambientais deliberativos, bem como o teor e as limitaes dessas normas. O Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) um rgo colegiado de carter deliberativo e consultivo do Ministrio de Meio Ambiente. Foi criado pela Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a Poltica Nacional de Meio Ambiente e criou o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) do qual o Conselho faz parte, tendo sido disciplinadas suas finalidades consultiva e deliberativa por esta Lei, bem como suas competncias originais. A atual regulamentao da Lei n 6.938, de 1981, dada pelo Decreto n 99.274, de 6 de junho de 1990, com alteraes introduzidas pelo Decreto n 3.942, de 27 de setembro de 2001. Compete ao CONAMA, entre outras atribuies, estabelecer normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municpios; estabelecer normas, critrios e padres relativos ao controle e a manuteno da qualidade do meio ambiente, com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hdricos; estabelecer sistemtica de monitoramento, avaliao e cumprimento das normas ambientais; e deliberar, sob a forma de resolues, proposies, recomendaes e moes, visando ao cumprimento dos objetivos da Poltica Nacional de Meio Ambiente. O Plenrio, instncia mxima do Conselho, o rgo que delibera sobre as propostas de resolues encaminhadas pelas Cmaras Tcnicas. Quando necessrio, as Cmaras Tcnicas so assessoradas por Grupos de Trabalho, criados para discutir tecnicamente as matrias e propor o texto das Resolues s suas Cmaras Tcnicas. Uma vez aprovadas pelo Plenrio, as resolues so ento publicadas no Dirio Oficial. Para o acompanhamento dos licenciamentos ambientais de grandes empreendimentos, o Promotor de Justia deve ter especial ateno quanto s seguintes resolues do CONAMA, entre outras: Normas e procedimentos gerais para o licenciamento ambiental: Resoluo n 1, de 23/01/1986 Publicao DOU, de 17/02/1986, pg. 2.5482.549 - Dispe sobre critrios bsicos e diretrizes gerais para a avaliao de impacto ambiental; Resoluo n 9, de 03/12/1987 Publicao DOU, de 05/07/1990, pg. 12.945 - Dispe sobre a realizao de Audincias Pblicas no processo de licenciamento ambiental; 337
Resoluo n 237, de 19/12/1997 Publicao DOU no 247, de 22/12/1997, pg. 30.841-30843 Dispe sobre a reviso e complementao dos procedimentos e critrios utilizados para o licenciamento ambiental; Resoluo n 306, de 05/07/2002 Publicao DOU no 138, de 19/07/2002, pg. 75-76 - Estabelece os requisitos mnimos e o termo de referncia para realizao de auditorias ambientais; Resoluo n 378, de 19 de outubro de 2006: Define os empreendimentos potencialmente causadores de impacto ambiental nacional ou regional para fins do disposto no inciso III, 1, art. 19 da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, e d outras providncias.
Licenciamento ambiental por atividade: Resoluo n 6, de 16/09/1987 Publicao DOU, de 22/10/1987, pg. 17.500 - Dispe sobre o licenciamento ambiental de obras do setor de gerao de energia eltrica; Resoluo n 5, de 15/06/1988 Publicao DOU, de 16/11/1988, pg. 22.123 - Dispe sobre o licenciamento de obras de saneamento; Resoluo n 9, de 06/12/1990 Publicao DOU, de 28/12/1990, pg. 25.53925.540 - Dispe sobre normas especficas para o licenciamento ambiental de extrao mineral,classes I, III a IX; Resoluo n 16, de 17/12/1993 Publicao DOU n 250, de 31/12/1993, pg. 21.541 - Dispe sobre a obrigatoriedade de licenciamento ambiental para as especificaes, fabricao, comercializao e distribuio de novos combustveis, e d outras providncias; Resoluo n 23, de 07/12/1994 Publicao DOU n 248, de 30/12/1994, pg. 21.345-21.346 - Institui procedimentos especficos para o licenciamento de atividades relacionadas explorao e lavra de jazidas de combustveis lquidos e gs natural; Resoluo n 264, de 26/08/1999 Publicao DOU n 54, de 20/03/2000, pg. 80-83 - Licenciamento de fornos rotativos de produo de clnquer para atividades de co-processamento de resduos; Resoluo n 273, de 29/11/2000 Publicao DOU n 5, de 08/01/2001, pg. 20-23 - Estabelece diretrizes para o licenciamento ambiental de postos de combustveis e servios e dispe sobre a preveno e controle da poluio; Resoluo n 284, de 30/08/2001 Publicao DOU n 188, de 01/10/2001, pg. 153 - Dispe sobre o licenciamento de empreendimentos de irrigao; Resoluo n 289, de 25/10/2001 Publicao DOU n 243, de 21/12/2001, pg. 310-313 - Estabelece diretrizes para o Licenciamento Ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria; Resoluo n 305, de 12/06/2002 Publicao DOU n 127, de 04/07/2002, pg.
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81-82 - Dispe sobre Licenciamento Ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto no Meio Ambiente de atividades e empreendimentos com Organismos Geneticamente Modificados e seus derivados; Resoluo n 319, de 04/12/2002 Publicao DOU n 245, de 19/12/2002, pg. 224-225 D nova redao a dispositivos da Resoluo n 273/00, que estabelece diretrizes para o licenciamento ambiental de postos de combustveis e servios e dispe sobre a preveno e controle da poluio; Resoluo n 387, de 27 de dezembro de 2006: Estabelece procedimentos para o Licenciamento Ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria, e d outras providncias.
Controle da poluio do ar: Resoluo n 5, de 15/06/1989 Publicao DOU, de 25/08/1989, pg. 14.71314.714 - Dispe sobre o Programa Nacional de Controle da Poluio do Ar PRONAR; Resoluo n 3, de 28/06/1990 Publicao DOU, de 22/08/1990, pg. 15.93715.939 - Dispe sobre padres de qualidade do ar, previstos no PRONAR; Resoluo n 8, de 06/12/1990 Publicao DOU, de 28/12/1990, pg. 25.539 - Dispe sobre o estabelecimento de limites mximos de emisso de poluentes no ar para processos de combusto externa em fontes fixas de poluio; Resoluo n 23, de 12/12/1996 Publicao DOU no 13, de 20/01/1997, pg. 1.116-1.124 - Dispe sobre as definies e o tratamento a ser dado aos resduos perigosos, conforme as normas adotadas pela Conveno da Basilia sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito. Resoluo n 382, de 26 de dezembro de 2006 - Estabelece os limites mximos de emisso de poluentes atmosfricos para fontes fixas;
Uma vez que o Licenciamento Ambiental competncia administrativa comum da Unio, Estados e Municpios, o processo de criao das Resolues e Deliberaes Normativas do COPAM/MG semelhante, sendo que as respectivas Resolues e Deliberaes Normativas do COPAM/MG devem ter o contedo mnimo daquelas do CONAMA, podendo ser mais rigorosas, evidentemente, uma vez adaptadas realidade estadual. De especial interesse para a compreenso do processo de Licenciamento Ambiental Estadual so as Deliberaes Normativas COPAM n 01/90 (Estabelece os critrios e valores para indenizao dos custos de anlise de pedidos de licenciamento ambiental, e d outras providncias) e 74/2004 (Estabelece critrios para classificao, segundo o porte e potencial poluidor, de empreendimentos e 339
atividades modificadoras do meio ambiente passveis de autorizao ambiental de funcionamento ou de licenciamento ambiental no nvel estadual, determina normas para indenizao dos custos de anlise de pedidos de autorizao ambiental e de licenciamento ambiental, e d outras providncias). importante que o Promotor de Justia conhea as principais limitaes das Deliberaes Normativas e outras normas jurdicas de referncia (decorrentes de seu prprio processo de elaborao). Neste sentido, deve compreender que as normas jurdicas de referncia ou tratam dos licenciamentos ambientais por atividades especficas, ou so normas genricas. As normas que tratam dos licenciamentos por atividade geralmente no abordam todos os processos produtivos e todos os efluentes gerados por ela, inclusive por falta de consenso entre os diversos setores representativos no momento da produo da norma. Por sua vez, as normas genricas (por exemplo, sobre Fontes Fixas Res. CONAMA 282/2006) tambm no abordam processos produtivos e efluentes especficos. Desta forma, a soluo ser a adoo do critrio da melhor tecnologia disponvel, inclusive aquela disposio no mercado internacional. Para tanto, os rgos ambientais geralmente se socorrem s normatizaes e estudos tcnicos internacionais, quanto a plantas industriais e processos produtivos especficos, tais como os norte-americanos (EPA) e europeus (Diretivas CE-IPPC), inclusive de pases membros (TA-Luft Alem), o que ser abordado a seguir. Tal soluo deve ser indicada desde o momento da elaborao do Estudo de Impacto Ambiental, nos termos do art. 5 da Resoluo CONAMA 001/86 e congnere estadual, ou seja, pela exigncia de que o estudo contemple todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto. Para tanto, fundamental que o Promotor de Justia tenha conhecimento mnimo dos processos de produo, caracterstica dos sistemas, dos equipamentos, e dos efluentes produzidos. 5. Conhecendo os processos produtivos O Promotor de Justia deve identificar, na Comarca onde atua (ou nas bases territoriais ampliadas, no caso das coordenadorias por bacias hidrogrficas 340
e de grupos de promotorias, etc) a existncia de grandes empreendimentos que possam eventualmente dar incio a processos de licenciamento ambiental de maior complexidade, como, por exemplo, grandes siderrgicas e plos metalrgicos em geral, petroqumicas, grandes empreendimentos de minerao, hidroeltricas, grandes atividades agrossilvopastoris (grandes abatedouros; monoculturas em geral, inclusive de eucalipto), produo de celulose etc. No Estado de Minas Gerais, a identificao do empreendimento de grande porte pode ser facilmente visualizada na Deliberao Normativa COPAM n 74/2004:
Art.16 - As normas estabelecidas pelo COPAM referentes classificao de empreendimentos conforme a Deliberao Normativa n. 1, de 22 de maro de 1990 passam a incidir segundo a seguinte correspondncia: I Pequeno porte e pequeno ou mdio potencial poluidor: Classe 1; II Mdio porte e pequeno potencial poluidor: Classe 2; III Pequeno porte e grande potencial poluidor ou mdio porte e mdio potencial poluidor: Classe 3; IV Grande porte e pequeno potencial poluidor: Classe 4; V Grande porte e mdio potencial poluidor ou mdio porte e grande potencial poluidor: Classe 5; VI Grande porte e grande potencial poluidor: Classe 6.
Feita a identificao, o Promotor de Justia dever requisitar, junto Gerncia de Meio Ambiente da empresa (ou congnere), as cpias de todas as Licenas Ambientais do empreendimento, e dos respectivos Estudos de Impacto Ambiental, Relatrios de Impacto Ambiental, Plano de Controle Ambiental e Relatrios de Revalidao (RADA). Note-se que, caso o atual processo de Licena esteja lastreado em Relatrio de Revalidao (RADA) dever ser requisitado o EIA/RIMA de origem do licenciamento. Recebidos tais documentos, o Promotor de Justia dever se familiarizar com eles, pois so um importante instrumento de trabalho. Em especial, tais documentos devero ser avaliados luz do art. 5 da Resoluo CONAMA n 001/86, quanto descrio do processo de produo, das tecnologias, das alternativas e das solues propostas. Destaque-se que a correta elaborao do Estudo de Impacto Ambiental tende a sinalizar o teor do comprometimento da empresa para com o processo de licenciamento, bem como indicativa do teor de responsabilidade corporativa do empreendimento (o que tambm ser analisado a seguir). O Promotor de Justia 341
dever, ainda, entrar em contato com os tcnicos encarregados de acompanhar os processos de licenciamento da empresa, buscando identificar suas qualidades e limitaes. Neste sentido, de fundamental importncia se conhecer a memria histrica do empreendimento, bem como os detalhes do relacionamento anterior da empresa com os rgos ambientais. Para tanto, o contato com os tcnicos que j acompanharam o processo de licenciamento, em especial, aqueles responsveis pela anlise dos EIA/RIMA, muito til. Saliente-se que os tcnicos do Estado no possuem aquelas garantias constitucionais do Ministrio Pblico, em especial, a independncia funcional, inamovibilidade e vitaliciedade, e que, nos grandes processos de licenciamento ambiental, so comuns a ocorrncia de interferncias e momentos de presso, inclusive poltica e econmica, exercidas sobre os tcnicos. Se tais presses no forem identificadas e gerenciadas, podem causar graves falhas no processo. Nesses momentos, o Promotor de Justia deve esclarecer s partes envolvidas no processo de licenciamento (servidores pblicos e empresrios) que o aodamento e a falta de critrios podero causar a impugnao judicial de todo o processo de licenciamento, e buscar estabelecer garantias para que o corpo tcnico estatal possa atuar com liberdade e preciso. Outrossim, a presena do Ministrio Pblico acompanhando tais licenciamentos deve ser utilizada como um instrumento de transparncia e seriedade do processo, o que tende a ser suficiente para inibir as fontes de presses externas. Aps tomar contato com os detalhes do empreendimento, conhecendo seus documentos tcnicos e tendo contato com os fiscais do Estado, o Promotor de Justia deve dar especial ateno s tecnologias empregadas nos respectivos processos produtivos, para ter condies de efetuar uma avaliao crtica mnima quanto adoo da melhor tecnologia disponvel e suas vantagens, ou aos fatores restritivos que sinalizem para a no adoo. Deve-se ter em mente que os processos produtivos de grandes empreendimentos envolvem uma srie de tcnicas e de tecnologias altamente complexas e especializadas (nas reas de engenharia, qumica, fsica, biologia, metalurgia, siderurgia, materiais, etc), cujo estudo geralmente est muito distante da realidade dos profissionais do Direito. Entretanto, o Promotor de Justia que promove o acompanhamento de processos de licenciamento ambiental complexos deve possuir meios mnimos para compreender tais processos e tecnologias, no apenas para efetuar uma anlise crtica de cada um, mas tambm para se preparar para a eventual necessidade de impugnao judicial do licenciamento, momento em que tais processos e tecnologias devero ser descritos ao Poder Judicirio, fundamentando a causa de pedir. 342
6. A melhor tecnologia disponvel Para o estabelecimento dos padres de qualidade ambiental (nveis de poluentes no ambiente), padres de desempenho (limites de descargas de efluentes, considerando nveis de operao) e padres de controle (mtodos e tcnicas visando remoo de poluentes), o processo de elaborao das normas ambientais americanas e europias mais complexo do que o nacional. Para cada tipo de empreendimento e para cada processo produtivo, so realizados exaustivos estudos tcnico-cientficos, contnuos, envolvendo governo e o setor industrial, que so minuciosamente descritos em documentos pblicos. O sistema regulatrio atmosfrico Americano, um dos mais antigos e consolidados em termos mundiais, exercido por meio da Agncia de Proteo Ambiental Americana (US-EPA), foi concebido para promover a plena identificao dos processos e agentes a serem regulados, bem como a identificao dos efeitos e dos riscos associados, cuja coerncia e racionalidade advm de um processo evolutivohistrico, fruto de um grande debate nacional, que rene segmentos interessados na execuo de uma poltica de reduo das emisses em nveis aceitveis. O pilar bsico da poltica ambiental americana a atuao complementar de polticas puramente mandatrias (comando e controle) e de polticas de mercado (incentivos econmicos), que permitem aos agentes produtivos um maior grau de flexibilidade para atingir as metas de controle da poluio, sendo que a fixao dos padres um produto de consideraes tcnicas, polticas, econmicas, sociais, ticas e epistemolgicas, com cinco pontos chaves: a) a perfeita capacidade para medir os nveis de emisso e a busca da confiabilidade na determinao dos danos ambientais; b) capacidade para avaliar a variao geogrfica do dano ambiental; c) base tecnolgica capaz de atender s demandas da lei; d) desenvolvimento de mtodos e tcnicas para avaliar o dano ambiental; e) aceitao social em reduzir o consumo ou mesmo pagar pelo controle ambiental executado. Embora a regulamentao americana seja utilizada no sentido de fornecer regras gerais para todas as atividades, leis especficas podem ser editadas para regular operaes industriais de determinado porte, que utilizam determinado combustvel, ou determinado processo industrial, cabendo aos tcnicos fornecer o suporte necessrio para determinar as relaes entre as emisses dos poluentes (padres de emisso) e os efeitos sobre o meio ambiente (padres de qualidade ambiental). As leis ambientais podem ter as seguintes finalidades: 343
a) no permitir efeitos adversos sobre a sade humana; b) no permitir danos ao meio ambiente; e c) fornecer parmetros para medidas preventivas, aplicadas a fatores de risco ou segundo o conceito de aplicao da melhor tecnologia disponvel. O padro de emisso definido como a quantidade mxima de poluente que permitida ser descarregada no meio ambiente a partir de uma nica fonte de poluio. Deve ser fixado em funo dos parmetros de qualidade do meio ambiente e considerar as diferenas entre as fontes emissoras, o tipo de poluente emitido, e as condies de operao industrial. O padro de emisso desejado deve refletir o grau e o tipo de controle da poluio que se deseja obter, podendo ser alcanado de diferentes maneiras: a) atravs do controle direto da poluio do ar, a partir de dispositivos (equipamentos) que removem dos gases de exausto as substncias poluentes, considerado um determinado nvel de eficincia (dessulfuradores, precipitadores eletrostticos, ciclones, filtros, etc); b) atravs do controle indireto da poluio, visando reduo via dimensionamento e otimizao de equipamentos, ou atravs da especificao da qualidade do combustvel, matrias primas e insumos usados; c) atravs da verificao dos efeitos do poluente sobre o meio ambiente (concentrao mxima na atmosfera), que permite especificar o nvel mnimo de concentrao de poluentes ou dejetos que pode levar degradao ambiental. O padro de qualidade do ar definido como o nvel de poluentes determinado por uma lei ou regulamento que no pode ser excedido durante um determinado tempo em uma rea definida. O padro de emisso e o padro de qualidade tm um importante papel no desenvolvimento e na preservao do meio ambiente, pois atuam como fios condutores para que as polticas setoriais possam direcionar seus empreendimentos de forma a reduzir os efeitos adversos sobre o meio ambiente. O governo americano promove um estmulo dinmico evoluo tecnolgica de controle de emisses atmosfricas, por meio da instituio do Padro de Desempenho para Novas Fontes (New Source Performance Standards NSPS), com a inteno de utilizar o conceito da Melhor Tecnologia de Controle Disponvel, e periodicamente incluir aperfeioamentos na prpria legislao (por meio de emendas Lei do Ar Limpo Clean Air Act Amendements CAAA), segundo a evoluo do aparato tecnolgico diretamente relacionado com o controle de poluio, compelindo o setor produtivo a introduzir inovaes no campo de controle das emisses areas. Tais inovaes, quando incorporadas legislao e exigveis de todo o setor produtivo, indicam os instrumentos de controle disponveis no mercado, para 344
fins de utilizao comercial, por determinado setor. Por sua vez, os equipamentos produzidos de acordo com a melhor tecnologia disponvel devero atender aos parmetros de emisso, desempenho e controle, vigentes na legislao, para cada processo tecnolgico em questo. Como exemplo da regulao americana, citem-se os seguintes documentos: USEPA - Us Environmental Protection Agency. 40 CFR Part 63 National Emission Standards for Coke Oven Batteries; Final Rule; ________________ National Emission Standards for Hazardous Air Pollutants (NESHAP) for Coke Ovens: Pushing, Quenching, and Battery Stacks Background Information for Proposed Standards Final Report; _________________ US Clean Air Act; _________________ US Clean Air Act - Amendments of 1990.
Quanto a documentos oficiais que expressam as pesquisas realizadas, citem-se: USEPA - Us Environmental Protection Agency. What are the six common air pollutants?; ________________ Background Repor AP 42 Section 12.2 Coke Prodution; ________________ Carcinogenic Effects of Benzene: An Update; ________________ Compilation of air pollutant emissions factors AP 42.2006.(b); _________________ Development Document for Final Effluent Limitations Guidelines and Standards for the Iron and Steel Manufacturing Point Source Category; ________________ Extrapolation of the Benzene Inhalation Unit Risk Estimate to the Oral Route of Exposure; _______________ Toxicological Rewiew of Benzene (non cncer effects) (CAS No. 71-43-2).
O conceito da Melhor Tecnologia Disponvel tambm destacado na Unio Europia, como:

[...] a fase de desenvolvimento mais eficaz e avanada das atividades e dos respectivos modos de explorao, que demonstre a aptido prtica de tcnicas especficas para constituir, em princpio, a base dos valores-limites de emisso, com vista a evitar e, quando tal no seja possvel, a reduzir em modo geral as emisses e o impacto no seu todo [...] tcnicas desenvolvidas em uma escala que possibilite a
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sua aplicao no conceito do setor industrial em causa, em condies econmica e tecnicamente viveis, tendo em conta os custos e os benefcios, acessveis em condies razoveis, e as mais eficazes para alcanar um nvel geral de proteo do ambiente.6
Saliente-se a especial preocupao europia quanto poluio atmosfrica transfronteiria, em face da elevada concentrao industrial e proximidade das fronteiras, expressa na Conveno Sobre Poluio Atmosfrica Transfronteiria a Longa Distncia de 1979, tendo sido estabelecido o objetivo de combater a poluio do ar e os efeitos desta poluio, o transporte de poluentes atmosfricos a longa distncia, e a elaborao, atravs da cooperao internacional, em um vasto programa de vigilncia e de avaliao do transporte a longa distncia dos poluentes do ar. Na gesto da qualidade do ar, a Conveno Sobre Poluio Atmosfrica Transfronteiria a Longa Distncia estabelece, no seu art. 6, o compromisso dos Estados em:
[...] elaborar as medidas polticas e estratgicas mais convenientes, incluindo os sistemas de gesto da qualidade do ar, e, no quadro destes sistemas, medidas de controle que sejam compatveis com um desenvolvimento equilibrado, recorrendo nomeadamente melhor tecnologia disponvel e economicamente aplicvel e tcnicas que produzem pouco ou nenhum resduos.
O art. 7 determina que os Estados empreendero atividades conjuntas de pesquisa e/ou de desenvolvimento, entre outras, as de: a) tcnicas existentes e propostas de reduo das emisses de compostos sulfurosos e dos outros principais poluentes atmosfricos, incluindo a exeqibilidade tcnica e a rentabilidade dessas tcnicas e suas repercusses sobre o ambiente; b) tcnicas de instrumentao e outras que permitam fiscalizar e medir as7 taxas de emisso e as concentraes ambientais dos poluentes atmosfricos; c) modelos aperfeioados para uma melhor compreenso do transporte de poluentes atmosfricos transfronteiras a longa distncia; d) efeitos dos compostos sulfurosos e dos outros principais poluentes atmosfricos na sade do homem e no ambiente, incluindo a agricultura, a silvicultura, os
Diretiva 96/61/CE DO CONSELHO da UE, de 24 de setembro de 1996, relativa preveno e controle integrados da poluio (IPPC).
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Integrated Pollution Prevention and Control.
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materiais, os ecossistemas aquticos e outros e a visibilidade, com o objetivo de fixar, com base cientfica, a determinao das relaes dose-efeito no que se refere proteo do ambiente; e) avaliao econmica, social e ecolgica de outras medidas que permitem atingir os objetivos respeitantes ao ambiente, incluindo a reduo da poluio atmosfrica transfronteiras a longa distncia; f) elaborao de programas de ensino e de formao relativos poluio do ambiente pelos compostos sulfurosos e pelos outros principais poluentes atmosfricos. Por sua vez, nos termos do art. 16(2) da Diretiva 96/61/CE (IPPC), promove-se o intercmbio de informaes entre os Estados Membros e as indstrias interessadas, sobre as melhores tcnicas disponveis, as medidas de monitoramento associadas e sua evoluo por meio dos relatrios denominados Best Available Techniques Reference Document (BAT), que passa a ser obrigatrio aos Estados Membros, na medida da imposio da utilizao das Melhores Tecnologias Disponveis. Entre tais documentos tcnicos de referncia, por exemplo: BREF in the Ferrous Metals Processing (12.01) 5,442 (KB) Reference Document on the Best Available Technique in the Ferrous Metals Processing; BREF on the production of Iron and Steel (12.01) 9,012 (KB) Best Available Techniques Reference Document on the production of Iron and Steel; BREF on Non Ferrous Metals Industries (12.01) 8,545 (KB) Reference Document on Best Available Techniques in the Non Ferrous Metals Industries; BREF in the Pulp and Paper Industry (12.01) 6,637 (KB) Reference Document on Best Available Techniques in the Pulp and Paper Industry; BREF for Mineral Oil and Gas Refineries (02.03) 4,345 (KB) Reference Document on Best Available Techniques for Mineral Oil and Gas Refineries; BREF document on Smitheries and Foundries (05.05) 13,890 (KB) Reference document on best available techniques in the smitheries and foundries industry; BREF for Food, Drink and Milk Industries (08.06) 6,637 (KB) Reference Document on Best Availalbe Techniques in the Food, Drink and Milk Industries; Final Draft BREF in the Ceramic Manufacturing Industry (09.06) 2,793 (KB) Final Draft Reference Document on the Best Available Technique in the Ceramic Manufacturing Industry; BREF in the Slaughterhouses and Animal By-Products Industries (05.05) 4,456 (KB) Reference Document on Best Available Techniques in the Slaugherhouses and Animal By-Products Industries; BREF in the Cement and Lime Manufacturing Industries (12.01) 1,163 (KB) Reference document on Best Available Techniques in the Cement and Lime 347
Manufacturing Industry. Quanto legislao europia, cite-se ainda: EU UNIO EUROPIA. Conveno de Genebra sobre Poluio Atmosfrica Transfronteiria a Longa Distancia de 13 de novembro de 1979. Documento verso I Originria; ______________. Directiva 2001/80/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2001, relativa limitao das emisses para a atmosfera de certos poluentes provenientes de grandes instalaes de combusto; ______________. Directiva 96/61/CE do Conselho, de 24 de setembro de 1996, relativa preveno e controlo integrados da poluio; ______________. Directiva do Conselho n. 1999/38/CE de 29-04-1999, que altera pela segunda vez a Directiva 90/394/CEE relativa proteco dos trabalhadores contra riscos ligados exposio a agentes cancergenos durante o trabalho e que torna extensiva a sua aplicao aos agentes mutagnicos; ______________ Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho n. 2000/69/ CE de 16-12-2000, relativa a valores-limite para o benzeno e o monxido de carbono no ar ambiente; ______________ Directiva 90/394/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa proteco dos trabalhadores contra riscos ligados exposio a agentes cancergenos durante o trabalho (Sexta Directiva especial na acepo do n 1 do artigo 16 da Directiva 89/391/CEE; _______________. European Commission. Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) Reference Document on - Best Available Techniques in the Ferrous Metals Processing Industry - December 2001. _______________. Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) - Best Available Techniques Reference Document on the Production of Iron and Steel - December 2001. _______________. Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) Reference Document on Best Available Techniques in the Non Ferrous Metals Industries - December 2001
Destaque-se que os grandes empreendimentos, no Brasil e no exterior, em geral efetuam licitaes internacionais para o fornecimento de seus equipamentos. Por sua vez, os grandes fornecedores internacionais de equipamentos industriais (Europa, China, Japo, etc), trabalham de forma a que seus produtos possam atender aos grandes mercados mundiais da Europa e Estados Unidos, ou seja, para que seus produtos naturalmente atendam ao conceito da Melhor Tecnologia Disponvel, segundo a EPA e o IPPC. 348
O Promotor de Justia que acompanha grandes licenciamentos ambientais deve conhecer esta caracterstica da globalizao, trabalhando habilmente com ela: os fornecedores internacionais em geral j produzem equipamentos de acordo com as tcnicas desenvolvidas em uma escala que possibilite a sua aplicao no conceito do setor industrial em causa, em condies econmica e tecnicamente viveis, tendo em conta os custos e os benefcios, acessveis em condies razoveis8, sendo, pois, equipamentos economicamente viveis! Quanto aos equipamentos adquiridos no mercado internacional, tambm importante se compreender que so equipamentos customizados, e que, para a definio de cada um, o empreendedor precisa previamente estabelecer, com preciso, os seus requisitos de desempenho ambiental, a serem garantidos pelo fornecedor. Tais requisitos de desempenho ambiental so baseados em parmetros e padres de emisso, concentrao, etc, e outros aspectos tcnicos e condicionantes ambientais, que so determinados de forma definitiva justamente ao final do processo de licenciamento ambiental. Por tais razes, a figura procedimental conhecida como licenciamento ad referendum do plenrio do COPAM, pode se demonstrar incompatvel com o licenciamento ambiental de grandes empreendimentos, quando envolvam a aquisio de equipamentos complexos, sendo altamente temerrio para o empreendedor e para a sociedade a aquisio dos equipamentos no mercado internacional sem que estejam cabalmente definidos os seus padres de eficincia ambiental, a serem dados apenas ao final da anlise do processo de licenciamento. E esta situao se mostra mais preocupante quando se verifica uma prtica de concesso de Licena ad referendum sem que haja pelo menos um parecer tcnico, o que, infelizmente, no incomum. Tal situao foi verificada na Comarca de Ipatinga, no processo de licenciamento ambiental da expanso da USIMINAS, e gerou recomendao dirigida ao Secretrio de Estado de Meio Ambiente e outras autoridades envolvidas no processo. Destaque-se que tal incompatibilidade pode levar impugnao preventiva do processo de licenciamento, bem como responsabilizao de agentes pblicos responsveis pela expedio do licenciamento ad referendum, causando, ainda, atraso e prejuzos para o empreendedor. 7. Os conceitos de cultura corporativa, empresa cidad e capital-imagem
De acordo com o conceito de Melhor Tecnologia Disponvel, segundo a Diretiva 96/61/CE do Conselho da UE.
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Lutar e vencer em todas as batalhas no a glria suprema. A glria suprema consiste em quebrar a resistncia do inimigo sem lutar (Sun Tzu, 2004).
O Promotor de Justia que acompanha um grande licenciamento ambiental deve compreender que um dos princpios do capitalismo moderno, segundo John Maynard Keynes, justamente aquele que se refere obedincia, pelo capitalista, da relao custo X benefcio. Uma empresa no uma entidade ambientalista. Dedica-se ao exerccio das suas atividades baseadas no modelo econmico capitalista. Tratando-se de uma grande empresa organizada sob forma de Sociedade Annima, sua vontade determinada por quem eventualmente detenha o controle acionrio, e muitas vezes passa longe da realidade scio-ambiental de onde a indstria est instalada. Nos casos das transnacionais, em geral, nem sequer possuem vnculos locais, encaminhando todo o resultado financeiro para o exterior, como tem ocorrido em grandes aquisies no setor siderrgico e de minerao. Nesse sentido, tambm certo, ainda, que no atual momento histrico, est ocorrendo a transferncia de determinadas indstrias pesadas e poluentes, dos pases desenvolvidos para aqueles em desenvolvimento. Assim, no h espao para a ingnua suposio de que as empresas esto dispostas a assumirem os nus financeiros de um processo de licenciamento ambiental lento e ineficiente. Possuem estratgias e assumem riscos importantes, para contornar o problema. Essa uma realidade que no pode ser ignorada. Por sua vez, no pode haver dvida de que as grandes empresas possuem pleno conhecimento de todos os detalhes de seu processo produtivo, e que contam com assessoria altamente especializada nas mais diversas reas, em especial, jurdica e naquelas reas afetas ao meio ambiente, e no que mais estiver sendo avaliado no processo de licenciamento ambiental. Em especial, as grandes empresas conhecem em detalhes as caractersticas e mazelas do Estado e do processo de licenciamento, que visto como um entrave ao seu negcio, e traam suas estratgias corporativas levando em considerao tais caractersticas, com o objetivo de obter as licenas ambientais no menor tempo possvel, e com o menor custo possvel, para o mais rpido incio da atividade de produo. No incomum que, aodadamente, ignorem os procedimentos de licenciamento, buscando tirar vantagem e incluindo os valores de multas e processos judiciais, em seus custos operacionais. E no apenas conhecem tais caractersticas e mazelas, como tambm influenciam, designam dirigentes dos 350
rgos ambientais, vetam dirigentes, e apiam qualquer medida que contribua para o enfraquecimento do aparato governamental para exercerem com mais facilidade sua influncia. Nesse contexto, muito importante que o Promotor de Justia busque identificar e compreender a mentalidade corporativa da empresa, de modo a entender seus limites ticos e sua responsabilidade social corporativa, bem como seu estgio de evoluo, pois tal conhecimento ser muito til para o planejamento da atuao funcional no acompanhamento dos processos de licenciamento ambiental, visto que tais caractersticas se refletem na prpria conduta da empresa, perante os rgos estatais (incluindo o Ministrio Pblico) e no processo de licenciamento. fundamental, pois, se conhecer muito bem com quem estamos tratando, inclusive porque tal conhecimento possibilita a previso da possibilidade de eventuais aes no ortodoxas, com o intuito de inibi-las, ou impugnar judicialmente o licenciamento ambiental, caso ocorram. Por sua vez, em sua linha instrumental (ASHLEY; COUTINHO; TOMEI, 2000), o conceito de responsabilidade social corporativa considera que h uma relao positiva entre o comportamento socialmente responsvel e a performance econmica da empresa. Justifica-se esta relao por uma ao pr-ativa da empresa, que busca oportunidades geradas por: uma conscincia maior sobre as questes culturais, ambientais e de gnero; uma antecipao de regulaes legais restritivas ao empresarial pelo governo; e uma diferenciao de seus produtos diante de seus competidores menos responsveis socialmente.
Quanto ao estgio de evoluo da empresa, pode ser identificada: a) a empresa atuando unicamente como um negcio, instrumento de interesses para o investidor, que em geral no um empresrio, e sim um homem de negcios, com uma viso mais imediatista e financeira dos retornos de seu capital; b) a empresa atuando como organizao social que aglutina os interesses de vrios grupos - clientes, funcionrios, fornecedores, sociedade (comunidade) e os prprios acionistas e mantm com eles relaes de interdependncia. Essas relaes podem estar refletidas em aes reativas (resoluo de conflitos) ou pr-ativas, tendo para cada grupo uma poltica clara de atuao. c) a empresa-cidad, que opera sob uma concepo estratgica e um compromisso tico, resultando na satisfao das expectativas e respeito dos parceiros. No estgio empresa-cidad, esta passa a agir na transformao do ambiente social, 351
sem se ater apenas aos resultados financeiros do balano econmico, buscando avaliar a sua contribuio sociedade e se posicionando de forma pr-ativa nas suas contribuies para os problemas sociais. A empresa classificvel como empresacidad possuiria objetivos sociais e instrumentos sociais, os quais no deveriam ser confundidos com prticas comerciais com objetivos econmicos. Desta forma, sua atuao agregaria uma nova faceta ao seu papel de agente econmico: a de agente social. Ela passa a disponibilizar, com as devidas adaptaes, os mesmos recursos aplicados em seu negcio, em prol da transformao da sociedade e do desenvolvimento do bem comum. A prtica da cidadania empresarial poderia trazer, empresa promotora, ganhos substanciais, tais como: valor agregado sua imagem; desenvolvimento de lideranas mais conscientes e socialmente responsveis; melhoria do clima organizacional e da satisfao e motivao decorrentes de aumento de auto-estima; reconhecimento e orgulho pela participao em projetos sociais, entre outras vantagens.
Por sua vez, as responsabilidades corporativas nas dimenses econmicas, sociais e ambientais devem ser consideradas em trs nveis de desafios ticos a que as corporaes se propem: nvel 1 - nvel onde h mnimos requisitos ticos; nvel 2 - nvel em que se consideram obrigaes alm do nvel tico mnimo; nvel 3 - nvel em que h aspiraes para ideais ticos.
Cada corporao pode ser analisada em sua conduta quanto ao estgio em que se encontra, segundo esses trs nveis, em cada uma das dimenses de responsabilidades corporativas - social, econmica e ambiental. A viso de uma empresa sobre suas responsabilidades depende de como esta empresa mede a performance dos recursos comprometidos para o atendimento desta viso. Sendo assim, avaliar a performance de uma empresa quanto s suas responsabilidades corporativas requer um conceito de empresa que equilibre responsabilidades econmicas, sociais e ambientais, resultando em uma relao circular entre elas. importante que o Promotor de Justia forme um juzo de valor neste sentido, quanto empresa em processo de licenciamento ambiental. Por sua vez, a prtica empresarial e a mdia vm ressaltando a instrumentalizao da responsabilidade social corporativa como forma de melhorar a reputao da empresa, identificar oportunidades de testar novas tecnologias e produtos e, desta forma, adquirir vantagens competitivas no mercado globalizado. Tais caractersticas compem um bem imaterial de elevado valor: o capital-imagem. O Promotor de Justia que promove o acompanhamento 352
de processos de licenciamento ambiental deve compreender que a imagem de uma empresa, ligada sua reputao, um de seus mais importantes ativos intangveis (bens no fsicos). Grande parte do valor das maiores empresas do mundo atualmente oscila em virtude de questes alheias ao seu balano patrimonial, inferidas pelo tato dos investidores. Estima-se que o capital-imagem, nas empresas tradicionais, corresponda a pelo menos 20% de seu valor acionrio, sendo que nas empresas de tecnologia, tal percentual de mais de 70%. Um dos mais importantes bens intangveis a sustentabilidade, vinculada imagem da empresa, e atualmente h uma tendncia de transferncia do valor das empresas abertas de ativos tangveis para intangveis. Inclusive, principalmente nas empresas tradicionais, comum a existncia de programas voltados especificamente para a promoo de tais bens intangveis, com a finalidade de agregar valor de mercado marca da empresa, ou seja, elevar seu valor em bolsa. Na avaliao do capital-imagem, o peso da degradao ambiental e o descompasso com o meio ambiente so considerveis, sendo uma grande preocupao para as grandes empresas, principalmente as que atuam em setores tipicamente ligados ao consumo de recursos naturais e lanamento de efluentes diversos. necessrio, justamente, afastar tal imagem, que acaba refletindo no seu valor de mercado. Nesse sentido, deve ser claro s partes envolvidas que a atuao do Promotor de Justia, no acompanhamento do processo de licenciamento, identificando e contornando suas limitaes, garantindo uma maior transparncia ao processo, bem como o efetivo atendimento s respectivas demandas tcnicas, afeta positivamente a imagem da empresa. Ao contrrio, a impugnao judicial do licenciamento, em funo das mazelas do procedimento. Cabe ressaltar que, em um mundo globalizado, importante para as empresas demonstrarem para seus parceiros internacionais, clientes e fornecedores, que a empresa est inserida num ambiente de Estado Democrtico de Direito, onde existem rgos governamentais que possuam credibilidade, para dar credibilidade aos certificados dos empreendimentos. Com o evento do aquecimento global, a probabilidade de ocorrer auditorias internacionais em rgos ambientais, principalmente de pases em desenvolvimento, cada vez maior. 8. O capitalismo como aliado na proteo do meio ambiente Em seu livro Uma Verdade Inconveniente, Albert Gore Jr. (2006) destaca que:
Uma das chaves para se resolver a crise climtica consiste
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em recrutar como aliado o poder do capitalismo de mercado. Isso exige, sobretudo, mensuraes exatas das conseqncias reais, positivas e negativas, de todas as nossas opes econmicas mais importantes. Com freqncia, o impacto ambiental das nossas escolhas econmicas foi ignorado porque a contabilidade comercial tradicional permite que esses fatores sejam chamados de externos e excludos das folhas de balano. No de se admirar que essa prtica to pouco inteligente tenha persistido por tanto tempo. Por vezes difcil atribuir um preo exato a esses fatores. E mediante o simples artifcio de declarar que so fatores externos, fcil exclu-los do nosso campo de viso e do nosso pensamento. Agora, porm, muitos lderes empresariais esto finalmente reconhecendo o pleno efeito das suas escolhas, e incluindo nas suas contas o preo de fatores como o meio ambiente, um impacto sobre sua comunidade e a longevidade de seus funcionrios. Comeam tambm a usar tcnicas sofisticadas para medir o verdadeiro valor desses fatores. Essa estratgia inclui uma viso mais ampla de como sustentar a lucratividade da empresa ao longo do tempo. Esses executivos esto abandonando seu foco obsessivo nos resultados de curto prazo e adotando uma viso de longo prazo. Isso pode fazer uma grande diferena quando se avalia os prs e os contras de investimentos que provavelmente s iro se amortizar aps dois ou trs anos. Hoje, muitos desses investimentos so evitados porque o mercado penaliza qualquer gasto que prejudique os lucros em curto prazo.
O Promotor de Justia deve no deve visualizar um grande empreendimento como uma entidade isolada em seu contexto. As grandes empresas esto perfeitamente situadas em um sistema capitalista e financeiro, de caractersticas globalizadas, onde bens imateriais tm sido considerados como de alto valor. Diversos outros entes esto associados, direta ou indiretamente, ao negcio da empresa: clientes, funcionrios, fornecedores, sociedade (comunidade), e os prprios acionistas. So conhecidos como stakeholders, ou atores sociais, e exercem influncia sobre as decises corporativas e sobre o perfil da empresa. importante que o Promotor de Justia tenha habilidade para identificar tais atores sociais, principalmente aqueles stakeholders que atuem com um maior nvel tico-social, no sendo difcil, inclusive, se identificar os acionistas, financiadores e clientes internacionais, os quais podem ser facilmente comunicados das aes e os impactos da empresa no 354
Brasil. Tal caracterstica, por exemplo, levou substituio de um diretor de uma grande mineradora multinacional atuante na regio de Nova Lima, favorecendo a celebrao de um importante Termo de Ajustamento de Conduta para recuperao de reas contaminadas naquele municpio, tendo a postura inicial do citado executivo desagradado aos acionistas da empresa, que no estavam interessados em vincular suas reputaes referida degradao ambiental, em um pas em desenvolvimento. Da mesma forma, os mecanismos de financiamento internacional geralmente esto vinculados proteo do meio ambiente, e os bancos ou organismos internacionais de crdito parecem no estar interessados em vincular sua imagem a uma empresa degradadora de um pas em desenvolvimento. Deve-se, pois, buscar conhecer tais mecanismos de financiamento, em especial, aqueles que estejam financiando o processo de licenciamento em questo. Neste sentido, Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 267) ainda nos lembra que o Decreto Federal n 99.274/1990 diz, no art. 19, que Iniciadas as atividades de implantao e operao, antes da expedio das respectivas licenas, os dirigentes dos rgos seccionais do IBAMA devero, sob pena de responsabilidade funcional, comunicar o fato s entidades financiadoras dessas atividades, sem prejuzo das demais medidas cabveis (interdio, embargo judicial, e outras providencias cautelares), e que alguns Estados tambm previram a obrigao de ser considerado, pelo rgo oficial de financiamento, o cumprimento das diretrizes legais de preveno da poluio, notadamente, a observncia do prvio processo de licenciamento. Em Minas Gerais, tal obrigao prevista no art. 13 da Lei Estadual 7.772/1980. 9. O assistente tcnico do Ministrio Pblico Ao tomar cincia de que um empreendimento localizado em sua rea de atribuio territorial pretende iniciar um processo de licenciamento ambiental, o Promotor de Justia j dever ter conhecimento de todas as questes tratadas nos itens anteriores: processos de produo, efluentes gerados, melhores tecnologias disponveis, memria histrica do relacionamento do empreendimento com os rgos ambientais, perfil do empreendimento quanto tica, responsabilidade social, e imagem, bem como os atores sociais que podem influenciar nas decises. Tal conhecimento verdadeiramente estratgico para o momento do licenciamento, em si. Caso no tenha tais informaes, o Promotor de Justia ter dificuldades, pois estar tratando com players altamente experientes, e o Ministrio Pblico estar desguarnecido para seu importante encargo. Dever, pois, buscar suprir tais limitaes, da melhor forma possvel. Para tanto, sugere-se a criao de um grupo especializado, regionalmente ou por atividades industriais, inclusive para fins de se manter a memria histrica de tais empreendimentos.
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Por sua vez, o Promotor de Justia que conhece o perfil corporativo da empresa poder identificar os responsveis pelas tomadas de deciso, demonstrando que conhece os segredos do processo produtivo da empresa (mtodos de produo, efluentes, tecnologias, deficincias, imagem), bem como segredos do processo de licenciamento (caractersticas, mazelas), em especial aqueles que causam maiores demoras para obteno das licenas (precariedade do EIA; falta de pessoal; pedidos de informaes complementares), e segredos do respectivo mercado, bem como que est disposto a impedir qualquer manobra no ortodoxa ou interferncias polticas e econmicas junto ao processo ou junto aos fiscais, ou seja, que ir fiscalizar com firmeza o processo de licenciamento, em todas as suas fases e detalhes tcnicos (que precisam, pois, ser conhecidos). Tal demonstrao dever ser clara o suficiente, inclusive, pela referncia s aes judiciais cabveis no caso de percalos do licenciamento, os atrasos que isto pode implicar ao prprio empreendimento, os prejuzos para o capital-imagem, e o prejuzo no relacionamento com os atores sociais, e mesmo as dificuldades que tal ao poder causar para a obteno de financiamentos internacionais. Saliente-se que tais fatos, em geral, j so de conhecimento das grandes empresas. O importante que as empresas tenham certeza de que o Promotor de Justia os conhece bem, e que o Promotor sabe trabalhar com eles (o que, para as empresas, no comum). Frise-se que fundamental que tais situaes devam ser vistas com naturalidade, e jamais devem ser abordadas de forma a constranger os representantes das empresas, mas sim como apresentao objetiva decorrente das prprias obrigaes funcionais do promotor de justia, e dos respectivos instrumentos legais. Feita tal exposio aos representantes da empresa que tenham efetivo poder de deciso, deve-se destacar que o acompanhamento do processo de licenciamento ambiental pelo Promotor de Justia pode trazer inmeros benefcios para a empresa, entre outros: Garante credibilidade e transparncia ao procedimento; D liberdade de atuao aos fiscais do estado; Melhora a relao entre os fiscais do estado e os tcnicos da prpria empresa; Facilita a tomada de decises importantes para o deslinde do licenciamento; Antecipa a soluo de questes de maior complexidade, que por sua vez poderiam gerar pedidos de informaes complementares e atrasar o licenciamento.
O Promotor de Justia deve, ainda, conhecer as dificuldades corporativas em suas relaes no ambiente poltico, visto que comum que as empresas sejam procuradas e constrangidas a promoverem facilidades financeiras e financiamentos de campanha a pessoas que alegam que poderiam facilitar ou agilizar uma licena ambiental, ou interferir em um licenciamento (alimentando o crculo vicioso das 356
mazelas do processo). Neste sentido, a participao e fiscalizao do Ministrio Pblico tende a inibir tais prticas, fiscalizando a lisura do licenciamento e apoiando as aes dos agentes fiscais, dando ainda justificativas para que a empresa possa afastar tais constrangimentos. Deve-se ter em mente, ainda, que o empreendedor precisa ter segurana quanto ao curso do processo de licenciamento ambiental, de forma a planejar seus investimentos para melhor atender s respectivas necessidades tcnicas, a serem determinadas pelo rgo licenciador ao final do licenciamento. O Promotor de Justia que acompanha o processo de licenciamento deve ser compreendido como um verdadeiro aliado do processo de licenciamento, com as virtudes e a firmeza caracterstica de nossa atuao funcional. Feita tal exposio, deve ser destacado aos representantes da empresa (que possurem real poder de deciso) um dos principais elementos para o acompanhamento do processo, pelo Promotor de Justia: a definio do Assistente Tcnico do Ministrio Pblico. fundamental que seja demonstrado empresa que o acompanhamento do processo pelo Ministrio Pblico e seu assistente tende a promover um licenciamento mais gil, o que corresponde inteira realidade, medida que tende a afastar os vcios do processo e suas conseqncias: suprir a real falta de pessoal, bem como uma eventual inexperincia dos fiscais do estado. O Assistente Tcnico deve ser indicado pelo Ministrio Pblico, e aceito pela empresa. Em geral, grandes especialistas em processos industriais complexos podem ser encontrados em Universidades e outras fundaes sem fins lucrativos ligadas a universidades, de acordo com o tipo de empreendimento que est sendo licenciado. Por exemplo: nas reas de metalurgia, siderurgia, minerao, recursos hdricos, resduos, e outras, a Universidade Federal de Ouro Preto, por meio da Fundao Gorceix, tem prestado substancial apoio ao Ministrio Pblico. A participao do Assistente Tcnico do Ministrio Pblico no processo dever ser garantida por meio de Termo de Ajustamento de Conduta Preliminar. Por sua vez, o custeio das atividades e honorrios da equipe de assistente tcnico do Ministrio Pblico deve ser feito pela empresa. O Promotor de Justia deve acompanhar a formalizao do contrato ou convnio firmado entre a empresa e o assistente tcnico, mas prudente que no interfira na negociao de valores de honorrios, custeio, e forma de pagamento: deve ser o suficiente para as atividades a serem desenvolvidas, a partir da assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta (e no apenas a partir do contrato ou convnio, visto que o incio dos trabalhos no pode depender do processo de negociao entre a empresa e o assistente tcnico) e dentro do preo de mercado para este tipo de atividade. O Termo de Ajustamento de Conduta dever, evidentemente, conter uma multa por inadimplemento pela empresa, que seja suficiente para que o Ministrio Pblico custeie o seu assistente tcnico. Entre outros fatores que devem ser avaliados no caso concreto, importante que seja 357
garantido pelo Termo de Ajustamento de Conduta quanto ao Assistente Tcnico: a) que a equipe tcnica tenha efetivo acesso s reas de interesse; b) que a equipe tcnica seja acompanhada por representante da empresa, devidamente qualificado; c) que seja garantida a segurana. Devemos nos lembrar que uma rea industrial potencialmente perigosa, pelo que todos, inclusive os Promotores de Justia, devem ter ateno quanto s normas de segurana e uso de Equipamento de Proteo Individual durante as visitas planta industrial; d) deve ser estabelecido um protocolo para comunicao das vistorias tcnicas, com a antecedncia mnima para que seja garantida a segurana de todos. Deve-se destacar que em geral no corresponde realidade o receio de que, comunicandose uma visita tcnica com 24 h de antecedncia, o empreendedor poderia maquiar a situao, uma vez que processos industriais complexos apenas podem ser paralisados dentro das chamadas paradas programadas, em funo da prpria dinmica, complexidade e da inter-relao dos processos produtivos; e) que inclua todas as atividades necessrias em face do tipo de licenciamento que est sendo desenvolvido. Por exemplo, comum que um licenciamento em uma rea da empresa tenha reflexos ou dependa de informaes de outras reas; f) que contemple a realizao de reunies peridicas do Assistente Tcnico com a empresa e os rgos estatais, em conjunto ou separadamente, bem como a realizao de vistorias, coletas de amostras e anlises nas reas de interesse do projeto; e a apresentao de parecer quanto aos apontamentos constantes no Estudo de Impacto Ambiental e no Plano de Controle Ambiental EIA/PCA do empreendimento; g) que inclua a possibilidade de atendimento de demandas solicitadas diretamente pelo rgo estatal licenciador, bem como a possibilidade de apresentao de pareceres tcnicos em conjunto (respeitadas as atribuies dos rgos destinatrios de tais pareceres) e a apresentao de relatrio final ao Ministrio Pblico; h) deve ser definido o perodo mnimo de acompanhamento, que nunca poder ser inferior ao da obteno da Licena Ambiental; i) os Assistentes Tcnicos do Ministrio Pblico devem firmar Termos de Compromisso e de Sigilo Profissional, com o Ministrio Pblico; j) deve ser viabilizado um mecanismo de contato direto entre o Assistente Tcnico e os representantes tcnicos da empresa, evitando-se justamente que as informaes e requisies sejam trianguladas, ou seja, passem por um intermedirio. 10. Um caso prtico e seus bons resultados: o acompanhamento dos processos de expanso da USIMINAS Na Comarca de Ipatinga, a Promotoria de Justia de Defesa do Meio Ambiente tomou conhecimento da vontade da empresa USIMINAS em ampliar sua planta industrial, iniciando-se pela matriz energtica, com expanso da produo de coque 358
da empresa mediante a construo da Bateria 05 da Coqueria 03. Iniciou-se, ento, o acompanhamento dos respectivos procedimentos de Licenciamento Ambiental, nos moldes do presente artigo, onde foi dada especial ateno aos processos produtivos (que j era objeto de estudo do Promotor de Justia desde sua chegada Comarca) envolvidos no objeto do licenciamento, efluentes gerados, e em especial, as peculiaridades de instalao do empreendimento, visto que situado no centro de Ipatinga, tendo a cidade sido criada e crescido no entorno da empresa. Em Dezembro de 2005 e Janeiro de 2006, foram realizadas reunies com a Fundao Estadual do Meio Ambiente, e com representantes da USIMINAS com efetivo poder de deciso. O Termo de Ajustamento de Conduta referente ao Assistente Tcnico do Ministrio Pblico foi firmado em fevereiro de 2006. Aps o desenvolvimento dos trabalhos tcnicos pertinentes (reunies, vistorias, anlises laboratoriais, visitas tcnicas a outras empresas, etc), em julho de 2006 foi firmado o definitivo Termo de Ajustamento de Conduta estabelecendo critrios mnimos para instalao do empreendimento, de forma que a empresa fosse condicionada a adotar o critrio da melhor tecnologia disponvel para a escolha do equipamento a ser instalado. Entre outras obrigaes, foi estabelecido: a) que o Termo de Ajustamento de Conduta no substitua eventual Licena de Instalao ou Licena de Operao do COPAM, e eventuais licenas ou autorizaes do IEF, IGAM, CODEMA, ou outro rgo ambiental para os fins a que se destinam; b) que o termo formalizava padres mnimos de qualidade do ar, bem como parmetros e padres de emisso de efluentes atmosfricos, bem como equipamentos de controle de poluio e de monitoramento atmosfrico pertinentes ao tipo de empreendimento e seus efluentes, sem prejuzo de outros que venham a ser estabelecidos como condicionantes no respectivo processo de licenciamento ambiental; c) a disponibilizao em tempo real, on-line, para a Promotoria de Justia de Defesa do Meio Ambiente de Ipatinga e para a Feam, dos valores de medio relativas aos parmetros monitorados, com a instalao e manuteno de terminais nesses locais; d) a desativao da coqueria mais antiga do empreendimento (Coqueria 01 em operao desde 1963), por se tratar de equipamento ineficiente do ponto de vista ambiental. Os parmetros e padres estabelecidos no aludido Termo de Ajustamento de Conduta foram reiterados no processo de Licenciamento Ambiental, tendo a licena sido deferida logo depois, em reunio do COPAM que contou com a participao do Promotor de Justia responsvel pelo acompanhamento. Aps a definio da ampliao da matriz energtica, durante a dinmica de expanso da empresa, iniciou-se o acompanhamento da instalao de outros equipamentos, entre eles, 359
uma nova sinterizao, um novo alto forno e uma nova coqueria. Saliente-se que o plano de expanso do empreendimento foi apresentado ao Ministrio Pblico diretamente pelo presidente da empresa e por outros representantes com efetivo poder de tomada de deciso. Neste sentido, foi firmado em agosto de 2007 um novo Termo de Ajustamento de Conduta, quanto aos demais passos da expanso da empresa, estabelecendo, entre outros pontos: O acompanhamento de todo o processo por representante tcnico do Ministrio Pblico; Os parmetros mnimos para os estudos tcnicos a serem desenvolvidos no processo de licenciamento, em especial, que os respectivos EIA/RIMA devero ser elaborados por equipe multidisciplinar qualificada, s custas da USIMINAS, levando em considerao o Princpio da Precauo, diante das peculiaridades dos efluentes gerados em seu processo industrial; Estabeleceu-se desde j que os equipamentos a serem instalados devero ser definidos levando-se em considerao as melhores tecnologias disponveis, de acordo com os seguintes documentos de referncia, indicativos da melhor tecnologia disponvel: Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft - TA-Luft 2002; Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) - Best Available Techniques Reference Document on the Production of Iron and Steel December 2001; Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) - Best Available Techniques in the Ferrous Metals Processing Industry December 2001; Environmental, Health, and Safety Guidelines Integrated Steel Mills International Finance Corporation World Bank Group abril 2007; Final Effluent Limitations Guidelines and Standards for the Iron and Steel Manufacturing Point Source Category (USEPA); National Emission Standards - NESHAP - Integrated Iron an Steel Plants Background (USEPA).
Que a nova coqueria convencional (Coqueria 04) deveria atender aos parmetros mnimos estabelecidos para o precedente licenciamento da Coqueria 03, bem como que deveria se promover a recuperao energtica do processo de coqueificao convencional, na nova coqueria convencional (Coqueria 04), pela tecnologia de apagamento a seco (apagamento com nitrognio ao invs de gua, possibilitando a eficiente recuperao do calor do coque para utilizao em caldeiras e produo de energia eltrica); e se promover a dessulfurao do gs das coquerias 03 e 04, para fins de reduo de emisses de enxofre e, conseqentemente, de H2S, instalando o equipamento de dessulfurao nas coquerias 03 e 04. 360
Os Processos de Licenciamento Ambiental referentes aos demais pontos da expanso da USIMINAS esto em curso, dentro da dinmica esperada pela empresa. 11. Concluso No Licenciamento Ambiental da expanso da USIMINAS, empreendimento de grande porte e de grande potencial poluidor localizado em Ipatinga/MG, a razo bsica de um processo de licenciamento ambiental aconteceu, ou seja, o processo no foi puramente burocrtico, como provavelmente o seria sem a participao do Ministrio Pblico e de seu assistente tcnico, a Fundao GORCEIX. Mas, principalmente, aconteceu algo importantssimo: o acrscimo de valor do processo de licenciamento (sua verdadeira razo de existir, alm da mera burocracia, o que deveria ocorrer em todos os licenciamentos ambientais), com efetivos e profundos estudos de padres de emisso e de qualidade, bem como avaliao de equipamentos, e tomada de decises estratgicas pelos atores envolvidos no processo, dialeticamente. E tudo isto sem que houvesse demora no processo, ao contrrio. O acompanhamento do processo de licenciamento ambiental pelo Ministrio Pblico, na expanso da USIMINAS, tambm demonstrou, de forma cabal, que a presena de uma estrutura de anlise (representada pelo Assistente Tcnico do Ministrio Pblico a Fundao GORCEIX e mais a equipe da FEAM) a forma correta de se enfrentar os problemas do licenciamento ambiental do Estado, por afastar um dos principais motivos para a adoo de aes no ortodoxas pelo setor produtivo, pois demonstra o Estado em sua plenitude, agindo de acordo com o Princpio da Eficincia, dando resposta rpida e efetiva aos anseios de seus administrados, no caso, o setor produtivo. Demonstrou ainda a viabilidade econmica da utilizao da melhor tecnologia disponvel, no respectivo setor produtivo. E a todos a quem este artigo possa vir a ser til, lembro a mensagem de abertura do livro A Arte da Guerra: Na paz, preparar-se para a guerra; na guerra, preparar-se para a paz. A arte da guerra de importncia vital para o Estado. uma questo de vida ou morte, um caminho tanto para a segurana como para a runa. Assim, em nenhuma circunstncia deve ser descuidada. 12. Referncias bibliogrficas ALEMANHA. Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft TA-Luft 2002. Disponvel em: <http://www.bmu.de>. Acesso em: mai. 2007.
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO CONTRA DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO, PREJUDICANDO O EXAME DE PEDIDO DE LIMINAR. 1. Argumentos insuficientes para alterar o que j havia sido decidido. Repetio dos j esposados na inicial. No-provimento do presente recurso. Art. 317, 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. No cabe Reclamao contra a deciso transitada em julgado proferida nos autos da Ao Civil Pblica 02794-2003-001-12-008. Aplicabilidade do art. 449 do Cdigo de Processo Civil; do art. 831, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho e da Smula 734 deste Supremo Tribunal. Precedentes. 3. Impossibilidade de utilizao de Reclamao quando h recurso apropriado e cabvel contra a deciso que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Reclamante. Precedentes 4. Carter abusivo na utilizao desta via recursal. Multa. Afronta direta ao art. 557, 2, do Cdigo de Processo Civil. Descumprimento do dever de lealdade. Arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, 1 Turma, Rcl-AgR 4703 / SC, Rel. Min. Carmen Lcia, Julgamento 02/03/2007, Divulg. 23-03-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. FUNDAMENTOS DA INDISPENSABILIDADE DA EXIGNCIA DE EIA/RIMA PARA LICENCIAMENTO DE CULTURAS E USINAS DE CANA DE ACAR
MAURO DA FONSECA ELLOVITCH Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Coordenador das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente das Comarcas Integrantes das Sub-Bacias do Paracatu e Urucuia
1. Introduo O plantio da cana de acar e sua utilizao no setor energtico tema crucial na atual conjuntura socioeconmica brasileira. Visando reduzir a utilizao de combustveis fsseis e fomentar o desenvolvimento de nova e lucrativa atividade econmica, o governo federal vem cada vez mais incentivando o cultivo da cana de acar e a produo de lcool combustvel. Se a utilizao desse combustvel gera menos poluio, o mesmo no pode ser dito a respeito de sua produo, da maneira como feita atualmente. Na nsia de atender a interesses econmicos da ordem de bilhes de dlares, diversos rgos governamentais tm ignorado requisitos necessrios para a avaliao da viabilidade e adequao ambiental de empreendimentos do setor sucroalcooleiro. O objetivo deste trabalho apresentar uma breve contextualizao do Licenciamento Ambiental, do Estudo de Impacto Ambiental e do Relatrio de Impacto Ambiental como corolrios do Princpio da Preveno, passando a discorrer sobre a ilegalidade na dispensa do EIA/RIMA que vem sendo perpetrada em benefcio do milionrio aproveitamento agroindustrial da cana de acar. 2. Princpio da preveno Se os princpios so normas de aplicabilidade difusa que ordenam, orientam e vinculam as regras aplicveis em um sistema jurdico, sua notria importncia ainda mais destacada no direito ambiental. Nesse ramo do Direito, composto de inmeros dispositivos legais e normativos no codificados, somente conhecendo seus princpios podemos extrair uma funcionalidade sistmica e realizar verdadeiramente sua potencialidade. Do esclio de MIRRA (2008), extramos a importncia dos
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princpios para o direito ambiental:

Por todas as razes acima mencionadas que se torna fundamental dedicar ateno maior ao estudo e anlise dos princpios do Direito Ambiental, pois: a) so os princpios que permitem compreender a autonomia do Direito Ambiental em face dos outros ramos do Direito; b) so os princpios que auxiliam no entendimento e na identificao da unidade e coerncia existentes entre todas as normas jurdicas que compem o sistema legislativo ambiental; c) dos princpios que se extraem as diretrizes bsicas que permitem compreender a forma pela qual a proteo do meio ambiente vista na sociedade; d) e, finalmente, so os princpios que servem de critrio bsico e inafastvel para a exata inteligncia e interpretao de todas as normas que compem o sistema jurdico ambiental, condio indispensvel para a boa aplicao do Direito nessa rea.
Quando se trata da proteo ao meio ambiente, cedio que a atuao deve ser voltada para a preveno da degradao. O norte da atuao ambiental deve ser sempre evitar (ou, ao menos minimizar) o dano que, uma vez consumado, jamais poder ser recuperado integralmente. Por mais que existam tcnicas modernas destinadas reparao material do impacto ambiental e instrumentos destinados compensao da poluio, o meio ambiente atingido nunca retornar ao status quo ante, visto que toda a sistemtica do ecossistema abalada. Neste diapaso, a preveno do dano deve sempre prevalecer sobre a reparao posterior. A priorizao da atuao cautelar pro sanitas et pro natura o que se convencionou chamar de princpio da preveno. MILAR (2005, p. 166) corrobora esse entendimento:
O princpio da preveno basilar em Direito Ambiental, concernindo prioridade que deve ser dada medida que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de molde a reduzir ou eliminar as causas de aes suscetveis de alterar sua qualidade. Tem razo Ramn Martin Mateo quando afirma que os objetivos do Direito Ambiental so fundamentalmente preventivos. Sua ateno est voltada para momento anterior consumao do dano o do mero risco. Ou seja, diante da pouca valia da simples reparao, sempre incerta e, quando possvel, excessivamente onerosa, a preveno a melhor, quando no a nica, soluo.
Pode-se dizer, com segurana, que o princpio da preveno o alicerce de todo 368
o direito ambiental. Seu corolrio lgico a implantao de instrumentos e medidas para avaliar previamente a adequao ambiental de obras, atividades e empreendimentos, com base na potencialidade poluidora. Analisando previamente o risco, impede-se a ocorrncia da poluio e se impem condies para que os impactos advindos sejam somente aqueles indispensveis para o desenvolvimento sustentvel. Administrativamente, os principais instrumentos decorrentes do princpio em lume so o licenciamento ambiental e o estudo prvio de impacto ambiental. 3. Licenciamento ambiental Conforme a Resoluo CONAMA n 237/97, o licenciamento ambiental um procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso. Somente passando pelo procedimento do licenciamento possvel obter a licena ambiental, o ato administrativo autorizador para localizao, instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento potencialmente agressivo ao [...] conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas1. No nos aprofundaremos acerca da controvrsia doutrinria sobre a natureza jurdica da licena ambiental (doutrinadores respeitados defendem que, apesar do nome, na realidade trata-se de autorizao2, pois sua concesso no seria ato vinculado e poderia ser revogada por critrios de convenincia e adequao ambiental). O importante sabermos que o licenciamento ambiental exerccio de poder de polcia para avaliao e limitao do exerccio de atividade diante do direito difuso ao meio ambiente saudvel. A Unio impe esse procedimento como regra geral. Passando pelo crivo do procedimento administrativo do licenciamento, o empreendedor passa a poder instalar e operar sua obra ou atividade, obedecendo s limitaes e condies impostas. Ao explicar a natureza e a finalidade do licenciamento ambiental, Fink (2002, p. 3) deixa evidente que essa crucial atividade estatal decorre diretamente do princpio da preveno:
1 2
Art. 3, I, da Lei n 6.938/81.
Para conhecer mais sobre a discusso acerca da natureza jurdica da licena ambiental, vide Trennepohl (2007, p. 11-13).
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Como uma das funes constitucionalmente definidas do Estado a de conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o licenciamento ambiental, como um dos instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, faz parte da tutela administrativa preventiva, ou seja, visa preservao do meio ambiente, prevenindo a ocorrncia de impactos negativos ou minorando-os ao mximo. Dentro desse contexto de evitar a degradao ambiental, o licenciamento exerce controle prvio das atividades que, de modo geral, tendem a causar essa degradao.
Assim sendo, o procedimento de licenciamento ambiental deve obrigatoriamente conter os melhores estudos possveis para prevenir impactos ambientais no sustentveis. De todos os documentos, relatrios e estudos previstos para o licenciamento ambiental, o mais importante, sem sombra de dvida, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA). 4. Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA) A exigncia de avaliao prvia do impacto ambiental j era prevista como instrumento de proteo ambiental desde a Lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente (Lei n 6.938/81):
Art. 9. So instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente: [...] III - a avaliao de impactos ambientais;
A Carta Magna, ao dispor sobre o meio ambiente, aprimorou este instrumento, definindo o estudo prvio de impacto ambiental como requisito constitucional para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do
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meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade;
A condio da avaliao prvia de impacto ambiental como componente intrnseco ao licenciamento tambm foi explicitada como Princpio n 17 pela Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Rio 92, que resultou em declarao da qual o Brasil signatrio (e, portanto, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro). Vejamos a redao do precitado princpio:
PRINCPIO 17 DA ECO-92 A avaliao de impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para as atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considervel sobre o meio ambiente e que dependam de uma deciso de autoridade nacional competente.
Podemos definir o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) como um estudo pblico, realizado por equipe multidisciplinar independente, custeado pelo empreendedor, para analisar a viabilidade da obra ou atividade, os impactos positivos e negativos advindos e as medidas necessrias para minimizar eventual degradao, sempre considerando as alternativas locacionais e tecnolgicas disponveis. Trata-se de um conjunto de estudos altamente tcnicos, que (ao menos na teoria) no se destina a fazer defesa do empreendimento, mas sim consider-lo no contexto socioambiental para avaliar sua adequao, podendo at indicar a impossibilidade de sua instalao no local indicado, por se apresentar insustentvel para aquele ecossistema. Como o EIA emprega primordialmente linguagem tcnica, ele acompanhado do Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA), que nada mais do que a materializao do EIA (SIRVINSKAS, 2003, p. 73) em uma linguagem simples, tornando-o compreensvel para o pblico em geral, amparado pelo princpio da publicidade. A normatizao do EIA/RIMA dada pela Resoluo CONAMA n 01/1986, que foi recepcionada pela Carta Magna de 1988, com as alteraes incorporadas pela Resoluo CONAMA n 237/97. Fiorillo (2003, p. 70) resume o contedo da Resoluo CONAMA 01/1986:
A Resoluo CONAMA 1/86 tratou do tema, exemplificando situaes em que o EIA se fazia necessrio, tronando-o obrigatrio nas hipteses descritas no art. 2 da resoluo, por consider-las significativamente impactantes ao meio ambiente. Aludida Resoluo CONAMA 1/86 tratou tambm de contemplar as alternativas tecnolgicas e localizao do projeto, confrontando-as com as hipteses de no execuo
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deste; de identificar a avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantao e operao da atividade; de definir os limites da rea geogrfica a ser diretamente ou indiretamente afetada pelos impactos (rea de influncia do projeto), considerando, ainda, a bacia hidrogrfica na qual se localiza e os planos e programas governamentais propostos e em implantao na rea de influncia do projeto e sua compatibilidade.
Ante o exposto, conclumos que o EIA/RIMA um procedimento qualificado e especfico, exigido constitucionalmente e com caractersticas determinadas por instrumento normativo. Por isso, de uma obviedade singular que no pode ser dispensado ou substitudo quando se tratar de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente. 5. Licenciamento ambiental de empreendimentos do setor sucroalcooleiro no Estado de Minas Gerais Segundo dados da CONAB (2008), Minas Gerais ocupa o terceiro lugar entre os maiores produtores de cana de acar do Brasil, atrs de So Paulo e Paran, com uma previso de produo para a safra de 2007/2008 de mais de 38 milhes de toneladas. Para a safra 2008/2009, a previso de uma colheita de 43 milhes de toneladas, alta de 177% no perodo de seis anos. O crescimento do setor sucroalcooleiro em Minas Gerais tinha tudo para ser motivo para comemoraes, se no fosse acompanhado do desrespeito s normas que regem o direito ambiental. De acordo com a Folha de So Paulo, um total de 142 mil hectares de cerrado (o equivalente ao tamanho da cidade de So Paulo) considerados prioritrios para abrigar unidades de conservao, foram transformados em canavial na safra 2006/2007. O segundo Estado que mais desmata reas protegidas de cerrado Minas Gerais. Ademais, de toda a colheita de cana no Estado, apenas 19,4% mecanizada. A competncia para o licenciamento ambiental estadual (art. 5 da Resoluo CONAMA 237/97) foi delegada ao Conselho Estadual de Poltica Ambiental (COPAM), rgo normativo, colegiado, consultivo e deliberativo, subordinado Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (SEMAD), institudo pelo Decreto n 18.466, de 29 de abril de 1977. O COPAM vem concedendo licenas ambientais para a instalao e operao de usinas e culturas de cana de acar sem a exigncia de apresentao de EIA e de seu correspondente RIMA e com permisso para o emprego de fogo como mtodo despalhador na colheita, infringindo diretamente dispositivos da Constituio Federal e da Resoluo CONAMA n 01/1986. 372
Para dispensar a exigncia de EIA/RIMA para o licenciamento de empreendimentos do setor sucroalcooleiro, tem utilizado as mais diversas escusas. Em relao s plantaes de cana, argumenta o COPAM que essas no fazem parte do complexo agroindustrial das usinas (mesmo quando pertencem a um nico empreendedor ou so feitas exclusivamente para fornecimento de matria prima a uma usina especfica) e, portanto, no estariam previstas expressamente no rol do artigo 2 da Resoluo CONAMA 01/1986. J para as usinas, a justificativa que vem sendo utilizada fundamenta-se no Zoneamento Ecolgico Econmico ZEE, previsto em nvel federal no Decreto Federal n 4.297/02, para ser
[...] instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas, estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao (art. 2 do Decreto Federal 4.297/02).
No Estado de Minas Gerais, o ZEE desvirtuou-se, deixando de [...] assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, para atender a interesses econmicos do setor sucroalcooleiro ao dispensar o EIA-RIMA para o cultivo e explorao da cana de acar. Nos tpicos seguintes, apresentaremos os fundamentos pelos quais a dispensa de EIA/RIMA ilegal, na mais ampla acepo do termo. 6. Da indispensabilidade da exigncia de EIA/RIMA para licenciamento de culturas e usinas de cana de acar Considerando a relevncia da exigncia de EIA, a ponto de ser elevada a norma constitucional, conclumos facilmente que esse instrumento da poltica nacional de meio ambiente no pode ser simplesmente dispensado ou substitudo por qualquer outro procedimento menos meticuloso quando houver obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao ambiental. Qualquer norma neste sentido flagrantemente inconstitucional. A Resoluo CONAMA n 001/86 definiu, de forma exemplificativa, as atividades que dependem de EIA RIMA para serem licenciadas. Consta do rol do artigo 2 desta resoluo:
Art. 2 - Depender de elaborao de estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de impacto ambiental RIMA, a serem submetidos aprovao do rgo estadual competente, e do IBAMA em carter supletivo,
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o licenciamento das atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: X Usinas de gerao de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primria, acima de 10 MW; XII Complexo e unidades industriais e agro-industriais (petroqumicos, siderrgicos, cloroqumicos, destilarias de lcool, hulha, extrao e cultivo de recursos hdricos);
Aproveitando que no existe previso expressa da atividade de cultura de cana de acar no aludido art. 2, o COPAM tem dispensado a elaborao de EIA/RIMA, mesmo quando a cultura componente intrnseco do complexo agro-industrial da usina de lcool. Embora o licenciamento seja feito separadamente, muitas vezes a cultura da cana de acar destina-se produo de lcool em usina do prprio empreendedor. Assim, no h como fecharmos os olhos para a realidade de que os empreendimentos sob anlise so partes de um complexo agro-industrial. Se uma atividade componente intrnseco de outra mencionada na Resoluo CONAMA 01/1986, existe a presuno absoluta de obrigatoriedade de apresentao de EIA/RIMA. Nossos Tribunais j decidiram neste sentido em caso anlogo, envolvendo atividades ligadas intrinsecamente obra de expanso de portos:
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ao Civil Pblica. Deciso Concessiva de Liminar. Agravo de Instrumento. Reexame dos Pressupostos. Construo de Terminal de Gros. Dique Provisrio. Deferimento do Licenciamento Ambiental. Necessidade de EIA/Rima. Resoluo 001/86 Conama. O Conama, por meio da Resoluo 001/86, em seu art. 2, erigiu lista, exemplificativa, das atividades modificadoras do meio ambiente que dependero de elaborao de Estudo de Impacto Ambiental EIA e respectivo Relatrio de Impacto Ambiental Rima para obter o licenciamento ambiental, dentre elas, portos e terminais de minrio, petrleo e produtos qumicos. A construo de silos, peres, dolfins, esteiras transportadoras, ou seja, de um terminal de gros essencialmente obra de ampliao de Porto, portanto, atividade explicitamente mencionada pela Resoluo 001/86, regida pelo princpio da obrigatoriedade, segundo o qual a Administrao deve, e no simplesmente pode, determinar a elaborao do EIA. 3. O endicamento s necessrio porque obra de infraestrutura para a construo do terminal de gros e tem a finalidade de ensecar a rea de construo. Ele a primeira fase do empreendimento em questo e sem o qual no
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possvel a levar adiante a obra. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF 1. Regio - AG Agravo de Instrumento 200001000197131 Relatora: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso - Data da deciso: 29/9/2003)
Dessa forma, o argumento de que o cultivo da cana para ser consumida em usina de lcool no se relaciona a um complexo agro-industrial contestado sem maiores dificuldades. Quando alguma atividade consta do referido rol do art. 2, a exigncia do estudo de impacto ambiental no mera faculdade, mas exigncia legal, acima do poder discricionrio do rgo ambiental licenciador. Quando nos referimos ao fato de o rol ser exemplificativo, significa que no exaure a possibilidade de condicionamento da concesso de licenas ambientais aos estudos mencionados para outros empreendimentos no relacionados, mas que tenham significativa potencialidade degradadora. Porm, estando expressamente relacionado, incide presuno juris et jure da obrigatoriedade de sua apresentao e aprovao. Assim ensina Milar (2005, p. 499):
Na doutrina tem prevalecido o entendimento de que as hipteses de atividades estabelecidas pela Resoluo 01/86 esto regidas pelo princpio de obrigatoriedade, segundo o qual a Administrao deve, e no simplesmente pode, determinar a elaborao de EIA. Vale dizer, o elenco constante do art. 2 somente exemplificativo para possibilitar o acrscimo de atividades, sendo, porm, obrigatrio quanto quelas relacionadas. H nesses casos, por assim dizer, uma presuno absoluta de necessidade, que retira o EIA do mbito do poder discricionrio da Administrao.
E mesmo que a atividade de cultura de cana de acar no fosse integrante de complexo ou unidade agro-industrial, seu considervel potencial poluidor inegvel, passando a incidir a exigncia de EIA/RIMA. notrio o alto impacto causado pela cultura e colheita da cana de acar, consistente em violenta alterao do ecossistema, utilizao de agrotxicos, alm das gravssimas conseqncias advindas da chamada queima controlada (tamanho o impacto desta atividade poluidora inconstitucionalmente tolerada pelos rgos ambientais, que sua discusso merece a elaborao de obras completas sobre o tema, fugindo ao escopo do presente trabalho). Estudos cientficos j demonstraram exaustivamente a enorme poluio advinda dessas atividades. O rol de atividades condicionadas apresentao de EIA/RIMA pelo art. 2 da Resoluo CONAMA 01/1986 meramente exemplificativo, conforme se subsume da expresso tais como constante de seu caput. Assim, basta que alguma atividade 375
seja reconhecida como potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente e a exigncia do EIA/RIMA passa a ser indispensvel. A respeito do tema, cumpre destacarmos recente deciso do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ao civil pblica ambiental - Exigncia de EIA/RIMA antes da concesso de licena definitiva pela CETESB - Destilaria e lavouras de cana-de-acar - Deferimento da liminar em primeiro grau - Desnecessidade de prvia oitiva do Poder Pblico para concesso da liminar (Leis n 8.437/92 e 9.494/97) Artigo 225, 1, IV, da Constituio - Resoluo n 01/86 do CONAMA - Princpio da precauo, manuteno da liminar - Atividade de grande monta que trar reflexos ambientais e sociais regio - Necessidade de elaborao de EIA/RIMA - Preliminares afastadas, recurso desprovido. (TJSP - Agravo de Instrumento 7116525200 - Relator: Samuel Jnior - Data de registro: 19/02/2008)
Os prprios tcnicos do COPAM j afirmaram, em reunio da Unidade Regional Colegiada do Noroeste Mineiro, que o cultivo da cana de acar atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente e que, mesmo assim, entendem que no seria necessria a elaborao do EIA/RIMA (simplesmente ignorando o art. 225, 1, IV, da Constituio Federal, como se este fosse subordinado previso expressa da Resoluo CONAMA). Sobre o carter exemplificativo e no exauriente do rol do art. 2 da Resoluo CONAMA 01/1986, destacamos os ensinamentos do maior constitucionalista brasileiro, Silva (2002, p. 289):
Essa enumerao casustica puramente exemplificava; nem poderia ser diferente, porque a Constituio no admite limitao taxativa dos casos de Estudo de Impacto Ambiental. Qualquer que seja a obra ou a atividade, pblica ou particular, que possa apresentar riscos de degradao significativa do meio ambiente, fica sujeita sua prvia elaborao.
Outra justificativa que vem sendo utilizada pelo Estado de Minas Gerais fundamenta-se no ZEE. Como j foi adiantado no item 5, o ZEE, ainda em fase final de concluso, j est sendo empregado como facilitador para dispensa de medidas protetivas ao meio ambiente, deixando de [...] assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade , para atender a interesses econmicos do setor sucroalcooleiro. Visando agilizar o procedimento de licenciamento em busca do progresso predatrio e irresponsvel, o ZEE de Minas Gerais dispensou o EIA-RIMA para o cultivo e explorao da cana de acar em 376
reas consideradas de risco no elevado (convenientemente as principais regies produtoras de cana de acar, em especial no Tringulo Mineiro). Mais uma vez repete-se o triste fenmeno pelo qual os empreendedores passam a exercer presso sobre os rgos governamentais para que sejam escusados de apresentar estudos e medidas protetivas do meio ambiente. O emprego da necessria cautela e a cobrana de prticas minimizadoras dos impactos ambientais, que costumam ser onerosas, diminuem a margem de lucros (muitas vezes exorbitante) dos empreendedores. Por isso, o chamado setor produtivo busca convencer os rgos estatais a flexibilizar a cobrana dessas indispensveis prticas preventivas, para que haja aumento do proveito econmico em detrimento do meio ambiente saudvel para as presentes e futuras geraes. Com efeito, no Brasil, assim como em outros pases, o estudo de impacto ambiental, muitas vezes visto como um empecilho ao desenvolvimento econmico e social; um instrumento desmobilizador do progresso, lamenta Antunes (2004, p. 293). Cumpre lembrarmos que o ZEE de Minas Gerais, concludo em dezembro de 2007, sequer foi submetido ao COPAM para deliberao, conforme determina o artigo 4, XVI, do Decreto n 44.316/06 e artigo 4, XVII, da Lei Delegada n 178/2007. Sem, ao menos, ser considerado legalmente aprovado, o ZEE j est sendo utilizado para dispensar requisito constitucional e determinao da Resoluo CONAMA 01/1986. inconcebvel que a norma estadual afronte exigncia expressa da constituio federal. O ZEE no afirmou (e nem poderia faz-lo) que a cultura e o aproveitamento agroindustrial de cana de acar no atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente. Assim, no poderia deixar de exigir o estudo prvio de impacto ambiental, pela simples leitura do 1, IV, do artigo 225 da Constituio Federal, que fao questo de transcrever novamente:
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade;
Embora a competncia para legislar em matria ambiental seja concorrente s trs esferas da Federao, a norma Estadual jamais poder ser menos protetiva ao meio ambiente do que a norma Federal. A norma federal (no caso a Resoluo CONAMA) estabelece os parmetros gerais e as normas estaduais somente podem suplement-la para impor exigncias mais defensivas ao ecossistema, considerando as peculiaridades locais. Trata-se de verdadeiro achincalho dinmica do art. 24 377
da Constituio Federal uma normatizao ambiental estadual mais permissiva do que o mnimo exigido pela regra geral federal. Neste sentido, reproduzimos o percuciente esclio do Professor Antunes (2004, p. 307):
A Constituio Federal de 1988, portanto, no revogou o artigo 8, inciso I, da Lei n. 6.938/81, que atribui ao Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA competncia para fixar normas gerais de licenciamento ambiental a serem observadas pelos Estados. A questo que se coloca a de saber se as normas estaduais podero estabelecer derrogaes aos critrio federais de licenciamento que impliquem abrandamento de tais critrios. Em minha opinio, a resposta s pode ser negativa. Vrios so os fatores que concorrem para que no se possa chegar a concluso diversa. Em primeiro lugar, deve ser considerado que a Unio, atravs do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, por ser uma entidade distante das realidades locais, deve ter, em sua atividade, uma viso de conjunto dos problemas ambientais do Pas. Isto implica que as normas federais tm por finalidade assegurar um padro nacional mnimo de proteo ambiental a ser observado pelos Estados. As peculiaridades e os aspectos regionais que restarem desprotegidos pela legislao federal sero complementados pelo rgo estadual, visando ampliar a proteo.
Se j muito criticada a fragilidade do licenciamento, o que se dir sem seu principal instrumento tcnico? Como iremos contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto? Deixaremos de identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantao e operao da atividade? Passaremos a no definir os limites da rea de influncia do projeto? E que nem se argumente que o Plano de Controle Ambiental PCA e o Relatrio de Controle Ambiental RCA suprem a falta de EIA/RIMA, uma vez que aqueles estudos simplificadssimos no preenchem todos os requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo CONAMA 01/1986. O TRF da 5. Regio, na Apelao Cvel n 5.173.820 entendeu, acertadamente, que estudo simplificado no idneo a substituir o EIA/RIMA. A ttica de apresentar estudos pontuais para dar uma aparncia de cautela e legalidade, mas sem a profundidade e a considerao de diversos tpicos do EIA/RIMA (especialmente as questes das alternativas tcnicas e locacionais e da possibilidade de no implantao do projeto) adotada diuturnamente, devendo ser rechaada de plano. Krell (2005, p. 120) alerta sobre o emprego desses subterfgios: 378
Com a edio da Res n 237 do Conama, que se refere a um leque de outros estudos ambientais, os proponentes de projetos com potencial altamente degradador, para economizar tempo e dinheiro e diminuir o risco de sua desaprovao, adotaram a estratgia de empurrar relatrios ambientais (preliminares), planos e projetos de controle ambiental, diagnsticos ambientais, anlises preliminares de risco (cf. Art.1 III), entre outros, sem que tenha sido definido o contedo mnimo e a metodologia desses estudos simplificados.
Reproduzimos o repdio de Machado (2005, p. 268/269) a esse escatolgico expediente de burla Constituio:
O EIA, conforme estatui o art. 225, 1, IV, da CF, o instrumento nico da degradao potencial e significativa do meio ambiente, decorrente do exerccio de atividades ou da instalao de obras. No se pode contornar o caminho que a Constituio Federal traou, com grande senso de estratgia ambiental. No um formalismo escravizador; pelo contrrio, o uso da forma como garantia do exerccio da liberdade de viver num ambiente sadio e de harmonia entre os seres. [...] O Estudo Prvio de Impacto Ambiental est inserido na Constituio Federal. Mas, na prtica, o texto constitucional vai sendo, dia a dia, solapado pela introduo de procedimentos preliminares que no tm sido rapidamente invalidados judicialmente. Com os astutos golpes desferidos, a preveno dos danos ambientais no Brasil vai gradativamente ficando ineficaz, at aniquilar-se. (destaque nosso)
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais j ajuizou aes buscando a anulao de licenas concedidas sem apresentao de EIA/RIMA para empreendimentos do setor sucroalcooleiro. Est na hora do Poder Judicirio repelir essa cultura de flexibilizao de garantias constitucionais para atender demandas econmicas. Chega do jeitinho brasileiro para burlar a proteo a valores difusos e coletivos. 7. Concluso Podemos concluir que o princpio da preveno do direito ambiental manifestase administrativamente nos procedimentos de licenciamento ambiental e de EIA. A Constituio Federal, a exemplo de diversos tratados internacionais, imps a exigncia de EIA/RIMA para licenciar atividades potencialmente causadoras de significativo impacto ambiental. 379
A cultura e o aproveitamento agroindustrial da cana de acar so, indubitavelmente, causadores de notvel degradao ambiental. Escapa da discricionariedade administrativa a obrigatoriedade da apresentao de EIA/RIMA para obras e atividades desta natureza. Quando se trata de competncia legislativa concorrente, a norma federal estabelece as diretrizes gerais e a norma estadual pode apenas suplement-la. Na seara ambiental, a normatizao estadual somente pode ser mais protetiva ao meio ambiente do que a regra geral. O COPAM no pode dispensar ou substituir o EIA/RIMA, nem mesmo com fundamento no ZEE. Procedimentos simplificados, como o Plano de Controle Ambiental PCA e o Relatrio de Controle Ambiental RCA, no apresentam os requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo CONAMA 01/1986 e no podem ser considerados substitutos do EIA/RIMA. As licenas concedidas com violao ao art. 225, 1, IV, da Constituio Federal e Resoluo CONAMA 01/1986 so nulas e devem ser expungidas judicialmente, para que a conquista democrtica da proteo ao meio ambiente no se torne mais uma falcia, contribuindo para o descrdito social em relao Carta Magna. 8. Referncias bibliogrficas ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. BRESSAN FILHO, ngelo. (Org.). Perfil do setor do acar e do lcool no Brasil: situao observada em novembro de 2007. Braslia: Conab, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. FINK, Daniel Roberto; ALONSO JUNIOR, Hamilton; DAWALIBI, Marcelo. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Solange Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado. (Org.). Desafios do direito ambiental no sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros, 2005. 380
KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios fundamentais do direito ambiental. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul, n. 2, jul./ago. 2008. 1 DVD. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. TRENNEPOHL, Curt; TRENNEPOHL, Terence. Licenciamento ambiental. Niteri: Impetus, 2007. WIKIPDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta contedo enciclopdico. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Canade-a%C3%A7%C3%BAcar&oldid=11799445>. Acesso em: 12 ago. 2008.
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4. TCNICAS 4.1. PEDIDO DE DESISTNCIA DE INTERVENO INDIVIDUAL EM AO CIVIL PBLICA: CORREO DE SALDO DO FGTS
ELTON VENTURI Procurador da Repblica
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 5 VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIO JUDICIRIA DE CURITIBA SEO JUDICIRIA DO PARAN Autos n 94.00.15476-3, de ao civil pblica (volume avulso) Requerentes: MINISTRIO PBLICO FEDERAL e OUTROS Requerida: CAIXA ECONMICA FEDERAL O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelo Procurador da Repblica in fine assinado, vem presena de Vossa Excelncia, tendo em vista o r. despacho de fls. a fim de dizer e requerer o que segue: 1. Trata-se de pedido de desistncia de interveno litisconsorcial formulada por diversos indivduos que, tendo se habilitado como litisconsortes do Ministrio Pblico Federal quando do ajuizamento da presente ao civil pblica (por via da qual se pretende condenar a Caixa Econmica Federal a corrigir monetariamente os saldos de FGTS com a aplicao das diferenas dos ndices dos planos econmicos), pretendem agora ajuizar aes individualizadas para o mesmo fim. 2. Como os autos da referida ao civil pblica encontram-se no Supremo Tribunal Federal, em funo da interposio do Recurso Extraordinrio n 387220, os pedidos de desistncia foram inicialmente dirigidos para o Pretrio Excelso. Todavia, em despacho exarado nos referidos autos, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, sua Excelncia determinou que os requerimentos de desistncia mencionados devero ser examinados pelo juzo de 1 grau, ao ensejo da execuo. Diante disso, compareceram os requerentes diante desta MM. Vara Federal para insistir na homologao da desistncia. 3. Intimada a Caixa Econmica Federal para se manifestar quanto pretenso dos autores, discordou dos pedidos de desistncia sob a alegao de que a ao civil
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pblica se encontra em adiantado estgio processual e de que eventual aceitao da desistncia dos requerentes no importaria em extino da ao coletiva, uma vez que seu autor (o Ministrio Pblico Federal) no requereu similar providncia. Vieram os autos ao Ministrio Pblico Federal. 4. Pelo que se infere dos presentes autos, diversos indivduos que outrora se habilitaram ao lado do Ministrio Pblico Federal no plo ativo da ao civil pblica intentada contra a Caixa Econmica Federal, atendendo ao chamado do artigo 94 do CDC, pretendem agora deduzir judicialmente pedidos prprios, via aes individuais autnomas. Todavia, para no se caracterizar a relao de litispendncia entre as demandas individualmente propostas e a ao coletiva que ora aguarda julgamento em mbito de Recurso Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, esto tentando desligarse da demanda coletiva, mediante pedidos de desistncia inicialmente dirigidos ao Pretrio Excelso e, agora, ao MM Juzo de 1 grau de jurisdio. 4.1. Inicialmente h que se ressaltar o equvoco do despacho do relator do recurso extraordinrio (Ministro Gilmar Ferreira Mendes), ao imputar a competncia para a anlise dos pedidos de desistncia das intervenes litisconsorciais ao juzo de primeira instncia e, ainda assim, somente por ocasio das execues. Parece evidente, data venia, que a competncia para analisar referidos requerimentos de desistncia do rgo jurisdicional no mbito do qual tramita o feito (in casu, o STF). No mais, no se afeioa razovel postergar-se a anlise das desistncias a um momento processual que sequer se sabe se efetivamente ocorrer (execues individualizadas) e a um juzo que no se sabe se voltar a atuar no feito (juzo de primeira instncia). Ainda que fosse para indeferir os pleitos de desistncia, ad argumentandum tantum, sob a justificativa de que o regime do CPC no permite, aps o proferimento da sentena monocrtica, a desistncia da ao mas to somente a desistncia do recurso interposto (CPC art. 501), tal atribuio cabe ao Tribunal perante o qual se processa o recurso respectivo. 4.2. Entretanto, a hiptese versada nos presentes autos se revela ainda mais peculiar, na medida em que no se trata de apreciar pedido de desistncia de um autor em uma ao individual, mas sim, pedidos de desistncia de intervenes litisconsorciais deferidas segundo o regime do artigo 94 do CDC.
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Vale dizer, trata-se de avaliar quem, quando e como deve decidir sobre tais pedidos de desistncia, tomando em conta, antes de tudo, a pretenso dos desistentes em ajuizar demandas individuais prprias, sem que seja contra si caracterizada a relao de litispendncia entre a demanda coletiva e a individual fundadas no mesmo objeto. 5. As respostas s mencionadas indagaes s podem ser alcanadas com exatido mediante uma adequada interpretao e aplicao do microssistema de tutela coletiva, integrado pela conjuno da Lei n 7347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e da Lei n 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), utilizando-se o regime do CPC apenas em carter subsidirio e supletivo, no que couber. Neste sentido, importa destacar, preliminarmente, a natureza jurdica da interveno dos indivduos em ao coletiva que busca tutela r interesses individuais homogneos, tal como se afigura a ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico Federal visando a obteno da correo monetria dos saldos de FGTS depositados junto demandada (CEF), tendo em vista os indevidos expurgos determinados pelos subseqentes planos econmicos. Segundo a prpria letra do art. 94 do CDC, ao se habilitarem ao lado do autor da demanda coletiva, as vtimas e ou sucessoras do evento lesivo objeto da ao coletiva acabam adquirindo o status de litisconsortes ativas facultativas ou, quando no, de assistentes litisconsorciais do autor, o que, de toda forma, lhes acarreta a submisso coisa julgada material ao final do processo, tanto em hiptese de procedncia como de improcedncia da demanda.1 A adeso demanda coletiva, nos termos do art. 94 do CDC, constitui mera faculdade das vtimas e sucessoras. Alis, destaque-se que em sede de direitos individuais homogneos (como o caso dos autos), a tutela coletiva revela-se adicional individual, e nunca substitutiva, desde que respeitadas as condies estabelecidas pelo prprio sistema do CDC. Anote-se, ainda, que ao aderirem ao plo ativo da demanda coletiva, vtimas e sucessoras no esto autorizadas a deduzir pretenso prpria especfica. Melhor explicando, a adeso que viabilizada pelo art. 94 do CDC tem por nico objetivo pragmtico o auxlio entidade legitimada na comprovao da responsabilidade civil do demandado, com vistas expedio da sentena condenatria genrica, prevista no art. 95 do CDC. Vale dizer, as vtimas e sucessoras, quando se habilitam em demandas coletivas (art.
Sobre o tema: VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 304 e seguitntes.
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94 do CDC), em verdade no deduzem pretenses individualizadas prprias, no equivalendo, portanto, o ato de adeso ao plo ativo ao ajuizamento de demanda individual. Entretanto, uma vez que passam a figurar no plo ativo da ao coletiva, necessariamente as vtimas e sucessoras no podem ajuizar, paralelamente, ao individual fundada no mesmo objeto (pedido e causa de pedir) e contra o mesmo demandado, sob pena de se caracterizar a litispendncia. Neste passo, pois, em pretendendo deduzir pretenso prpria e individual, aqueles que j se habilitaram na ao coletiva devem dela se desligar, viabilizando, assim, a empreitada individual. Surge, justamente a, uma dvida no equacionada expressamente pelo microssistema de tutela coletiva (LACP e CDC): como e at que momento os indivduos j habilitados em demanda coletiva podem dela se desligar, no intuito do ajuizamento de ao individual. 6. Para obter a resposta apropriada, importa destacar inicialmente a regra contida no art. 104 do CDC, de extrema importncia para se compreender como podem conviver aes coletivas com aes individuais versando sobre o mesmo objeto. Segundo referida norma, inexiste litispendncia entre umas e outras, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Depreende-se, assim, que a escolha pelos resultados da tutela coletiva ou de uma tutela individual direito da vtima ou sucessora. Alis, trata-se de direito potestativo, eis que o pedido de suspenso da ao individual (ou at mesmo de desistncia de tal demanda) para fins de aproveitamento dos resultados de uma ao coletiva independe de qualquer anuncia do demandado. Este parece ser, de fato, o aspecto mais relevante a ser suscitado para fins de interpretao e soluo quanto aos pedidos de desistncia ora analisados. Muito embora o CDC apenas trate, expressamente, da hiptese de vtimas e sucessoras que ajuizaram demandas individuais e somente aps so cientificadas da concomitncia de ao coletiva correlata (quando ento a elas se deve abrir o prazo de 30 dias para que optem pela suspenso ou no de suas demandas individuais), tal regra estabelece uma premissa insofismvel: a de que vtimas e sucessoras tm 385
direito a escolher se vo a juzo individualmente ou se aguardam o resultado da demanda coletiva. Assim sendo, parece correto interpretar que mesmo j tendo as vtimas e sucessoras se habilitado em demanda coletiva ao lado do autor (atendendo ao chamado do art. 94), podem se desligar da ao coletiva a qualquer tempo, uma vez que, reitere-se, o microssistema de tutela coletiva erige verdadeira opo pela escolha da demanda coletiva ou da individual. Mais do que isso, tal opo, para alm de ser retratvel ao menos uma vez ( o que se infere do art. 104 do CDC), constitui direito potestativo do indivduo, independentemente, portanto, de anuncia do demandado da ao coletiva. Com efeito, no parece correto nem adequado aplicar-se no caso em exame os mesmos postulados incidentes em hiptese de pretenso de desistncia de aes individuais, quando ento surge a limitao prevista pelo sistema do CPC no sentido de que, aps a apresentao da contestao ou do encerramento do prazo para a defesa do ru, a desistncia da ao passa a depender da expressa anuncia do demandado. Como antes mencionado, a aplicao do CPC em sede de tutela coletiva deve se limitar colmatao de eventuais lacunas e, ainda assim, desde que compatvel com a principiologia do sistema de tutela dos direitos metaindividuais. Justamente por isso que no caso dos presentes autos no aplicvel o regime do CPC, no se devendo abrir espao para que o demandado possa recusar a pretenso de desistncia da ao de vtima ou sucessora. A impossibilidade de o demandado da ao coletiva opor-se opo das vtimas e sucessoras em deixar de lado os eventuais resultados da tutela coletiva e buscar o acesso justia pela via individual, alis, foi apreciada em recente julgado do TRF da 1 Regio:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. PEDIDO DE DESISTNCIA DE FILIADOS. CONDICIONAMENTO. INVIABILIDADE. ASSOCIAO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO. PERMISSIVO DO ART. 515, 3, DO CPC LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. REAJUSTE DE 3,17%. LEI N 8.880/94. PLANO REAL. RESDUO DEVIDO. LIMITAO TEMPORAL REESTRUTURAO DE CARGOS OU CARREIRA. MP
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N 2.225/2001. COMPENSAO COM PAGAMENTOS ADMINISTRATIVOS EFETUADOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. SERVIDORES DESISTENTES. INEXIGIBILIDADE. 1. Considerando que a coisa julgada da ao coletiva no beneficia o demandante que prossegue no feito individual com idntico objeto, tornando incuo para este a tutela proferida na ao coletiva, nos termos do disposto no art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de aplicao analgica na espcie, desarrazoada se afigura a exigncia da r de condicionar a aceitao da desistncia dos filiados da associao-autora renncia ao direito sobre o qual se funda a ao. [...] (TRF da 1 Regio, 1 Turma, AC 199938000211493/MG, j. 16.4.2008, DJF1 06.5.2008, p. 13, rel. Des. Jos Amlcar Machado)
7. Aceitas as premissas supra lanadas, percebe-se que os ora requerentes sequer necessitariam verdadeiramente pleitear a desistncia de suas participaes litisconsorciais na ao civil pblica que ora tramita junto ao Supremo Tribunal Federal em grau de recurso extraordinrio. Basta que expressem tal inteno, seja mediante o imediato ajuizamento de aes individuais correlatas coletiva, seja mediante a comunicao formal, do que ora se trata. Tanto num caso como noutro, a mera manifestao de vontade da opo pelo chamado opt out j teria a conseqncia de exclu-los da demanda coletiva, afastando, assim, qualquer alegao de litispendncia. O TRF da 1 Regio, apreciando caso que se pode considerar similar ao dos presentes autos, entendeu que o fato de uma vtima ou sucessora ajuizar demanda prpria, mesmo tendo cincia da existncia de demanda coletiva correlata, por si s j caracteriza o opt out em relao aos resultados da ao coletiva, podendo, pois, tramitar normalmente a ao individual:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNCIONRIO PBLICO. REAJUSTE DE VENCIMENTOS, EM JANEIRO DE 1993 (28,86%). LEIS N 8.622/93 E 8.627/93 - AO COLETIVA E POSTERIOR AJUIZAMENTO DE LIDE INDIVIDUAL PELO SUBSTITUDO - LITISPENDNCIA E COISA JULGADA - SENTENA PROFERIDA CONTRA FUNDAO PBLICA - REMESSA OFICIAL - LEI N 9.469, DE 10/07/97. I - A jurisprudncia do egrgio STJ e da 1 Seo do TRF/ 1 Regio entende que inexiste litispendncia entre a lide
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coletiva, com substituio processual, e ao individual ulteriormente ajuizada pelo substitudo (REsp n 45.987-7/SP, Rel. Min. Vicente Leal; CC n 95.01.08975-4/DF, Rel. Juiz Jirair Meguerian). II - falta de norma legal regulamentando o assunto, aplica-se analogicamente o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei n 8.078/90, ou seja, inocorre litispendncia entre a ao coletiva ajuizada pelo Sindicato, como substituto processual de seus filiados, e a lide individual do servidor substitudo, em curso, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, mas, ciente o autor, neste processo, do ajuizamento da lide coletiva, no requereu a suspenso do presente feito individual, pretendendo, ao contrrio, sua continuidade, pelo que no ser alcanado pelos efeitos da coisa julgada ultra partes, na ao coletiva, a teor do aludido art. 104 da Lei n 8.078/90. III - Aplicao analgica, quanto coisa julgada, do 1 do art. 103 da Lei n 8.078/90, ou seja, os efeitos da coisa julgada ultra partes da ao coletiva, ajuizada pelo Sindicato, como substituto processual de seus filiados, no prejudicam os interesses e direitos individuais dos integrantes da categoria, que podero ajuizar ao individual com a mesma causa petendi e o mesmo pedido da lide coletiva julgada improcedente, com trnsito em julgado. IV - Impossvel haver, no mesmo processo, duas sentenas vlidas, pelo que, afastadas as argies de litispendncia e de coisa julgada - acolhidas pelo decisum, quanto a alguns dos autores - impe-se a anulao da sentena in totum, ou seja, em relao a todos os autores litisconsortes ativos, inclusive quanto quele que teve a pretenso julgada pelo mrito. V - Cabvel a remessa oficial de sentena proferida contra fundao pblica, na vigncia da Lei n 9.469, de 10/07/97. VI - Apelao provida. Sentena anulada. VII - Remessa oficial prejudicada. (TRF 1 Regio, 2 Turma, AC 199801000822053/RO, j. 04.9.2001, DJ 10.10.2002, p. 79, rel. Ds. CARLOS MOREIRA ALVES)
8. Por fim, uma vez se desatrelando da demanda coletiva, as vtimas e sucessoras ora requerentes esto livres para pleitearem similar benefcio contra a CEF em demandas individualizadas, sem que se possa suscitar litispendncia, como j pacificou a jurisprudncia do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. FGTS. LITISPENDNCIA INOCORRENTE. LEIS NS 7.347/85 E 8,078/90. CPC, ART. 301.
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1. A litispendncia no se configura entre ao individual, objetivando atualizao monetria do saldo das contas do FGTS, e ao civil coletiva visando sentena condenatria genrica. 2. Jurisprudncia reiterada. 3. Recurso improvido. (STJ, 1 Turma, REsp 172905/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 08.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 43)
9. Por todo o exposto, manifesta-se o Ministrio Pblico Federal favoravelmente desistncia das intervenes litisconsorciais havidas nos autos da ao civil pblica (sobretudo por se tratar de direito potestativo das vtimas e sucessoras requerentes), mediante homologao do referido pedido no mbito deste MM. Juzo Federal, com a subseqente comunicao ao Supremo Tribunal Federal para fins das anotaes concernentes. Curitiba, 13 de junho de 2008.
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SEO V DIREITO PBLICO SUBSEO I DIREITO PBLICO CONSTITUCIONAL

1. ARTIGOS 1.1 INFLUXOS DA ORDEM JURDICA INTERNACIONAL NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: O NECESSRIO REDIMENSIONAMENTO DA NOO DE SOBERANIA1
EMERSON GARCIA Promotor de Justia do Estado do Rio de Janeiro Consultor Jurdico da Procuradoria Geral de Justia Ps-Graduado em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa, Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-Polticas pela mesma Universidade Professor convidado da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
RESUMO: A argumentao desenvolvida busca identificar a influncia da ordem jurdica internacional no redimensionamento da noo de soberania, que no mais se compatibiliza com o atributo da indivisibilidade, sectrio de um isolamento incompatvel com a crescente universalizao dos direitos humanos. Esses direitos, assim, deixam de ser refns da ordem interna, que passa a ser moldada com o auxlio da ordem internacional. PALAVRAS-CHAVE: soberania, indivisibilidade, internacional, direitos humanos, constitucionalismo. ordem interna, ordem
ABSTRACT: The argumentation are searching for the identification of the influence of international juridical order in the protection of the concept of sovereignty, that no more may be adjusted with the character of indivisibility, sectarian of an isolation incompatible with the universalization of human rights. Those rights let be hostages of the internal order, that pass to be molded with the assistance of international order. KEY WORDS: sovereignty, indivisibility, internal order, international order, human rights, constitucionalism.
Para um maior desenvolvimento do tema, vide, de nossa autoria, Proteo Internacional dos Direitos Humanos, 2005.
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SUMRIO: 1. Aspectos introdutrios. 2. A inter-relao das ordens jurdicas interna e internacional. 3. Contornos essenciais da soberania estatal. 4. Projeo externa da soberania. 5. Influncia do direito internacional na proteo interna dos direitos humanos: conceitos qualitativo e quantitativo de soberania. 6. A universalidade dos direitos humanos como fator de redimensionamento da soberania estatal. 7. Eplogo. 8. Referncias Bibliogrficas. 1. Aspectos introdutrios O evolver da humanidade, necessariamente circundado por avanos e retrocessos, tem contribudo para sedimentar a concepo de que as estruturas estatais de poder no podem e no devem ser vistas como partculas isoladas, indiferentes ao seu entorno. Posturas de isolamento ou de inter-relao meramente consentida, predominantes at meados do sculo XIX, j no se compatibilizam com os novos rumos das relaes internacionais. A indiscutvel evoluo experimentada pelo direito internacional nas ltimas dcadas do sculo XX, processo evolutivo que costuma ser igualmente englobado sob a epgrafe da globalizao, longe de apaziguar as divergncias, s fez estimular as reflexes em torno de princpios at ento enraizados e respeitados como dogmas absolutos e intangveis. A circulao de idias e de riquezas, ao que se soma o grande potencial lesivo de inmeras realizaes humanas, que podem chegar ao extremo de inviabilizar a prpria subsistncia de qualquer forma de vida no planeta, foram decisivos para que questes afetas autodeterminao externa ou de cunho aparentemente interno assumissem uma caracterstica transcendente, de indiscutvel importncia para os demais Estados. Tais reflexes trouxeram tona a existncia de tenses dialticas entre princpios clssicos, como o da soberania estatal, e princpios mais recentes, de que so exemplos a proscrio da guerra de conquista e a proteo internacional dos direitos humanos. O aparecimento de novos atores no cenrio internacional, como o caso das organizaes internacionais, tambm tem atuado como inevitvel complicador, pois sua atuao pode igualmente influenciar a maior ou a menor concretizao desses princpios. Essa tendncia foi especialmente sentida com a abolio do jus belli, legitimado pelo direito internacional clssico e que constantemente integrava a pauta das relaes externas dos Estados mais fortes. A concepo de que o direito guerra refletia mera projeo da soberania estatal, integrando-se s competncias discricionrias do Estado, que poderia fazer uso das armas sem qualquer preocupao em justific-lo, mostrou-se especialmente preocupante com o aumento da fora lesiva dos artefatos 391
de guerra.2 Da as construes voltadas distino entre guerras justas e injustas, ofensivas e defensivas. Aps a Primeira Guerra Mundial, prevaleceu a concepo de que o uso da fora deveria ser precedido de uma causa de justificao (v.g.: a legtima defesa),3 bem como de que uma organizao internacional, a Sociedade das Naes, sucedida pela Organizao das Naes Unidas, desempenharia um papel primordial na resoluo dos conflitos. No bastasse isso, mesmo quando legtimo o conflito, as necessidades militares deveriam harmonizar-se com exigncias bsicas de humanidade.4 Esse processo de realinhamento principiolgico, em passado mais recente, terminou por se estender temtica dos direitos humanos. Reconheceu-se, em especial aps o Segundo Conflito Mundial, em que a barbrie nazista fora legitimada pelo prprio direito positivo alemo, que a senhoria normativa do Estado, outrora absoluta, deveria observar balizamentos mnimos, ainda que o seu poder de imprio fosse direcionado aos seus cidados e em seu territrio. Trata-se do reconhecimento de que acima da nacionalidade, vnculo que une o indivduo ao Estado,5 tem-se a imperativa garantia de sua humanidade, consectrio de sua prpria incluso na espcie humana. No bastasse isso, tornou-se cada vez mais freqente a reunio de Estados em busca da consecuo de objetivos comuns, resultando na proliferao de organizaes internacionais, cujas deliberaes, no raro, tornam-se vinculantes mesmo para os Estados que se viram vencidos na votao. As novas tendncias, evidncia, no podem ser explicadas luz da noo clssica de soberania, proslita de um poder que, na atualidade, o Estado no mais possui. O objetivo dessas breves linhas tecer algumas consideraes em torno do alcance dessas restries e do seu efeito na proteo dos direitos humanos. importante lembrar que o influxo de novas idias e o indeclinvel prestgio de valores essenciais sociedade internacional no importam no correlato desprestgio das normas internas, em especial do texto constitucional, ou mesmo no desvanecimento da soberania estatal. Interpretar o novo com os olhos voltados ao velho ou tentar compreender a parte dissociada do todo vcio que maltrata princpios bsicos de hermenutica e compromete o evolver dos povos na direo de uma harmnica convivncia, merecendo profundas e urgentes reflexes por parte dos operadores do direito.6
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Cf. Reuter (1973, p. 358/360).
O Pacto de Paris, conhecido como Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, condenou o recurso guerra para a soluo dos conflitos internacionais e vedou a sua utilizao como instrumento de poltica nacional.
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Cf. Velasco (2002, p. 871). Cf. Weiss (1907, p. 1). Cf. Isensee (1991, p. 7).
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2. A inter-relao das ordens jurdicas interna e internacional A questo da influncia da ordem internacional sobre a ordem interna traz, de imediato, a lembrana sobre o ferrenho debate entre a teoria dualista - que prestigia a soberania estatal e preconiza a coexistncia entre as duas ordens, sem a supremacia de nenhuma delas e com a necessidade de autorizao do Estado para que a norma internacional possa viger na ordem interna - e a teoria monista - que defende a existncia de uma nica ordem, para alguns com a superioridade do direito interno, o que importa na prpria negao do direito internacional, para outros com o primado desse ltimo.7 O debate chega a assumir propores, no mnimo, curiosas, pois, enquanto os defensores do dualismo afirmam a ampla e irrestrita predominncia dessa teoria na atualidade,8 os seguidores do monismo fazem justamente o mesmo em relao teoria por eles prestigiada.9 Uma ampla anlise dessas teorias, embora sempre seja til, terminaria por afastarnos do objetivo principal, o que no parece ser conveniente. De qualquer modo, necessrio estabelecer o paradigma que seguiremos, facilitando o desenvolvimento do estudo e a compreenso das concluses que sero declinadas. De forma breve, podemos dizer que a teoria monista, observados certos temperamentos, a que melhor se afeioa ao atual estgio de evoluo do direito internacional.10 Admitindo-se a unidade da ordem jurdica interna e da ordem jurdica internacional, pe-se o problema, de todo relevante sob o aspecto da soberania dos Estados, da identificao de uma possvel hierarquia entre elas. Em um primeiro plano, cumpre dizer que seria inconcebvel a existncia de uma ordem internacional, ainda que essencialmente fragmentria, caso fosse reconhecida aos Estados a possibilidade de dispor livremente sobre os contornos da ordem interna.
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Cf. Pereira e Quadros (2002, p. 81- 93). Cf. Saulle ( 2001, p. 90). Cf. Daillier (2002, p. 95).
Mesmo os defensores do dualismo, que sustentam a necessidade de expressa previso constitucional para uma possvel preeminncia da norma internacional sobre a ordem jurdica interna, reconhecem que a proteo internacional dos direitos humanos e a responsabilidade penal internacional do indivduo so pontos favorveis teoria monista. Ressaltam, no entanto, que as dificuldades na sua implementao fazem que a teoria monista seja interpretada como uma antecipao de alteraes na estrutura da sociedade internacional que podem ocorrer no futuro. Cf. Bravo (2002, p. 147-149). As dificuldades efetivamente existem, mas no nos parecem fortes o suficiente para comprometer os alicerces dessa teoria.
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Apesar de as violaes ao direito internacional serem constantes, a prpria coexistncia entre os Estados exige, se no uma relao de absoluta conformidade, ao menos uma relao de compatibilidade entre os atos internos e determinados padres existentes na ordem internacional. Nesse sentido, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, adotada em 23 de maio de 1969, dispe, em seu art. 26, que, salvo a existncia de vcios em relao competncia dos rgos internos para a concluso dos tratados, os Estados no podem deixar de execut-los invocando disposies do seu direito interno. No obstante o reconhecimento do primado do direito internacional, um possvel conflito entre as ordens interna e internacional no ser resolvido com a utilizao de mecanismos idnticos queles empregados nos conflitos entre normas internas. Nesse ltimo caso, o conflito pode ser resolvido em termos de validade, enquanto que no direito internacional, salvo excees,11 d-se a resoluo em termos de responsabilidade do Estado, mantendo-se, por via reflexa, a validade da norma interna.12 O alcance dessa responsabilidade, no entanto, em especial nas hipteses em que o Estado no tenha a ela voluntariamente anudo e os atos intitulados de ilcitos tenham sido praticados no seu territrio e contra os seus cidados,13 ainda objeto de discusso.
Como se sabe, a preeminncia do direito comunitrio europeu sobre as ordens jurdicas nacionais impe a no aplicao das ltimas sempre que com ele colidam. O Tribunal de Justia das Comunidades Europias h muito reconheceu o princpio do primado (vide Processo no 6/642, Caso Costa c/ ENEL, j. em 15/07/1964, Recueil, p. 1141), tendo deixado expresso, nos Casos Internationale Handelsgesellschaft (Processo no 11/70, j. em 17/12/1970, Recueil, p. 1135) e Simmenthal (Processo no 106/77, j. em 09/03/1978, Recueil, p. 629), que o juiz nacional est autorizado a no aplicar uma lei nacional que esteja em contraste com o Direito Comunitrio, ainda que referida lei encontre um fundamento adequado na Constituio do Estado membro. Cf. Chautiel (1999).
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Cf. Daillier (2002, p. 97); Dobelle (2002, p. 179); Ridruejo (2003, p. 171); Velasco (1999, p. 196) e Crisafulli (1970, p. 65-66). Em razo da eficcia limitada do direito internacional, o qual, sem a anuncia da ordem jurdica interna, seria inapto a tornar nula a regra interna dele dissonante, h quem sustente que o primado daquele, embora imaginvel, no corresponde atual realidade das relaes entre a ordem interna e a ordem internacional, sendo prefervel a adoo da teoria dualista, que justifica a validade paralela de ambas. Nesse sentido: Zippelius (1997, p. 87-89). Esse entendimento, no entanto, no obstante associado ao dualismo, em muito se aproxima da teoria monista moderada, com primado do direito internacional, adotada no texto. Ambas reconhecem o dever de o Estado compatibilizar a ordem interna com as obrigaes assumidas no plano internacional, a liberdade na escolha dos meios adequados a tal compatibilizao e a responsabilidade internacional do Estado caso descumpra esse dever, bem como afastam a idia de imediata invalidade da norma interna que contrarie o direito internacional (Cf. PEREIRA e QUADROS, 2002, p. 82 a 93). Ademais, no se pode justificar a posio dualista com o simples fato de a norma interna dissonante do direito internacional continuar a vigorar, pois, no raro, leis inconstitucionais e regulamentos ilegais produzem efeitos e nem por isso se pe em dvida a unidade da ordem interna (Cf. PEREIRA e QUADROS, 2002, p. 85).
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A referncia a cidados proposital, pois, em se tratando de nacionais de outros Estados, a situao exigiria reflexes complementares quelas que nos propusemos realizar, especialmente em relao existncia de uma causa de justificao na invaso do territrio de um Estado por outro com o fim de proteger os direitos dos seus cidados, como o caso do resgate armado de cidados no estrangeiro. A
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A adstrio do direito internacional s relaes entre Estados,14 concepo que implicitamente prestigiava os distintos aspectos derivantes da soberania, era constantemente invocada para afastar a possibilidade desse ramo do direito ser utilizado como parmetro de proteo dos direitos humanos.15 Tanto a dimenso material, como a processual desses direitos deveriam ser desenvolvidas no mbito intra-estatal, sendo inconcebvel a sua transposio para o plano do direito internacional.16 Esse quadro de preeminncia da soberania estatal, praticamente intangvel at o incio do sculo XX, passou a sofrer profundas modificaes com o paulatino reconhecimento dos direitos humanos, o que, como dissemos, acentuou-se a partir do segundo ps-guerra, com o aparecimento de inmeros atos internacionais que exortavam a sua observncia. A sedimentao desse quadro evolutivo permitiu que a proteo dos direitos humanos ultrapassasse uma dimenso de superposio aos contornos da soberania, domnio reservado jurisdio interna, e se integrasse ao direito internacional, possibilitando a responsabilizao dos Estados pelos ilcitos praticados. Evoluo parte, deve-se reconhecer que a disseminao dos diplomas internacionais protetores dos direitos humanos, alando-os a uma posio supranacional, no tem encontrado ressonncia em uma correlata ampliao dos instrumentos de controle disponibilizados aos indivduos no plano internacional, o que em muito reduz a sua perspectiva de efetividade no mbito dos Estados. Em sua maior parte, os instrumentos existentes esto assentados em premissas voluntaristas, apresentandose em reduzido nmero os que podem ser utilizados pelos cidados de um Estado, contra os abusos por ele perpetrados, sem que haja a sua prvia anuncia nesse sentido.17
esse respeito, vide Baptista (2003, p. 200-225). Esse entendimento foi expressamente recepcionado pelo Tribunal Permanente de Justia Internacional no Caso Lotus (Frana c/ Turquia), Sentena no 10, j. em 07/09/1927, PCPJI, Serie A, Recueil des Arrts no 10, pp. 1/108, 1927.
14
Cf. Salcedo (2001, p. 11-12). Lembra o autor que o direito internacional tradicional, surgido na Paz de Westphalia (1648) e consolidado entre o Congresso de Viena (1815) e a Primeira Guerra Mundial (19141918), regulava as relaes de coexistncia e cooperao entre Estados soberanos. Sobre as relaes internacionais no perodo anterior Paz de Westphalia, marcadas pela instabilidade e pelo reduzido nmero de normas internacionais, normalmente adstritas a tratados bilaterais, vide: Amerasinghe (2001).
15
Nas palavras de Nicolas Politis (apud SALCEDO, 2001, p. 13), [...] o Estado Soberano era para seus sditos uma jaula de ferro, em razo da qual eles no poderiam se comunicar juridicamente com o exterior seno por meio de estreitssimas barras.
16 17
Cf. Fragola (2001, p. 1435); Dupuy (2002, p. 255-256) e Carulla (1999, p. 59).
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Com o aparecimento e a posterior proliferao das organizaes internacionais, restou ultrapassada a vetusta concepo de que somente os Estados soberanos, na condio de criadores e destinatrios das normas jurdicas internacionais, eram sujeitos de direito internacional. Do mesmo modo, tambm o estabelecimento de relaes jurdicas, outrora restrito aos Estados, passou a alcanar as organizaes internacionais, que assumiram a condio de elementos polarizadores dos interesses comuns presentes na sociedade internacional. Essas mutaes, se no chegaram a conferir um aspecto de unidade ao direito internacional, ao menos contriburam para a reduo de seu carter fragmentrio, j que inmeros comandos emitidos por essas organizaes, de carter normativo ou no, permitiram a sedimentao de ideais comuns aos seus membros. E ainda, medida que sua estrutura e seus objetivos se agigantavam, dando mostras de uma ntida propenso universalidade, referidos ideais passaram a ser vistos como comuns a toda a humanidade. Na linha evolutiva das organizaes internacionais, possvel verificar um paulatino afastamento da regra da unanimidade em suas deliberaes. Essa regra, como se sabe, longe de refletir um mero critrio de disciplina orgnica, era associada ao voluntarismo que regia a assuno de obrigaes no plano internacional e necessria preservao da igualdade entre os Estados.18 Atualmente, em especial nas organizaes de cunho universal, a maior parte das deliberaes, no obstante as mltiplas variaes que podem apresentar, tm seguido a regra majoritria.19 Se essa peculiaridade, por si s, insuficiente para demonstrar o declnio do voluntarismo nas relaes internacionais, pois certamente se objetar que os Estados teriam previamente anudo s regras da organizao, indiscutvel a sua relevncia como elemento indicador de uma nova fase no direito internacional, em que a soberania deixa de ser o epicentro de anlise, passando a coexistir com outros princpios igualmente relevantes. De forma inversamente proporcional ao enfraquecimento dos dogmas da soberania estatal, tem-se a paulatina sedimentao dos direitos humanos e da atividade das organizaes internacionais, que assumiram uma posio de relevncia mpar na coexistncia entre os povos. 3. Contornos essenciais da soberania estatal A linha evolutiva da noo de soberania est intimamente articulada com a progresso histrica do Estado de Direito, concebido como estrutura orgnico-jurdica dotada
18 19
Cf. Martins e Martins (1996, p. 253-254). Cf. Brownlie ( 2003, p. 658).
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de poder normativo e fora coerciva exclusiva sobre determinada comunidade. Essa exclusividade, em si, est associada sua posio de instncia suprema e dela deriva a homogeneidade da ordem normativa, afastando o risco de contradies e garantindo a preeminncia da segurana jurdica.20 Coexistissem diversas instncias de regulao concorrentes, de mesmo alcance e nvel hierrquico, em uma nica instncia jurdica, no haveria que se falar em homogeneidade e na correlata segurana nas relaes sociais.21 Como derivao lgica e indissocivel do poder de disciplinar a vida em comunidade, descumprido o padro normativo emanado dos rgos estatais competentes, tal descumprimento ensejar a utilizao dos meios de coero disponveis com o fim de recompor a ordem jurdica lesada.22 Essa [...] fora de dominao originria [...]23 informa o poder do Estado, assenta a idia de supremacia e indica as linhas estruturais da soberania estatal. No obstante arraigadas no constitucionalismo contemporneo, as noes de poder do Estado e soberania estatal nem sempre receberam o mesmo colorido. Principiando pela Idade Mdia, em que, sob os influxos do regime feudal, era possvel divisar uma partilha de poderes entre nobreza, clero, cavalheiros e cidades, foi lento o evolver at que o Estado alcanasse a emancipao externa, afastando a tutela papal, e obtivesse a consolidao interna de poderes na nobreza, eliminando as poliarquias que legitimavam a existncia de mltiplas estruturas independentes de poder, cada qual como uma organizao funcional prpria.24 Existindo um nico poder supremo, as demais estruturas de poder tornaram-se dele derivadas e nele consolidadas,25 fenmeno que veio a ser identificado por Jean
A competncia interna do Estado soberano se projeta nos planos da competncia territorial e da competncia pessoal. A primeira alberga a noo de exclusividade, tratando-se de regra consuetudinria h muito reconhecida pelo Tribunal Internacional de Justia (Casos Lotus, Estreito de Corfu, Rainbow Warrior) que autoriza o Estado soberano a recusar que qualquer outro Estado pratique atos de autoridade em seu territrio. Quanto competncia pessoal, indica que, observados os limites estabelecidos em convenes internacionais, cabe ao Estado atribuir, com exclusividade, a sua nacionalidade a pessoas singulares e coletivas, a navios, a avies, a satlites etc. o que esclarecem Pereira e Quadros (2002, p. 330-331); Sinkondo (1999, p. 369-370) e Dupuy (2002, p. 61-88).
20 21 22
Cf. Zippelius (1997, p. 64).
A possibilidade de utilizao da fora fsica como mecanismo de concreo do poder estatal evidenciada pela inscrio ultima ratio regum, grafada em antigos canhes (ZIPPELIUS, 1997, p. 68).
23 24 25
Jellinek (2002, p. 399-400). Cf. Zippelius (1997, p. 72-73).
Cf. Crisafulli (1970, p. 63-64); Vergottini (2001, p. 71); Rufia (1992, p. 58); Carbone (2002, p. 1). A unidade do poder plenamente compatvel com a existncia de um sistema de coordenao funcional que, buscando prevenir o arbtrio, distribua o seu exerccio entre distintos rgos, que o exercero de forma derivada e adstrita aos contornos estabelecidos por uma estrutura central. Nesse particular, clebre a obra de Montesquieu, cuja primeira publicao data de 1748. Cf. De Lsprit des Lois, com
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Bodin26 com a cunhagem do conceito de soberania. Esse modo de ser prprio do poder estatal, como adiantamos, assume relevo em uma dupla direo: externa, na medida em que o Estado independente perante outros ordenamentos externos ao seu territrio e, interna, em razo da posio de supremacia frente aos indivduos e a toda comunidade existente no interior do seu territrio.27 Em razo dos atributos da soberania, caberia ao poder do Estado decidir sobre a extenso de suas prprias competncias, da se falar em [...] soberania de competncia [...] ou [...] competncia das competncias.28 Afastar-se-ia, assim, a influncia de fatores exgenos e de limites internos na produo normativa, no reconhecimento de direitos e na imposio de deveres ao Estado. Embora a consolidao do poder tenha ensejado o surgimento de uma nica [...] fora de dominao originria [...], o seu exerccio ilimitado terminou por sedimentar o absolutismo monrquico, o que deflagrou o processo construtivo das doutrinas liberais. Nesse particular, merece realce a obra de John Locke,29 que, apesar de elaborada a posteriori, pode ser considerada o alicerce terico justificador da Glorious Revolution de 1688. Segundo Locke,30 o poder do monarca encontra o seu fundamento num contrato social, que limita o alcance do poder aos direitos que lhe foram transferidos pelos sditos. No estado de natureza (state of nature), o indivduo possui determinados direitos considerados naturais (property), cujos elementos integrativos, por serem originrios e inalienveis, no poderiam ser transferidos ao soberano, o que acarretava a impossibilidade de serem subtrados ao indivduo. Em verdade, o indivduo transferiria alguns direitos com o fim de melhor preservar os demais. Transgredidos os termos do contrato social, seria reconhecido o direito de resistncia, pois ilegtimo o exerccio do poder transferido ao soberano.
notas de Voltaire, de Crevier, de Mably, de la Harpe e outros, Paris: Librairie Garnier Frres, 1927, Livro XI, Captulo VI. Los Seis Libros de la Repblica (Les Six Livres de la Republique, de 1576), 3a ed., Madrid: Editorial Tecnos, 1997. Segundo Bodin (Livro I), a soberania um poder perptuo e absoluto (p. 47) que enseja a independncia em relao aos poderes internos e aos externos. Quanto aos primeiros, indica a desnecessidade de consentimento dos sditos para a validez e a eficcia das normas, j a independncia frente aos poderes externos demonstra a igualdade entre os Estados. Resultando da consolidao do poder e da supremacia da decorrente, a soberania ser necessariamente ilimitada (Livro I, p. 49) e indivisvel (Livro II, p. 89).
26 27 28 29 30
Cf. Vergottini (2001, p. 70) e Mortati (1991, p. 96-97). Cf. Zippelius (1997, p. 77) e Mortati (1991, p. 97). Locke (1976) publicado inicialmente em 1690, como parte da obra Two Treatises of Government. Locke (1976, p. 14).
398
A doutrina de Locke, conquanto fundada em premissas jusnaturalistas,31 j demonstrava a necessidade de serem reconhecidos determinados direitos fundamentais do homem e de serem impostos limites ao poder do Estado. A observncia desses limites, inerentes prpria estruturao do Estado, j havia sido reconhecida, inclusive, por Bodin32 e em nada se confundiria com a existncia de uma instncia superior de controle. Essa manifestao de poder, estando sujeita a limites impostos pela ordem jurdica, no seria propriamente uma manifestao da soberania, por essncia ilimitada. Da a necessria distino, desenvolvida por Sieys, entre poderes constitudos e poder constituinte, este sim ilimitado e legitimamente atribudo ao povo.33 Essa construo em muito contribuiu para sacramentar a tese de que a soberania deveria ser transferida do monarca para o povo.34 Com isto, a soberania do Estado encontraria ressonncia no exerccio do poder constituinte, que delimitaria o exerccio do poder e somente deveria adequar-se s circunstncias fticas e polticas contemporneas ao seu exerccio.35 4. Projeo externa da soberania O poder do Estado, alm de ostentar a supremacia interna, tem uma indiscutvel
Quanto ao alicerce metafsico-teolgico de que carece qualquer direito natural (ZIPPELIUS, 1997, p. 146), estaria ele associado a paradigmas de ordem religiosa, com especial deferncia ao cristianismo na cultura ocidental (AQUINO, 2003, 79-80]. Apesar da pureza dos fins, sendo concebida como antagonismo ao poder estatal absoluto (absoluter staatlicher Herrschaft), observa Bielefeldt (1998, p. 162) que essa teoria no logra demonstrar como seria possvel conceber um direito (Recht) dissociado de uma relao jurdica (Rechtsbeziehung).
31
O prprio Bodin (op. cit.) ressaltou a existncia desses limites, excluindo a possibilidade de o rgo de poder suprimir ou desvirtuar as normas fundamentais organizao do Estado e fundao do Reino, por j estarem incorporadas Coroa (Livro I, p. 56), o mesmo ocorrendo em relao s leis naturais e divinas (Livro I, p. 53).
32 33 34
Cf. Siyes ( 2001).
Cf. Legohrel (1996, p. 48-49). A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1789, em seu art. 3o, consagra [...] o princpio de que toda soberania reside essencialmente na Nao. Nenhum rgo e nenhum indivduo podem exercer uma autoridade que dela no emane expressamente. Esse preceito, alm de retirar do rei toda a soberania, concentrou-a na Nao. Se somente a Nao soberana, os indivduos apenas podem exercer uma autoridade, no a soberania. A idia de soberania nacional expressamente referida no art. 3o da Constituio francesa de 1958, repetindo prescrio do art. 3o da Carta de 1946. Com isso, foi assumida posio quanto controvrsia entre as teorias da soberania nacional e da soberania popular. A primeira, apesar de situar a soberania na Nao - sendo a democracia dela representativa, somente materializando-se pela ao dos seus representantes , em ltima ratio, tinha o povo como o seu titular. Para a soberania popular, que se afastava do componente sociolgico (a idia de Nao), o povo soberano, podendo agir diretamente. Cf. Luchaire (2000, p. 451).
35
Cf. Zippelius (1997, p. 79-80).
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vocao relacional, pois coexiste com outros poderes de natureza similar. Correlata a essa coexistncia encontra-se a submisso direta e imediata do Estado ao direito internacional, sendo esse imediatismo normativo um elemento indissocivel da noo de soberania, constatao que no comprometida mesmo nos casos em que os Estados, livremente, decidam exercer determinadas atribuies em conjunto ou utilizando-se de uma organizao internacional.36 Inicialmente, a concepo da existncia de um direito absoluto de autodeterminao no mbito interno projetou-se no plano das relaes internacionais, sendo reconhecida ao Estado soberano - e somente a ele, consoante antiga doutrina internacionalista - a condio de sujeito de direito internacional em potencial.37 No divisada a soberania, no haveria que se falar em autodeterminao ou na possibilidade de gozar de direitos e de assumir deveres na rbita internacional. Essa doutrina, que maximiza a importncia da soberania, transpondo aspectos de ordem interna para o mbito do direito internacional, mostrou-se incompatvel com o paulatino reconhecimento da condio de sujeitos de direito internacional a entes outros que no os Estados soberanos, como o caso da Santa S e das organizaes internacionais. Apenas os Estados podem ter soberania, mas no so os nicos entes com personalidade internacional.38 Alm disso, profundas foram as modificaes introduzidas no conceito desde
Cf. Daillier (2002, p. 425). Situao peculiar pode ser verificada no mbito de determinados Estados federais, nos quais os Estados federados, embora gozem de certa autonomia normativa, no possuem um amplo e irrestrito contato com o Direito Internacional, o que exclui o mencionado imediatismo normativo, a possibilidade de serem considerados Estados perante a sociedade internacional e, conseqentemente, o reconhecimento de sua plena personalidade jurdica internacional. Cabe ao Estado federal o estabelecimento de relaes internacionais, o exerccio dos direitos e o cumprimento das obrigaes delas decorrentes. A situao seria simples no fosse o fato de que a ordem constitucional interna pode impedir determinadas interferncias do Estado federal junto s unidades federadas. Assim, embora seja internamente autnomo em relao aos Estados federados, bem possvel que o Estado federal, por representar a federao perante a sociedade internacional, seja responsabilizado perante o Direito Internacional em virtude do comportamento dos Estados membros. Essa situao foi levada a extremos no Caso Bread, que opunha o Paraguai aos EUA perante o Tribunal Internacional de Justia. O Caso versava sobre um cidado paraguaio condenado morte por um Tribunal da Virgnia. Submetida a questo ao T.I.J, foi determinado, em carter cautelar, que os Estados Unidos devem tomar todas as medidas de que dispem para que M. Angel Francisco Bread no seja executado enquanto a deciso definitiva na presente instncia no tenha sido proferida. Em 14 de abril de 1998, a Suprema Corte dos Estados Unidos rejeitou o pedido de suspenso da sentena de morte, apresentado imediatamente aps a deciso do T.I.J., concluindo que [...] se o Governador (da Virgnia) desejar aguardar a deciso do T.I.J, isto releva das suas prerrogativas. Mas nada na nossa jurisprudncia atual nos permite fazer esta escolha no seu lugar. Na mesma noite, Bread foi executado. Cf. Daillier (2002, p. 426-428).
36 37 38
Cf. Zippelius (1997, p. 84-85). Cf. Miranda (2002, p. 323).
400
a sua cunhagem por Bodin.39 A comear pelas teorias voluntaristas, estritamente relacionadas noo de soberania e que procuravam justificar a existncia e a obrigatoriedade do direito internacional na aquiescncia de um Estado singular ou na vontade comum dos Estados, muito se evoluiu at alcanar o reconhecimento da existncia de regras que transcendem a vontade do Estado, tornando imperativa a sua observncia.40 Para tanto, tem contribudo o papel desempenhado pela Organizao das Naes Unidas, cujas deliberaes, legitimadas pelo fato de congregar a quase totalidade dos Estados existentes,41 ensejam a paulatina penetrao do direito internacional no mbito interno, abrindo caminho para que sejam definitivamente ultrapassados os resqucios de dualismo entre a ordem jurdica interna e a ordem internacional. Vale mencionar, do mesmo modo, que a adoo da teoria monista nas relaes entre a ordem interna e a ordem internacional tem influncia direta no redimensionamento da noo de soberania. Como dissemos no limiar deste estudo, em regra, a colidncia entre essas ordens no importar na invalidade da norma interna, mas to-somente na responsabilidade internacional do Estado ou mesmo do indivduo. Isso, no entanto, no tem o condo de afastar a inegvel influncia do direito internacional em seara outrora coberta pelo impenetrvel manto da soberania. O estreitamento das relaes internacionais e o reconhecimento da necessidade de proteo dos direitos humanos so responsveis pelo desaparecimento da plenitude do poder estatal e pelo esvaziamento de alguns limites impostos pela soberania.42 Nesse sentido, devem ser mencionadas as normas internacionais relativas aos crimes internacionais (genocdio, trfico de escravos etc.), que no admitem como causa de justificao a obedincia norma interna, bem como aos princpios gerais
Cf. Salcedo (2001, p. 11). Segundo o autor, podem ser mencionadas as seguintes notas caractersticas do antigo sistema jurdico regulador das relaes de coexistncia e de cooperao entre entidades polticas soberanas e autnomas: a) voluntarismo as normas emanariam da vontade expressa ou tcita dos Estados; b) relativismo o Estado somente estava vinculado a uma obrigao quando tivesse anudo em sua criao ou a tivesse reconhecido; c) neutralidade o Direito Internacional estava desvinculado de qualquer inspirao de ordem axiolgica ou ideolgica; e d) positivismo sem prejuzo da importncia do costume, o Direito Internacional aglutinava um conjunto de normas jurdicas de lex lata, no de regras morais ou de aspirao de lege ferenda (p. 12).
39
Cf. Pereira e Quadros (2002, p. 57-80), com ampla anlise das teorias que procuram demonstrar os fundamentos do Direito Internacional.
40
O ltimo Estado a aderir s Naes Unidas (que totaliza 192 Estados membros) foi Montenegro, em 28 de junho de 2006, logo aps a sua declarao de independncia da Srvia. Alm disso, inmeras associaes e organizaes internacionais possuem o status de observadoras, o mesmo ocorrendo com a Santa S.
41 42
Cf. Bobbio (1976, p. 857-862).
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de direito e ao costume internacional sobre os direitos do homem, cuja observncia igualmente imperativa.43 Como se v, so normas que tero vigncia no direito interno, a ele se sobrepondo, ainda que se ausente a aquiescncia do Estado. No obstante o evolver do direito internacional, alguns aspectos especficos da soberania continuam a gozar de elevado prestgio e reconhecimento. Merecem meno a igualdade, a plena capacidade jurdica e a independncia dos Estados entre si e perante os demais sujeitos de direito internacional.44 A igualdade soberana entre os Estados,45 como deflui de sua prpria literalidade, indica que, ao menos sob o prisma jurdico ou idealstico-formal, todos possuem os mesmos direitos e deveres perante a ordem jurdica internacional. Alm da igualdade, a soberania exige a possibilidade e a liberdade de agir, sem [...] qualquer subordinao orgnica [...] a outros sujeitos de direito internacional.46 So verdadeiros axiomas que se encontram interligados ao princpio da nointerveno ou no-ingerncia nos assuntos de ordem interna. Esse ltimo princpio, que se ope s intervenes no-consensuais (rectius: sem o consentimento do Estado afetado), tem igualmente passado por uma reengenharia, no mais ostentando um valor absoluto e intangvel. O processo evolutivo, no entanto, longe de estar finalizado, tem sofrido profundas mutaes aps o segundo ps-guerra. 5. Influncia do direito internacional na proteo interna dos direitos humanos: conceitos qualitativo e quantitativo de soberania A compreenso das profundas modificaes implementadas no conceito de
43 44 45
Cf. Pereira e Quadros (2002, p. 90). Cf. Daillier (2002, p. 428-435).
Segundo o art. 2o, no 1, da Carta das Naes Unidas, [...] a organizao baseia-se no princpio da igualdade soberana de todos os seus membros. evidncia, trata-se de igualdade situada no plano idealstico-formal, pois, no plano material, fatores polticos, econmicos ou mesmo blicos contribuem para aumentar a perspectiva de efetividade dos interesses de determinados Estados em detrimento dos demais. Cf. Daillier (2002, p. 430-431). Os autores ainda identificam uma outra conseqncia da soberania do Estado: [...] a presuno de regularidade dos atos estatais. Considerando que os atos do Estado somente so controlados a posteriori, aquele que seja acusado de violar o Direito Internacional assumir uma postura defensiva, o que obriga os seus acusadores a demonstrarem o abuso de autoridade ou a m-f (pp. 431/432). Esse entendimento, em linha de princpio, mero desdobramento do princpio geral de direito de atribuir o nus da prova a quem alega, o que pode vir a ser afastado ou remediado a partir das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado.
46
402
soberania, com a conseqente identificao dos efeitos da decorrentes na proteo dos direitos humanos, exige, para alm da referncia aos seus aspectos interno e externo, seja esse conceito dissociado do atributo da indivisibilidade, verdadeiro dogma da doutrina clssica.47 Com isso, ser possvel demonstrar que a noo de soberania ainda tem importncia e utilidade, ainda que suas linhas estruturais tenham sofrido um sensvel realinhamento. Ultrapassando o outrora impenetrvel dogma da indivisibilidade, ser possvel compreender a coexistncia da soberania com outros princpios igualmente relevantes para o direito internacional, como o caso da proteo dos direitos humanos. Para tanto, necessrio realar dois aspectos do conceito de soberania: o qualitativo e o quantitativo. O primeiro aspecto indica a aptido do Estado [...] para se firmar como poder supremo e independente, como raiz, como fundamento, como essncia ou contedo essencial,[...]48 no estando atrelada a qualquer quantificao. No tocante ao segundo aspecto, o quantitativo, aponta a [...] soma de poderes soberanos, isto , como medida, como quantum de todas as faculdades em que se traduz o poder supremo e independente.49 A exemplo da rvore em relao aos frutos, tambm o aspecto qualitativo antecede e d sustentao ao quantitativo, sendo possvel que este, a exemplo dos frutos, sofra inmeras vicissitudes sem que o aspecto qualitativo, tal como a rvore, apresente qualquer alterao em sua substncia. O aspecto qualitativo traz em si a essncia da soberania, no importando em negao do conceito as suas variaes de ordem quantitativa. Assim, mesmo nos casos em que determinados poderes inerentes noo de soberania sofram limitaes, de maior ou de menor amplitude, no ser correto falarmos em supresso da prpria soberania. A soberania somente ser afetada em seu aspecto qualitativo; logo, em sua essncia, [...] quando a limitao da soberania quantitativa for ao ponto de esvaziar completamente o quantum dos poderes soberanos.50 Compreendida a dicotomia estrutural da soberania, no haver maior dificuldade em negar-lhe o carter absoluto, concepo que se tem mostrado inaceitvel ante as profundas modificaes experimentadas pelo direito internacional a partir da
Cf. Jellinek (2002, p. 450-456). Nas palavras de Duguit (1923, p. 85), a soberania [...] una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel .
47 48 49 50
Cf. Quadros (1991, p. 338-339). Cf. Quadros (1991, p. 339). Cf. Quadros (1991, p. 339).
403
Segunda Guerra Mundial. Auxiliar, ainda, na aceitao da divisibilidade dos poderes, o que permitir uma limitao quantitativa da soberania. As intervenes internacionais de ordem consensual tm igualmente contribudo para a reviso da concepo de soberania, sectrias da sua inarredvel indivisibilidade. Celebrados em grande nmero, os tratados de proteo dos direitos humanos, por imporem aos Estados a obrigao de respeito s pessoas submetidas sua jurisdio, possuem uma natureza especial em relao aos tratados clssicos, que somente geravam obrigaes entre os Estados-partes.51 Geram reflexos na ordem interna e, em caso de seu descumprimento, expem o Estado crtica e repulsa internacionais, isso sem olvidar a possvel existncia de mecanismos sancionadores especficos previstos no respectivo tratado. Outro exemplo dessa ltima vertente pode ser constatado nas crescentes formas de integrao entre os Estados, resultando na criao de rgos ou organizaes internacionais de integrao, tambm denominadas de supranacionais, com a delegao52 de poderes soberanos. Nesses casos, contrariamente ao que se verifica em relao s organizaes de cooperao, comum outorgar-lhes atribuio para aferir a prpria correo das medidas adotadas pelos rgos de soberania do Estado, acrescendo que suas deliberaes, no raro, possuem aplicabilidade e eficcia direta na ordem jurdica dos respectivos Estados.53 Persistindo a idia de indivisibilidade,
51 52
Cf. Loayza e Pirola (1997, p. 213).
Sobre a distino entre transferncia e delegao, indicando a primeira uma cesso definitiva de poderes e a segunda uma cesso temporria, com a possibilidade de reaquisio dos poderes cedidos, vide Quadros (1991, p.196-249). Por ser admissvel a denncia aos tratados, no se deve falar em renncia, mas unicamente em limitao de soberania. Cf. Vergottini (2001, p. 47). Vergottini ainda observa que falar em transferncia (rectius: delegao) de poderes soberanos um non senso, pois isto somente seria adequado se o ente beneficirio da transferncia fosse soberano, sendo irrelevante a natureza soberana do ente que operou a transferncia: [...] a atribuio ou a competncia transferida no soberana ex se, mas unicamente quando a sua titularidade pertence a um sujeito soberano (2001, p. 48). No obstante a coerncia do argumento, como o caso de delegao, no de transferncia, o Estado mantm a titularidade dos poderes que sero temporariamente exercidos pela organizao, o que justifica falarmos em delegao de poderes soberanos. Em relao estrutura jurdica e ao alcance das limitaes que impem soberania dos Estados, as organizaes internacionais podem ser de duas espcies: organizaes intergovernamentais, de coordenao ou de mera cooperao e organizaes supranacionais, de unificao ou de integrao. As primeiras configuram o tipo clssico e so a grande maioria das organizaes existentes, sendo caracterizadas pelo fato de os Estados (ou mesmo outros sujeitos de direito internacional, como as prprias organizaes internacionais) se associarem e estabelecerem relaes de cooperao com o fim de realizar os objetivos materiais da organizao. Nesses casos, em rigor, a organizao no realiza qualquer interveno direta na ordem interna dos Estados membros e no divisada qualquer limitao soberania estatal, limitando-se coordenao dessas soberanias. Quanto s organizaes supranacionais ou de integrao, apareceram aps a Segunda Guerra Mundial, tendo como exemplos mais caractersticos as comunidades europias (o designativo supranacional apareceu pela primeira vez
53
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como explicar a delegao de poderes soberanos? Tambm as intervenes no-consensuais, nos casos de graves violaes aos direitos humanos (v.g.: a interveno da ONU nas hipteses de violao da paz), tm sido admitidas. Podem variar desde a emisso de pronunciamentos censurando determinada conduta ao prprio uso (lcito) da fora. Nesses casos, manifesta a impossibilidade de a interveno ser explicada pelo conceito clssico de soberania, j que sensivelmente limitados os poderes passveis de serem exercidos pelo Estado, no seu territrio e sobre os seus prprios cidados. Tais modalidades de interveno tambm exigem novas reflexes em torno do entendimento que restringe as limitaes quantitativas da soberania [...] voluntria renncia ao exerccio de algumas atividades soberanas [...], exerccio que poderia ser [...] sempre reassumido [...] pelo Estado.54 Se o raciocnio exato no que diz respeito s intervenes consensuais, merece temperamentos quanto s no-consensuais. Admitir limites atuao do Estado, consensuais ou no-consensuais, no significa necessariamente negar a sua soberania. Como dissemos, o aspecto quantitativo da soberania, mera projeo de sua feio qualitativa, pode sofrer limitaes ou balizamentos sem que o contedo essencial do poder estatal seja comprometido.55 Em se tratando de proteo dos direitos humanos, o direito internacional no mais desempenha o papel de coordenador de individualidades iguais, absolutas e intangveis, como eram concebidos os Estados, o que necessariamente impe o
no Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a CECA) e, em situao ainda embrionria, o Mercosul. So caracterizadas pela limitao da soberania dos Estados, os quais delegam parte dos seus poderes soberanos a essas organizaes. Com isso, so estabelecidas, em determinados domnios, relaes de subordinao entre os Estados e a organizao de que so membros, possibilitando a influncia direta da organizao na ordem interna dos Estados e a prpria reviso de determinados atos praticados, inclusive com o acesso direto dos sujeitos de direito interno aos rgos da organizao. Na primeira categoria, tem-se uma relao de cooperao, na segunda uma relao de subordinao para fins de integrao. A incluso da organizao nessas categorias depender da preponderncia de uma ou outra caracterstica, j que factvel a presena de ambas em uma mesma organizao. Cf. Pereira e Quadros (2002, p. 421-424); Campos (1999, p. 51-53); Daillier (2002, p. 578-579) e Verhoeven (2000, p. 209). Ridruejo (2003, p. 655-657), bem como Martins e Martins (1996, p. 77-82), dividem as organizaes de mera cooperao nas seguintes categorias: a) de coordenao articulam a atuao dos Estados; b) de controle zelam pela observncia de um tratado; e c) operacionais atuam diretamente no plano internacional, utilizando-se de processos financeiros, econmicos e materiais.
54 55
Mortati (19991, p. 99-100).
O Conselho Constitucional francs, na Deciso no 188 DC, de 22 de maio de 1985 (confirmada pelas Decises no 294 DC, de 25 de Julho de 1991 e no 308 DC, de 9 de abril de 1992) , relativa a Protocolo celebrado no mbito do Conselho da Europa e que dizia respeito abolio da pena de morte, fixou, de forma discricionria, o seguinte contedo essencial da soberania estatal: [...] o dever de o Estado assegurar o respeito s instituies da Repblica, a continuidade da vida da Nao e a garantia dos direitos e liberdades dos cidados. Cf. Luchaire (2000, p. 458).
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redimensionamento do clssico conceito de soberania.56 6. A Universalidade dos direitos humanos como fator de redimensionamento da soberania estatal Reconhecendo-se que os direitos humanos aglutinam valores verdadeiramente essenciais a qualquer grupamento, da derivando a sua fundamentalidade e a correlata necessidade de imperativo respeito pelos Estados, tornou-se inevitvel e impostergvel uma releitura do conceito de soberania. A universalidade aqui referida, no entanto, possui um colorido mais idealstico-formal que propriamente material, j que freqentes as situaes de inobservncia. A partir dessa constatao, tambm a referida releitura da soberania, diuturnamente proclamada, deve encontrar ressonncia no plano da realidade, legitimando a adoo de medidas para salvaguardar aqueles que tenham seus direitos bsicos e essenciais violados pelo prprio Estado de que so nacionais. O respeito aos direitos humanos, preconizado em inmeros atos internacionais, principalmente a partir do segundo ps-guerra, tem contribudo disseminao de aes protetivas e sedimentao na percepo de cada indivduo da existncia de uma obrigao moral sua conservao. Essa progressiva integrao de determinadas normas internacionais de proteo dos direitos humanos, ainda que de origem convencional, ao direito consuetudinrio, tem colabrado de forma decisiva para lhes conferir um alcance geral.57 Alm disso, o dever de respeito aos direitos humanos h muito vem sendo realado pela doutrina internacionalista e pode ser considerado nsito nos princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Nessa linha, torna-se claro que a ordem internacional, em harmonia com as referidas fontes de direito internacional, contempladas no pargrafo primeiro do art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, deve preocupar-se com a sua impostergvel concretizao, atenuando os outrora intangveis dogmas da soberania e disponibilizando mecanismos verdadeiramente eficazes para a sua proteo. Esse processo evolutivo indica a existncia de regras imperativas de direito internacional (ius cogens), possibilita o surgimento de obrigaes erga omnes, abrandando o relativismo inerente descentralizao do sistema jurdico
Nesse sentido, sugestivo o art. 11 da Constituio italiana, ao dispor que o Estado [...] aceita limitaes de soberania onde elas sejam necessrias para possibilitar um sistema jurdico de justia e paz entre as naes. A alnea 15 do Prembulo da Constituio francesa de 1946, incorporado Carta de 1958, consagra disposio praticamente idntica.
56 57
Cf. Campos (2003, p. 752).
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internacional, e sedimenta o dever de observncia dos interesses afeitos sociedade internacional em seu conjunto.58 A proteo internacional dos direitos humanos um forte indicador da universalidade (tomando-se como paradigma as normas internacionais e a retrica argumentativa) ou da tendncia universalidade (tendo-se em conta o relativismo cultural, os mecanismos de proteo e a efetiva concretizao) desses direitos. luz dessa universalidade, os Estados teriam o dever de respeit-los e de promov-los, com abstrao de qualquer particularidade nacional ou regional e das concepes prprias das distintas culturas existentes.59 Os direitos humanos, assim, se dissociariam da idia de reciprocidade, impondo o seu respeito mesmo em relao aos nacionais dos Estados que normalmente os desrespeitem, sendo exigveis de todos os Estados, independentemente das suas obrigaes convencionais na matria.60 O processo de internacionalizao dos direitos humanos tem sido lento e penoso, mas sua importncia evoluo jurdico-positiva desses direitos inegvel: sob a tica da fundamentao, facilitou o acolhimento de seu carter universal e supraestatal, justificando a positivao na ordem interna sem o auxlio de concepes jusnaturalistas; no aspecto da titularidade, contribuiu para a ampliao dos sujeitos ativos de direito internacional, sendo reconhecida essa condio, observados determinados pressupostos, ao indivduo; e quanto aos instrumentos de proteo, permitiu que a jurisdio interna no mais ocupasse um papel de exclusividade na tutela desses direitos.61 Embora parea incontestvel que [...] a proteo internacional do indivduo importa numa grave ameaa soberania do Estado [...],62 no se pode negar que a relevncia desses princpios exige sejam envidados esforos no sentido de assegurar a sua coexistncia, evitando que um deles seja diuturnamente invocado para aniquilar o outro. Apesar da disseminao da concepo de que os direitos humanos devem ser imperativamente observados por todos os Estados, sua transposio realidade
58 59 60
Cf. Nascimbene (2003, p. 280-281) e Salcedo (2001, p. 153-158). Cf. Simma ( 2002, p. 923) e Campos (2003, p. 751).
Cf. Sinkondo (1969, p. 414) o art. 60, V, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, expresso no sentido de que [...] a condio de reciprocidade excluda no que concerne s disposies relativas proteo humana contida nos tratados humanitrios. Tratando-se de regra indiscutivelmente costumeira, ela extensiva aos Estados que no ratificaram a Conveno. Cf. Luchaire (2000, p. 456).
61 62
Cf. Luo (2003, p. 129-130). Cf. Daillier (2002, p. 658).
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fenomnica, longe de ser direcionada pela estabilidade e pela universalidade indissociveis da perspectiva idealstico-formal, tem sido caracterizada por momentos de ruptura e por uma inegvel limitao de ordem espacial. Nos Estados de reduzida tradio democrtica ou naqueles assolados por constantes conflitos armados, a instabilidade poltica e a ausncia de uma slida ideologia participativa em muito contribuem para a no-sedimentao do respeito ao ser humano como um valor verdadeiramente fundamental.63 Esse quadro no sofre alteraes substanciais mesmo nos casos em que, no plano internacional, o contorno essencial dos direitos humanos tenha assumido a condio de ius cogens. Ainda que a observncia desses valores passe por perodos de confortante estabilidade, as rupturas tm sido freqentes, o que um claro indicador de que a perspectiva material de observncia dos direitos humanos est longe de ter seus contornos sobrepostos aos da perspectiva idealstico-formal. A exemplo de um governo desptico ou antidemocrtico, que jamais ser rotulado como tal no respectivo texto constitucional,64 tambm nos Estados onde a inobservncia dos direitos humanos uma constante, a apologia de sua importncia contraditoriamente entusistica.65 Diminutos so os Estados que no consagram o respeito aos direitos humanos como um valor fundamental, mas mltiplos so aqueles que no observam os mais comezinhos princpios relacionados sua proteo. Alm disso, ainda so marcantes determinadas diversidades culturais, permitindo que comportamentos aparentemente nocivos dignidade humana66 em certos Estados sejam tolerados ou mesmo legalizados em outros.67
O fenmeno da globalizao, metfora condensadora da nova realidade, permite visualizar uma clara dicotomia: a contraposio entre aqueles que tm seus direitos fundamentais diuturnamente reconhecidos e aqueles para os quais direitos dessa natureza so signos lingsticos destitudos de contedo, da a felicidade da expresso cunhada por Pureza (1995, p. 15).
63
O art. 1o da Constituio cubana fala por si: Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como repblica unitaria y democrtica ....
64
Conforti (2002, p. 208) observa que muitos Estados aderentes aos pactos internacionais no tm grande familiaridade com a tutela dos direitos humanos, o que justifica a suspeita de que vrias adeses foram inspiradas em mera propaganda, no estando acompanhadas de uma sria vontade de cumprir as obrigaes assumidas.
65 66 67
Sobre os contornos gerais da dignidade humana, vide Garcia (2004, p. 380).
Analisando o fundamento da regra do art. 30, 4o, da Constituio portuguesa (Nenhuma pena envolve como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos), afirmou o Tribunal Constitucional [1a Seo, Acrdo no 522/95, Proc. no 183/94, Rel. Cons. Monteiro Diniz, j. em 28/09/1995, ATC v. 32, 1995, pp. 345 a 354 (352)]: Alis, tudo o que vem de dizer-se tem sido referido em diversos arestos deste tribunal (Cf. acrdos ns 16/84, 165/86 e 353/86, Dirio da Repblica, respectivamente, 2 srie, de 12 de Maio de 1984, 1 srie, de 3 de Junho de 1986 e 2
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Se a referncia ao universalismo dos direitos humanos constantemente prestigiada pelos seus defensores, no se pode ignorar o relativismo verificado na transposio da abstrao de suas linhas estruturais para a realidade.68 O universalismo, em verdade, seria uma [...] teoria do bloco dominante [...], que almeja ver-se [...] convertida em uma ideologia.69 Essa ideologia, por sua vez, pe-se em contraste
srie, de 9 de abril de 1987) sublinhando-se a, designadamente, que no fundo, o n 4 do artigo 30 da Constituio deriva, em linha recta, dos primordiais princpios definidores da actuao do Estado de direito democrtico que estruturaram a nossa lei fundamental, ou sejam: os princpios do respeito pela dignidade humana (artigo 1); e os do respeito e garantia dos direitos fundamentais (artigo 2). E a seguir ajuntou-se que da decorrem os grandes princpios constitucionais de poltica criminal: o princpio da culpa; o princpio da necessidade da pena ou das medidas de segurana; o princpio da legalidade e o da jurisdicionalidade da aplicao do direito penal; o princpio da humanidade; e o princpio da igualdade, para se concluir assim: Ora, se da aplicao da pena resultasse, como efeito necessrio, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos, far-se-ia tbua rasa daqueles princpios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria um flagrante atentado contra o princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana. Por outro lado, o art. 15, III, da Constituio brasileira determina a suspenso dos direitos polticos enquanto perdurarem os efeitos da condenao criminal transitada em julgado, suspenso esta que automtica, acarretando, inclusive, a perda do mandato eletivo (STF, RE no 418.876/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, Inf. no 350), isso sem olvidar o art. 92 do Cdigo Penal, que dispe sobre a perda do cargo do agente pblico condenado a pena superior a 1 (um) ano nos crimes contra a administrao e superior a 4 (quatro) nos demais casos. Aqui, os interesses individuais foram relegados a plano secundrio, sendo prestigiado o interesse pblico correlato ocupao do cargo que a condenao criminal demonstrou no ter o agente aptides tico-morais para ocupar. A dicotomia de valores consagrados pelas Cartas brasileira e portuguesa bem demonstra que a noo de dignidade pode apresentar profundas variaes de ordem espacial, o que permite concluir que, embora seja um valor inerente ao homem e transcendente ao direito posto, a constitucionalizao de matrias afeitas dignidade confere maior especificidade a esse princpio. Sobre o universalismo que a concepo individualista ocidental e moderna dos direitos humanos procura atribuir a si prpria, Fernndez-Garca (2001, p. 66) realiza uma crtica que, embora vigorosa, extremamente realista: Nem todas as tradies culturais tm tido ou tm o mesmo valor a partir da perspectiva do reconhecimento, desenvolvimento e garantia dos direitos humanos. Uma Declarao universal dos direitos fundamentais incompatvel com a defesa do relativismo cultural e moral. Isso significaria que a universidade dos direitos tem preferncia sobre a preservao de identidades culturais antidireitos. Anteriormente, o autor (2001, p. 65) havia ressaltado que, em determinadas sociedades, como a hindu, os direitos derivam dos deveres, que assumem uma posio de preeminncia no organismo social, enquanto que, luz da Declarao Universal dos Direitos do Homem, os deveres estariam determinados por esses deveres. Outros exemplos de acentuada diversidade podem ser vistos na Declarao dos Direitos do Homem no Isl, adotada pela Organizao da Conferncia Islmica, no dia 5 de Outubro de 1990, no Cairo - quando afirma que [...] a comunidade islmica a melhor comunidade que Deus criou e que o isl a religio natural do homem, o que definitivamente no se compatibiliza com a liberdade religiosa propagada pelo ocidente e na prtica de um considervel nmero de pases asiticos, especialmente Singapura e Malsia, que professam os valores de Confcio e centram o foco de suas atenes nos deveres dos indivduos perante a sociedade, na disciplina e no respeito autoridade. Cf. Dobelle (2002, p. 371). Nascimbene (2003, p. 290) acrescenta que a Carta da Liga rabe, em seus arts. 32 a 35, estabelece ntidas discriminaes entre nacionais e estrangeiros por razes religiosas. Tambm Simma (2002, p. 924) lembra que a China e os Estados islmicos professam o relativismo dos direitos humanos.
68 69
Cf. Ruotolo ( 2000, p. 318).
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com uma grande variedade de dimenses axiolgicas, vendo-se amparada pela normatizao internacional dos direitos humanos e tendo como meta-valor e ponto de equilbrio a paz universal.70 7. Eplogo O desafio que se apresenta no terceiro milnio a impostergvel necessidade de romper-se com as slidas barreiras culturais (v.g.: a posio inferior da mulher em certas culturas), ideolgicas (v.g.: a reminiscncia de concepes marxistas), econmicas (v.g.: a insuficincia de recursos para a implementao dos direitos sociais) e tcnicas (v.g.: a insuficincia de ratificaes e as reservas apresentadas em atos internacionais convencionais), que ainda conferem fora s dissonncias existentes no trato dos direitos humanos.71 Ultrapassado esse obstculo, com a disseminao de valores tico-culturais de natureza comum sociedade internacional, ser possvel alcanar-se o aumento das zonas de convergncia quanto ao imperativo respeito aos direitos verdadeiramente essenciais dignidade humana. 8. Referncias bibliogrficas AMERASINGHE, Judge C. F. The historical development of international law: universal aspects. Archiv des Vlksrechts. v. 39, n. 4, p. 367-379, 2001. AQUINO, So Toms de. Os princpios da realidade natural. Traduo de Henrique Pinto Rema. Porto: Porto Editora, 2003. BAPTISTA, Eduardo Correia. O poder pblico blico em direito internacional: o uso da fora pelas Naes Unidas em especial. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. BIELEFELDT, Heiner. Philosophie der Menschenrechte, Grundlagen eines weltweiten Freiheitsethos, Frankfurt: Primus Verlag, 1998. BOBBIO, Norberto et al. Dizionario di politica. Torino: Unione TipograficoEditrice Torinese, 1976. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. 6. ed. New York: Oxford University Press, 2003.
70 71
Cf. Ruotolo (2000, p. 318). Cf. Dupuy (2002, p. 228-232).
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1.2 APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNO COMO VIABILIZADOR DO EXERCCIO DO DIREITO SOCIAL AO LAZER
BERNARDO AUGUSTO FERREIRA DUARTE Advogado Ps-Graduando em Direito Constitucional pelo IEC (PUC/MG) FERNANDO JOS ARMANDO RIBEIRO Advogado Mestre e Doutor em Direito Professor dos Cursos de graduao e ps-graduao em Direito da PUC/MG Professor do Programa de Ps-Graduao - Faculdade de Direito Milton Campos Membro da Comisso de tica da Ordem dos Advogados do Brasil Membro da Diretoria do Instituto dos Advogados de Minas Gerais Coordenador da ps-graduao lato sensu do Centro de Estudos na rea Jurdica Federal e outro (CEAJUFE)
RESUMO: O presente trabalho cientfico pretende demonstrar, de forma breve e inteligvel, com base nos fundamentos bsicos do paradigma democrtico, como o mandado de injuno, aps anos de vilipndio e flagrante ineficcia, teve finalmente reconhecida a sua importncia pelo Supremo Tribunal Federal, rgo que, h quase vinte anos, aniquilara o instituto mediante uma interpretao que, pautada em uma pretensa defesa do princpio da Separao dos Poderes, acabou por suprimir-lhe a utilidade como uma garantia constitucional. Pretende-se, ainda, demonstrar que o mandado de injuno, descrito no rol dos direitos fundamentais como garantia constitucional, o instrumento jurdico prprio e eficaz para a soluo, no caso concreto, da inviabilidade do exerccio do direito social ao lazer, descrito nos artigos 6, 7, inciso IV, e 227, caput, todos da Constituio da Repblica de 1988, causada pela inexistncia de norma regulamentadora. PALAVRAS-CHAVE: Mandado; injuno; direito; social; lazer. ABSTRACT: The present scientific study aims at intelligibly and briefly showing, based on the democratic paradigm fundamentals, how the Writ of Injunction, after years of vilification and flagrant inefficiency, had its importance finally recognized by the Supreme Court, which had annihilated the tool through an interpretation that, based on a supposed defense of Separation of the Powers principle, ended up suppressing its utility as a constitutional guarantee almost twenty years ago. Moreover, it aims at showing that the Writ of Injunction described in the array of the basic rights as a constitutional guarantee is the proper and efficient tool for solving, in the particular case, the non-viability, of the exercise of the leisure social right
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as described in the articles 6, 7, number IV, and 227, caput, all of them from the Republic Constitution of 1988, when caused by the inexistence of a ruling norm. KEY WORDS: Writ; injunction; right; social; leisure. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Compreenses acerca do mandado de injuno. 2.1. Compreenses doutrinrias. 2.2 Compreenses existentes no Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno. 3. Problema das compreenses do Supremo Tribunal Federal. 3.1 Crtica s posies do STF relativamente deciso concessiva do mandado de injuno 4. Crtica ao entendimento dos direitos fundamentais como comandos otimizveis e tese da reserva do possvel. 4.1 Normas versus valores: direitos fundamentais como princpios deontolgicos ou como comandos otimizveis. 4.2 Crtica tese da garantia do exerccio dos direitos no limite ou na reserva do possvel. 5. Anlise do direito social ao lazer e da importncia de sua efetividade. 6. Anlise dos reais efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno luz do Estado Democrtico de Direito. 7. Mandado de injuno como viabilizador do direito social ao lazer. 8. Concluso. 9. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Descrito no art. 5, inciso LXXI, da Constituio da Repblica de 1988, o mandado de injuno , com certeza, uma das garantias constitucionais mais importantes para a efetivao da nossa Lei Maior, sobretudo, no que tange ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Muito j se escreveu acerca desse Instituto Jurdico, principalmente no que diz respeito sua finalidade. Todavia, poucas foram as pesquisas cientficas que, de fato, tenderam a solucionar o problema de sua ineficcia. Diante disso, apesar de constituir uma das garantias constitucionais mais importantes para a real efetivao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, o Mandado enfrenta, hoje, passados quase vinte anos da promulgao da nossa Constituio, uma crise inefvel, tendente a suprimir, inclusive, a sua utilidade. Pelo presente artigo cientfico, tentarei demonstrar que o mandado de injuno o instrumento prprio e eficaz para soluo do problema referente inexistncia de norma regulamentadora que, no caso concreto, inviabiliza o exerccio do direito social ao lazer descrito nos artigos 6, 7, inciso IV, e 227, caput, todos
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da Constituio da Repblica de 1988. Para tanto, ser necessrio criticar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca dessa garantia constitucional, o que farei com base nos ensinamentos de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Jrgen Habermas. O estudo em epgrafe, indiscutivelmente, contribuir para a evoluo da Cincia do Direito, em especial, no que tange ao writ of injunction, visto que discutir a possibilidade de soluo do problema relacionado inviabilidade do exerccio do direito social ao lazer pelo (ou atravs desse) instituto, cuja utilidade foi quase que eliminada aps a leitura a ele atribuda pela corrente majoritria do Supremo Tribunal Federal, que, felizmente, comea a ser revista.1 2. Compreenses acerca do mandado de injuno 2.1 Compreenses doutrinrias Consoante a doutrina ptria, trs foram as compreenses que, inicialmente, se formaram acerca da aplicabilidade do mandado de injuno. A primeira delas, defendida por Manoel Gonalves Ferreira Filho, entendia que a norma definidora do mandado de injuno no seria auto-aplicvel. A segunda, defendida, a ttulo de exemplo, por Gilmar Ferreira Mendes e adotada por muitos anos pela corrente majoritria do Supremo Tribunal Federal, entendia que a norma definidora do mandado de injuno seria auto-aplicvel e que o referido instituto seria uma ao (modelo procedimental) que teria a finalidade de declarar a omisso inconstitucional de Poder, rgo ou autoridade, sem, contudo, regulamentar o caso concreto - sendo, portanto, muito semelhante Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso. A terceira, defendida, entre outros, por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, entendia que a norma definidora do mandado de injuno seria auto-aplicvel. Alm disso, em contraponto s demais correntes, defendia que o instituto visaria, declarada a falta de norma regulamentadora, garantir o exerccio do direito constitucional inviabilizado, regulamentando a Constituio para o caso concreto. (Cf. CATTONI, 1998, p. 102). Num momento inicial, cumpre apenas destacar que, para os defensores da primeira corrente, tornar auto-executvel uma norma incompleta (tal como a definidora do mandado de injuno - na opinio desses doutrinadores) seria contrrio (prpria) natureza das coisas. Essa idia foi severamente combatida por Cattoni:
Ora, qual a racionalidade de um argumento como esse que,
Recentemente, o STF alterou a sua posio majoritria acerca do mandado de injuno (MI 670/ES, MI 708/PB, MI 712/DF e MI 721/DF). Nesse sentido, confira-se o tpico 3.3 do presente trabalho.
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alm do mais, no reconhece normatividade Constituio? At que ponto possvel apelar para uma possvel natureza em si da norma constitucional? E, mais, quando a prpria Constituio, como vimos, que estabelece e explicita a sua prpria vinculabilidade? Claro que no se pode faz-lo, at mesmo porque no possvel, com base num mnimo de conscincia hermenutica, falar em algo como natureza das coisas. (CATTONI, 1998, p. 103/104)
A concepo de Cattoni est em perfeita consonncia com os princpios de interpretao constitucional 2 da unidade da constituio, da concordncia prtica e da fora normativa da constituio, idealizados por Konrad Hesse. Aludidos princpios pautam-se na moderna (ps-moderna) concepo acerca da Hermenutica Jurdica (gnero), a qual defende o afastamento dos velhos mtodos de interpretao (literal (gramatical), lgico, sistemtico, histrico e teleolgico)3 e a criao de novos critrios interpretativos, no que toca espcie Hermenutica Constitucional, advindos da especificidade da natureza da Constituio. (Cf. PEREIRA, 2001, p. 100/103) Portanto, a posio adotada por Manoel Gonalves Ferreira Filho completamente ultrapassada, porquanto no se coaduna com o esprito da Constituio da Repblica de 1988, nem com os princpios do Estado Democrtico de Direito, que balizaram a sua redao. Nesse sentido, no mais se discute na atualidade que a norma definidora do mandado de injuno seja auto-aplicvel (ou norma de eficcia plena), porque essa foi a leitura a ela atribuda pela prpria Constituio da Repblica de 1988, no sentido de que as normas definidores de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (Artigo 5, pargrafo nico, CF/88). Atualmente, o grande debate doutrinrio acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno, discusso que repercute, obviamente, na aplicabilidade e na efetividade desse instituto. 2.2 Compreenses existentes no Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno Segundo Alexandre de Morais, dentro do Supremo Tribunal Federal existem
Em Hermenutica Jurdica e(m) Debate, lvaro Ricardo de Souza Cruz, para justificar a anlise dos princpios por ele procedida, enquanto espcies normativas, define os princpios da supremacia da Constituio, da unidade, da concordncia prtica e da subsidiariedade , descritos por Hesse como princpios de interpretao constitucional, como postulados jurdicos, ou seja, condies de possibilidade para o conhecimento destranscendentalizado do sistema jurdico (CRUZ, 2007, p. 269).
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Acerca do tema, vide CAMARGO, 2003: 65 e ss., 74 e 80.
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basicamente duas correntes acerca dos efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno. Essas correntes/concepes so por ele denominadas, respectivamente, concretista e no concretista. Para a posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injuno, caberia ao Poder Judicirio, atravs de uma deciso constitutiva, declarar a existncia de omisso administrativa ou legislativa e implementar o exerccio do direito, at a incidncia de regulamentao, a ser imposta pelo poder competente. Por sua vez, a vertente no concretista, adotada por muito tempo pela jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal:
[...] se firmou no sentido de atribuir ao Mandado de Injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder Pblico, em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do Writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Poltica. Sendo esse o contedo possvel da deciso jurisdicional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to somente, dever ser dada cincia ao poder competente para que edite a norma faltante. (MORAES, 2006, p. 162)
A posio concretista pode ser subdividida em duas espcies: Concretista Geral, para a qual a deciso produzir efeitos erga omnes, implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso fosse suprida pelo poder competente (MORAES, 2006, p. 160); e Concretista Individual, que defende que a deciso do poder judicirio s produzir efeitos para o autor do mandado de injuno, portanto, in concreto. Esta ltima ainda possui duas subespcies: concretista individual direta e concretista individual intermediria. Pela primeira, defendida pelos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor (MORAES, 2006, p. 160). Pela segunda, defendida pelo Ministro Nri da Silveira, aps julgar a procedncia do
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mandado de injuno, fixar-se-ia ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora (MORAES, 2006, p. 160), ao trmino do qual, mantida a inrcia em elaborar a norma, caberia ao Poder judicirio fixar as condies necessrias ao exerccio do direito pelo autor. Todas essas concepes, conforme se demonstrar, so passveis de crtica, uma vez que no se adaptam ao paradigma4 do Estado Democrtico de Direito. 3. Problema das compreenses do Supremo Tribunal Federal Conforme exposto de forma genrica no tpico anterior, as posies do Supremo Tribunal Federal acerca da deciso concessiva do mandado de injuno so problemticas, sobretudo se analisadas luz do paradigma democrtico, porquanto esto pautadas em uma interpretao paradigmtica liberal e/ou social do princpio da separao dos poderes. Antes de critic-las, portanto, necessrio discorrer sobre os paradigmas jurdicos do Estado Moderno,5 para, ento, dissertar sobre o princpio da separao dos poderes luz de cada um deles. Sinteticamente, sob o paradigma liberal, cabe ao Estado,
[...] atravs do Direito Positivo, garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um como o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo. (CATTONI, 2002, p. 37).
Em linhas gerais:
Em nvel de esfera privada, reconhecemse direitos naturais, vida, liberdade e propriedade. Em nvel de esfera pblica, convencionam-se direitos perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos polticos etc.
Acerca do termo paradigma, Cattoni afirma que [...] as compreenses jurdicas paradigmticas de uma poca, refletidas na dinmica das ordens jurdicas concretas, referem-se a imagem implcitas que se tem da prpria sociedade; um conhecimento de fundo, um backgraud, que confere s prticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade. (CATTONI, 2002, p. 81/82)
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Consoante Mario Lcio Quinto, Estado uma expresso que [...] deve ser observada como uma comunidade de indivduos, tornados cidados, estabelecida em determinado territrio e com poder poltico capaz de impor-se a todos os membros dessa comunidade. (QUINTO, 2001, p. 141)
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(CATTONI, 2002, p. 37).
A constituio, no Estado Liberal, lida como lei fundamental do Estado (SILVA, 2001, p. 37). ela que juridifica o Estado, que legitimado pelo Direito e pelo regime representativo, passa a ser concebido como Estado de Direito, como Estado Constitucional. (CATTONI, 2002, p. 38) O constitucionalismo liberal marcado pela idia de Estado Mnimo, cuja funo proteger o indivduo contra qualquer forma de opresso venha ela do prprio Estado ou das massas (conjunto de indivduos, sociedade) o que feito, sobretudo, por meio da Constituio, atravs da garantia dos direitos fundamentais do indivduo, da diviso de poderes6 e da representao poltica. (Cf. VILANI, 2002, v. 8, n. 11, p. 5). Nesse diapaso, luz do paradigma Liberal, o Poder Legislativo possui supremacia sobre os demais rgos governamentais (Poder Executivo e Judicirio). A ele cabe a elaborao das leis, as quais sofrem limitaes negativas, presentes na Declarao dos Direitos. Ao Poder Judicirio cabe dirimir os conflitos existentes entre os particulares, ou entre estes e o Estado, desde que provocado a exercer a sua funo (jurisdicional). Ele deve, respeitada a igualdade formal expressa na Constituio, aplicar o direito positivo vigente de modo estrito, solucionando os conflitos intersubjetivos atravs de processos lgico-dedutivos de subsuno do caso concreto s hipteses normativas, estando sempre vinculado ao sentido literal, no mximo lgico, da lei, enfim, sendo a boca da lei. (CATTONI, 2002, p. 57; CATTONI, 1998, p. 39).7 Ao Poder Executivo, por sua vez, cabe implementar o Direito, garantindo a certeza e a segurana, tanto sociais quanto jurdicas, seja interna ou externamente. Para Habermas, essa viso clssica decorre de uma interpretao limitada do conceito de lei. (cf. HABERMAS, 2003d, p. 236) O grande problema desse paradigma que a simples garantia das liberdades individuais acaba por no garantir a igualdade de fato (material) entre os cidados, mas to somente a igualdade formal (perante a lei). Exatamente em virtude disso, com o fim da Primeira Guerra Mundial, marco da crise da sociedade liberal, tem incio a fase histrica do Constitucionalismo Social. (CATTONI, 1998, p. 40; CATTONI, 2002, p. 59)
A separao dos poderes, hoje considerada como princpio geral do Direito Constitucional (cf. SILVA, 2001, p. 106; CATTONI, 2002, p. 56; CATTONI, 1998, p. 38), consiste na atribuio das diferentes funes governamentais a rgos estatais distintos. No obstante ter adquirido projeo internacional com Montesquieu, que lhe inseriu o sistema de freios e contrapesos, sua gnese remonta a Grcia Antiga. (cf. SILVA, 2001, p. 109 e QUINTO, 2001, p. 109). Ele recepcionado pelas Constituies de todos os paradigmas modernos de Estado, e, sob o paradigma do Estado Liberal, tem a sua operacionalidade adstrita ao sistema de freios e contrapesos, em fidedigna obedincia idia de Montesquieu.
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Nesse sentido, ver tambm CRUZ, 2007, p. 272/273.
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O Estado Social, que se firma com o fim da Segunda Grande Guerra, acaba por redefinir os clssicos direitos de vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade. O antes cidado-proprietrio (CATTONI, 2002, p. 59) do Estado Liberal torna-se cliente de uma Administrao Pblica garante de bens e servios. (CATTONI, 2002, p. 59) Sob esse paradigma, cabe ao Estado, atravs de aes diretas e indiretas, intervir na economia com o intuito de manter o capitalismo, o que feito atravs de uma proposta de bem- estar (Welfare State) que implica uma manuteno artificial da livre concorrncia e da livre iniciativa, assim como a compensao das desigualdades sociais atravs de direitos sociais. (CATTONI, 2002, p. 59) O texto da Constituio (que continua sendo a lei fundamental do Estado) passa a conter normas (princpios) que consagram programas de aplicao futura, ou seja, que sero efetivamente implementados medida que o Estado possuir condies (financeiras, espaciais, estruturais etc.) para tanto. Assim, a Constituio passa a ser o estatuto jurdico-poltico fundamental tambm da sociedade, representando a medida material desta. (CATTONI, 2002, p. 60; CATTONI, 1998, p. 41) Dessa forma, o Direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstanciadores de valores fundamentais, bem como programas de fins, realizveis no limite do possvel. (CATTONI, 1998, p. 41) Paulo Bonavides descreve com maestria essa quebra de paradigmas:
Quando as Constituies contemporneas, ao constiturem o Estado de Direito sobre bases normativas, pareciam haver resolvido a contento, durante o sculo XIX, esse desafio, eis que as exigncias sociais e os imperativos econmicos, configurativos de uma nova dimenso da Sociedade a inserirse no corpo jurdico dos textos constitucionais, trouxe luz a fragilidade de todos os resultados obtidos. As antigas Constituies, obsoletas e ultrapassadas, viram ento ao redor de si o clima da programaticidade com que os modernos princpios buscavam concretizar um novo direito, por onde afinal se operou a elaborao das Constituies do sculo XX (BONAVIDES, 2004, p. 232).
Com a crise do paradigma liberal e o conseqente apogeu do Estado de BemEstar, o princpio da separao dos poderes reinterpretado. Nesse contexto, perde importncia a expresso separao dos poderes, a tal ponto que os doutrinadores passam a falar em funes do Estado, j que no haveria propriamente uma atribuio de diferentes poderes a rgos distintos, mas sim a de funes a rgos distintos que as exercem cooperativamente, na unidade da soberania estatal. (CATTONI, 2002, p. 50; CATTONI, 1998, p. 41/42). Sob o paradigma de Estado Social:
O Poder Executivo, na figura do Presidente da Repblica ou
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do Primeiro-Ministro, passa a ser dotado de instrumentos jurdicos, inclusive legislativos, de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional. Ao Poder Legislativo, na figura do Congresso ou Assemblia, alm da atividade legislativa cabe o exerccio de funes de fiscalizao e de apreciao da atividade da administrao pblica e da atuao econmica do Estado. Ao Poder Judicirio, seus Tribunais e juzes, cabe, no exerccio da funo jurisdicional aplicar o direito material vigente aos casos concretos submetidos sua apreciao, de modo construtivo, buscando o sentido teleolgico de um imenso ordenamento jurdico. No se prendendo literalidade da lei e de uma enormidade e regulamentos administrativos ou a uma possvel inteno do legislador, deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias. E ser exercida tal funo atravs de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinrio, nos quais deve ser levada mais em conta a eficcia da prestao ou tutela do que propriamente a certeza jurdicoprocessual-formal: no Estado Social, cabe ao juiz, enfim, no exerccio da funo jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizada do Direito, a fim de se garantir, sob o princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto (CATTONI, 2002, p. 42; CATTONI, 1998, p. 60/61).
Dessa forma, o princpio da separao dos poderes deixa de ser interpretado sob uma tica de subordinao e passa a ser entendido sob uma perspectiva de colaborao, cujo objetivo final o de propiciar aos cidados clientes da administrao os direitos consubstanciadores de valores fundamentais e de programas de fins, desde que, evidentemente, haja aportes materiais para tanto, ou seja, no limite do possvel. O inchao do aparato estatal, os custos crescentes do Estado de Bem-Estar e a incapacidade das empresas pblicas, ante a ausncia de investimentos, de gerarem lucros, foram alguns dos vrios problemas enfrentados pelo Estado Social. Como se no bastasse, o Estado Social, em contraposio positivao dos direitos individuais, acabou por no tornar efetivos muitos dos valores (pois, como j foi dito, assim foram entendidos os direitos) que se props a garantir atravs da Constituio:8
A crise do Welfare State, que se desencadeou tambm para as suas instituies, foi causada, ainda, pela internacionalizao dos mercados e pela transnacionalizao da produo.(Sobre o assunto, ver QUINTO, 2001, p. 295.)
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A programaticidade dissolveu o conceito jurdico de Constituio, penosamente elaborado pelo constitucionalismo do Estado Liberal e pelos juristas do positivismo. De sorte que a eficcia das normas constitucionais volveu tela de debate, numa inquirio de profundidade jamais dantes lograda. (BONAVIDES, 2004, p. 232)
Nesse contexto, surge, como forma de [...] ruptura com as ordens constitucionais anteriores (CATTONI, 2002, p. 63), um novo paradigma de Estado, a saber, o Democrtico de Direito:
No esteio de novos movimentos sociais, tais como o estudantil de 1968, o pacifista, o ecologista e os de luta pelos direitos das minorias, alm de movimentos contraculturais, que passam a eclodir a partir da segunda metade da dcada de 60, a nova esquerda, a chamada esquerda-no estalinista, a partir de duras criticas tanto ao Estado de Bem-Estar [...], quanto ao Estado de socialismo real [...], cunha a expresso Estado Democrtico de Direito. O Estado Democrtico de Direito passa a configurar uma alternativa de superao tanto do Estado de Bem-Estar quanto do Estado de socialismo real. (CATTONI, 2002, p. 62; CATTONI, 1998, p.43)
Habermas defende que o Estado Democrtico de Direito deve ser entendido com base na teoria do discurso (do Direito e da Democracia) (Acerca da teoria do discurso, ver: HABERMAS, 2002i, p. 280/281, e, ainda, HABERMAS, 2003D, p. 221). Para ele, embora no meio acadmico seja comum abordar o direito, o Estado de Direito e a democracia como objetos pertencentes a disciplinas diversas, isso no significa, de modo algum, que possa haver do ponto de vista normativo um Estado de Direito sem democracia. (HABERMAS, 2002J, p. 285/286). Em suas palavras:
[...] a organizao do Estado de direito deve servir, em ltima instncia, auto-organizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual se constituiu, com o auxlio do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e iguais do direito. As instituies do Estado de direito devem garantir
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um exerccio efetivo da autonomia poltica de cidados socialmente autnomos para que o poder comunicativo de uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expresso em programas legais, circular em toda a sociedade atravs da aplicao racional, da implementao administrativa de programas legais e desenvolver a sua fora de integrao social atravs de estabilizao de expectativas e da realizao de fins coletivos. (HABERMAS, 2003d, p. 211/213, 220)
Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a Constituio [...] determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo o seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida.(CATTONI, 2002, p. 66; CATTONI, 1998, p. 47). O Direito, portanto, [...] s cumpre a sua funo de estabilizar expectativas de comportamento quando preserva uma conexo interna com garantia de um processo democrtico atravs do qual os cidados alcancem um entendimento acerca das normas de seu viver em conjunto.(CATTONI, 2002, p. 66; CATTONI, 1998, p. 47). luz dessa quebra de paradigmas, o princpio da separao dos poderes (re)interpretado.9 Assim que os poderes (ou rgos do Estado) passam a exercer as suas funes (executivas/administrativas, legislativas e jurisdicionais) de forma independente, mas harmnica10, com o intuito de tornar efetivos os direitos fundamentais, o que se faz atravs da institucionalizao destes (CATTONI, 2002, p. 72/73). Nas palavras de Habermas, sob o paradigma democrtico, o princpio da separao dos poderes deve ser entendido com base na teoria do discurso. (HABERMAS, 2003d, p. 238/239). Nesse diapaso, as funes executiva, legislativa e jurisdicional so exercidas de forma a, atravs de um processo democrtico baseado no discurso, garantir direitos fundamentais aos cidados. Assim que o Poder Executivo deve ser organizado a ponto de implementar, atravs de tecnologias e estratgias de ao, os programas por ele propostos. O Poder Judicirio, igualmente independente, organizado e, sobretudo, imparcial, deve solucionar as controvrsias que lhe so propostas pelos cidados, proferido decises fundamentadas e consistentes (no atreladas a uma mera interpretao literal do contedo da lei),
Essa nova interpretao (ou reinterpretao) foi pautada na garantia dos direitos fundamentais (ou direitos bsicos), a saber, o Direito a iguais liberdades subjetivas, o Direito a iguais direitos de pertinncia (direitos de nacionalidade), o Direito tutela jurisdicional, o Direito elaborao legislativa autnoma e os Direitos participatrios, substculos do novel paradigma democrtico. (ver CATTONI, 2002, p. 71-73; CATTONI, 1998, p. 53-54).
9
A prpria Constituio, j em seu artigo 2, define que [...] so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Vide BRASIL. Constituio, 1988: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 abr. 2006 a 14 mar. 2007.
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as quais respeitem as garantias constitucionais processuais. Finalmente, o Poder Legislativo deve elaborar as leis, respeitando um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garanta um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como co-associados livres e iguais perante o direito) possam ser considerados, ao final, como os formadores de suas prprias leis. 3.1 Crtica s posies do STF relativamente deciso concessiva do mandado de injuno Diante das explicaes acima, torna-se evidente que o Supremo Tribunal Federal necessita, urgentemente, rever as suas posies acerca da deciso concessiva do mandado de injuno, posto que elas so [...]fruto de uma compreenso dos princpios da separao dos poderes e dos direitos e garantias fundamentais inadequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, paradigma, esse, refletido na Ordem Constitucional brasileira.(CATTONI, 1998, p. 26) bem verdade que, atualmente, atravs do julgamento dos Mandados de Injuno 670/ES, 708/PB, 712/DF, relativos questo do direito de greve dos servidores pblicos (inviabilizado pela ausncia de norma regulamentadora), o Supremo Tribunal Federal finalmente alterou a sua concepo majoritria acerca dos efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno (de no concretista para concretista), garantindo-lhe, enfim, efetividade e utilidade.11 No obstante esse inegvel progresso em busca da resposta correta 12 para o caso, todas as concepes do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos da deciso
Nesse sentido, confira-se o julgamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, proferido no MI 670/ ES, e repetido nos MI(s) 708/PB e 712/DF Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Maurcio Corra (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro Gilmar Mendes. No votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Seplveda Pertence e Maurcio Corra, que proferiram voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 25.10.2007. oportuno mencionar que, em 30/11/2007, foi publicado no Dirio de Justia da Unio o acrdo do MI 721-7/DF, relatado pelo Ministro Marco Aurlio, em que o Supremo consolidou a posio concretista, desta feita em matria previdenciria. Esse acrdo demonstra um amadurecimento do Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do mandado de injuno. (Informaes disponveis no site: http://www.stf.gov.br, acessado em 6 de Maio de 2008 grifo acrescido).
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Acerca da conceito de resposta correta, vide (CRUZ, 2007, p. 241 e 247)
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concessiva do mandado de injuno, seja concretista ou no concretista, derivam, ou de uma leitura do princpio da separao dos poderes com base no paradigma do Estado Liberal, ou de uma interpretao do aludido princpio luz do paradigma do Welfare State. A posio no concretista, por exemplo, que por longos dezenove anos perdurou como concepo majoritria no Supremo, pautada no clssico sistema de freios e contrapesos (checks and balaces) idealizado por Montesquieu, o qual caracterizado, como j foi dito, por uma compreenso estrita do princpio da separao dos poderes (CATTONI, 1998, p. 95). Ao discorrer sobre a posio no concretista, sem, contudo, utilizar essa classificao, Marcelo Cattoni afirma:
O entendimento jurisprudencial dado ao Mandado de Injuno pelo Supremo Tribunal Federal compromete a eficcia desse instituto como garantia constitucional, j que nega a possibilidade jurdica de o Poder Judicirio suprir in concreto a falta de norma regulamentadora que torne vivel o exerccio desses direitos, liberdades e prerrogativas e, com base nisso, apresentar soluo para o caso concreto, praticamente reduzindo os efeitos da deciso concessiva do MI mera declarao de inconstitucionalidade por omisso [...] (CATTONI, 1998, p. 24).
Prosseguindo em suas crticas, ele afirma:

como se a Constituio tivesse criado dois institutos cujos efeitos prticos seriam os mesmos, ou seja, os da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. E nesse caso, qual seria o interesse processual de qualquer um para agir em juzo? Qual a necessidade de se estabelecer, como fez a Constituio no artigo 103, os legitimados para a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, se qualquer um pode conseguir o mesmo por via do Mandado de Injuno? Como que o Mandado de Injuno, nos termos adotados por esta tese, pode ser interpretado como garantia constitucional de direitos se, com base nesta posio, ele, por fim, nada ou quase nada garantiria? (CATTONI, 1998, p. 105/106).
O fato que, ao igualar dois institutos diferentes da Constituio, o Supremo Tribunal Federal, claramente, o faz em virtude de uma interpretao liberal do principio da separao dos poderes. Isso porque, em sede de mandado de injuno, regulamentar o caso concreto significaria, para a posio no concretista do Supremo Tribunal Federal, adentrar o campo de competncia do poder legislativo, uma vez que o
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Poder Judicirio estaria exercendo atividade legislativa. Para que isso no ocorresse, a deciso concessiva do mandado de injuno s poderia gerar efeitos declaratrios, significando apenas um reconhecimento formal da inrcia do Poder Legislativo em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, pelo que seus efeitos seriam os mesmos da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ocorre que, sob o paradigma Estado Democrtico de Direito, a interpretao do princpio da separao dos poderes est intimamente ligada garantia de direitos fundamentais (ou bsicos). Por esse motivo, no faz sentido privar o Poder Judicirio da prerrogativa de resolver o caso especfico (concreto) atravs da atividade de regulamentao, quando, in casu, esteja sendo tratada questo atinente a direitos fundamentais. Uma compreenso pautada no paradigma democrtico assegura ao Poder Judicirio, portanto, a funo de garantir, processualmente, o exerccio de direitos constitucionais inviabilizados por falta de norma regulamentadora. Essa atividade jurisdicional, em sede de mandado de injuno, no deve ser compreendida [...] como sendo legislativa, mas de regulamentao, e regulamentao para o caso concreto.(CATTONI, 1998, p. 105/106) Diante da explicao acima, percebe-se que a posio concretista do Supremo Tribunal Federal tambm deriva de uma compreenso inadequada do princpio da separao dos poderes luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Essa inadequao se reflete em todas as suas espcies e subespcies, inclusive, na concretista individual direta. A posio concretista individual intermediria, p. ex., cuja gnese se deve deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI n. 23213 (Relator Ministro Moreira Alves), severamente criticada por Marcelo Cattoni:
[...] at essas ltimas decises pecam tanto pelos fundamentos, quanto por condicionarem os efeitos constitutivos da deciso concessiva do Mandado de Injuno a transcurso de prazo fixado para que o Poder Legislativo legisle; tambm, por ainda deixarem, de um modo ou de outro, o caso concreto sem soluo, j que no h expedio de ordem, com base na deciso, para que se garanta de fato o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa, negado sob a alegao de falta de norma regulamentadora. (CATTONI, 1998, p. 25/26)
Uma reflexo acerca da posio concretista intermediria comprova, mais uma vez, que o STF confunde a atividade de implementao do exerccio de direitos
MI n 232 RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ Vol. 00137-03, p. 965 a 984, DJ 27/03/1992 http:// www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em: 30 abril/06 e 14 maro/07.
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inviabilizados por ausncia de norma regulamentadora exercida pelo Poder Judicirio com o exerccio de legislar. em razo dessa confuso que os defensores dessa posio sustentam a necessidade de prvia comunicao, ao Poder legislativo, da omisso inconstitucional, para s depois, mantida a inrcia em legislar, admitir a implementao in concreto, pelo Poder Judicirio, do exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas, inviabilizados em virtude da ausncia de norma regulamentadora. Essa proposio fica ainda mais evidente se a posio em anlise for a concretista geral, para a qual os efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno so erga omnes. Em verdade, em sede de mandado de injuno, isso claramente ultrapassa a atividade de regulamentao do caso concreto, invadindo a funo legislativa; e sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no caberia ao Supremo Tribunal legislar(CATTONI, 1998, p. 95). O equvoco deriva da j criticada comparao do mandado de injuno com a ao Direta de inconstitucionalidade por omisso (CATTONI, 1998, p. 95). Mencionada comparao, alis, tambm contaminou a posio concretista individual direta do STF, tendo em vista que os Ministros Carlos Veloso e Marco Aurlio, que lhe so adeptos, a justificam atravs do argumento de que a constituio criou mecanismos distintos voltados a controlar omisses inconstitucionais. O mandado de injuno, todavia, no se destina declarao de omisses inconstitucionais, pelo que o STF precisa rever os argumentos que fundamentam a posio concretista individual direta. Nesse sentido, mesmo com a alterao da corrente majoritria do Supremo acerca da deciso concessiva do mandado de injuno, como j foi dito, de no concretista para concretista individual direta, ainda perduram falhas14 na fundamentao dos novos julgados acerca do tema. Mesmo assim, no h como negar o progresso protagonizado pela nova composio dos Ministros do STF acerca do tema. Confira-se:
Estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988 (ou seja, h mais de 17 anos), remanesce sem qualquer alterao. Isto , mesmo com as modificaes implementadas pela Emenda n 19/1998 quanto exigncia de lei ordinria especfica, o direito de greve dos servidores pblicos ainda no recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos
Vale ressaltar, forte em como lvaro Ricardo, que [...] a destrancendentalizao das condies de validade do conhecimento exige que nenhuma pretenso, inclusive a da resposta correta, possa pretender ser definitiva, absoluta, perfeita, eis que inadmissvel na atualidade a idia de uma fundamentao ltima nas cincias e na filosofia. Logo, quando se busca uma resposta correta, de antemo j se sabe que ela no a resposta correta, no sentido filosfico de uma resposta ltima, definitiva, eterna, no passvel de crtica ou ulterior reviso. (CRUZ, 2007, p. 247)
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E ainda:
constitucionais. Por essa razo, no estou a defender aqui a assuno do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrrio, enfatizo to-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. (MI 670/ES, Voto - Vista, Min. Gilmar Mendes. Disponvel em: <www.google.com.br> e em: <www.idp.edu.br/download.php>. Acesso em: 6 mai. 2008).
A jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcanada pela via do mandado de injuno, resume-se mera declarao, pelo Poder Judicirio, da ocorrncia de omisso inconstitucional, a ser meramente comunicada ao rgo estatal inadimplente, para que este promova a integrao normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do writ. Esse entendimento restritivo no mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantssima funo poltico-jurdica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injuno, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretizao das clusulas constitucionais frustradas, em sua eficcia, pela inaceitvel omisso do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituio inadmissvel condio subalterna de um estatuto subordinado vontade ordinria do legislador comum. (MI 712 / PA, Voto de Vista, Ministro Celso de Mello. Disponvel em: <www.google.com.br> e em: <www.esdc.com.br/decisoes/ MI712cm.pdf>. Acesso em: 6 mai. 2008).
E finalmente:
O argumento de que a Corte estaria ento a legislar o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes (art. 2 da Constituio do Brasil) e a separao dos poderes (art. 60, 4, III) insubsistente. Pois certo que este Tribunal exercer, ao formular a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, 4, da
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Constituio, funo normativa, porm no legislativa. (MI 712/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Voto- Vista Ministro Eros Grau, p. 24/25, Tribunal Pleno, DJ 29/11/2007. Disponvel em: <www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia. asp>. Acesso em: 6 de mai. 2008.)
Cumpre salientar, em tempo, que atualmente comeam a surgir dentro do STF novas posies em relao do princpio da separao dos poderes:
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) , sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: [...] que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.05.2004, p.12. grifo acrescido. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 14 mar. 2007).
A deciso acima colacionada, evidentemente, no est de todo descontaminada da influncia causada pela teoria alexiana15, que entende os direitos como valores ou comandos otimizveis (bens de fruio). No obstante, j representa um avano considervel, sobretudo porque reconhece a impossibilidade de omisso (ou inrcia) do Poder Judicirio em face da no implementao dos direitos sociais, econmicos
15
Sobre essa teoria falar-seno tpico 4, subttulo 4.1 deste artigo.
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e culturais pelos Poderes Executivo e Legislativo. Em virtude disso, ainda que no se trate, especificamente, de uma posio relativa deciso concessiva do mandado de injuno, possui extrema relevncia para o caso em comento, visto que o raciocnio por ela desenvolvido, com algumas ressalvas16, pode ser perfeitamente aplicado referida garantia constitucional. 4. Crtica ao entendimento dos direitos fundamentais como comandos otimizveis e tese da reserva do possvel 4.1 Normas versus valores: direitos fundamentais como princpios deontolgicos ou como comandos otimizveis Feitas as devidas crticas s posies do STF acerca do mandado de injuno, passa-se, nesse momento, anlise de como devem ser concebidos os direitos fundamentais, sob o enfoque do paradigma democrtico. Em linhas gerais, um dos grandes problemas gerados pela mudana de paradigma, do Estado Liberal para o Estado Social, adveio da tentativa de construo de uma tipologia estrutural e/ou funcional das normas constitucionais, baseada em critrios semnticos. Da o porqu do surgimento das doutrinas norte-americanas das normas self-executing e das normas not-self-executing, das teorias weimarianas17 das normas meramente diretivas (cf. SILVA, 1999, p. 79/80), das normas preceptivas, e ainda, das vrias teorias da aplicabilidade e da eficcia, entre as quais, destaca-se a de Jos Afonso da Silva.18 Essa tentativa de enquadrar as normas constitucionais em uma classificao baseada no sentido das palavras (cf. PEREIRA, 2001, p. 108)19 motivou os rgos jurdicos, no auge de sua discricionariedade ou liberdade (CATTONI, 2001, p. 186), a interpretar inadequadamente as normas constitucionais, igualando-as a valores jurdicos (Jurisprudncia dos Valores).20 O grande problema
Algumas dessas ressalvas so as seguintes: a) em sede de mandado de injuno o Poder Judicirio no exerce atividade legislativa, mas de regulamentao do caso concreto. b) sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito os direitos fundamentais no podem ser entendidos como valores, ou comandos de otimizao, mas como princpios deontolgicos, devendo ser aplicados, e no priorizados. Destarte, no podem ser entendidos como bens de fruio, visto que os bens, assim como os valores, so atrativos, possuindo aplicabilidade ponderada. Sobre o tema, ver tpico 4, subttulo 4.1 deste artigo.
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Advindas da Constituio de Weimar, na Alemanha, conhecida como sendo o marco inicial do que se convencionou chamar de Constitucionalismo Social.
17
Sobre o assunto, conferir em SILVA, 1999, p. 99/141; BONAVIDES, 2004, p. 232, 233, 236 e 237; CATTONI, 1998, p. 41; CATTONI, 2001, p. 185 e CATTONI, 2002, p. 59.
18
A interpretao das normas jurdicas com base em critrios semnticos compreende o clssico mtodo (de interpretao) literal. Nesse sentido, ver tpico 2, subttulo 2.1, p.6, deste artigo.
19 20
Sobre o tema, ver CAMARGO, 2003, p. 117/127 e HABERMAS, 2003f, p. 314;
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que, como assevera Marcelo Cattoni, o fato de as normas poderem refletir valores no significa que [...] elas sejam ou devam ser tratadas como valores(CATTONI, 1998, p. 139). Em outras palavras:
[...] normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de suas pretenses de validade, em terceiro lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma forma. (HABERMAS, 2003f, p. 317/318)
Diante da distino empreendida por Habermas, evidente que os direitos fundamentais adquirem sentido distinto se concebidos, como entende Dworkin, como princpios jurdicos deontolgicos, ou, como pensa Alexy, como bens jurdicos otimizveis. Tanto assim, que Habermas chega a afirmar que, [...] quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princpios deontolgicos do direito e Alexy os considera como bens otimizveis do direito, no esto se referindo mesma coisa (HABERMAS, 2003f, p. 318). Essa afirmao, como bem analisa Marcelo Cattoni:
[...] deriva do fato de que as normas quer como princpios, quer como regras visam ao que devido, so enunciados deontolgicos: luz de normas, posso decidir qual a ao ordenada. J os valores visam ao que bom, ao que melhor; condicionados a uma determinada cultura, so enunciados teleolgicos; uma ao orientada por valores prefervel. Ao contrrio das normas, valores no so aplicados, mas priorizados. (CATTONI, 1998, p. 139)
Nesse sentido, afigura-se impossvel a traduo de um comando normativo, de carter deontolgico, em plexo de ordens meramente teleolgicas (valores). Isso porque a forma de operar do direito [...] no pode se dar em torno do emprego de valores, sob pena de perdermos com isso qualquer possibilidade de legitimidade do mesmo. (CRUZ, 2007, p. 276) Isso porque, repita-se, valores visam ao que bom, ao que melhor, o que, inegavelmente, em sociedades plurais, no pode ser resumido em uma concepo apenas, nem a um binmio certo/errado, lcito/ ilcito.21
Segundo lvaro Ricardo, [...] em sociedades profanizadas com as atuais[...]os projetos pessoais e as concepes do que seja vida boa so as mais distintas em termos de religio, tica, economia, opo sexual etc. (CRUZ,2007, p. 279), o que torna impossvel da definio de um ethos jurdico dominante capaz de fornecer quais seriam os valores igualmente dominantes para fins de aplicao do Direito.
21
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exatamente em virtude disso que os direitos fundamentais, luz do paradigma Democrtico, no podem ser entendidos como valores (ou como comandos/ mandados de otimizao), devendo ser aplicados, e nunca, priorizados:
Os que pretendem diluir a constituio numa ordem concreta de valores desconhecem seu carter especfico; enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, como tambm as regras morais, so formados segundo o modelo de normas de ao obrigatrias e no segundo o modelo de bens atraentes. (HABERMAS, 2003f, p. 318)
Nas palavras de lvaro Ricardo:

Est claro que qualquer ordenamento jurdico traz consigo a expresso de valores que tem a pretenso de contribuir para a estabilizao das expectativas racionais de comportamento. Contudo, tal como visto, o Direito opera sob um cdigo binrio (lcito/ilcito) que o faz distinto da noo de gradualidade inerente aos valores. (CRUZ, 2007, p. 279) (acrscimo nosso).
Portanto, qualquer tese que defenda a existncia de normas de contedo programtico , com base no paradigma Democrtico, completamente infundada22. Foi exatamente isso que Marcelo Cattoni quis dizer quando afirmou que no h normas programticas ou de eficcia diferida. (CATTONI, 1998, p. 27). 4.2 Crtica tese da garantia do exerccio dos direitos no limite ou na reserva do possvel Diante da realidade de que os direitos fundamentais (entendidos como princpios deontolgicos) devem ser aplicados, e no priorizados, coloca-se em cheque a tese que defende a tutela jurisdicional do exerccio de direitos no limite ou na reserva do possvel. A bem da verdade, sob a gide da Constituio Federal de 1988, no h espao para a viso jurdico-materializante do Estado Social23, no qual o texto da Constituio possui normas (princpios) que consagram programas de aplicao futura, ou seja, a ser efetivamente implementados medida que o Estado possuir/adquirir condies (financeiras, espaciais, estruturais etc.) para tanto (Cf. CATTONI, 1998, p. 27).
22 23
Acerca do tema, vide comentrio de lvaro Ricardo em CRUZ, 2007, p. 273.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 185.
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Nesse sentido, sob o paradigma Democrtico, a tese da reserva do possvel jamais poder ser entendida/utilizada de forma a dar suporte a planos econmicos inconstitucionais ou justificar a inefetividade de direitos fundamentais, sobretudo sociais. (Cf. CRUZ, 2007, p. 377) Fato que, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, direitos devem sempre ser aplicados/efetivados e, nunca, priorizados/ponderados,24 tal como se fossem princpios25 otimizveis, consubstanciadores de valores fundamentais, bem como de programas de fins. Nenhuma teoria, portanto, poder ser utilizada, seja pelo Executivo, Legislativo ou Judicirio, para burlar a implementao de direitos fundamentais. Contudo, como inadmissvel pensar que direitos, ainda que fundamentais, sejam absolutos, [...] levar em conta a contingncia de escassez de recursos, ou, em outras palavras, considerar a (tese da) reserva do possvel, [...] s vivel caso se proceda por meio de argumentos de princpio 26 (CRUZ, 2007, p. 379). Assim que, em discursos de aplicao, o carter deontolgico do direito sempre dever ser preservado/ considerado, razo pela qual, decises como a proferida no julgamento da APDF 45 MC/DF, apesar de representarem um avano no que tange concepo do Supremo acerca dos direitos fundamentais, sempre devero ser analisadas criticamente:
[...] No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
O que se quer afastar a ponderao nos moldes em que pensados por Alexi, ou seja, como subprincpio do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, ver CRUZ, 2007, p. 208/209 e 359.
24
Acerca da clssica diviso entre princpios e regras, considera-se neste trabalho a teoria de lvaro Ricardo, para quem, aps sob uma tica ps-moderna, [...] seria mais consentneo reconhecer que todo ordenamento jurdico contm to-somente normas prima facie vinculantes e, como tais, sempre dependentes do caso concreto para se tornarem uma norma jurdica definitiva. , assim, na forma de aplicao do Direito, que subjaz a distino preconizada por Dworkin e acatada por Gnther (entre regras e princpios) (CRUZ, 2007, p. 318/319).
25
Sobre a distino entre argumentos de princpio e argumentos de poltica, ver CRUZ, 2007, p. 266, citando Dworkin.
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oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 04.05.2004, p.12. Deciso Monocrtica disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 14 mar. 2007, grifo nosso).
Esse julgado, apesar de conceber como vlidas vrias teses criticadas pelo presente trabalho, j representa um avano no que tange concepo dos direitos fundamentais, visto que reconhece a obrigatoriedade de garantia desses direitos pelo Estado, ainda que num patamar mnimo (o mnimo essencial).27 Contudo, se analisada luz do paradigma Democrtico, a referida deciso apresenta, ainda, vrias impropriedades, a saber: a) est pautada em argumentos preponderantemente de poltica; b) considera como vlida a tese de que direitos possam ser operados como se valores fossem, ou seja, gradualmente; c) desconsidera que tambm os direitos fundamentais individuais, e no s os sociais, possuem uma dupla dimenso: uma positiva, que demanda uma ao (onerosa), e outra negativa, que demandaria uma omisso28.
Por mnimo existencial entende-se, com Ana Paula Barcelos, ser exatamente o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que todo o homem tem direito, o ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana. Aludido conceito deve ser, conforme assevera lvaro Ricardo, desconectado da lei da coliso e de tcnicas de argumentao axiolgicas. Deve, portanto, levar em conta uma conotao de posio eqitativa de oportunidades partindo-se da garantia de um conjunto bsico de atendimento das necessidades do indivduo. (CRUZ,2007, p. 365)
27 28
Acerca do tema, conferir CRUZ, 2007, p. 299.
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Assim, evidente que a questo da inexistncia de aportes materiais (eventualmente necessrios para a implementao de direitos sociais) jamais poder ser fundada em discursos poltico-econmicos, tendo em vista tratarem-se, evidentemente, de discursos polticos. Por outro lado, jamais dever ser associada a teorias inerentes a paradigmas ultrapassados, tal qual a tese de que direitos possam ser operados gradualmente. A inteno, aqui, de contribuir para o discurso acerca do conflito entre a inexistncia de aportes materiais e a efetivao de direitos fundamentais, sem deixar de ter em mente que, sob o paradigma Democrtico, qualquer concepo acerca do Direito dever levar em conta o seu carter deontolgico. Contudo, no h, no presente trabalho, a mnima pretenso de esgotar o tema. 5. Anlise do direito social ao lazer e da importncia de sua efetividade Agora assim, aps a descrio dos problemas paradigmticos que circundam as compreenses dominantes acerca do mandado de injuno, e, sobretudo, dos direitos fundamentais, passa-se a analisar o direito social ao lazer. Seguindo a linha de pesquisa de Fernando Henrique Soares de Oliveira, pautada na definio de lazer elaborada por Joffre Dumazedier29, e, ainda, de Jos Guilherme C. Magnani30, o direito ao lazer seria o direito ao gozo efetivo da livre vontade, seja, para repousar, divertir-se, recrear-se, entreter-se, ou para desenvolver uma formao voltada participao social voluntria e livre capacidade criadora. Em que pese o valor didtico dessa definio, o que de fato interessa para o presente trabalho que o direito ao lazer, sob a perspectiva do paradigma do Estado Democrtico de Direito, no pode ser entendido como um comando otimizvel, realizvel na medida do possvel, mas como princpio deontolgico, cujo exerccio deve ser assegurado ao cidado pelo Estado, porquanto, como direito (e direito fundamental), no constitui um valor. Isso, contudo, no significa que o Estado deva determinar o que seja ou no o direito ao lazer. Obviamente, quem optar por exercer determinada atividade que ilustre, no caso especfico, o lazer, ser o prprio indivduo ou um determinado conjunto de indivduos, para quem a atividade escolhida represente, eventualmente, o pleno gozo
OLIVEIRA, Fernando Henrique Soares. A Importncia do brincar e da educao infantil para o lazer em escolas de educao e infantil. Disponvel em: <http://www.redcreacion.org/documentos/ enarel14/Mt_el01.html>. Acesso em: 10 fev. 2007.
29
MAGNANI, Jos Guilherme C. O lazer na cidade. Disponvel em: <http://www.n-a-u.org/ Magnanilazer.html>. Acesso em: 10 fev. 2007.
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do direito ao lazer.31 O Estado jamais dever, nesse diapaso, determinar o que seja ou no o direito ao lazer, cabendo-lhe, apenas, implementar as condies necessrias ao exerccio efetivo desse direito por todos os membros da comunidade.32 Isso porque, conforme j foi dito exaustivamente, a atividade estatal, luz do paradigma Democrtico, deve estar relacionada com a garantia dos direitos fundamentais, o que no quer dizer, definitivamente, que esses direitos, entre eles o direito social ao lazer, devam ser entendidos como uma concesso estatal (que justificaria uma incompreensvel delimitao do lazer). E, sem dvidas, uma das formas viveis garantia e efetivao de direitos fundamentais a regulamentao do caso concreto, em sede de mandado de injuno. Obviamente, essa proposio est pautada na indelvel afirmao de que, sob o paradigma Democrtico, a norma definidora do direito social ao lazer, no obstante a sua abstratividade, garante ao cidado um direito que no pode ser compreendido como um bem, mas como algo que devido e no como algo que atrativo. (CATTONI, 1998, p. 27) Nesse sentido, toda aluso ao direito social ao lazer deve respeitar a realidade de que ele um direito fundamental e, a partir da, compreend-lo como norma sujeita regra prevista no artigo 5, 1 da Constituio da Repblica de 1988. 6. Anlise dos reais efeitos da deciso concessiva do mandado de injuno luz do Estado Democrtico de Direito Consoante Marcelo Cattoni, [...] se o mandado de injuno uma garantia constitucional processual do exerccio de direitos constitucionais, inviabilizado por
Nos dias atuais, devido ao crescente anseio da comunidade pelo lazer, muitas so as polticas desenvolvidas pela Administrao Publica (Poder Executivo) com a finalidade de ampliar esse direito. Essa , inclusive, uma caracterstica comum aos programas de governos dos diversos candidatos ao Executivo, seja no mbito municipal, estadual ou federal. Ocorre que essas polticas, na maior parte das vezes, so reduzidas a programas de incentivo prtica desportiva e ao turismo, o que, inegavelmente, acarreta uma considervel delimitao do lazer. Isso se deve, principalmente, a uma compreenso clientelista do direito social ao lazer, cuja implementao confundida com concesso estatal. Como se no bastasse, essas polticas esto estritamente vinculados a uma determinada gesto administrativa, o que dificulta a implementao continuada desses programas, mormente quando da sucesso eleitoral. Nesse sentido, vide o Programa Esporte e Lazer da Cidade, criado pelo Ministrio do Esporte (SNDEL), disponvel em: <www.esporte.gov.br/esportelazer/default.asp>. Acesso em: 11 fev. 2007.
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Atualmente, no mbito do Poder Executivo municipal, algumas polticas so criadas com o objetivo de atender diretamente aos anseios da populao. Um exemplo dessas polticas Oramento Participativo (Conceito disponvel em: <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 12 fev. 2007). Algumas dessas consultas, apesar de politicamente direcionadas, demonstram claramente o anseio da populao brasileira por reas de lazer. Nesse sentido, vide os resultados das decises comunitrias realizadas nas cidades de Porto Alegre (RS), Bangu(RJ), e Belo Horizonte(MG), disponveis, respectivamente, em: <www1.prefpoa.com.br>, <www.rio.rj.gov.br/planoestrategico> e <www.quinzenario.com.br>. Acesso em: 11 fev. 2007.
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falta de norma regulamentadora (CATTONI, 1998, p. 184) para se determinarem os efeitos da deciso que o conceda (do provimento jurisdicional), necessrio ter em mente a resposta de trs questes: a) o que falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio desses direitos?; b) como compreender a inviabilizao do exerccio de direitos por falta de norma regulamentadora diante do previsto pelo art. 5, 1, da Constituio?; e c) o que garantir processualmente o exerccio de direitos constitucionais inviabilizado por falta de norma regulamentadora (CATTONI, 1998, p. 184/185)? As respostas a essas perguntas so dadas por ele prprio:
[...] a falta de norma regulamentadora pode inviabilizar o exerccio dos direitos e no as normas que prescrevem ou definem esses direitos. Isso, inclusive, porque a Constituio fala em falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio de direitos constitucionais (art.5, LXXI) e ao mesmo tempo, ao explicitar o seu carter vinculante, determina a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais(art. 5,1) expressos, implcitos ou decorrentes.(art. 5, 2). pois, necessrio, distinguir a definio dos direitos (seu carter prima facie) do seu exerccio (o carter definitivo das normas que iro reger, em cada caso, esse ltimo), como base na diferenciao avanada, no marco do Estado Democrtico de Direito, entre discursos de justificao e discursos de aplicao. O que quer dizer, pois, que a atividade realizada pelo poder judicirio em sede de MI, no deve ser compreendida, como o foi pela doutrina da tutela do exerccio dos direitos no limite do possvel, como sendo legislativa, mas de regulamentao, e regulamentao para o caso concreto. Tal atividade no deve ser, portanto, compreendida como sendo de justificao, mas de aplicao do Direito. Diante disso, garantir processualmente, atravs do Mandado de Injuno, o exerccio de direitos constitucionais, cujo exerccio est inviabilizado por falta de norma regulamentadora, consiste em aplicar diretamente a norma constitucional definidora de um direito a um caso concreto, estabelecendo como esse direito dever ser exercido. Tal ao dever ser julgada atravs de um procedimento jurisdicional especial. Mas especial em que sentido? No sentido de que o Mandado de Injuno uma ao especial que visa tutela de direitos constitucionais, cujo exerccio est inviabilizado por falta de norma regulamentadora.(CATTONI, 1998, p. 185/186)
Com base nessas respostas, o autor justifica a sua posio de que a deciso concessiva do mandado de injuno possui efeitos declaratrios, constitutivos, mas, tambm, 439
condenatrios (CATTONI, 1998, p. 186). Essa assertiva corrobora, sobremaneira, para a compreenso do mandado de injuno como o instrumento constitucional prprio para, no caso concreto, solucionar o problema da inexistncia de norma regulamentadora, que inviabiliza o exerccio do direito social ao lazer.33 7. Mandado de injuno como viabilizador do direito social ao lazer Se entre as obrigaes do Estado Democrtico de Direito est a de implementar condies que garantam, a todos os membros da comunidade, o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, obviamente, a atividade realizada pelo Poder Judicirio determinante para que essa funo deixe o plano terico para alcanar o plano pragmtico. Em sede de mandado de injuno, por exemplo, cabe ao Poder Judicirio regulamentar o caso concreto, suprindo a ausncia de norma que impede o efetivo exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No que tange ao direito social ao lazer, no caber ao Poder Judicirio (em sede de mandado de injuno) solucionar o caso concreto atravs da determinao do que seja ou no o lazer para o indivduo (ou conjunto de indivduos). o titular do direito inviabilizado quem definir, no caso especfico, a modalidade de lazer cujo exerccio esteja sendo impossibilitado pela ausncia de norma regulamentadora. Dito isso, necessrio esclarecer que as eventuais normas elaboradas pelo Poder Legislativo com o intuito de regulamentar o direito ao lazer, ao contrrio do que possa parecer at o momento, no devem estar relacionadas com uma determinada espcie de lazer, cuja infinidade uma caracterstica marcante, porquanto, nesse caso, estar-se-ia criando uma srie de estatutos regulamentadores do lazer, tal como o Estatuto do Torcedor, descrito pela lei 10.761/2003. Ao contrrio, o que o Poder Legislativo deveria fazer para, eficazmente, regulamentar o direito ao lazer, seria criar leis que, em primeiro lugar, estivessem contextualizadas com os anseios da comunidade em relao ao lazer. Para isso, essas leis deveriam, necessariamente, ser discutidas com a comunidade, a fim de que fosse respeitado um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garantiria um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como coassociados livres e iguais perante o direito) pudessem ser considerados, ao final, como os seus prprios formadores. Essas normas, intimamente vinculadas a uma generalidade de anseios da comunidade em relao ao direito ao lazer, tenderiam
Sobretudo se forem levadas em conta as modernas teorias da Horizontalizao dos Direitos Fundamentais e, da Eficcia Direta dos Direitos Fundamentais. Vide em CRUZ, 2007, p. 325/355.
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a criar centros de entretenimento (nas escolas, bairros, vilas, guetos, favelas etc.), onde esses anseios viessem a ser efetivamente postos em prtica (sua criao seria de competncia do Municpio, uma vez que a regulamentao do exerccio do direito ao lazer representaria, a priori, uma questo de interesse local (art. 30, I, CF/88); ou, ainda, caracterizar-se-iam pela criao de formas de acesso a reas eventualmente existentes, embaraadas, por ex., pelo exerccio do direito propriedade privada (como, por ex., criando servides de trnsito a fim de possibilitar o acesso de turistas a cachoeiras localizadas em cidades histricas, ou praias, cravadas em propriedades privadas, tendo em vista tratarem-se os rios, mares, praias etc. de bens de uso comum do povo (art. 99, I, CC/2002). Diante dessas explicaes, resta claro que o mandado de injuno dever ser impetrado por um cidado (ou por um conjunto de cidados) sempre que a ausncia dessa norma regulamentadora tornar invivel o exerccio do direito social ao lazer, ou melhor, sempre que inexistirem normas tendentes a regulamentar as circunstncias que tornem possveis o exerccio dos anseios dessa comunidade em relao ao lazer. A atividade jurisdicional consistir, pois, em regulamentar essas circunstncias, de modo a criar condies que viabilizem, no caso concreto, o exerccio do direito social ao lazer. Infelizmente, no h, no Judicirio Brasileiro, casos concretos que ilustrem a tese defendida neste trabalho. Contudo, inmeras so as situaes que, se aparecessem em demandas judiciais na forma de MI, serviriam como exemplos pragmticos da hiptese aqui descrita. A situao dos deficientes visuais que, ao menos no Brasil, raramente encontram sua disposio reas (centros de entretenimento) projetadas para o exerccio do lazer uma delas.34 No caso dos deficientes visuais, a inexistncia de uma norma que regulamente a instalao/implantao, em parques, ou em centros de entretenimento(como se props), de atrativos aos deficientes visuais, acaba por resultar na inrcia do Executivo em implementar polticas pblicas como essas. De fato, como alguns podem vir a indagar, a implementao pelo Executivo poderia viabilizar o exerccio desse direito. Contudo, como a questo no est regulamentada, essas polticas tenderiam a perder fora e, com o tempo, ser esquecidas/ preteridas, sobretudo pelo seu alto custo e a pela complexidade de sua manuteno. exatamente em vista disso que a regulamentao da situao se mostra essencial, sob pena de a falta de norma inviabilizar o exerccio dessa modalidade de lazer, atinente aos deficientes visuais de determinada municipalidade. Ademais, s possvel exigir da Administrao Pblica a implementao de uma
Acerca do tema, vide O Direito ao Lazer do Deficiente Visual em reas Naturais Pblicas e Unidades de Conservao, disponvel em: <www.ivt-rj.net/sapis/pdf/DanielleJuliao.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2007.
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poltica que ultrapasse o plano mdio de normalidade (que so comuns de serem implementadas) se h obrigatoriedade de implementao dessa poltica em virtude de lei (legalidade) ou de deciso judicial. No caso descrito, o(s) deficiente(s) visual (ais), e, ainda, o Ministrio Pblico (artigo 127 da CF/88), seriam as partes legitimadas para impetrao do MI. Outra situao que ilustra a tese defendida neste artigo a inviabilidade de acesso de pessoas carentes, de baixa renda, ou que vivem abaixo da linha de misria35 em shows musicais, espetculos artsticos e estdios de futebol, causada, sobretudo, pelo elevado preo dos ingressos. A impossibilidade de acesso a esses locais ainda maior quando h grande corrida pela busca dos ingressos, como em jogos da seleo brasileira, shows internacionais e espetculos de clssicos cantores de MPB. O fato que a ausncia de uma norma que regulamente a situao, no sentido, por exemplo, de disponibilizar uma quantidade de vagas para essa camada da populao, economicamente desfavorecida (considerada a capacidade de espectadores no local e a procura de ingressos, por exemplo) acaba por inviabilizar o exerccio do direito ao lazer nesse caso especfico. Assim, tambm aqui caberia a impetrao de MI a fim de solucionar a questo, a ser impetrado pelos interessados (aqueles que, em virtude da ausncia dessa norma, tivessem inviabilizados o exerccio dessa modalidade de lazer), ou pelo Ministrio Pblico, conforme j se destacou. Obviamente, est-se a pensar na hiptese de venda antecipada de ingressos, porquanto, para no haver problemas (de ordem) de implementao, imprescindvel que existam vagas, ou seja, que a capacidade no esteja esgotada. Caso todos os ingressos j tenham sido vendidos, no haver, infelizmente, possibilidade de soluo do caso concreto por meio do writ of injunction, haja vista no ser prudente, e nem vivel, a disponibilizao de vagas alm da capacidade mxima comportada. Isso, contudo, no descaracteriza o exemplo, visto que a ausncia de norma regulamentadora, nessa hiptese, acaba por inviabilizar o exerccio do direito ao lazer pelos menos favorecidos economicamente. Quanto possvel indagao de que, in casu, estar-se-ia diante de uma hiptese em que haveria a necessidade de lei prvia, o que alguns poderiam interpretar como sendo um argumento contrrio ao cabimento do MI, necessrio esclarecer que a prpria redao do artigo 5, inciso LXXI, da CF/88, j indica que writ of injunction uma medida de emergncia posta disposio dos cidados brasileiros para solucionar situaes em que a ausncia de norma regulamentadora (entre as quais est a lei) torna invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Mundo Desigual, disponvel em: <http://www.consciencia.net/mundo/desigual.html>. Acesso em: 17 abr. 2007)
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Assim, o ideal seria que j houvesse uma lei prvia, editada pelo Legislativo, a qual, eventualmente, regulamentasse a situao. Isso, contudo, no invalida o exemplo; ao contrrio, d-lhe credibilidade. 8. Concluso Diante de tudo o que foi delineado nessa pesquisa cientfica, est comprovado que o mandado de injuno, compreendido luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, o instrumento prprio e eficaz para solucionar o problema da inviabilidade do direito social ao lazer, causado pela inexistncia de norma regulamentadora. Para que isso fosse possvel, foi necessrio discorrer acerca dos paradigmas do Estado Moderno, para, ento, demonstrar a inadequabilidade das posies do Supremo Tribunal Federal, acerca da deciso concessiva do mandado de injuno, ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, descrito na Constituio Federal de 1988. Nesse sentido, demonstrou-se que o problema das posies do STF devia-se a uma compreenso inadequada, luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, do princpio da separao dos poderes e, principalmente, dos direitos fundamentais. A partir da, com base nos estudos de Jrgen Habermas e, sobretudo, de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, provou-se de forma concludente que a atividade jurisdicional, em sede de mandado de injuno, no era legislativa, mas de regulamentao do caso concreto, fundamental para a soluo do caso concreto. Logo aps, dissertou-se sobre os direitos fundamentais e, a partir de uma diferenciao entre normas e valores, fez-se ver que esses direitos no podiam ser entendidos como comandos otimizveis, realizveis medida do possvel, mas como princpios deontolgicos, devendo ser aplicados e no priorizados. Em seguida, desenvolveu-se um estudo acerca do direito social ao lazer, buscando adequ-lo a essa concepo dos direitos fundamentais, para, ento, finalizar o trabalho com a demonstrao de que, se corretamente entendido com base no paradigma do Estado Democrtico de Direito, o writ of injunction o instrumento prprio para a soluo do problema relacionado inviabilidade do exerccio do direito social ao lazer causado pela inexistncia de norma regulamentadora. 9. Referncias bibliogrficas BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. 443
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e 3, e 151, I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O decreto n. 420/92 estabeleceu alquotas diferenciadas --- incentivo fiscal --- visando dar concreo ao preceito veiculado pelo artigo 3 da Constituio, ao objetivo da reduo das desigualdades regionais e de desenvolvimento nacional. Autoriza-o o art. 151, I da Constituio. 2. A alquota de 18% para o acar de cana no afronta o princpio da essencialidade. Precedente. 3. A concesso do benefcio da iseno fiscal ato discricionrio, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico, cujo controle vedado ao Judicirio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2 Turma, AI-AgR 630997 / MG, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento 24/04/2007, Divulg. 17-05-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA EM COMENTRIO DE ACRDO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
VNIA MRCIA DAMASCENO NOGUEIRA Defensora Pblica da Unio Ps-graduada em Direito Pblico pelo Centro Universitrio de Gois - UNI-ANHANGUERA Mestranda em Direito Empresarial pela Universidade de Itana/MG - UIT
1. Introduo As relaes sociais, cada vez mais complexas e abrangentes, criam situaes conflituosas de amplitude transindividual, acarretando uma sobrecarga de trabalho no Judicirio, tornando-o lento e desacreditado. Portanto, a natureza difusa desses conflitos reclama tratamento diferenciado pelo direito processual. A Ao Civil Pblica apresenta-se como um importante mecanismo processual que faz o diferencial na soluo das lides de massa e conseqente democratizao do efetivo acesso justia. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado democrtico de direito e foi recentemente legitimada pela Lei n 11.448/07, para a propositura da Ao Civil Pblica. No obstante, ainda h quem questione essa legitimao, ofendendo o princpio do retrocesso. A leitura do acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 912.849/RS, auxiliar na compreenso das atribuies constitucionais da Defensoria Pblica no que se refere tutela coletiva. 2. Acesso justia e justia social O acesso justia um requisito fundamental do sistema jurdico moderno e caracterstica inerente ao Estado democrtico de direito. No h como falar neste Estado sem conceber a idia de que seu povo, ainda que teoricamente, esteja amparada por uma ordem jurdica justa (WATANABE, 1984, p. 85-97). Mas no estamos mais na era de declarao de direitos, estamos na era de sua efetivao (BOBBIO, 1992, p. 25). No basta teorizar o princpio do acesso justia, necessrio que seja implantado em sua plenitude, sob pena de ofensa s instituies que formam o regime democrtico. Este acesso considerado como um requisito fundamental [...] o mais bsico 447
dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretende garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 12). atravs dele que o princpio fim da existncia humana a dignidade humana, art. 1, III, CF pode encontrar o caminho de sua existncia e manuteno na sociedade ps-moderna, to complexa e desigual. O acesso justia est umbilicalmente ligado noo de justia social (MARINONI, 1999, p. 22). A ordem jurdica s ser justa mediante o consoante da justia redistributiva e da igualdade social. No cabe mais a concepo de acesso justia como sinnimo de acesso ao Judicirio ou direito de petio. A expresso citada algo muito mais amplo, deve ser concebido alm do acesso ao Judicirio, igualmente acessvel a todos, e cujos resultados cleres, temporais e concretos devam ser individualmente e socialmente justos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8). Dentre os mecanismos de realizao da ordem jurdica justa encontra-se o processo. O processo deve ser til e instrumental para que se alcance a celeridade e efetividade, ou seja, o mximo de eficcia possvel, visando em ultimato ao fim da pacificao social. O Judicirio no pode mais ignorar o fato de que suas decises produzem um impacto social igual ou maior que as aes do Legislativo ou Executivo, visto que possui a prerrogativa da palavra final. Atualmente o acesso justia de efetividade temerria diante de tantas desigualdades socioeconmicas e culturais, notadamente no Brasil, pas de vasta extenso territorial. preciso democratizar a justia. Utilizar o processo como mecanismo de participao popular de instrumento transformador da realidade social, [...] adequar o processo ao tipo de litgio (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 71). Esta a era dos conflitos coletivos, mister um processo coletivo para solucion-los. 3. Tutela coletiva como acesso justia So notrios no Brasil e no mundo os avanos da multiplicao dos conflitos transindividuais, exigindo do Judicirio soluo aos litgios de forma coletiva, como propem o artigo 557 do Cdigo de Processo Civil (CPC) e as smulas vinculantes do artigo 103A , da Constituio Federal (CF). Cada vez que o Judicirio padece com o volumoso nmero de demandas sobre as medidas polticas dos planos econmicos, por exemplo, padece tambm a sociedade, com a morosidade em decorrncia desta hiperinflao de acesso. crescente, no mundo moderno, a organizao dos titulares de interesses transindividuais para combater o desequilbrio em face dos poderosos interesses 448
polticos e econmicos. A soluo de litgios de forma coletiva reconhecidamente um facilitador de acesso justia. Evita decises conflitantes, acelera o processo, diminui a carga de demandas individuais no Judicirio, atende uma gama da populao que no teria direito de acesso por desconhecer os prprios direitos ou por no ter representao adequada, etc. O processo civil no possui mais condies estruturais para atuar somente de forma individualizada. Atuaes individualizadas no solucionam conflitos em massa, seno geram gastos pblicos exorbitantes com atuaes isoladas do Judicirio. Sobrecarregam o sistema, tornando-o lento e desacreditado. Parte da doutrina nacional j afirma que no caberia mais sequer falar da clssica diviso entre direito pblico e direito privado e sim em direito individual e direito coletivo (ALMEIDA, 2003, p. 79). A Lei n 7.347/85 (Ao Civil Pblica) apontada como o principal instrumento na tutela jurisdicional dos interesses ou direitos coletivos.Com status constitucional (129, III, CF), esta lei um dos mais importantes normativos relativo ao acesso justia, porque forma com outra lei (Lei n 8.078/80, Cdigo de Defesa do Consumidor) um microssistema de tutela aos direitos coletivos e possibilita a defesa simultnea de direitos individuais, direitos coletivos e instituies que afetam toda a sociedade e no somente quem adentrou em juzo. 4. Defensoria Pblica como legitimada para propositura da tutela coletiva Dada a importncia que a tutela dos direitos coletivos ganhou nas ltimas dcadas, resta analisar se a jurisprudncia brasileira caminha em consonncia com este mister, principalmente no que tange tendncia mundial de dilatao do rol de legitimados para propositura das demandas coletivas. Neste sentido o acrdo do Superior Tribunal de Justia que julgou pela legitimidade da Defensoria Pblica para propor Ao Civil Pblica:
RECURSO ESPECIAL N 912.849 - RS (2006/0279457-5) RELATOR: MINISTRO JOS DELGADO RECORRENTE: RIO GRANDE ENERGIA S/A ADVOGADO: VINCIUS DE OLIVEIRA BERNI E OUTRO(S) RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADVOGADO: MARGARETH SPENCER - DEFENSORA PBLICA E OUTROS
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RELATRIO O SR. MINISTRO JOS DELGADO (RELATOR): RIO GRANDE ENERGIA S/A e o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul intentam recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores, cuja ementa espelhou (fl. 105): PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA. 1. A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cd. de Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores necessitados. A disposio legal no exige que o rgo da Administrao Pblica tenha atribuio exclusiva para promover a defesa do consumidor, mas especfica, e o art. 4., XI, da LC 80/94, bem como o art. 3., pargrafo nico, da LC 11.795/02-RS, estabelecem como dever institucional da Defensoria Pblica a defesa dos consumidores. 2. APELAO PROVIDA. O MP aduz violao dos arts. 82, III, da Lei n 8.078/90 e 4, XI, ad LC n 80/94 e dissenso pretoriano, enquanto que a concessionria de energia eltrica alega ofensa aos arts. 82, III, do CDC, 1 e 4, XI, da LC n 80/94 e 6 do CPC e divergncia jurisprudencial. Ambos os recorrentes pugnam pela ilegitimidade da Defensoria Pblica para propor ao coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores necessitados. Oferecimento de contra-razes pela manuteno do decisum a quo. Enviados os autos ao Parquet Federal, este opinou pelo no-conhecimento dos recursos pela perda dos seus objetos e, no mrito, pelo desprovimento dos apelos. o relatrio. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. DEFENSORIA PBLICA.LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5, II, DA LEI N 7.347/1985 (REDAO DA LEI N 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5,II, da Lei n 7.347/85
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(com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 3. Recursos especiais no-providos. VOTO O SR. MINISTRO JOS DELGADO (RELATOR): Em apreciao recurso especial contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse dos consumidores.Inicialmente, registro o que preceitua a legislao que regula a matria.Lei n 7.347/85 (disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aomeio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias): Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;(Includo pela Lei n 11.448, de 2007). V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).(destaquei) A propsito da matria, sigo a corrente no sentido de que plenamente possvel o ajuizamento de ao civil coletiva por parte da Defensoria Pblica. A corroborar com o afirmado, registro precedente deste Sodalcio: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos
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interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.(REsp n 555111/RJ, 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 18/12/2006) A propsito, o Parecer do Parquet Federal, em fundamentao bem elaborada, encontra-se em perfeita harmonia com a posio deste Relator, pelo que o transcrevo como razo de decidir (fls. 261/263): 10. Na hiptese vertente, o cerne da questo diz respeito possibilidade ou no da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul ajuizar ao civil coletiva em benefcio dos consumidores de energia eltrica daquele Estado. 11. Em outras palavras, na ao civil pblica, questiona-se acerca da funo institucional da Defensoria Pblica, ou seja, se a atribuio legal deste rgo limita-se ao patrocnio dos direitos e interesses do consumidor lesado e individualmente considerado ou se suas atividades podem englobar, igualmente, a defesa coletiva ou difusa dos consumidores, em atuao anloga do Ministrio Pblico. 12. Ocorre que, com a nova redao dada pela Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, foi modificado o art. 5, inciso II, da Lei n 7.347/1985, que disciplina a ao civil pblica, passando a estabelecer o seguinte: Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
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economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4 O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 5 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (destaquei). 13. Significa dizer que o recente texto legal, de aplicao imediata, legitimou a Defensoria Pblica para a propositura da competente ao civil coletiva em defesa dos consumidores hipossuficientes. 14. Logo, como a legitimidade da Defensoria Pblica Gacha foi expressamente reconhecida pela posterior edio da Lei n 11.448/2007, verifica-se o esvaziamento dos recursos especiais interpostos contra o acrdo do Tribunal a quo, eis que lei superveniente instalao do litgio regulou e solucionou a questo processual debatida nos autos, no mesmo sentido da deciso que se pretende aqui ser reformada. 15. Ademais, neste novo contexto, a nica maneira de reformar o entendimento exarado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul seria por meio da declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.448/2007, que extrapola a competncia do Superior Tribunal de Justia. 16. Por ltimo, no se verifica na alterao procedida pela Lei n 11.448/2007 no art. 5 da Lei n 7.347/1985, nenhuma inconstitucionalidade, conforme os preciosos votos dos
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eminentes Ministros Castro Filho, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi, nos autos do Recurso Especial n 555111/RJ, cuja ementa, em caso semelhante ao presente, est assim vazada: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I - O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III - Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de
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At o ano de 2006, havia forte resistncia dos tribunais em aceitar a Defensoria Pblica como legitimada propositura das tutelas coletivas. Ela podia atuar representando um legitimado hipossuficiente, como a associao, mas no como parte ativa, exceo da relao de consumo, em face do artigo 82, III , da Lei n 8.078/90.2 O art. 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicado Lei de Ao Civil Pblica, artigo 21, ampliou o rol de legitimados referida ao, contemplando as entidades e rgos da administrao pblica, ainda que sem personalidade jurdica.
Art. 82 Para os fins do art. 91, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: [...] III - as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
decises conflitantes. Recurso especial provido. (STJ; RESP 555111/RJ 2003/0116360-9; Relator: Ministro CASTRO FILHO (1119); rgo Julgador: TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 05/09/2006; Fonte: DJ, 18/12/2006, p. 363). Esse o posicionamento que sigo, por entender ser o mais coerente. Por tais consideraes, NEGO provimento aos recursos especiais. como voto.1
Conforme se extrai do acrdo citado, a inteno do legislador foi ampliar o campo da legitimao ativa, pluralista e concorrente, seguindo a vontade da Constituio de 1988 quanto legitimao plrima, que dispe em seu artigo 129, 1: [...] a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Seguindo esta tendncia, em 15/01/07, foi editada a Lei n 11.448/07, que veio inserir no artigo 5, II, da Lei n 7.347/85, a Defensoria Pblica no rol dos legitimados para propositura da Ao Civil Pblica.
Acrdo do Superior Tribunal de Justia.Recuso Especial n 912.849 - RS (2006/0279457-5). Relator: Ministro Jos Delgado. Documento: 3463339 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 5 de 5 in: < www.stj.gov.br> . Acesso em: 25 de julho de 2008.
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Processo n. 2004.39.00.010412-6 - Justia Federal de Belm - Defensoria Pblica da Unio x Unio Federal e outros. A ACP, assinada pelo defensor pblico Anginaldo Oliveira Vieira, pede que a justia obrigue a Unio, o Estado do Par e o Municpio de Belm a tomar todas as providncias necessrias imediatamente, para solucionar a situao das crianas em situao de rua. Entre as medidas exigidas est o encaminhamento para abrigos pblicos dos menores que no tem famlia, a matrcula de todos em instituies de ensino e o tratamento mdico dos que esto viciados em drogas ou doentes. Devido alegao de ilegitimidade da DPU o Ministrio Pblico Federal assumiu o plo ativo enquanto a Defensoria recorria da alegada ilegitimidade.
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No obstante a expressa meno legal em total consonncia com o texto constitucional e com o direito mundial direcionado ampliao da tutela coletiva, alguns doutrinadores3 e em especfico o Ministrio Pblico4 no aceitam que a Defensoria Pblica possa fazer parte do rol de legitimados, como se a prpria Constituio j no tivesse autorizado outros legitimados atravs do artigo 129, 1, j citado, quando explicitou que [...] no impede a de terceiros. Afirma essa doutrina que haveria a necessidade de identificao dos beneficirios para fins de comprovao da carncia econmica, o que se tornaria impossvel em relao aos direitos difusos e de difcil realizao perante os coletivos, considerando que os interesses difusos e coletivos so transindividuais e normalmente no identificveis os seus titulares. Ademais, a legitimao da Defensoria Pblica estaria afetando diretamente as atribuies do Ministrio Pblico. Somente ao Ministrio Pblico caberia a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis na qualidade de substituto processual, Defensoria caberia apenas a representao em nome do prprio titular do direito ofendido. A afirmao dessa doutrina no procede como veremos doravante. 5. A hermenutica da tutela coletiva sabido que [...] tudo, sob certo aspecto, interpreta-se (NETTO, 2003, p. 25). No entanto, deve-se ter o cuidado de utilizar a hermenutica de modo a atender o acesso justia e jamais o contrrio. Sabe-se que os princpios oxigenam o direito e nos tempos atuais, [...] desde que a Constituio passou a ser vista como um sistema aberto de princpios e regras, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central [...] (DWORKIN, 2008), a dignidade da pessoa humana colocada como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Atravs desse princpio interpreta-se todo o texto constitucional. impossvel visualizar alguma consonncia entre os princpios da dignidade humana e do acesso justia com a suposta inconstitucionalidade da Lei n 11.448/07, seno o oposto. A [...] mxima fora concretizadora, interpretao aberta e ampliativa, a mxima fora irradiadora aliados proibio de retrocesso (ALMEIDA, 2008, p. 321-324) desses princpios, desautorizam qualquer interpretao restritiva no rol de legitimados para tutela coletiva.
Dentre os vrios modelos de anteprojeto do Cdigo de Processo Coletivo j formulados (Ibroamrica, USP, UERJ etc), alguns restringem a atuao da Defensoria, instituindo a necessidade de que a coletividade assistida pela Defensoria nas tutelas coletivas, sejam composta de hipossuficientes.
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Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.943/07, proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) contra a Lei n. 11.448/07, em razo da incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados do artigo 5 , II, da Lei de Ao Civil Publica.
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Na verdade, qualquer que seja a sua modalidade (direito difuso, coletivo ou individual homogneo) [...] a tutela coletiva sempre indivisvel, visto que se tutela o direito da coletividade, beneficiando-se, por conseqncia, todos os seus membros (DIDIER JR.; ZANETI, 2008). No se pode conceber, ainda que individualmente, onde acaba a quota de um e comea a de outro. As entidades voltadas para a proteo dos direitos coletivos no tm como finalidade especfica a proteo dos interesses de determinada corporao ou classe, mas sim dos interesses da sociedade como um todo, o que lhes confere um carter altrustico (BOTTINI; PEREIRA, 2008). Vale relembrar o acrdo supra:
[...] Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes.
uma caracterstica dos direitos transindividuais o interesse social, a exemplo da tutela dos direitos dos menores em situao de rua ou da tutela ao direito de vizinhos de uma determinada fbrica de respirar ar puro. Ainda que sejam pessoas individualizadas, no seria, nessa tutela, beneficiada toda a coletividade? Os direitos ao lar, sade, famlia, moradia, educao, etc. so direitos do menor, mas tambm defesa do Estado democrtico de direito, pois se tutela a dignidade humana, que um de seus fundamentos. Ademais, no impossvel que um desses menores esteja nessa situao de rua porque foge da famlia que o ignora pelo fato de ser usurio de drogas. Neste caso seria esse menor hipossuficiente financeiro, ainda que o tutor ou titular do ptrio poder a quem incumbe gerir seus bens no se classifica como pobre? No parece lgico deixar de assisti-lo pela suposta condio econmica privilegiada de sua famlia. A essa pergunta segue-se a principal: a atuao da Defensoria Pblica estaria restrita assistncia dos hipossuficientes financeiros? 6. Funo institucional da Defensoria Pblica A Lei n 11.448/07 veio finalmente democratizar o processo em favor do cidado hipossuficiente e de toda a sociedade em geral (ORDACGY, 2008). At o conceito de hipossuficiente deve ser interpretado luz do texto constitucional. Existem hipossuficientes econmicos, culturais, sociais, polticos, etc. nem toda atuao da Defensoria Pblica se restringe aos pobres. A Defensoria atua mesmo em favor de 457
quem no hipossuficiente econmico. Isto por que a Defensoria Pblica apresenta funes tpicas e atpicas. (DIDIER JR.; ZANETI, 2008). Como funo tpica pressupe-se o atendimento ao necessitado econmico, nos moldes do artigo 5, LXXV, da CF, [...] o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Nesta funo, cabe Defensoria Publica realizar a anlise prvia da hipossuficincia financeira de quem ir assistir, justificando os possveis indeferimentos, para fins de controle a que se submetem os atos administrativos em geral. Ocorre que a Defensoria Pblica tambm exerce funes atpicas, que no pressupem necessariamente hipossuficincia econmica de seu assistido. Nessa atribuio atpica, [...] seu destinatrio no o necessitado econmico, mas sim o necessitado jurdico (DIDIER JR.; ZANETI, 2008). O artigo 134, 1, da CF, que dispe sobre a Defensoria Pblica, estabeleceu que a Lei Complementar organizar a Defensoria Pblica, fato que veio a ocorrer somente em 1994, com a edio da Lei Complementar n 80 que dispe:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criana e do adolescente; VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais;
Observa-se que a Lei Complementar n 80/94 atribuiu outras funes que no as enumeradas no rol aberto do artigo 4 citado. Nos casos de curador especial (art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil), defensor penal dativo (art. 265 do Cdigo de Processo Penal), e na defesa de crianas e adolescentes, como j exemplificado outrora, j no se podia questionar a hipossuficincia econmica para fins de ser atendido pela Defensoria Pblica. A partir da Lei n 11.448/07 inclui-se a tutela dos interesses difusos, como ensinam Bottini e Pereira (2008):
Na hiptese de tutela de interesse difuso, a Defensoria Pblica sempre estar legitimada para a propositura da ao civil pblica, tendo em vista o carter altrusta do exerccio dessa tutela e o grande proveito que ela geralmente proporciona esfera jurdica dos necessitados, constituindo os eventuais proveitos auferidos pelos no-necessitados
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mera conseqncia da observncia do dever constitucional de tutelar os interesses dos necessitados.
Para tutela dos interesses coletivos e individuais homogneos, dado a amplitude de benesses desses interesses e a dificuldade de estabelecer que somente uma gama da coletividade ser beneficiada, os citados autores afirmam que no h necessidade de verificao prvia da hipossuficincia, com uma distino: para tutela coletiva, parcela dos interessados deve estar includa na condio de hipossuficientes e no caso dos interesses individuais homogneos, alm deste ltimo requisito, a instituio somente poder executar a sentena em relao aos comprovadamente necessitados financeiros ou em favor do fundo criado pela Lei n 7.347/85 c/c artigo 100 da Lei n 8.078/80. Desta forma, observa-se que no necessrio que toda a coletividade, grupo ou interessados assistidos pela Defensoria Pblica na tutela dos direitos transindividuais sejam compostos exclusivamente por pessoas necessitadas, visto que parcela da sociedade beneficiada pela ao proposta pode no ser hipossuficiente5 Ademais, o direito a ser tutelado pode ser comum a ambas as pessoas pobres ou ricas. A Defensoria no poderia eximir-se do dever de possibilitar o acesso justia ao carente porque o no carente seria tambm beneficiado, haja vista que o corolrio da dignidade humana e acesso justia so tambm impositivos para o Estado democrtico de direito. Cmara (2008) esclarece que:
[...] alm dos interesses individuais dos economicamente necessitados h um outro pblico alvo da Defensoria Pblica: as coletividades. que nem sempre esto organizadas (em associaes de classe ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Negar a legitimidade da Defensoria implicaria contrariar a idia de que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pblica , evidentemente, rgo do estado) assegurar ampla e efetiva tutela jurisdicional a todos.Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica.
A Defensoria Pblica legitimada concorrente para a propositura de ao civil

o que de fato ocorreu na Ao Civil Pblica proposta pelo Defensor Pblico da Unio Andr da Silva Ordacgy em face da Unio Federal, processo n. 2008.51.01.009581-8 (18 vara Federal do Rio de janeiro), solicitando a imediata retirada das tropas do Exrcito Brasileiro do Morro da Providncia, localizado no Municpio do Rio de Janeiro, com a mantena do pessoal tcnico-militar (engenheiros, arquitetos etc), considerando o grave episdio de entrega pelo Exrcito de trs pessoas, para grupos rivais, ocasionando a morte deles.
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pblica, mesmo antes da Lei n 11.448/07, conforme se depreende do acrdo em anlise, pelos dispositivos constitucionais citados e pelo microssistema de tutela coletiva (art. 21 da ACP c/c art. 90 do CDC). Qualquer obstculo ou entendimento contrrio legitimao adequada da Defensoria Pblica para propositura de Ao Civil Pblica incompatvel com o sistema legal e com os direitos fundamentais deste Estado, como o da dignidade humana, assistncia jurdica integral, acesso justia, igualdade, dentre outros. Pode-se observar que a Defensoria Pblica, nas tutelas de massa, no est atuando como representante ordinrio da parte, e sim com legitimao extraordinria, atuando como substituto processual. Se estiver patrocinando direito alheio em nome prprio, como se revela neste instituto processual, dispensvel a comprovao da insuficincia financeira do assistido ou coletividade, visto ser o Estado brasileiro composto, em sua maioria, por hipossuficientes socioeconmicos. Desde a edio da Lei n 7.347/85 que vrios entes, alm do Ministrio Pblico j possuem a legitimidade de postulao e nunca ocorreu nenhuma ofensa aos princpios e garantias desta instituio. A Lei n 11.448/07 veio prestigiar a Defensoria Pblica e estimular a tutela coletiva, alm de democratizar o processo. A Defensoria Pblica instituio essencial Justia, com a mesma dignidade e importncia que o Ministrio Pblico, a Advocacia Pblica e a Advocacia Privada (art. 134 da CF/88). A legitimao para a tutela coletiva conferida para a proteo dos interesses da coletividade, e no para dar mais prestgio a essa ou aquela instituio (DIDIER JR; ZANETI, 2008). 7. Concluso O acesso justia um requisito fundamental do sistema jurdico moderno e caracterstica inerente ao Estado democrtico de direito, estando umbilicalmente ligado noo de justia social e de realizao de uma ordem jurdica justa. Dentre os mecanismos apropriados para se alcanar a efetividade do acesso justia encontra-se o processo. Ocorre que devido ao crescente nmero de conflitos de massa, o processo civil no possui mais condies estruturais para atuar somente de forma individualizada. A Ao Civil Pblica um importante instrumento na soluo dos conflitos transindividuais e a tendncia legislativa e jurisprudencial a ampliao do rol de legitimados para propositura da tutela dos interesses coletivos. No obstante a Defensoria Pblica j seja legitimada adequada para algumas demandas de massa, a Lei n 11.448/07 veio prestigiar essa nobre instituio, inserindo-a expressamente no artigo 5, II, da Lei n 7.347/07.
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A tutela coletiva sempre indivisvel, posto que se tutela o direito da coletividade, beneficiando-se, por conseqncia, todos os seus membros (DIDIER JR; ZANETI, 2008). Portanto, a Defensoria Pblica no estaria restrita assistncia dos hipossuficientes financeiros, visto que exerce funes tpicas e atpicas. No sendo necessrio que a coletividade tutelada por este rgo, nas demandas transindividuais, seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas, pois se assim fosse, estar-se-ia ofendendo princpios fundamentais tais como a dignidade da pessoa humana, a igualdade material deste pas, composto em sua maioria de hipossuficientes socioeconmicos e o prprio acesso justia, constituindo um verdadeiro retrocesso no direito brasileiro, considerado um avanado sistema de tutela coletiva. 8. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ______. Codificao do Direito processual coletivo brasileiro: anlise crtica das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Direito material coletivo : superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marlia Gonalves. Acesso Justia em preto em branco: retratos institucionais da Defensoria Pblica. So Paulo: Lumen Juris, 2004. ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: 461
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464
4. TCNICAS 4.1. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO DECRETO N 049/2007

ELAINE MARTINS PARISE Procuradora de Justia do Estado de Minas Gerais Coordenadora do Controle de Constitucionalidade RENATO FRANCO DE ALMEIDA Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais
Procedimento Administrativo n.: XXXX-CCConst Expediente n.: XXXX Representante: XXXX Representado: Poder Executivo Objeto: Inconstitucionalidade formal do Decreto n. 049/2007 Espcie: recomendao (que se expede) Decreto municipal autnomo. Previso de trfego de quadriciclos em vias pblicas. Autonomia normativa no prevista expressamente em documentos constitucionais. Inconstitucionalidade. Excelentssimo Senhor Prefeito, 1. Dos prolegmenos O cidado XXX representou nesta Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade em relao ao Decreto n. 049/2007, expedido pelo Prefeito do Municpio de Camanducaia. Alega o Representante que o Municpio no pode legislar sobre trnsito, sendo matria de competncia privativa da Unio. Aduz, ademais, que o referido Decreto viola a legislao federal regente da matria. Em sendo esse o sucinto relato, entendido necessrio, esta Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade, antes de utilizar a via do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade das leis e atos normativos perante o Tribunal de Justia, resolve expedir a presente recomendao a Vossa Excelncia, objetivando, com isso, que se busque primeiramente uma soluo perante o prprio Poder elaborador da norma impugnada, dentro do seu poder de autocontrole da constitucionalidade, tudo nos termos abaixo. 465
2. Da fundamentao jurdica Conquanto o ato normativo possua nobres objetivos, impende reconhecer que no constitui a via adequada para o objetivo a que se destina. que, consoante informao prestada por Vossa Excelncia, a edio do referido Decreto se deu de forma autnoma, regendo condutas e inovando o ordenamento jurdico, no obstante a ausncia de qualquer lei formal para regulamentar, aperfeioar ou complementar, desviando-se de direcionamentos insculpidos nas Constituies da Repblica e do Estado, como se demonstrar na seqncia. 2.1 Decreto autnomo. Ausncia de previso constitucional para sua edio. Possibilidade que deve ser interpretada de forma restritiva. Violao aos princpios da separao de poderes e da legalidade estrita. De fato, o ato normativo ora invectivado padece do vcio de inconstitucionalidade formal. Seno, vejamos. Dispe o artigo 84, inciso IV da Constituio da Repblica:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
A Constituio do Estado de Minas Gerais, por seu turno, estabelece:

Art. 90 - Compete privativamente ao Governador do Estado: [...] VII - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e, para sua fiel execuo, expedir decretos e regulamentos;
Inicialmente, importante salientar que a expedio de decretos da competncia privativa do Chefe do Poder Executivo de cada ente federado, quais sejam, o Presidente da Repblica, o Governador de Estado e o Prefeito Municipal, da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios, respectivamente. Divisa-se dos dispositivos do Ato Normativo em exame que a edio de decretos pelo Chefe do Poder Executivo visa a fiel execuo das leis sancionadas e publicadas. Trata-se do poder regulamentar inerente e privativo do Chefe desse Poder que tem por objetivo dar maior concreo e regular pormenores que no adequado ao 466
legislador proceder, em face das caractersticas de generalidade e impessoalidade que possuem as leis. Com efeito, percebe-se que o artigo 84 da atual Constituio da Repblica, mais especificamente em seu inciso IV, estabeleceu, de forma expressa, a funo regulamentar do decreto que tem como objetivo a explicao ou especificao de um contedo normativo pr-existente, visando a sua fiel execuo. Mister frisar, desde logo, que a Emenda Constitucional (EC) n. 32/2001, que previu exceo regra da fiel execuo da lei, estabelecendo hipteses de edio de decreto autnomo, a despeito de sua duvidosa constitucionalidade, deve ser interpretada restritivamente, somente dentro das fattispecie previstas na Emenda Reformadora, quais sejam, organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos e extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos, o que, s escncaras, no so as matrias tratadas no Decreto Municipal que ora se fustiga. Feita a devida ressalva, voltemos anlise da regra, segundo a qual o decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo tem por escopo to-somente executar fielmente a lei. A opo do Legislador Constituinte Originrio repousa, desenganadamente, nos princpios do Estado de Direito e da separao de poderes, surgidos com as primeiras Cartas da idade contempornea, quais sejam, a americana de 1787 e a francesa de 1791. Com efeito, o princpio da separao de poderes apontado surgiu em razo do receio de seus principais tericos Locke e Montesquieu de radicar o poder em mos nicas. Da a apario de trs funes de governo claramente distinguveis cujo exerccio se encontra em departamentos distintos, uns limitando a atuao de outros (le pouvoir arrte l pouvoir), tendo todos por objetivo limitar a atuao do soberano e garantir a liberdade do indivduo frente ao Estado. Da afirmar Thomas M. Cooley, lanando esclios sobre os princpios do direito constitucional norteamericano, que:
Quando todos os poderes da soberania so exercidos por uma s pessoa ou por uma corporao nica, que legisla por si s, que decide os casos de violao das leis e dispe acerca da respectiva execuo delas, a questo da classificao de poderes tem apenas, meramente, uma importncia terica [...] Mas, j que um governo com todos os seus poderes assim concentrados, necessariamente, tem de ser um
467
governo absoluto, no qual muito provvel que a paixo e o arbtrio regulem a ordem dos negcios pblicos, em vez do direito e da justia, uma mxima na cincia poltica que, para conseguir o legtimo reconhecimento e proteo dos direitos, os poderes do governo devem ser classificados segundo a sua natureza, e que para tal execuo cada classe de poder deve ser confiada a um diferente departamento do governo. Esta disposio d a cada departamento uma certa independncia, que opera como um freio sobre a ao dos outros que poderiam usurpar os direitos e a liberdade do povo, e torna possvel o estabelecer e o reforar as garantias contra quaisquer tentativas de tirania. Por isto, temos os freios e os contrapesos do governo, supostos como essenciais liberdade das instituies.1
No so outros os esclios de Paulo Bonavides, referindo-se especificamente sobre a doutrina imperante na Frana:
Com a diviso de poderes vislumbraram os tericos da primeira idade do constitucionalismo a soluo final do problema de limitao da soberania. A filosofia poltica do liberalismo, preconizada por Locke, Montesquieu e Kant, cuidava que, decompondo a soberania na pluralidade dos poderes, salvaria a liberdade. [...] Essa doutrina , como se v, o termmetro das tendncias antiabsolutistas. 2
Para salvaguardar, pois, a liberdade individual burguesa, ento nascente, contra os arbtrios do Monarca, o princpio impe a diversidade de titularidade e exerccio das funes estatais. Da informar Garca-Pelayo que:
El hecho de que los poderes del Estado estuvieran divididos, no era nuevo en modo alguno; pero si era nuevo el sentido dado a la divisin, pues sta no resultar de una mera concurrencia emprica de poderes, sino de un plan para asegurar los derechos individuales. 3
COOLEY, Thomas M. Princpios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da Amrica. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 1898. 383p. p.51
1
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. rev. amp. So Paulo: Malheiros, 1996. 230p. p. 45.
2 3
GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1984.
468
E arremata:
Montesquieu establece una teora clave para el derecho constitucional liberal, que se expresa en los dos postulados siguientes: a) cada funcin capital del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) ha de tener un titular distinto (poderes); b) en el marco de esta separacin, los poderes se vinculan recprocamente mediante un sistema de correctivos y de vetos (statuer y empcher). Este sistema aparece como resultado de un proceso lgico-racional para asegurar la vigencia de la libertad. 4
o prprio Montesquieu, referindo-se liberdade, quem afirma, semelhana de Cooley, que:

A liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas ela nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando no se abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que todo homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at onde encontra limites. 5
A liberdade burguesa, pois, s estaria garantida, segundo Montesquieu, se o poder pudesse limitar o poder, isto , sem o carter absolutista encarnado pelas Monarquias de ento, dentro na diversidade de titularidade no seu exerccio. Por isso, Cooley, ao classificar as funes dos diversos departamentos, ensina:
A classificao natural dos poderes governamentais em Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. Poder Legislativo o de fazer leis e de alter-las discrio; Poder Executivo o que atua na devida execuo das leis; Poder Judicirio o que interpreta e aplica a lei, quando surgem controvrsias concernentes ao que tem sido feito ou omitido nela. Portanto, o Poder Legislativo entende principalmente com o futuro e o Executivo com o presente, ao passo que o Judicirio retrospectivo, tratando exclusivamente de atos realizados ou ameaados, de promessas feitas e de injrias sofridas. 6
Hodiernamente, tal princpio, que nunca foi na realidade constitucional ensejador

636p. p. 154.
4 5
Ob. cit. p. 155.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 851p. p. 166.
6
Ob. cit. p. 51.
469
de poderes absolutamente estanques, vem sendo mitigado pelos diplomas constitucionais positivos, como forma de adequao a nova complexidade social subjacente. Lda Boechat Rodrigues anota que, sob a presidncia do Chief-Justice Marshall, a Suprema Corte norte-americana, nos seus primrdios, entendia que a delegao de poder para preencher os pormenores da lei pelo Poder Legislativo aos outros departamentos no constitua violao separao de poderes.
Sob a presidncia de MARSHALL, reconheceu a Crte Suprema o direito do Congresso de delegar a outros departamentos o poder de preencher os pormenores (to fill up the details) da lei. Cuidava-se de autorizao dada aos tribunais federais de estabelecer normas processuais, desde que no contrariassem as leis dos Estados Unidos. 7 (Grifos da autora)
Percebe-se que, mesmo ainda no incio da recm-criada Federao americana, os outros departamentos do Estado Executivo e Judicirio somente poderiam tratar dos pormenores que a generalidade das leis no pode prever. Tudo, ainda, nos limites expressamente previstos na lei a ser detalhada. Mister reconhecer, entretanto, que a regra que confere funes estranhas a determinado Poder do Estado, que no as naturalmente suas, dever vir expressamente prevista no texto constitucional, por encerrar, desenganadamente, exceo regra estabelecida positivamente (art. 2 CR/88). Por corolrio, a atitude legislativa do Poder Executivo sem que haja autorizao expressa do documento constitucional se traduz em clara usurpao de funo competencial determinada, encerrando, destarte, inconstitucionalidade formal do instrumento assim produzido. neste sentido que vem se posicionando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO LEGISLATIVO: INICIATIVA LEGISLATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. CF, ART. 61, 1, II, C. INICIATIVA LEGISLATIVA RESERVADA A OUTRO PODER: PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. CF, ART. 2. I. As regras bsicas do processo legislativo federal so de observncia obrigatria pelos Estados-membros e Municpios.
RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte Suprema e o direito constitucional americano. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992. 407p. p. 53
7
470
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. Leis que disponham sobre servidores pblicos so de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, a, c, f), Cmara dos Deputados (CF, art. 51, IV), ao Senado Federal (CF, art. 52, XIII), ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia (CF, art. 96, II, b). III. Lei de iniciativa reservada a outro poder: no-observncia: ofensa ao princpio da separao dos poderes (CF, art. 2). IV. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.8
Mas a liberdade burguesa que queria elidir os arbtrios do Estado absoluto no estaria completamente garantida to-somente com o princpio da separao de poderes. Era necessrio o surgimento do Estado de Direito que, conforme anota ainda Garca-Pelayo:
Otra garanta fundamental para el conjunto de la constitucin liberal burguesa es el Estado de Derecho. [] en sus orgenes es un concepto tpicamente liberal, que haciendo omisin de sus antecedentes ingleses nace con el derecho positivo de las revoluciones americana y francesa. 9
Ainda segundo o autor espanhol, consiste o Estado de Direito na garantia da mesma liberdade burguesa j referida. Por isso:
[...] los rganos del Estado han de actuar exclusivamente con arreglo a normas jurdicas que fijen el crculo de sus competencias. El Estado no solamente no ha de actuar contra legem, sino que, adems nicamente ha de actuar secundum legem, es decir, con arreglo a normas previas, generales, claras y precisas, no contradictorias con aquellos supuestos apriorsticos sobre los que se construye el Estado, normas que forman el ncleo y la justificacin de la totalidad del orden jurdico, y que son modo queda eliminada la voluntad arbitraria, el derecho de situacin, las posibilidades de lesin de los derechos adquiridos. 10
Por conseqncia, o Estado encerra uma obrigatoriedade segundo a qual os rgos

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2731/ES. Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. j. 20.03.2003. DJU 25.04.2003.
8 9 10
Ob. cit. p. 157. Ob. cit. p. 158.
471
pblicos somente podero agir dentro nas normas previamente estabelecidas, e, por bvio, pelo Poder competente, sob pena de malferimento ao seu pressuposto bsico: a diviso de poderes. De efeito, atina-se que quando o Poder Executivo encarnao contempornea do Rei absolutista arvora-se em rgo competente a editar leis de mbito geral e impessoal, fora das hipteses expressamente previstas no documento constitucional sob considerao, usurpa funes a outro Poder afetadas, violando, por corolrio, a liberdade em todas as suas dimenses. Isso porquanto, como ensina J. J. Gomes Canotilho, o princpio da legalidade da Administrao Pblica se dicotomiza em princpio da supremacia ou prevalncia da lei e princpio da reserva de lei. Ao caso que verte aos autos, importa o princpio da supremacia da lei que, nas palavras do grande constitucionalista lusitano:
[...] significa a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (regulamentos, actos administrativos, actos pararegulamentares, actos administrativos gerais como circulares e instrues). O princpio da prevalncia da lei vincula a administrao, proibindo-lhe quer a prtica de actos contrrios lei (proibio de desrespeito da lei) quer impondo-lhe a adopo de medidas necessrias e adequadas ao cumprimento da lei (exigncia de aplicao da lei). 11
Com efeito, resta clara a vinculao exercida pelo diploma legal em relao aos atos da Administrao Pblica. No sendo, pois, aquele obedecido ou obstaculizada a produo de seus efeitos por ato normativo da Administrao, mostra-se esse flagrantemente inconstitucional, por encerrar violao ao princpio da legalidade estrita da Administrao Pblica na vertente do princpio da supremacia da lei. Outra coisa no ocorre quando o Chefe do Poder Executivo frise-se, de quaisquer entidades federadas edita ato normativo de caractersticas genricas e impessoais. Tal conduta se concretiza, na atual ambincia constitucional, quando aquele Chefe expede decreto, notadamente aquele que no tenha por objetivo a fiel execuo de lei formal, porquanto inexistente. Da mesma forma, no direito aliengena, no h espao para a figura do decreto autnomo. que, como observa ainda Canotilho, ao tecer comentrios sobre o poder regulamentar na Constituio Portuguesa de 1976:
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. 1504p. p. 257.
11
472
Os regulamentos exprimem o exerccio de uma competncia normativa da administrao. Uma pura transferncia da competncia normativa genrica (mesmo infra legem) para o executivo contrasta com o princpio democrtico e com o princpio de Estado de direito. isso que explica o facto de, na actualidade, no se conceberem regulamentos independentes que, pelo menos, no tenham fundamento legal no que respeita matria a regular (art. 112/8). 12 (Grifos do autor)
Em terras ptrias, porm no mesmo diapaso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que o decreto deve ter essa funo regulamentar sob pena de violao dos dispositivos constitucionais. Nos dizeres do autor:
O principio da legalidade, que demanda a conseqente existncia da norma legal, como um comando geral e abstrato, ao qual devem se conformar os atos concretos, informa diretamente o poder normativo do Estado, como um todo e, como vimos, a espcie de poder normativo especificamente atribuda a cada Poder Orgnico. No caso do Poder Executivo, atribui-se-lhe, para desempenhar sua funo administrativa, uma modalidade especial do poder normativo que o chamado poder regulamentar, inerente e privativo do seu chefe (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), de assento Constitucional, para a fiel execuo das leis (art. 84, IV). Excluiu, portanto, a Constituio, a possibilidade de regulamentos outros que no os de execuo. 13 (Grifos do autor)
Para o autor, o poder regulamentar se traduz em uma modalidade do poder normativo, uma das formas de expresso da funo normativa do Poder Executivo. Este poder pressupe a existncia de uma lei para ser regulamentada, pois a ausncia da mesma, caracteriza o chamado decreto autnomo, que, na ambincia constitucional hodierna, malfere o princpio da legalidade estrita, bem como, em suma, o prprio Estado Democrtico de Direito, como visto. Destarte, o decreto autnomo inova na ordem jurdica, porquanto estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei previamente. Maria Silva Zanella di Pietro explica de forma clara essa situao:
No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, no deixando
12 13
Ob. cit. p. 731.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 504p. p. 87.
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espao para os regulamentos autnomos. Na Constituio de 1967, o artigo 81, V, outorgava competncia ao Presidente da Repblica para dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionalismo dos rgos da administrao federal, nica hiptese de decreto autnomo dessa natureza agasalhada expressamente na legislao; tratava-se de decreto autnomo sobre matria de organizao da Administrao Pblica. A atual Constituio, no artigo 84, VI, prev competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. 14
Ainda observa a autora que: Portanto, no direito brasileiro, s existe o regulamento de execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo. 15 No so outros os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, a corroborar os esclios at aqui transcritos:
[...] podemos conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. que os dispositivos constitucionais caracterizadores do princpio da legalidade no Brasil impem ao regulamento o carter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto , meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Da que, entre ns, s podem existir regulamentos conhecidos no Direito aliengena como regulamentos executivos. Da que, em nosso sistema, de direito, a funo do regulamento muito modesta. 16 (Grifos do autor)
Dos esclios, portanto, do administrativista de So Paulo, extrai-se o inelutvel corolrio segundo o qual o decreto autnomo tal como ocorre na presente hiptese encerra odioso malferimento ao princpio da legalidade, e acrescentamos, ao prprio Estado Democrtico de Direito, no suportado pela engenharia constitucional inaugurada em 1988.
14 15 16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. 644p. p. 88 Ob. cit. p.88
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. atual. amp. So Paulo: Malheiros, 1995. 616p. p. 184.
474
ainda Mello quem afirma:

que a Constituio brasileira, seguindo tradio j antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, no quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas. 17
Da, ainda se referindo clusula constitucional do artigo 84 e trazendo baila as lies de Pontes de Miranda, conclui Celso Antnio:
Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicao plena, cabal, do chamado princpio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extenso. Em conseqncia, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos h abuso do poder regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no rato, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem categoria de lei. 18 (Grifos do autor)
o mestre Pontes de Miranda, agora sob a gide da Constituio de 1946, quem afirma:
Regulamentar edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana ao texto, e no o texto atividade humana. Assim, quando o Poder Executivo, para tornar mais inteligvel a regra jurdica legal, enumera casos, exemplificativamente, em que teria de ser aplicado, no adapta o texto atividade humana, - cria meios que sirvam atividade humana para melhor se entender o texto. [...] Regulamentar mais difcil do que fazer a prpria lei; exige pleno conhecimento do alcance das regras jurdicas legais (o de que nem sempre tm noo clara os legisladores) e do ramo do direito em que a lei mergulha. 19 (Grifo do autor)
Sob a perspectiva histrica, de efeito, j a nossa primeira Carta Republicana de 1891 impunha a necessidade da existncia de lei formal para a criao de decreto
17 18 19
Ob. cit. p. 185. Ob. cit. p.186
MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2. ed. rev. aum. So Paulo: Max Limonad, 1953. 494p. v. 2. p. 411.
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regulamentar respectivo. Em outras palavras: desde o incio da Repblica, o Chefe do Poder Executivo somente poderia expedir decretos para a fiel execuo de lei correspondente. Eis o teor, no particular, da clusula inserida na primeira Constituio Republicana, que foi copiada pelas suas sucessoras sem alterao textual de relevncia:
Art 48 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: 1) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e resolues do Congresso; expedir decretos, instrues e regulamentos para sua fiel execuo;
Destarte, infere-se que, sob o aspecto histrico, nunca pde o Chefe do Poder Executivo, na Repblica, ressalvada a hiptese lembrada por Di Pietro e aquelas contidas na EC n. 32/01, expedir decretos autnomos, por estes ensejarem malferimento ao princpio da legalidade estrita. A engenharia constitucional de distribuio vertical de competncias insculpida nas Constituies da Repblica e do Estado de Minas deve ser obedecida pelos municpios em razo do princpio da simetria. Isso porque a separao de poderes hoje, de acordo com dispositivo constitucional (art. 60, 4, III CR/88), clusula intangvel do Estado brasileiro. Da que deve ser acolhido por todas as entidades federadas. O saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles, em obra especifica sobre os municpios, averba que:
De um modo geral, o regulamento no pode: a) criar obrigaes e direitos no contidos na lei; b) ampliar, restringir ou modificar direitos e obrigaes contidos na lei; c) ordenar ou proibir o que a lei no probe nem ordena; d) facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido na lei; e) extinguir ou anular obrigaes ou direitos conferidos pela lei; f) criar princpios novos ou diversos dos estabelecidos na lei; g) alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir o ato a que ela visa; h) contrariar, por qualquer modo, o esprito da lei. 20
Ao criar, portanto, direitos e obrigaes, o Decreto n. 049/2007, do Municpio de Camanducaia insere-se naquela espcie, antes mencionada, de instrumento jurdico de usurpao de funo constitucionalmente afetada a outro rgo de soberania, qual seja, a funo legislativa exercida preponderantemente pelo Poder Legislativo.
MEIREILLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 9. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1997.658p. p. 527.
20
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De fato, resta clara a inconstitucionalidade formal do Decreto, pois encerra profunda incompatibilidade formal com as clusulas das Cartas da Repblica e do Estado, uma vez que surgiu no mundo jurdico sem que houvesse lei formal prevendo o trfego de quadriciclo em vias pblicas, a ser regulamentada pelo ato normativo ora invectivado. Nossa Suprema Corte, nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) n.s 1396 e 1435, apreciando hipteses semelhantes, deixou consignado que:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. DECRETO 1.719/95. TELECOMUNICAES: CONCESSO OU PERMISSO PARA A EXPLORAO. DECRETO AUTNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84IV DA CF/88. LIMINAR DEFERIDA. A ponderabilidade da tese do requerente segura. Decretos existem para assegurar a fiel execuo das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alnea a do inciso XII do artigo 21 da CF - expressa ao dizer que compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei. No havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, no por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio a exige. A Lei 9.295/96 no sana a deficincia do ato impugnado, j que ela posterior ao decreto. Pela tica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. Medida liminar deferida.21 (Grifamos) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - OBJETO - DECRETO. Uma vez ganhando o decreto contornos de verdadeiro ato normativo autnomo, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade. Precedente: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.590/SP, Plenrio, Relator Ministro Seplveda Pertence, com aresto veiculado no Dirio da Justia de 15 de agosto de 1997. REMUNERAO SERVIDORES PBLICOS - TETO CONSTITUCIONAL - NORMA DE REGNCIA. A teor do disposto no inciso XI do artigo 37 da Constituio Federal, cumpre lei fixar o
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (MC) n. 1435/DF. Pleno. Rel. Min. Francisco Rezek. j 07 nov 1996. DJ 06.08.1999
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limite mximo e a relao de valores entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos. Descabe substituir o diploma referido no inciso XI do artigo 37 da Constituio Federal, ou seja, a lei em sentido formal e material, por decreto emanado do Poder Executivo. PESSOAL - DESPESAS LIMITE - ADEQUAO. No se h de promover reduo de vencimentos visando a harmonizar a despesa total com pessoal ativo e inativo da Unio com certo teto. Precedentes: Agravos Regimentais em Agravo de Instrumento n.s 178.072/ MG e 192.870/MG, Segunda Turma, ambos de minha lavra, com acrdos veiculados no Dirio da Justia de 9 de maio de 1997 e 6 de fevereiro de 1998, respectivamente.22
Portanto, verifica-se que o Decreto expedido por Vossa Excelncia est eivado de inconstitucionalidade, pois fere os princpios da separao de poderes e do Estado Democrtico de Direito, em seu desdobramento materializado pelo princpio da legalidade estrita, tendo em vista que a funo do mesmo seria apenas regulamentar matria j disciplinada em lei formal, nos termos dos artigos 84, inciso IV da Constituio da Repblica e 90, inciso VIII da Constituio Estadual. 2.2 Da legitimidade do Ministrio Pblico e da recomendao como instrumento til para provocar o autocontrole da constitucionalidade pelo Poder elaborador da norma. O Ministrio Pblico, por fora da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, assumiu funo nuclear no contexto da tutela dos interesses magnos da sociedade brasileira. Passou a ser Instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, encarregada da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da Constituio da Repblica/88). O Estado Democrtico de Direito, estatudo no art. 1 da Constituio da Repblica/88, o Estado da Justia Material, e o seu compromisso primordial a transformao, com justia, da realidade social. Tal transformao, que deve ter em vista a igualdade material, no possvel sem que haja efetiva proteo preventiva, especialmente no plano do controle abstrato e concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos em geral.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucional n. 1396/SC. Pleno. Rel. Min. Marco Aurlio. j. 08 jun 1998. DJ 07.08.1998
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Pelo controle concentrado e abstrato da constitucionalidade, garantem-se a supremacia e a rigidez constitucionais, impedindo-se que leis e atos normativos infraconstitucionais possam colocar em risco os valores primaciais da sociedade brasileira, consagrados constitucionalmente. No plano da proteo em abstrato da constitucionalidade, a Constituio da Repblica prev expressamente um sistema de controle concentrado, a ser exercido pelo STF (art. 102, I, a, 1, 2, e 103), na sua condio de Corte Constitucional Nacional, ou pelos Tribunais de Justia dos Estados ou do Distrito Federal, os quais funcionam como Cortes Constitucionais Regionais (art. 125, 2). Esse mecanismo processual de proteo em abstrato contra a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, exercido pelas Cortes Constitucionais, no impede que se recorra a outros mecanismos de controle, que podem ser operados pelos prprios Poderes Legiferantes, por intermdio do autocontrole da constitucionalidade, ou pelo Chefe do Poder Executivo, neste caso por intermdio do exerccio do poder de veto. Nem exclui o mecanismo do controle difuso ou incidental da constitucionalidade, que possui, inclusive, natureza de garantia constitucional fundamental (art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica/88). Assim, em sendo possvel e at mesmo o mais recomendvel o autocontrole da constitucionalidade pelo prprio Poder Legiferante seja revogando, seja alterando para adequao ao sistema constitucional, a lei ou o ato normativo apontado como inconstitucional , nada mais razovel do que provocar, nas hipteses em que as circunstncias venham a comportar, a atuao do Poder elaborador da norma apontada como inconstitucional, s lanando mo do controle abstrato e concreto de constitucionalidade em caso de recusa do autocontrole pelo poder competente. E, de fato, o Ministrio Pblico um dos principais legitimados ativos para provocar o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos perante as Cortes Constitucionais ptrias, consoante se extrai dos artigos 103, VI, e 129, IV, ambos da Constituio da Repblica/88; do art. 6, I, II e III, da Lei Complementar Federal n. 75/93; do art. 25, I, da Lei Federal n. 8.625/93; do art. 66, I e II, da Lei Complementar Estadual n. 34, de 12 de setembro de 1994, e, ainda, do art. 120, IV, da Constituio do Estado de Minas Gerais. Assim, quando desrespeitados direitos constitucionais, especialmente os de dimenso social, no h dvida de que dever do Ministrio Pblico promover as medidas necessrias garantia desses direitos (art. 129, III e IX, da CR). Contudo, essa atribuio do Ministrio Pblico no o impede de utilizar 479
outros mecanismos para assegurar o respeito aos direitos assegurados constitucionalmente. Um dos fortes mecanismos de atuao do Ministrio Pblico, que decorre da Constituio e est previsto expressamente no plano infraconstitucional, a recomendao, que poder ser dirigida ao Poder Pblico em geral, tendo-se em vista o respeito aos direitos assegurados constitucionalmente. Nesse sentido, estabelece o art. 6, XX, da Lei Complementar Federal n. 75, de 20 de maio de 1993:
Art. 6 - Compete ao Ministrio Pblico da Unio: [...] XX - expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis. (Grifamos)
O dispositivo transcrito tem plena aplicabilidade ao Ministrio Pblico dos Estados por fora do art. 80 da Lei Federal n. 8.625 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), de 12.02.1993, a qual, em seu artigo 27, I, pargrafo nico, IV, tambm prev a recomendao como instrumento til que o Ministrio Pblico poder dirigir aos Poderes Pblicos, Estaduais ou Municipais, nos termos abaixo:
Art. 27 - Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito: I - pelos poderes estaduais e municipais; [...] Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias: [...] IV - promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais, e recomendaes dirigidas aos rgos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatrio sua divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito. (Grifamos).
A respeito da recomendao, afirma Hugo Nigro Mazzilli:

Embora as recomendaes, em sentido estrito, no tenham
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carter vinculante, isto , a autoridade destinatria no esteja juridicamente obrigada a seguir as propostas a ela encaminhadas, na verdade tm grande fora moral, e at mesmo implicaes prticas. Com efeito, embora as recomendaes no vinculem a autoridade destinatria, passa esta a ter o dever de: a) dar divulgao s recomendaes; b) dar resposta escrita ao membro do Ministrio Pblico, devendo fundamentar sua deciso. 23
Como se v, no h limites constitucionais e infraconstitucionais ao exerccio do poder de recomendao para a tutela dos direitos assegurados constitucionalmente, a fim de provocar o autocontrole da constitucionalidade pelo prprio Poder responsvel pela iniciativa da elaborao da norma inconstitucional. A recomendao, apesar de no ter o condo de vincular a atuao do Poder Pblico, pode servir para suscitar a reflexo do Administrador, do Legislador, enfim, dos agentes pblicos a quem ela se dirige, e, com isso, contribuir para a proteo em abstrato e em concreto de direitos constitucionais, especialmente os de dimenso coletiva. Em verdade, a utilizao da via da recomendao, que de nenhum modo descarta a via constitucional do controle abstrato ou concentrado, um reforo til e eficaz ao mecanismo de controle abstrato da constitucionalidade e sua utilizao contribui inclusive para a diminuio da sobrecarga das Cortes Constitucionais ptrias. 3. Concluso Ante o exposto, considerando a inconstitucionalidade dos dispositivos constantes do diploma legal; Considerando, outrossim, que ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, sendo que para tanto seu dever constitucional o combate s leis e atos normativos inconstitucionais; Considerando, tambm, a possibilidade do autocontrole da constitucionalidade pelo prprio Poder Legiferante, na sua condio de canal legtimo para a adequao do sistema infraconstitucional aos ditames constitucionais; Considerando, por fim, que o instituto da recomendao um dos mais teis instrumentos de atuao do Ministrio Pblico, esta Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade expede a presente recomendao a Vossa Excelncia, nos
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MAZZILI, Hugo Nigro. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 337.
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termos e condies abaixo fixados: 1) Excelentssimo Prefeito Municipal, esta Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade, valendo-se das suas atribuies constitucionais e infraconstitucionais, e a fim de que sejam excludos os vcios assinalados e salvaguardado o princpio da legalidade e da separao entre os Poderes, recomenda a Vossa Excelncia a revogao do Decreto n. 049/2007. 2) Fixa-se, nos termos do inciso IV, pargrafo nico, do art. 27, da Lei Federal n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, o prazo de trinta dias, a contar da data de sua notificao pessoal, para que Vossa Excelncia cumpra a presente recomendao, a ela anuindo. 3) Na ocasio, tambm nos termos do disposto no inciso IV, pargrafo nico, do art. 27, da Lei Federal n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, requisita-se ainda a Vossa Excelncia: a) a divulgao adequada e imediata da presente recomendao; b) informaes por escrito, no prazo de dez dias, contados a partir do vencimento do prazo de trinta dias acima fixado, sobre o cumprimento ou no da presente recomendao. 4) Na hiptese do no cumprimento dos termos da presente Recomendao no prazo estipulado, entender-se- como no acatada, ensejando a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade em face dos dispositivos apontados perante o Tribunal de Justia. Anexas, a cpia da portaria de instaurao do presente procedimento administrativo e a da certido de vigncia da lei impugnada. Cumpra-se. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008.
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SUBSEO II DIREITO INSTITUCIONAL

1. ARTIGOS 1.1 LESO AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA ISONOMIA NA ESFERA DA INSTNCIA SUPERIOR NO QUE CONCERNE MANIFESTAO DA PROCURADORIA DE JUSTIA
TARCISIO MARQUES Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos e Sociais IBRAJS Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais Ps-Graduado em Direito Processual Penal EDSON ALEXANDRE DA SILVA Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos e Sociais IBRAJS Assessor de Juiz de Direito Ps-Graduado em Direito Pblico e em Direito Processual
RESUMO: A temtica in quaestio est sedimentada em base slida, todavia vizinha a terreno arenoso.Dada sua complexidade, na justa medida em que muitos ramos do Direito sero alados; assim verificando as nuncias do judicirio no tempo, e com a humanidade, poder-se- com eficcia, destreza, e sabedoria apontar uma alternativa ao atual sistema Judicirio Brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional; teoria geral do processo; teorias explicativas; Princpios constitucionais Principio do Contraditrio; Tribunais. ABSTRACT: The topic in quaestio is based upon solid ground, in spite of being also located nearby sandy land. Due to its complexity, many areas of Law are concerned; therefore, it is possible for one to verify the subtleties of the Judiciary across time. Humanity may with certainty, skill and wisdom point out to an alternative to the current Brazilian Judiciary system. KEYWORDS: Constitutional Law; General procedural theory; concerned theories; Federal Constitution Principle Principle of Contradictory; Courts. RSUM: Lethene in quaestio, est s`appine sun une base olide, et galement prode dn terrain sableux. Vuc son complexe, dans la nesure que beaucrip de branches du Droit front tudies; ainsi vrificant les nuances de la justice dans le temp, e anee l`humanit, nous pourrous avee efficacit, destrit e sagesse cruposer une alternative pour le systme actuel de la Justice Brsilienne. 483
SUMRIO: 1. Consideraes iniciais. 2. O Parquet e o seu munus no feito criminal. 3. O Contraditrio e a manifestao do Ministrio Pblico na 2 Instncia. 4. Jurisprudncias. 5. Doutrina no Direito comparado. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.
Zeus enviou Hermes com o objetivo de dar aos homens pudor e justia, a fim de que construssem cidades e estreitassem os laos comuns de amizade. Hermes, aps receber esta ordem, perguntou a Zeus como deveria dar aos homens o pudor e a justia, e se as distribuiria como Epimeteu havia distribudo as artes; porque eis aqui como foram estas distribudas: a arte da medicina, por exemplo, foi atribuda a um homem s, que a exerce para uma multido de outros que no a conhecem, e o mesmo sucede com todos os demais artistas. Bastar, pois, que eu distribua igualmente pudor e justia entre um pequeno nmero de pessoas, ou que os reparta entre todos indistintamente? Entre todos, sem dvida, respondeu Zeus; preciso que todos sejam partcipes, porque ao se entregar a um pequeno nmero, como foi feito com as demais artes, nunca haver nem sociedades nem povos. (PLATO, 1996, p. 114).
1. Consideraes iniciais Insta-nos como intrito, embora de todos os estudiosos do Direito j por demais sabido, trazer baila alguns dos princpios basilares do regime democrtico que se consubstanciam, entre outros, no princpio da igualdade das partes, da ampla defesa e, em principal, como constou do ttulo o princpio do contraditrio e da isonomia, ou seja, igualdade das partes em todos os atos e fases processuais. O princpio do contraditrio figura como um dos mais importantes no processo acusatrio, garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado, conforme expresso inclusive na Carta Maior (art. 5, LV). Segundo tal princpio o acusado goza do direito de defesa sem restries, repita-se sem restries em todo processo, destarte, deve estar assegurada a igualdade das partes. Como j apregoava o mestre Almeida (1973, p. 86-87), abordando o princpio do contraditrio no processo penal:
A verdade atingida pela justia pblica no pode e no deve valer em juzo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. preciso que seja o julgamento precedido de atos inequvocos de comunicao ao ru: de que vai ser
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acusado; dos termos precisos dessa acusao; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessrio tambm que essa comunicao seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso est o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatrios e legais da imputao e para a oposio da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito.
Corolrio do princpio da igualdade, a isonomia processual obriga que a parte contrria seja tambm ouvida, em igualdade de condies e tambm de oportunidades. Em outras palavras: se determinada parte se manifestou, seguidamente a parte contrria ou ex-adversa dever ter a possibilidade de tambm manifestar-se nos autos. Assim, a cincia bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrarilos so os limites impostos pelo contraditrio a fim de que se concedam s partes ocasio e possibilidade de interveno no processo, apresentando provas, oferecendo alegaes, podendo, ainda, ao menos rebater o que foi dito em seu desfavor. Feitas essas consideraes preliminares e adentrando no tema propriamente dito (leso aos princpios do contraditrio e da isonomia), insta-nos desde j mencionar, fato que no de ningum desconhecido, que nos processos criminais, aps a prolao da sentena em 1. Instncia, havendo, por bvio recurso, aps as razes e contra-razes das respectivas partes envolvidas (art. 601, CPP), nos termos do artigo 602, do Cdigo de Processo Penal, os autos, aps ascender instncia superior, so remetidos Procuradoria da Justia para a sua devida (ou indevida, como se ver) manifestao (art. 610, CPP). Nos dizeres do artigo 610, parte final do CPP, aps essa etapa que os autos sero remetidos ao relator, para designao, pela respectiva cmara, de dia para julgamento. Pois bem, quem desconhece que o Procurador de Justia, quando de sua manifestao, no raras vezes, acrescenta, enxerta, at mesmo insere novas citaes de doutrina e jurisprudncia s razes e contra-razes do Parquet de 1 Instncia? H casos que conhecemos, nos quais ele at ainda inova as teses expostas em instncia primeva, muitas vezes partindo para a exacerbao. Em princpio, poderiam pensar alguns que tal manifestao do Procurador de Justia seria aceitvel, afinal o rgo acusador que est com a palavra. Entretanto, no nos parece correto, aqui usando um eufemismo, pois na verdade nos afigura como inexoravelmente injusto e ilegal, que no seja possibilitada defesa qualquer oportunidade para manifestar-se sobre a inovao ou o acrscimo aposto no corpo acusatrio, em detrimento do ru. Que desde j no se argua que poderia perfeitamente o ru, por meio de seu procurador constitudo, se desejasse, proceder a sustentao oral, quando poderia rebater o que passamos, doravante, a denominar de acrscimos acusatrios, apostos 485
pela Procuradoria de Justia. No entanto, no tambm desconhecido de ningum que a maioria dos rus no dispe de recursos financeiros para contratar um advogado para desenvolver sua defesa, sendo via de regra designado advogado dativo para tal mister. No tambm desconhecida de ningum a carncia de defensores nos Estados da Federao para proceder defesa e muito menos realizar a manifestao ou sustentao oral na instncia ad quem. Assim, somente os rus e acusados que tenham como parceiro o nquel e a prata, que tero condies de contratar um profissional para o rebatimento do que fora acrescido em seu desfavor pelo Procurador de Justia que atua em grau de recurso no feito. Desejamos consignar que uma nica vez, durante nossa atuao junto ao Poder Judicirio, pudemos verificar que um Procurador de Justia, o nico em sua manifestao, assim se pronunciou, in verbis:
Inicialmente, peo venia ao nobre Relator para tecer alguns comentrios a respeito de nossa viso acerca da interveno da Procuradoria de Justia nos recursos de apelao e nos recursos em sentido estrito. A nosso aviso, a manifestao do Procurador de Justia em segunda instncia, se contrria ao ru, fere os princpios constitucionais do contraditrio e da igualdade entre as partes. (Apelao n 446.123-2 TJMG. Procurador de Justia Marco Antonio Lopes de Almeida)1.
De louvar-se, pois, tal iniciativa. 2. O Parquet e o seu munus no feito criminal Fato que o crime lesa no apenas direitos individuais, mas sociais tambm, pois perturba as condies da harmonia e estabilidade, sem as quais no possvel a vida comunitria. Entretanto, incumbe ao Estado que um meio e no um fim a consecuo do bem comum, que no conseguiria alcanar se o Estado no estivesse investido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que o fato mais grave que o empece na consecuo daquela finalidade. Consequentemente deve o Estado, alm do jus puniendi, dispor de outro direito que vai realizar aquele: o jus persequendi ou jus persecutionis (direito de ao), que, por assim dizer, realiza o jus puniendi. Assim, o processo, como procedimento, , pois, o conjunto de atos legalmente ordenados para apurao do fato e da autoria, bem como para exata aplicao da lei. O fim este: a descoberta da verdade, o meio (NORONHA, 1990.). O Ministrio Pblico o rgo estatal da pretenso punitiva. Como a aplicao do direito de
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No mesmo sentido, ver Cruz (RT 737/491).
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punir depende de julgamento prvio, existe esse rgo para deduzir a pretenso punitiva em juzo, por meio da acusao, e tambm para orientar e ter proeminncia em toda a persecuo penal (MARSICO, 1915, p.150). No processo penal o Ministrio Pblico parte, como senhor que da ao: propena, enumera e fornece as provas, luta e porfia para o triunfo final da pretenso punitiva, que ser proclamado pelo juiz contra o acusado. Participa, pois, do juzo acutum trium personarum em que existem autor, ru e juiz (NORONHA, 1990). Sobre a instituio Ministrio Pblico, sempre oportuno recordar o ensinamento de Marques:
O Ministrio Pblico, por sua vez, integra a relao processual armado de direitos subjetivos correlacionados com a funo que lhe seja dado exercer no desenrolar do procedimento. Quer como autor, quer como fiscal da lei, esse rgo estatal se encontra em face da norma processual, ora na posio ativa de quem exige o cumprimento de imperativos jurdicos em prol dos interesses que encarna, ora na de sujeio passiva a outros imperativos da mesma natureza. Tambm o Ministrio Pblico, por isso mesmo, titular de direitos subjetivos processuais, que se configuram segunda a funo que lhe conferida na relao processual. (MARQUES, 1965, p. 289).
No desconhecemos as prerrogativas do Parquet, todavia, contemporaneamente, considerando que na Repblica Federativa do Brasil vige o Estado Democrtico de Direito2 (artigo 1 da CF/88), ao nosso aviso, sua manifestao na segunda instncia do Poder Judicirio, sem que seja de igual modo possibilitada Defesa, enseja pelo menos uma discusso. A propsito, a Carta Magna de 1988, a Constituio Cidad, incorporou o princpio do devido processo legal, que remonta Magna Charta Libertatum de 1215, de fundamental importncia no direito anglo-saxo. Desde a Revoluo de 1789, o regime constitucional associado garantia dos direitos fundamentais. No ocioso recordar que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (art. 16) condicionou proteo dos direitos individuais a prpria existncia da Constituio (FERREIRA FILHO, 1986). A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XI, n 1, garante:
Anote-se que o Estado Democrtico de Direito, conformado pela Constituio de 1988, um Estado de Justia Social. Com efeito, constituem seus fundamentos a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico. (CARVALHO, 2007).
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[...] todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
Ora, dos mais importantes no processo acusatrio o princpio do contraditrio (ou da bilateralidade da audincia).Trata-se de garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5., LV). Mirabete (1994), sobre a quaestio, assinala que:
O acusado goza do direito de defesa sem restries, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. [...] Corolrio do principio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrria seja tambm ouvida, em igualdade de condies (audiatur et altera pars). A cincia bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrari-los so os limites impostos pelo contraditrio a fim de que se conceda as partes ocasio e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegaes, recorrendo das decises, etc.
3. O Contraditrio e a manifestao do Ministrio Pblico na 2 Instncia O contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao caber igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor se lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor (MORAES, 2007). Hoje, na apelao comum, subindo os autos ao juzo ad quem, iro eles com vista ao Ministrio Pblico de segunda instncia, pelo prazo de dez dias, e em seguida claro aos atos preliminares do recebimento do processo no tribunal, respectivo registro e outros mais (MARQUES, 1965). Nos recursos em sentido estrito, com exceo do de habeas corpus, e nas apelaes interpostas das sentenas em processo de contraveno ou de crime a que a lei comine pena de deteno, os autos iro imediatamente com vista ao procuradorgeral, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passaro, por igual prazo, ao relator, que pedir designao de dia para o julgamento (artigo 610 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro).
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Se o requerimento no foi indeferido in limine, abrir-se- vista dos autos ao procurador-geral, que dar parecer no prazo de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se- o pedido na sesso que o presidente designar (pargrafo 5, do artigo 625 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro). Assim que o imortal e sempre lembrado professor Marques (1965, p.253) ensinava:
[...] Segundo nos parece, o texto mencionado s se afina com os princpios de nosso processo penal se for entendido em termos restritos. O procurador geral deve ter vista dos autos, no para neles oficiar, e sim para tomar conhecimento da causa e acompanhar seus trmites no juzo ad quem.
Com efeito, a vista aberta Procuradoria-Geral de Justia para que o Procurador verifique a pertinncia de se fazer sustentao oral da acusao, coloque-se a par das questes debatidas no recurso e, caso se requeira interveno nos debates orais do processo para responder defesa, encontre-se apto a propugnar pela condenao do acusado. 4. Jurisprudncias A Corte Constitucional Brasileira, STF j teve a oportunidade de tratar da quaestio que no singela:
I O recorrente foi condenado a 3 meses de deteno, com convolao em multa, por difamao (Lei 5.250/67, art. 21, caput). O Ministrio Pblico, que falou por ltimo lugar, opinou pela condenao. Como o querelado no pode manifestar-se depois, argiu a nulidade do processo a partir da, pois violado teria ficado o devido processo legal na modalidade da ampla defesa. II O art. 45, IV, da Lei de Imprensa abre prazo para que o autor e ru falem seguidamente. No art. 40, pargrafo 2, II, determina seja ouvido o Ministrio Pblico. Como o Parquet se manifestou, ainda que como custos legis, contra o querelado, cabia ao juiz, sob pena de violao material`do devido processo legal, ter dado oportunidade ao ora recorrente para que ele rebatesse as argumentaes ministeriais. Invocao do disposto no pargrafo 2. do art. 500 do CPP. III Recurso provido. (STF, RHC 4457, Relator Ministro Adhemar Maciel, 6. Turma, julgado em 13.nov.1995, DJU 24.jun.1996, p. 22.810)
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5. Doutrina no Direito comparado No direito aliengena em Portugal, o tema foi objeto de questionamento no Tribunal Constitucional. Carvalho (2007), comentando o artigo 416 do novo Cdigo de Processo Penal de Portugal de 1988, correspondente ao artigo 664 do CPP de 1929, leciona que:
[...] cumprir ao MP no tribunal superior apor o seu visto ou emitir o seu parecer, o qual no est vinculado pela motivao ou pela resposta do Ministrio Pblico emite o seu parecer, podendo suscitar quaisquer que se lhe oferecem como cabidas para a deciso e devendo, logicamente, seguir a ordenao estabelecida nas alneas do no. 2 do art. 417; em casos que se afigurem de extrema simplicidade apor o visto no processo. A norma do art. 664 do CPP de 1929, reproduzida pelo art. 416 do CPP de 1987, quando interpretada no sentido de conceder ao Ministrio Pblico, para alm j de qualquer resposta ou contrapartida da defesa, a faculdade de trazer aos autos uma nova e eventualmente mais aprofundada argumentao contra o recorrido, lesiva dos princpios consagrados no art. 32, ns. 1 e 5 da CRP.
Rodrigues (1990, p.122), outro lusitano, asseverou que:

Relativamente tramitao do recurso, o Cdigo mantm a vista inicial ao Ministrio Pblico emitir parecer no tribunal superior foi objecto de recente apreciao pelo Tribunal Constitucional, em sede de fiscalizao concreta da constitucionalidade. Por acrdo de 6 de maio p.p. (1987), o Tribunal considerou inconstitucional o art. 664 do Cdigo de Processo Penal (de 1929), que continha a mesma redao do atual art. 416). Se bem compreendemos, na deciso deste Alto Tribunal, alis excelentemente fundamentada, a linha fora da argumentao reside mais na violao do contraditrio que do princpio de igualdade de armas. Qualquer que seja o rigor da deciso, ela parece ter ido alm da inteno do Tribunal. No se afigura passvel de censura constitucional o Ministrio Pblico ter vista do processo. uma via processual legtima de transmisso dos autos. A outra (notificao e confiana do processo) estranha posio do Ministrio Pblico como rgo de justia.
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6. Concluso A filosofia do direito pretende pensar com o rigor do pensamento cientfico. Pretende ser considerada uma cincia do direito. Para tanto, elude uma tarefa hermenutica sumamente interessante: interpretar as construes fantsticas do direito penal. Porm, ao mesmo tempo, tambm elude uma incumbncia tica: a reflexo sobre as conseqncias dessas construes para o ser humano que as sofre (MESSUTI, 2003). Jesus (1993) anota que
[...] inegvel, diz o Ministro Jos Celso de Mello Filho, que o Promotor de Justia detm parcela da autoridade emanada do Estado, razo pela qual os seus atos sero passveis de controle e de correo judiciais quando afetados pelos vcios da ilegalidade ou do abuso de poder.
O princpio do contraditrio, diz Millar (1945, p. 47), [...] inseparvel da administrao de uma justia bem organizada e encontra sua expresso na parmia romana do audiatur et altera pars, pois o juiz deve ouvir ambas as partes para poder decidir e julgar. Assim, temos como reluzente que o ordenamento jurdico ptrio deve prever, no mnimo, que [...] as partes devem ser postas em condies de se contrariarem, sob pena de ferir o princpio do contraditrio. E, com a ausncia deste, no h o devido processo legal. Finalmente, no raras vezes, como j salientado alhures, o Procurador de Justia em sua manifestao na segunda instncia, trazendo novos arestos jurisprudenciais, entendimentos doutrinrios e mesmo novos argumentos, induz a Cmara Criminal ao aumento da pena, bem como ainda a negar provimento a apelao manejada pelo ru. Com a permissa venia, em respeito aos princpios ora debatidos, entendemos que se deva pensar em uma etapa, uma fase a ser deferida defesa, propiciando, qui, ao menos que se proceda a intimao da parte ex adversa, para fazer a contra oposio ao que foi, em nosso entender, indevidamente acrescido, alongado, ou seja, o que denominamos de acrscimos acusatrios; e, em caso de tratar-se de ru pobre, portanto sem recursos financeiros, como via de regra, deve-se possibilitar, em respeito ao princpio do contraditrio, da igualdade, etc., que a Defensoria Pblica se manifeste a respeito. o mnimo que se poderia esperar de um Estado Democrtico de Direito, onde haja Justia e vigorem princpios basilares da Constituio, tais
491
quais o contraditrio e a isonomia. Ne Sutor ultra crepidam.1 7. Referncias Bibliogrficas ALMEIDA J., Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: RT, 1973. CALDAS, Gilberto. Novo dicionrio de latim forense. So Paulo: LEUD, 1984. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da constituio, direito constitucional positivo. 13. ed. rev. atual. e ampl. conforme a Emenda Constitucional n 53/06. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. CRUZ, Roberto Schietti Machado. Atuao do Ministrio Pblico no processamento dos recursos criminais face aos princpios do contraditrio e da isonomia. Revista dos Tribunais, So Paulo n. 737, p. 491. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 1986. JESUS, D. E. de. Cdigo de Processo Penal anotado. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. MARSICO, Alfredo de. La rappresentanza nel diritto processuale penale, 1915. MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimento civil, 1945. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1994. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 21. ed. atual. at a EC 53/06. So Paulo: Atlas, 2007. NORONHA, E. M. Curso de direito processual penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. PLATO. Dilogos, protgoras o de los sofistas. Mxico: Porra, 1996.
1
No v o sapateiro alm das chinelas (CALDAS, 1984).
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2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO CAUTELAR. PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. INCISO V DO ART. 7 DA LEI 8.906/94. SALA DE ESTADOMAIOR. PRISO ESPECIAL. DIFERENAS. ILEGALIDADE DA CUSTDIA DO PACIENTE EM CELA ESPECIAL. Aos profissionais da advocacia assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, at o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria. Prerrogativa, essa, que no se reduz priso especial de que trata o art. 295 do Cdigo de Processo Penal. A prerrogativa de priso em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade fsica daqueles que, diuturnamente, se expem ira e retaliaes de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatcio em defesa de contrapartes processuais e da prpria Ordem Jurdica. A advocacia exibe uma dimenso coorporativa, certo, mas sem prejuzo do seu compromisso institucional, que j um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurdico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e no de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Foras Armadas ou de outras instituies militares (Polcia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de priso, porque destituda de portas ou janelas com essa especfica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juzo processante providencie a transferncia do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de So Paulo, a ser designada pelo Secretrio de Segurana Pblica. (STF, 1 Turma, HC 91089 / SP, Rel. Min. Carlos Britto, Julg. 04/09/2007 Divulg. 18-10-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS VALIDADE E OPERACIONALIDADE DO PRINCPIO PRO HOMINE
LUIZ FLVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri Mestre em Direito Penal pela USP Fundador-Presidente da Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes
1. O avano no Brasil do direito internacional dos direitos humanos Parece no haver dvida que bastante significativo o avano do Estado brasileiro no que se refere adeso ao movimento e ao direito internacional dos direitos humanos DIDH , que ganhou singular impulso depois da Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A internacionalizao dos direitos humanos, ao lado da morte do positivismo legalista, constitui, provavelmente, a transformao jurdica mais saliente do sculo XX. A Declarao Universal de 1948 foi, nesse campo, um marco poltico e jurdico de importncia indiscutvel. Do ponto de vista normativo (plano em que se desenvolve a democracia formal), o cenrio brasileiro, especialmente depois da Constituio de 1988, claramente distinto do precedente, quando nosso pas era governado pelo regime militar. Recorde-se que o Brasil signatrio de praticamente todos os documentos internacionais sobre direitos humanos: Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948), Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1999), Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte (1990), Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), Conveno 494
Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994) e Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999). Os tratados e convenes de direitos humanos foram ratificados e acham-se em vigor no nosso pas. De qualquer forma, estar integrado internacional e normativamente ao movimento global de tutela dos direitos humanos fundamentais no significa automaticamente que esses direitos estejam sendo satisfatoriamente respeitados no nosso territrio ou que o Brasil j tenha alcanado nveis mnimos de tutela desses direitos. O acesso ao Judicirio brasileiro, v.g., ainda muito precrio. A impunidade, sobretudo quando tem origem em operaes ou cruzadas militares, ainda enorme. Os direitos sociais so precariamente atendidos. Em outras palavras, o Brasil sem sombra de dvida sujeito ativo de muitas violaes de direitos humanos, ou seja, autor de muitos ilcitos internacionais humanitrios (ou iushumanitrios)1. Seja em razo de violncia dos seus prprios agentes, seja por fora de sua omisso, certo que o Estado brasileiro j comeou a responder por esses ilcitos. As primeiras denncias feitas Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em Washington (casos do presdio Urso Branco em Rondnia, assassinatos de crianas e adolescentes no Rio de Janeiro etc.), bem revelam o quanto a tutela interna dos direitos humanos ainda est defasada. De outro lado, embora o Brasil tenha reconhecido a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998, s recentemente foi condenado por ela por violao aos direitos humanos (caso Damio Ximenes Lopes)2. O avano normativo brasileiro na rea do DIDH foi notvel, de qualquer modo, ainda h muito que se fazer, especialmente no que se refere sua consolidao normativa no direito interno brasileiro. O dever ser ainda est distante do ser (a normatividade ainda necessita se converter em efetividade). 2. Formas de incorporao e valor do direito internacional dos direitos humanos no direito interno brasileiro Havia muita polmica (at 03.12.08) sobre o status normativo (nvel hierrquico) do Direito Internacional dos Direitos Humanos no direito interno brasileiro. Uma primeira corrente (que deve ser lembrada) sustentava a supraconstitucionalidade do DIDH.3
1 2
Sobre a configurao desses ilcitos, ver Zaffaroni (2005, p. 124).
Por fora do Decreto n 6.185, de 13.08.07, o Presidente da Repblica autorizou a Secretaria Especial dos Direitos Humanos a dar cumprimento sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que determinou o pagamento de indenizao aos familiares da vtima. Nesse sentido, Celso D. de Albuquerque Mello, citado por MENDES, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 654.
3
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Um forte setor da doutrina (Flvia Piovesan, Antonio Canado Trindade, Valrio Mazzuoli etc.) sustenta a tese de que os tratados de direitos humanos (Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos civis e polticos etc.) contariam com status constitucional, por fora do art. 5, 2, da CF (Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Essa tese, alis, foi acolhida pelo Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO). O STF, entretanto, de acordo com sua tradicional jurisprudncia, desde os anos 70 do sculo XX, emprestava aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinrio (RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01.06.77). Nele sempre se consagrou a corrente paritria: tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinria. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo aps o advento da Constituio de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, ADIn 1.480-3-DF etc.). A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que eles tenham status de Emenda Constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no 3 do art. 5 da CF (votao de trs quintos, em dois turnos em cada casa legislativa). De acordo com voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, tais tratados contariam com status de Direito supralegal (esto acima das leis ordinrias mas abaixo da Constituio). Nesse sentido: Constituio da Alemanha (art. 25), Constituio francesa (art. 55) e Constituio da Grcia (art. 28). No histrico julgamento do dia 03.12.08, preponderou no STF (Pleno) o voto do Min. Gilmar Mendes (cinco votos a quatro). Ganhou a tese da supralegalidade dos tratados. Restou afastada a tese do Min. Celso de Mello (que reconhecia valor constitucional a tais tratados). Os tratados de direitos que vierem a ser incorporados no Brasil podem ter valor constitucional, se seguirem o pargrafo 3, do artigo 5, da CF, inserido pela Emenda Constitucional 45, que diz: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Os tratados j vigentes no Brasil possuem valor supralegal: tese do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP), que foi reiterada no HC 90.172-SP, Segunda Turma, votao unnime, j. 05.06.07 e ratificada no histrico julgamento do dia 03.12.08. 496
O Direito Constitucional, depois de 1988, conta com relaes diferenciadas em relao ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. A viso da supralegalidade deste ltimo encontra amparo em vrios dispositivos constitucionais (CF, art. 4, art. 5, 2, e 3 e 4 do mesmo artigo 5).4 A tese da constitucionalidade dos tratados emana de um consolidado entendimento doutrinrio (Sylvia Steiner, A conveno americana, So Paulo: RT, 2000, Antonio Canado Trindade, Flvia Piovesan, Valrio Mazzuoli, Ada Pellegrini Grinover, L. F. Gomes etc.), que j conta com vrias dcadas de existncia no nosso pas.5 Em consonncia com essa linha de pensamento h, inclusive, algumas decises do STF (RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas certo que essa tese nunca foi (antes de 2006) majoritria na nossa Suprema Corte de Justia. Ganhou reforo com a posio do Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO), mas acabou sendo minoritria (no julgamento histrico do dia 03.12.08). De tudo que se pode inferir do julgamento do STF, conclui-se o seguinte: os tratados de direitos humanos acham-se formal e hierarquicamente acima do Direito ordinrio. Essa premissa (no plano formal) nos parece muito acertada. Do que acaba de ser afirmado podemos extrair uma srie de concluses: a produo do Direito, por exemplo, agora, para alm dos limites formais, conta tambm com novos limites materiais, dados pelos direitos humanos fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de Direitos Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista, impe-se (de outro lado) concluir que nem toda lei vigente vlida. E quando ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou seja, compatibilidade com o Direito Internacional dos Direitos Humanos assim como com a Constituio. Concluso: no basta haver consonncia com apenas um deles (esse o caso da priso civil do depositrio infiel: ela est na lei ordinria bem como na Constituio). Isso no suficiente. A produo do texto ordinrio deve agora observar dois outros ordenamentos jurdicos (dois outros filtros) superiores. Quando incompatvel com qualquer um deles, no possui validade. Pergunta-se: por que o legislador deve se preocupar com a citada dupla
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 663.
4
Para um estudo completo do assunto, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico, So Paulo: RT, 2006, pp. 490-510; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia, in Revista Forense, vol. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar./abr./2005, pp. 89-109.
5
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compatibilidade vertical? Reitere-se: porque se a regra do Direito ordinrio vier a conflitar com qualquer norma superior, no ter nenhuma eficcia (ou aplicabilidade). Ou seja: invlida. Do velho Estado de Direito legal ou legalista (EDL) estamos evoluindo para o Estado de Direito constitucional (ECD) e internacional (transnacional). Essa a maior e mais significativa mudana de paradigma que estamos vivenciando (no plano jurdico) neste limiar do terceiro milnio. No se trata, logo se percebe, de um caminho fcil. Toda mudana de paradigma complexa, mas vale a pena percorrer esse caminho, abrindo novos horizontes (Caminante no hay camino, el camino se hace al andar Antonio Machado). 3. Princpio pro homine Diante do que foi exposto, infere-se o seguinte: os tratados de direitos humanos so formalmente incorporados no direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF/88, art. 5, 3) ou (b) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP; HC 88.420-PR, Primeira Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.04.07; HC 90.172-SP, Segunda Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, votao unnime, j. 05.06.07); (c) como Direito constitucional (essa a posio doutrinria fundada no art. 5, 2, da CF/88 e que, em algumas vezes, contou com a concordncia do STF: RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso, mas esse nunca antes foi seu pensamento majoritrio); (d) como direito supraconstitucional. A antiga posio (do STF) no sentido de que tais tratados teriam (mera) fora de lei ordinria est sendo abandonada, muito corretamente, pela prpria Corte Suprema. O ponto comum entre as quatro primeiras correntes citadas, como j salientamos, reside no seguinte: os Tratados de Direitos Humanos (Conveno Americana de direitos humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos etc.) acham-se hierarquicamente acima da legislao ordinria. Essa premissa, do ponto de vista formal, parece-nos totalmente acertada. A nova pirmide normativa (o novo edifcio formal do Direito), destarte, passou a contar com trs patamares (trs andares): no de baixo est a legalidade, no topo est a Constituio (que compreende os tratados de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CF/88) e no andar do meio encontra-se o DIDH, no aprovado de acordo com o art. 5, 3, da CF/88. No plano formal, repita-se, essa a nova pirmide normativa que emana da recente doutrina do STF. digno de encmios o avano cristalizado nas ltimas decises do STF. Mas essa 498
evoluo, at o momento, e isso no pode ser perdido de vista, tem sido puramente formal. Isso no pouco, diante sobretudo da clssica posio conservadora do STF, que concebia os tratados de direitos humanos como legislao ordinria, mas ainda no tudo. Era necessria, mas ainda insuficiente. Falta um passo mais, que consiste em enfocar, de modo explcito, todas as normas de direitos humanos no seu sentido material. No plano material, quando se analisa o Direito dos direitos humanos, os trs ordenamentos jurdicos citados (CF/88, DIDH e legislao ordinria) caracterizamse por possuir, entre eles, vasos comunicantes, ou seja, eles se retroalimentam e se complementam. Em outras palavras, no plano material no h que se falar, ou melhor, irrelevante falar em hierarquia entre as normas de direitos humanos. Por qu? Porque, por fora do princpio ou regra pro homine, sempre ser aplicvel, no caso concreto, a que mais amplia o gozo de um direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando, portanto, no o status ou a posio hierrquica da norma que vale, mas o seu contedo, porque sempre ir preponderar a que mais assegura o direito. A fundamentao para o que acaba de ser exposto a seguinte: por fora do art. 27 da Conveno de Viena, que cuida do Direito dos tratados internacionais, [...] nenhum Estado que faz parte de algum tratado pode deixar de cumpri-lo invocando seu Direito interno. Pouco importa a natureza da norma (domstica), se constitucional ou infraconstitucional; impe-se ao Estado cumprir suas obrigaes internacionais, assumidas por meio dos tratados6. O princpio pro homine ainda encontra apoio em dois outros elementares princpios do Direito internacional: princpios da boa-f e da interpretao teleolgica. Por fora do primeiro, os tratados de direitos humanos so assumidos pelos Estados para que eles sejam cumpridos (pacta sunt servanda). E mais: cumpridas de boa-f (art. 26 da Conveno de Viena). De outro lado, devem-se tornar efetivos dentro da jurisdio interna, tudo cabendo ser feito para que sejam respeitados e para que cumpram seu objeto e suas finalidades (nisso reside o princpio da interpretao teleolgica). Todo Estado, quando subscreve um tratado, assume uma dupla obrigao (BIDART
Exemplo: no caso da priso civil relacionada com o depositrio infiel, tanto a norma constitucional (art. 5, inc. LXVII) como toda legislao ordinria nesse sentido no podem ser invocadas pelo Estado para deixar de cumprir o que est previsto no art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (e art. 11 do PIDCP). O que acaba de ser dito foi proclamado, em outras palavras, pelo STF, tanto no RE 466.343-SP como no HC 90.172-SP.
6
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CAMPOS, 1994, p. 79): internacional (para o caso de violao) e interna (tudo deve fazer para que os direitos sejam observados, no podendo invocar nenhuma norma domstica para se escusar do cumprimento das suas responsabilidades internacionais). A comunicabilidade e, por conseguinte, a complementariedade entre todas as normas de direitos humanos (seja norma constitucional, internacional ou infraconstitucional, que coexistem por fora dos vasos comunicantes) esto asseguradas pelas chamadas normas de reenvio, ou seja, a CF/88, no art. 5, 2, no exclui outros direitos e garantias previstos nos tratados internacionais; de outro lado, a CADH, no art. 29, salienta que sempre deve preponderar a norma que mais amplia o exerccio de um direito ou uma liberdade ou uma garantia, ainda que seja de nvel ordinrio. No mesmo sentido, o PIDCP, art. 5. As normas de reenvio, como se v, conduzem a um entrelaamento simbitico entre todas as normas de direitos humanos. Se formalmente pode-se descrever o Direito como uma pirmide, materialmente a lgica reinante outra: todas as normas que dispem sobre os direitos humanos acham-se lado a lado, uma tem contato direto com a outra, uma se comunica com a outra, cabendo ao intrprete e aplicador do Direito eleger a que mais amplitude confere ao direito concreto. A rigor, portanto, no o caso de se falar em revogao de umas por outras (no HC 88.420-PR, a primeira Turma do STF utiliza as palavras revogao e mitigao). No seria propriamente o fenmeno da revogao que teria incidncia. Todas as normas sobre direitos humanos so vigentes, mas no momento de se eleger a que vai reger o caso concreto, a sim ganha singular relevncia o princpio pro homine, ou seja, vale a norma que mais amplia o direito ou a liberdade ou a garantia (alis, sem mencionar expressamente o princpio ora em destaque, foi isso que o STF reconheceu nos HCs 90.172-SP e 88.420-PR). Esse, destarte, parece ser um caminho sem retorno. Por fora do princpio interpretativo pro homine, desse modo, cabe enfatizar o seguinte: quando se trata de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito; quando, ao contrrio, estamos diante de restries ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restries; em outras palavras, a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exerccio de um direito. Exemplificando, podemos dizer que entre a norma da CADH que garante o duplo grau de jurisdio no mbito criminal (art. 8, 2, h) e a que restringe esse direito (CPP, art. 594), vale a de maior amplitude (a CADH), consoante o que ficou proclamado no HC 88.420-PR Primeira Turma do STF. 500
As normas de direitos humanos se retroalimentam (BIDART CAMPOS, 1994, p. 80) e se complementam (no so excludentes, mas complementares). Ocorre entre elas um dilogo (dilogo das fontes), como afirma Jayme (1995, p. 9-267). Sobre o dilogo das fontes (dialogue des sources), assim leciona Jayme (1995, p. 259):
Desde que evocamos a comunicao em direito internacional privado, o fenmeno mais importante o fato que a soluo dos conflitos de leis emerge como resultado de um dilogo entre as fontes mais heterogneas. Os direitos do homem, as constituies, as convenes internacionais, os sistemas nacionais: todas essas fontes no se excluem mutuamente; elas falam uma com a outra. Os juzes devem coordenar essas fontes escutando o que elas dizem.7
Vale para as normas de direitos humanos, destarte, a hermenutica da compatibilizao ou da otimizao dos direitos, ou seja, do dilogo das fontes. O DIDH, a partir do momento em que assumido por um Estado, infiltra-se no direito interno a fim de contribuir para a mais completa otimizao dos direitos. Nos termos do art. 29, da CADH,
[...] nenhuma disposio sua pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo ou o exerccio de qualquer direito ou liberdade previsto no direito interno [...] suas normas no podem limitar outros direitos previstos em outros tratados ou convenes.
4. Concluso Os tratados de direitos humanos, precisamente porque so celebrados no somente para estabelecer um equilbrio de interesses entre os Estados, seno, sobretudo, para garantir o pleno gozo dos direitos e das liberdades do ser humano, devem ser interpretados restritivamente quando limitam os direitos do ser humano e, ao contrrio, ampliativamente quando possibilitam o seu desfrute ou gozo. Nisso reside o conhecido princpio pro homine. Uma norma do direito interno, ainda que seja infraconstitucional, se contemplar um determinado direito com maior amplitude que os TDH, deve reger o caso concreto. Sempre deve ser aplicada a norma mais ampliativa, a que mais otimiza o exerccio do direito. Em outras palavras, diante do concurso simultneo de normas (concorrncia de normas ou conflito aparente de normas), sejam elas internacionais, sejam elas
7
Ainda sobre esse dilogo das fontes, veja Mazzuoli (2007, p. 697).
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internacionais e internas (domsticas), observando-se que estas ltimas podem ser constitucionais ou no, deve (sempre) ser eleita e aplicada a norma (internacional ou domstica) (a) que garante mais amplamente o gozo do direito ou (b) que admita menos restries ao seu exerccio ou (c) que sujeite as restries a um maior nmero de condies (GARCA, 2002, p. 78). Muitas vezes a norma domstica que prepondera sobre a internacional. Outras, ao contrrio. Tudo o que acaba de ser exposto tem por fundamento, como dissemos, as normas de reenvio citadas (art. 5, 2, da CF/88; art. 29, da CADH e art. 5, do PIDCP), que estabelecem vasos comunicantes entre todas as normas sobre direitos humanos, devendo sempre prevalecer a que mais amplia o exerccio do direito, por fora do princpio pro homine. Diante de tudo quanto ficou exposto, no se pode deixar de esclarecer que o princpio pro homine possui um duplo significado: (a) diante de uma norma singular, deve haver uma interpretao extensiva dos direitos humanos e limitativa das suas restries (cf. CIDH, Opinio Consultiva 05/1985); (b) diante de um concurso de normas (conflito aparente de normas), deve incidir a que mais amplia o exerccio do direito (GARCA, 2002, p. 105). Mesmo que se trate de duas normas internacionais, aplica-se a mais ampla (Opinio Consultiva da CIDH 05/1985). Se um direito est contemplado na CADH e se essa situao jurdica tambm est prevista em outro tratado, deve sempre preponderar a norma mais favorvel pessoa humana. Em um Estado constitucional (e humanista) de Direito, que conta com boa insero nas relaes da comunidade internacional, no pode deixar de ser observada a regra interpretativa pro homine, ainda que, formalmente, o DIDH seja reconhecido com status apenas supralegal, mas inferior Constituio. Alis, a prpria Constituio (e, portanto, a vontade do legislador constituinte) manda observar outros direitos contemplados nos tratados internacionais (CF/88, art. 5, 2). O que vale, ento, no a posio formal dos tratados, mas o sentido material das normas sobre direitos humanos. A Constituio, destarte, no pode ser vista como um conjunto esttico de normas. Tampouco esse raciocnio apresenta-se como correto para os tratados de direitos humanos. Ao contrrio: todas as normas sobre direitos humanos se complementam (e se retroalimentam). E vale para o caso concreto a que assegura o exerccio mais amplo do direito, ainda que seja uma norma do direito ordinrio. 5. Referncias bibliogrficas CAMPOS, Germn J. Bidart. La interpretacin del sistema de derechos humanos. Buenos Aires: Ediar, 1994. 502
GARCA, Luis M. El derecho internacional de los derechos humanos. In: ____. Los derechos humanos en el proceso penal. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2002. GOMES, Luiz Flavio; MAZZUOLI, Valor dos tratados de direitos humanos no direito interno. Disponvel em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 20 jan. 2008. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des Cours. v. 251, 1995. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006. ______. Curso de direito internacional pblico. 2. ed. So Paulo: RT, 2007. ______. O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 378, a. 101, p. 89-109, mar./abr. 2005. STEINER, Sylvia. A conveno americana. So Paulo: RT, 2000. ZAFFARONI, Eugenio R. En torno de la cuestin penal. Montevideo: Editorial B de F, 2005.
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4. TCNICAS 4.1 AO CIVIL PBLICA: INSPEO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL

MARCO PAULO CARDOSO STARLING Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais
AUTOS N 504;820-7 AO CIVIL PBLICA AUTORA: DEFENSORIA PBICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS RU: ESTADO DE MINAS GERAIS MM. Juiz: Urge verificar, princpio, que o instrumento da ao civil pblica detm verossimilhana em prol do bem que se busca aqui tutelar. Alm do que restou consignado na clarividente e admirvel exordial, sobressai nos autos o interesse bem dilucidado pelo i. Min. Teori Albino Zavascki:
Com efeito, a leso a certos direitos individuais homogneos pode, em determinados casos, assumir tal grau de profundidade ou de extenso que acaba comprometendo tambm interesses maiores da comunidade, ou seja, interesses sociais. Nesses casos, os interesses particulares, visualizados em seu conjunto, transcendem os limites da pura individualidade e passa a representar, mais que a soma de interesse dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade como um todo [...]. E o que ocorre em todos os demais casos, mesmo no previstos expressamente em normas infraconstitucionais, em que a condenao dos responsveis pelas condutas lesivas constitua no apenas interesse dos prprios lesados em sua individualidade, mas tambm interesse da comunidade como um todo, j que se buscar preservar um bem maior, uma instituio, um valor jurdico moral, que a todos diz respeito e que foi atingido ou est ameaado [...]. (Processo Coletivo, Tutela de direito coletivos e tutela coletiva de direitos, RT, 1 edio, p. 238/9)
toda evidncia, a proemial no busca ou reside em um indireto pleito de interdio do estabelecimento prisional discriminado no promio; no obstante busque a ao 504
civil pblica a remoo de todos os detentos ali instalados (em razo das graves circunstncias abundantemente descritas naquele recinto). cedio o entendimento no qual o controle da atividade administrativa pelo Poder Judicirio se circunscreve ao exame da legalidade e legitimidade. O Poder Judicirio no pode dizer sobre o mrito administrativo (oportunidade e convenincia), antes devendo examinar somente o seu cabimento e a regularidade formal do ato, sob pena de vergastar clusula ptrea da Constituio Federal (art. 60, 4, inciso III), que estipula a independncia e a separao dos Poderes (art. 2). A doutrina e jurisprudncia, via de regra, corroboram esse entendimento:
Cabe ao Poder Executivo o direito e o dever de fixar prioridades de sua administrao, sopesando aes outras que, a critrio desse mesmo Executivo, possam ser prioritrios. Assim, no podem juzes e tribunais assomar para si a deliberao de atos da Administrao, sob pena de violao do princpio constitucional da interdependncia dos poderes do Estado. (Theotnio Negro, CPCLPV, Saraiva, 33 ed., nota 7, parte, ao art. 1, da Lei 7.347/85) O Judicirio no pode ir alm do exame da legalidade para emitir um juzo de mrito sobre atos da administrao nem tampouco pode formular polticas pblicas, que constituam matria sob reserva de governo, ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos. (CANOTILHO - Direito Constitucional - Teoria da Constituio - 4a. ed. - Liv. Almedina - Coimbra -Portugal - p. 721) Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc...). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. (STJ-1 Turma, REsp 169.876-SP, rel. Min. Jos Delgado). AO CIVIL PBLICA. POLTICA PBLICA. OBRIGAO DE FAZER IMPOSTA PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE. A atuao do Poder Judicirio no controle dos atos administrativos cinge-se aos aspectos da legalidade e moralidade, sendo vedado adentrar no mbito do mrito administrativo. APELAO CVEL N 1.0090.04.007540-1/001 -
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COMARCA DE BRUMADINHO - APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO SRVULO - Minas Gerais de 25.9.2007.
O Estado de Minas Gerais, em resposta ao pleito de tutela antecipada situao que se converteu em resposta abreviada aos termos do pedido exordial, tanto que no ofertou contestao quando instado a tal aduz sobre a existncia de efetivas polticas pblicas visando ampliar o sistema carcerrio estadual. So alentadoras essas informaes. Porm, peremptoriamente, aduz inexistir local para internar os detentos hoje recolhidos no Departamento de Investigaes (DI), no obstante diga que os interesses cuja tutela se busca nesta via processual, sejam os mesmos perseguidos pela Administrao Pblica estadual. Da conclui restar inexeqvel ou restar impossvel juridicamente o pedido, sem deteriorar a situao dos presos situados em estabelecimentos prisionais que no apresentam os problemas administrativos reclamados. Verbera, ademais, ser defeso ao Judicirio substituir o Executivo na formulao de polticas pblicas. Mas a conjectura , efetivamente, permitir ou autorizar que o Judicirio imiscua em polticas pblicas? No ser a hiptese de ingressar em uma discusso que est a albergar questes hoje causadoras de severo estupor social e que por isso clamam por uma soluo que no aquela que sempre prefere aguardar um posio ou soluo discricionria da autoridade pblica - sob pena de malferir postulados bsicos do estado democrtico de direito? A questo no envolve interesses outros ou diversos daqueles diuturnamente enfrentados pelo Judicirio (na maioria das vezes individualmente), mormente nas Varas da Fazenda Pblica - onde se invoca, sem acanhamento, ser defeso ao Judicirio enveredar ou dizer sobre polticas administrativas (?). preciso um severo enfrentamento da questo ora posta ao Judicirio, sob pena de geraes e geraes, atnitas, ouvirem notcias sobre nefastos acontecimentos que nos abalam como cidados, mas que, ato continuo, contam com a nossa silenciosa (e por isso perversa) mas ao mesmo tempo perplexa conivncia. Impedir o Judicirio de manifestar-se sobre o tema, sob o imprio (ou impeo)
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da discricionariedade administrativa reduz o julgador a mero agente homologador dessas futuras e incertas polticas pblicas; faz da convenincia administrativa uma verdadeira inconvenincia social, vulnerando a paz social que incumbe ao rgo julgador impor quando instado a tal. A dico da norma magna (alis instalada no bojo dos direitos e garantias fundamentais; a propsito, a inicial busca a prevalncia desse cnon), peremptria ao dizer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Segundo o esclio de Maria Sylvia Zanella di Pietro,
[...] o controle judicial constitui, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administrao lei se seus atos no pudessem ser controlados por um rgo dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilcitos por ela praticados (Direito Administrativo. 4a ed. So Paulo: Atlas, pg. 492).
Nessa senda, o em. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, nos autos da Apelao Cvel n 1.0090.04.007540-1/001, admoestou:
[...] No pode o Estado alegar que da sua convenincia e da sua oportunidade a manuteno de presos em cadeia pblica sem o devido respeito pessoa humana. No se deixa a critrio do Estado dizer se o preso deve ser mal acomodado ou desrespeitado em sua integridade fsica ou moral, porque o Estado, um dia, quem sabe, a seu critrio e sua convenincia, construir outra cadeia. Entendo que o respeito aos direitos e garantias individuais dos presos constitui ato vinculado, ato de obedincia Constituio Federal. No pode o Estado manter superlotao carcerria com a invocao do critrio de convenincia. No da convenincia de quem quer que seja manter a cadeia pblica com superlotao carcerria. Estou a entender, com a devida vnia, que no se trata de construo, de manuteno de cadeia pblica, ou do sistema prisional. No isso. Tratase, sim, de discutir se deve o Estado, ou no, obedecer s garantias e direitos individuais dos presos. Parece-me que isso no est sujeito convenincia de quem quer que seja. (g.n.).
Por sua vez, o em. Min. Celso de Mello preleciona: 507
[...] A essncia do postulado da diviso funcional do poder, alm de derivar da necessidade de conter os excessos dos rgos que compem o aparelho de Estado, representa o princpio conservador das liberdades do cidado e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituio. Esse princpio, que tem assento no art. 2 da Carta Poltica, no pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitvel manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrrios, por parte de qualquer agente do Poder Pblico ou de qualquer instituio estatal. O Poder Judicirio, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da Repblica. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao de poderes. [...] O controle do poder constitui uma exigncia de ordem poltico-jurdica essencial ao regime democrtico. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princpio da limitao de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formao de instncias hegemnicas de poder no mbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano poltico-jurdico, a possibilidade de dominao institucional de qualquer dos Poderes da Repblica sobre os demais rgos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a prticas que transgridam o regime das liberdades pblicas e que sufoquem, pela opresso do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judicirio, a funo eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais [...]. (Mandado de Segurana n. 23452/RJ, data do julgamento: 16.09.99, DJ: 12.05.00)
O em. Des. Nepomuceno Silva, nos autos dos embargos infringentes n 1.0433.03.070552-2/002 na Apelao Cvel N 1.0433.03.070552-2/001 Comarca de Montes Claros, preleciona com propriedade ao decidir sobre situao faticamente similar quela retratada na proemial:
[...] O Poder Judicirio, como rgo estatal que , tambm deve ser capaz de dar respostas favorveis s exigncias sociais, sob pena de perder sua legitimidade. Assim, e como
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destacou o embargante, o Judicirio constitui, efetivamente, legtimo canal por meio do qual se permite ao universo axiolgico da sociedade impor as suas presses. O Juiz, exercendo o poder em nome do Estado, dita decises que so providas de imperatividade e capazes de influir o contedo da Constituio ou das leis, no significado dos textos legais, ou, mesmo, nas diretrizes polticas do Estado. (f. 632). O recluso, qualquer recluso, no est fora do sistema do Direito, na relao jurdica em face do Estado. Nessa situao, guardada a limitao temporal de sua liberdade, tem ele os mesmos direitos dos demais, os no condenados. Pela dico do art. 5, XLIX, da Constituio Federal, assegurado aos presos o direito integridade fsica e moral. Assim, a questo no se pe em termos de discricionariedade administrativa. No h discricionariedade no dever constitucional - e isto tudo que importa - de garantir a dignidade da pessoa humana, especificamente do preso e, corolariamente, de zelar pela segurana da sociedade. Os autos retratam a degradante situao vivida pelos presos de Montes Claros, expostos a toda sorte de infortnios, ante a precariedade das instalaes da cadeia Local. Ora, no pode o Poder Judicirio pr antlhos a esta situao, sob pena de tornar-se, tambm, seu co-responsvel, devendo, pois, serem acolhidos os presentes embargos [...].
Concluindo, se assim, se os interesses de autor e ru no so de modo algum colidentes, se deseja e quer o Estado solucionar o imbrglio que perpassa - urge reconhecer - inmeras administraes estaduais, sem que seja encontrada uma soluo efetiva e de longo prazo, nada melhor que este feito sirva de instrumento na busca e soluo de um comum e coincidente intento (sem que a respectiva prestao jurisdicional possa ser traduzida em uma invaso a determinado atributo, cujo mister suposta ou inadvertidamente resida com exclusividade em determinado Poder). Vale dizer, tem capacidade esta ao civil pblica de adequar suficiente soluo de forma a possibilitar, em coerente lapso de tempo, a remoo integral dos detentos instalados nas dependncias carcerrias do DI, impedindo, ao mesmo tempo, que os respectivos presos sejam transferidos para estabelecidos prisionais igualmente inadequados ou que estes acabem (tambm) superlotados, prejudicando outros, numa progresso sem fim. Nada impede, por fim, que ato contnuo instruo deste feito, diante das pssimas 509
condies do estabelecimento prisional objeto desta ao civil pblica que, nos moldes do com o artigo 66, inciso VII, da lei 7.210/84, o juiz da execuo pena (e o rgo do Ministrio Pblico ali oficiante) determine a realizao de inspeo do precitado estabelecimentos penal, determinando a adoo de providncias para o seu adequado funcionamento, com a eventual apurao de responsabilidade; decretando, se for o caso, a interdio do recinto carcerrio, administrativamente. Com efeito, requer o Ministrio Pblico o prosseguimento do feito, facultando ao rgo autor a impugnao da defesa de fls. 272/95, diante do teor da certido de fls. 434. Belo Horizonte, 12 de maro de 2008. Marco Paulo Cardoso Starling 7o Promotor de Justia 1a Promotoria de Justia
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SUBSEO III DIREITO PBLICO ADMINISTRATIVO

1. ARTIGOS 1.1 SEIS VEZES DRU: FLEXIBILIDADE ESVAZIAMENTO DE DIREITOS SOCIAIS? ORAMENTRIA OU
LIDA GRAZIANE PINTO Doutora em Direito Administrativo pela UFMG Servidora da carreira de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental do Estado de Minas Gerais, atualmente ocupante do cargo em comisso de Consultora Tcnico-Legislativa na Secretaria de Estado de Governo Coordenadora do Curso de Administrao Pblica do UNIFEMM Professora de Direito Administrativo do Centro Universitrio de Sete Lagoas (UNIFEMM), do Programa de Especializao em Administrao Pblica da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundao Joo Pinheiro (PROAP/EG/FJP) e da Escola Superior Dom Helder Cmara (ESDHC)
RESUMO: O presente artigo insere-se nos campos do Direito Constitucional e Financeiro e tem por objetivo analisar a conformidade constitucional da desvinculao de receitas da Unio (DRU) luz do princpio da proporcionalidade, aqui invocado em busca da mxima eficcia dos direitos sociais. Foram considerados como indicadores de anlise tanto os impactos da DRU sobre as fontes especficas de receita da seguridade social, quanto a reduo prtica do percentual de gastos mnimos com as polticas pblicas de sade e educao. este, pois, um estudo exploratrio que, embasado no princpio da proporcionalidade, trabalha com a hiptese de que tal instrumento de flexibilidade oramentria traz o risco de esvaziamento dos citados direitos sociais. A concluso obtida ao longo do estudo que os arts. 71, 72 e 76 do ADCT da CR/1988 so inconstitucionais por reduzirem desproporcionalmente as disponibilidades oramentrio-financeiras que capacitam o Estado a garantir direitos sociais que, por sua relevncia, tiveram garantia constitucional de financiamento seja pela via da receita vinculada, seja pela via do patamar mnimo de gasto. PALAVRAS-CHAVE: Desvinculao de receitas; discricionariedade na execuo oramentria; direitos sociais; polticas pblicas; Constituio de 1988. ABSTRACT: The present article is about Constitutional and Financial Law and aims at analysing the constitutional conformity of non-deposited revenue of the Union (DRU) in the light of the principle of proportionality, in order for one to obtain the 511
maximum efficiency of social rights. One considered as analysis indicators not only the impact of DRU on the specific income sources of social security but also the practical reduction of the percentage of minimal amount spent with public policies in the areas of health and education. This is thus an exploratory study based on the principle of proportionality that uses the hypothesis that such an instrument of budgetary flexibility may risk to empty the aforementioned social rights. The obtained conclusion is that the art. 71, 72 and 76 of Constitutional Transitory Dispositions Act (ADCT) of the Brazilian Federal Constitution of 1988 are inconstitutional since they disproportionately reduce the financial-budgetary availability of resources that allow the State to guarantee social rights whose relevance is the reason for their constitutional assurance of sponsorship by means of deposited revenue or by means of the minimum expenditure. KEY WORDS: non-deposited revenue; discretionary budgetary execution; social rights; public policies; Brazilian Constitution of 1988. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Ganho de discricionariedade oramentria: a criao e as diversas prorrogaes do instituto de desvinculao de receitas da Unio. 3. (Des)conformidade constitucional da desvinculao de receitas da Unio. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo O problema que orienta este estudo reside na anlise da conformidade constitucional dos impactos da reiterada prorrogao de dispositivo transitrio de desvinculao de receitas da Unio (DRU) sobre a garantia de direitos sociais fundamentais que tm algum nvel de vinculao constitucional para sua consecuo. O que se busca compreender se seria constitucionalmente adequado reduzir o escopo da garantia de haver oramento especfico com fonte de custeio prpria para a seguridade social (art. 165, 5, III, c/c art. 195, ambos da CF/1988), bem como da obrigatoriedade de gasto mnimo em aes de sade (art. 198, 2) e educao (art. 212) no por emendas diretas a esses dispositivos, mas por emendas ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Desde 1994, e assim o ser at 2011, as vinculaes estabelecidas constitucionalmente tm sido parcialmente mitigadas por meio de mecanismos tergiversadores de pretensa natureza transitria. Tergiversam dos limites constitucionais os arts. 71, 72
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e 76 do ADCT que foram acrescidos ou alterados por seis1 emendas sucessivas, porque, embora sejam marcados pela excepcionalidade e pela delimitao temporal, tm se perenizado em efeitos prticos que alteram a essncia do texto de natureza permanente da Constituio da Repblica de 1988. Nesses termos, preciso questionar sobre como a desvinculao de receitas, inserida no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias desde 1994 e reinstituda por cinco vezes para durar segundo a EC n 56, de 20 de dezembro de 2007 at 31 de dezembro de 2011, tem alterado o ciclo de prioridades governamentais constitucionalmente postas ao neutralizar em carter parcial, mas reiterado no tempo, as vinculaes oramentrias arroladas na CF/1988. Em consonncia com o princpio da proporcionalidade, a problematizao do como inscrita no pargrafo anterior pauta-se, pois, pela perplexidade de que a desvinculao como mecanismo precrio e excepcional que era para ser no poderia, por fora da reiterao de emendas constitucionais, vir a representar uma medida estendida no tempo de redefinio pela tangente das prioridades constitucionais no que se refere fonte especfica de receitas e gastos mnimos com determinadas polticas pblicas. Objetivamente, o que se tem feito com tais mecanismos de desvinculao de receitas reduzir as disponibilidades oramentrio-financeiras que capacitam o Estado a garantir direitos sociais que, por sua relevncia, tiveram garantia constitucional de financiamento seja pela via da receita vinculada, seja pela via do patamar mnimo de gasto. Para cuidar desse propsito, o presente artigo foi dividido em quatro captulos, includa esta introduo, sendo que, no segundo captulo, ser retomado o processo histrico de instituio e alterao dos dispositivos de desvinculao de receitas da Unio empreendido ao longo da Emenda Constitucional de Reviso n 1, de 1 de maro de 1994 e das Emendas Constitucionais n 10, de 4 de maro de 1996; n 17, de 22 de novembro de 1997; n 27, de 21 de maro de 2000; n 42, de 19 de dezembro de 2003 e n 56, de 20 de dezembro de 2007. Aps a apresentao descritivo-comparativa das diversas alteraes do texto constitucional vigente para instituir e manter a DRU em vigor, o terceiro captulo cuida de apontar as inconsistncias normativas desse mecanismo financeiro institudo sob o formato de medida transitria e de exceo e que tem se perenizado fora do devido espao de discusso com a sociabilidade democrtica em torno das prioridades alocativas da Unio.
A saber, Emenda Constitucional de Reviso n 1/1994 e Emendas Constitucionais n 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003 e 56/2007.
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Ao final, espera-se assentar, no quarto captulo, no sentido de firmar que o mecanismo de desvinculao de receitas inscrito atualmente no art. 76 do ADCT da CF/1988 , tributariamente, questionvel do ponto de vista das contribuies sociais destinadas seguridade social, assim como a alocao discricionria determinada no corpo das disposies transitrias no confere Unio o direito de se eximir dos percentuais mnimos de gastos com sade e educao, esses, por seu turno, fixados no texto permanente da Constituio. A hiptese que se busca confirmar ao longo deste estudo a de que a regra de transio no pode permanecer indefinidamente sob pena de inconstitucionalidade transversa, at porque a flexibilidade oramentria trazida transitoriamente pela DRU e seus congneres (FSE e FEF) no pode implicar o esvaziamento normativo da garantia dos direitos sociais. 2. Ganho de discricionariedade oramentria: a criao e as diversas prorrogaes do instituto de desvinculao de receitas da Unio No obstante ser adotado no Brasil o regime autorizativo de oramentao, algumas despesas impem-se revelia das oscilaes no curso da arrecadao ou dos remanejamentos promovidos em nome da reviso dos planos de ao governamental. Isso ocorre porque tais despesas lastreadas em comandos legais e constitucionais especficos no podem ser constrangidas ou restar inexecutadas. Tampouco podem ser desviadas para outras reas as receitas cuja instituio (no sistema tributrio nacional) somente se legitima se for cumprido o critrio de validao constitucional (GRECO, 2000) da destinao a polticas pblicas delimitadas, na forma do que dispe o art. 149 da CF/1988. A partir desse reconhecimento factual em torno do que se convencionou chamar oramento engessado, dois paradoxos se apresentam anlise normativa do quadro oramentrio atual. O primeiro deles decorre da perspectiva de que, embora se diga que, no Brasil, os oramentos so peas simplesmente autorizativas e no vinculantes, na prtica, percentualmente minoritrio o carter discricionrio dos oramentos anuais. Por outro lado, o segundo paradoxo envolve a inverso da equao entre receitas e despesas, pois, em um quadro agravado de rolagem da dvida e de excesso de gastos com pessoal e com benefcios previdencirios, impe-se a orientao do quantum arrecadatrio, que passa a oscilar para conseguir (ou buscar conseguir) cobrir despesas inafastveis. Ou seja, com um oramento predominantemente obrigatrio, as despesas tornam-se baliza imutvel em torno da qual se empreendem esforos inimaginveis para garantir receitas que, minimamente, respondam pela estabilidade da dvida lquida do setor pblico. Eis, ento, o ponto de inflexo de que trata a alocao discricionria de recursos obtida notoriamente por mecanismos de desvinculao de receitas, o que feito a 514
ttulo de promover algum controle do crescimento da relao entre a dvida lquida do setor pblico brasileiro e o produto interno bruto (DLSP/PIB). O pressuposto que informa esse esforo de desvincular receitas para garantir a sustentabilidade da relao DLSP/PIB o de que as receitas que forem liberadas de sua original destinao no devero ser gastas em novas despesas, mas devem ser revertidas apenas para o prprio custeio do servio da dvida. Literalmente como se a Unio estivesse se forando a poupar com receitas ordinrias (correntes) para no precisar se endividar com receitas financeiras (de capital) na rolagem da dvida pblica interna. Historicamente, o avano da discricionariedade alocativa no curso da execuo oramentria da Unio compreende um processo errtico e juridicamente sinuoso que se desenrolou a partir da implantao do modelo de estabilizao monetria trazido pelo Plano Real a partir de 1993. Desde 1994, foram aprovadas seis emendas Constituio da Repblica de 1988, sem que restasse sistematizado um marco regulatrio capaz de dar resposta duradoura ao problema do engessamento oramentrio em tempos de instabilidade fiscal e monetria. Os mecanismos que ampliaram a margem de aplicao discricionria das receitas no Oramento Geral da Unio tiveram incio com o denominado Fundo Social de Emergncia FSE institudo pela Emenda Constitucional de Reviso n 1, de 1 de maro de 1994. Tal emenda inseriu no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) os arts. 71 e 72, com a finalidade de, em criando o FSE, promover tanto o saneamento financeiro da Fazenda Pblica Federal, quanto a estabilizao econmica do pas. Com durao limitada aos exerccios financeiros de 1994 e 1995, o aludido fundo compreendia (a) toda a arrecadao do imposto de renda incidente na fonte sobre quaisquer pagamentos efetuados pela Administrao direta, autrquica e fundacional da Unio; (b) o acrscimo de arrecadao oriundo de modificaes trazidas aos impostos sobre a propriedade territorial rural, sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre as operaes financeiras (respectivamente ITR, IR e IOF), tal como dispuseram a Lei n 8.894, de 21 de junho de 1994, e as Leis n.os 8.849 e 8.848, ambas de 28 de janeiro de 1994; (c) o acrscimo de arrecadao oriundo da majorao de alquota da contribuio social sobre o lucro das instituies financeiras (na forma do art. 22, 1 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991), que, poca, chegou a 30% (trinta por cento), segundo disps a parte final do inciso III do art. 72, do ADCT; (d) 20% (vinte por cento) do produto da arrecadao de todos os impostos e contribuies da Unio, excetuadas as hipteses anteriores; (e) o fruto da arrecadao com a contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) devida pelas instituies financeiras, mediante a aplicao da alquota de 0,75% (setenta e 515
cinco centsimos por cento) sobre a receita bruta operacional daquelas; e (f) outras receitas previstas em lei especfica. Embora formalmente o Fundo Social de Emergncia (FSE) captasse recursos de fontes diversas para que, tal como prescrevera o caput do art. 71 do ADCT, tais receitas fossem aplicadas [...] no custeio das aes dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e auxlios assistenciais de prestao continuada, inclusive liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico e social, na prtica, a desvinculao das receitas supracitadas serviram para, seno equilibrar, ao menos atenuar o dficit das finanas pblicas federais e para obter maior flexibilidade na elaborao e execuo do oramento. Ora, no era necessrio criar um mecanismo de desvinculao de receitas se o FSE tratasse, efetivamente, de destinar recursos s aes de sade, previdncia e assistncia social, porque a seguridade social, com lastro no art. 195 da CF/1988, j justificava a instituio e cobrana de amplo rol de contribuies sociais. Alis, a autonomia jurdica dessa espcie tributria, por concepo, funda-se em sua destinao seguridade social. No obstante as aes da seguridade social j terem receitas constitucionalmente vinculadas, o FSE conseguiu, com base no art. 72, IV, do ADCT, desvincular 20% (vinte por cento) das contribuies sociais, o que, na prtica, significou reduo no montante de recursos exclusivamente destinados para a sade, a assistncia e a previdncia sociais. Tampouco houve destinao de recursos s aes de educao de modo a ampliar notoriamente o fluxo de gastos ali. Bem de se lembrar que, em sua redao original e at hoje vigente, o caput do art. 2122 da Constituio de 1988 prescreve que a Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. A Emenda Constitucional de Reviso n 01/1994 tanto no promoveu majorao da base de receitas destinadas s atividades de manuteno e desenvolvimento do
No bastasse o fato de que a educao j tinha vinculao oramentria com percentual mnimo de gastos fixado constitucionalmente, a Emenda Constitucional n 14/1996 ainda criou hiptese de interveno federal caso os Estados no cumpram o disposto no art. 212 da CF/1988. Nesse sentido, informa Moraes (2001, p. 663) que [...] a aplicao dos recursos constitucionalmente previstos na rea da educao, a partir da Emenda Constitucional n 14, de 12-9-1996, com entrada em vigor no primeiro ano subseqente, tornou-se princpio sensvel da Constituio Federal (CF, art. 34, VII, e), cuja inobservncia pelo Estado-membro ou Distrito Federal possibilitar a interveno federal.
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ensino, como, pelo contrrio, o FSE conseguiu reduzir o montante vinculado para a educao, com base no disposto pelo art. 72, 2 e 3, do ADCT. Ao haver criado uma regra de deduo prvia dos recursos que integram o FSE da base de clculo das vinculaes com seguridade social, educao, algumas transferncias obrigatrias para Estados e Municpios e com o Programa de Integrao Social (PIS), os supracitados 2 e 3 do art. 72 do ADCT promoveram, na verdade, um remanejamento restritivo de receitas para tais polticas pblicas. Exemplo disso est na desvinculao sobre o art. 212 da CF/1988, que, na prtica, significou que os 18% (dezoito por cento) do total de impostos arrecadados pela Unio que deveriam ser destinados para a educao passassem a ser aproximadamente 14,4% (quatorze inteiros e quatro dcimos por cento) do montante efetivamente arrecadado. A bem da verdade, o Fundo Social de Emergncia se propunha a ser mecanismo de estabilizao fiscal, nome que mais tarde lhe seria conferido pela EC n 10/1996 para superar as crticas oriundas da reduo do volume de recursos aplicados em polticas pblicas prestacionais, como sade, educao, assistncia e previdncia. Mudada a denominao de Fundo Social de Emergncia para Fundo de Estabilizao Fiscal, foi esclarecida a real destinao dos recursos captados por meio, entre outras fontes, da desvinculao de receitas. Por outro lado, no se pode olvidar que a criao do FSE tambm afetou diretamente algumas das transferncias obrigatrias da Unio aos Estados e Municpios. As receitas do FSE inscritas no art. 72, incisos I, II, III e V na redao que lhe deu a ECR n 01/1994 no se submetiam ao disposto nos arts. 158, II, 159, 212 e 239 da Constituio.3 Ou seja, no se submetiam s regras de repasse obrigatrio aos Fundos de Participao dos Estados e dos Municpios (FPE e FPM), nem tampouco s vinculaes com a educao e com o PIS/PASEP.4 Quanto receita oriunda do inciso IV do aludido art. 72, qual seja, a que viria da desvinculao geral e irrestrita de 20% (vinte por cento) do total da arrecadao com impostos e contribuies federais, esta seria previamente deduzida da base de clculo das vinculaes ou participaes constitucionais previstas nos arts. 153, 5, 157, II, 158, II, 212 e 239 da Constituio, sem que houvesse afetao das
Assim dispe o 2 do art. 72 do ADCT, o qual foi includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 1, de 1994: as parcelas de que tratam os incisos I, II, III e V sero previamente deduzidas da base de clculo de qualquer vinculao ou participao constitucional ou legal, no se lhes aplicando o disposto nos arts. 158, II, 159, 212 e 239 da Constituio.
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No h se falar em vinculao para as aes de sade antes da Emenda Constitucional n 29/2000, ou seja, trata-se de norma que s veio a ingressar no ordenamento constitucional vigente seis anos depois da instituio do FSE.
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transferncias obrigatrias previstas no art. 159 da CF/1988. Paradoxal e ironicamente, tal exceo inscrita no art. 72, 4 do ADCT ao art. 159 da Constituio que o mais importante artigo relativo ao FPM e ao FPE , ao tentar respeitar parcialmente o pacto federativo, evidenciou a afronta de o FSE haver absorvido diversas receitas, a cuja transferncia em favor de Estados e Municpios a Unio estava constitucionalmente obrigada. Nesse caso, o que se fez foi estabelecer comandos normativos contraditrios, como j se denunciou antes, uma vez que Estados e Municpios deixariam de receber percentual que lhes corresponde no acrscimo de arrecadao com o imposto de renda e com o imposto sobre propriedade territorial rural, muito embora no se deduzisse da base de clculo inscrita no art. 159 os 20% (vinte por cento) de desvinculao do art. 72, IV do ADCT. No h como cumprir apenas parcialmente a disposio constitucional que obriga a repartio (verdadeiro reequilbrio) de receitas entre os diferentes nveis da federao. norma inserida no ncleo intangvel da CF/1988, vez que qualquer alterao que vise constranger a forma federativa de Estado ser rechaada por inconstitucional, na forma do que dispe o art. 60, 4, I, da Constituio. Por tal razo que se levantaram Estados, Municpios e Distrito Federal para questionar o fato de que o FSE colidiu com algumas das regras constitucionais de transferncia obrigatria de receitas tributrias. Na Emenda Constitucional n 10, de 4 de maro de 1996, por seu turno, encontramse poucas mudanas na passagem do FSE para FEF, entre elas, a incluso do vocbulo prioritariamente ao texto do FSE que prev a destinao dos recursos desvinculados para aes sociais e outros programas, no intuito de amenizar as crticas decorrentes da aplicao dos recursos desvinculados. A bem da verdade, a finalidade primordial da EC n 10/1996 era a mera prorrogao do instituto para viger no perodo de 1 de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997. Com a prorrogao, veio tambm a atribuio de novo nome Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF), o qual efetivamente passou a guardar maior coerncia (do que o nome de Fundo de Emergncia Social) com a destinao dos recursos angariados pelo aludido fundo. Alm da nomenclatura, o Fundo de Estabilizao Fiscal se comparado com o Fundo Social de Emergncia alterou a regra inscrita no art. 72, 4, do ADCT de deduo prvia da desvinculao de 20% (vinte por cento) de todos os impostos e contribuies sobre a base de clculo de todas as demais vinculaes 518
ou participaes constitucionais, para fazer exceo no apenas aos Fundos de Participao dos Estados e dos Municpios (art. 159 da CF/1988), mas tambm receita de 50% (cinqenta por cento) do ITR a que tm direito os Municpios (art. 158, II, da CF/1988). Em 22 de novembro de 1997, nova emenda ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da CF/1988 (a EC n 17) promoveu pequenas alteraes nos citados artigos 71 e 72 para prorrogar pela 2 vez o dispositivo de alocao discricionria ali inscrito, tendo, na oportunidade, mantido o nome de Fundo de Estabilizao Fiscal (doravante chamado de FEF 2). Importa esclarecer que, com o FEF 2, o governo federal obrigou-se a ressarcir progressivamente os Municpios pelas perdas decorrentes da incluso da parcela do IR que compe o FPM no clculo das desvinculaes. O art. 3 da Emenda Constitucional n 17/1997 trouxe medida de compensao pelas perdas decorrentes do FSE, notadamente quando foram desvinculadas as receitas do imposto sobre propriedade territorial rural a que tm direito os municpios por fora do art. 158, II da Constituio. Mudana substancial ocorreu apenas com a substituio do FEF 2 pela DRU, a qual foi inserida no texto do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias por meio da Emenda Constitucional n 27, de 21 de maro de 2000, por meio da incluso do art. 76 ao aludido corpo de disposies transitrias. Criada na forma de uma desvinculao linear de 20% (vinte por cento) sobre o montante total da arrecadao de quaisquer impostos e contribuies sociais da Unio, a DRU distinguiu-se em relao aos seus antecessores (FSE e FEF) por (1) no causar reduo da base de clculo dos fundos regionais e do FPM e FPE, na forma do que dispe o art. 76, 1 do ADCT; (2) ter por objeto apenas percentual fixo da arrecadao de contribuies sociais e impostos, sem que se cogitasse como acontecia no FSE e no FEF de incorporar outras parcelas adicionais, por meio da majorao de alquota de tributos j existentes ou da assimilao integral do imposto de renda incidente na fonte dos pagamentos feitos pela Unio; e, enfim, por (3) ter prazo de vigncia comparativamente maior em relao s demais emendas que sucessivamente criaram ou mantiveram mecanismos de alocao discricionria. Vale lembrar que a ECR n 01/1994 instituiu o FSE com prazo de vigncia entre 1994 e 1995 (24 meses), a EC n 10/1996 instituiu o FEF para o perodo de 1996 a junho de 1997 (18 meses), a EC n 17/1997 prorrogou o FEF (tambm chamado de FEF 2) para o perodo de julho de 1997 a 1999 (30 meses) e a EC n 27/2000 criou a DRU para durar por quatro anos, ou seja, de 2000 a 2003 (48 meses). 519
Em 19 de dezembro de 2003, a Emenda Constitucional n 42 prorrogou a durao desse mecanismo de alocao discricionria para vigorar at 2007, mantendo o formato de pura e direta desvinculao linear de qualquer rgo, despesa ou fundo do montante de 20% (vinte por cento) de todos os impostos e contribuies sociais federais. Na DRU-2, pode-se apontar como alterao que merece destaque a incluso das contribuies de interveno no domnio econmico (CIDEs) no quadro de desvinculao horizontal de 20% (vinte por cento), alm dos impostos e contribuies sociais. A sexta emenda ao texto constitucional tendente a manter o dispositivo da desvinculao de receitas da Unio foi a Emenda Constitucional n 56, de 20 de dezembro de 2007, que cuidou apenas de prorrogar o prazo de validade inscrito no art. 76 do ADCT para at 31 de dezembro de 2011. interessante notar, nesse aspecto, que j no h qualquer modificao na EC n 56/2007 ademais da dilatao de prazo (por mais 48 meses) que aprimore o instituto, tampouco so empregadas justificativas que embasem a perenizao de tal dispositivo transitrio por meio de emendas sucessivas ao ADCT. A DRU-3 simplesmente mantm o poderoso instrumento de flexibilidade no uso das receitas oramentrias sem rever as passagens do texto permanente da Constituio que prevem as vinculaes de gasto mnimo (em reas como sade e educao) e de destinao de receita (como ocorre com as contribuies sociais para a seguridade social). Pois bem, ultrapassada tal retomada histrica de base comparativo-descritiva, fazse necessria uma anlise das trs figuras (FSE FEF DRU) do ponto de vista de sua adequao ao texto constitucional vigente. 3. (Des)conformidade constitucional da desvinculao de receitas da Unio Para lidar com o problema da adequao constitucional de emendas Constituio, logo de incio, faz-se necessrio retomar, com Mendes (2004, p. 435-436), a perspectiva de que, embora:
[...] uma concepo conseqente da idia de soberania popular [...] [devesse] admitir que a Constituio pode ser alterada a qualquer tempo por deciso do povo ou de seus representantes, [...] evidentemente, tal entendimento levaria a uma instabilidade da Constituio, a despeito das cautelas formais estabelecidas para eventual mudana.
Para Mendes (2004, p. 438), [...] restam evidenciadas aqui a permanente contradio 520
e a inevitvel tenso entre o poder constituinte originrio, que legitima a alterao da Constituio ou, at mesmo, a substituio de uma ordem constitucional por outra, e a vocao de permanncia desta, que repugna mudanas substanciais. Schmitt (1982, p. 119, grifo nosso) supera tal tenso a partir da diferena entre reviso e supresso da Constituio, porquanto a reviso somente feita [...] bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin considerada como un todo.5 Da decorre que no s os princpios gravados, eventualmente, com a clusula de imutabilidade, mas tambm outras disposies inclusive aquelas relativas ao processo de reviso constitucional no poderiam ser alterados sem afetar a identidade e a continuidade da Constituio (MENDES, 2004, p. 439, grifo do autor). Para o citado autor, que, nesse caso, a proibio atinge emendas constitucionais que, sem suprimir princpios fundamentais, acabam por leslos topicamente, deflagrando um processo de eroso da prpria Constituio (MENDES, 2004, p. 441, grifo nosso). Certo que o grande desafio da jurisdio constitucional reside no esforo de no permitir a eliminao do ncleo essencial da Constituio, mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem ensejar que uma interpretao ortodoxa acabe por colocar a ruptura como alternativa impossibilidade de um desenvolvimento constitucional legtimo (MENDES, 2004, p. 452). No que se refere realidade brasileira, no apenas h a vedao da pura e simples supresso da Constituio de 1988, como tambm ali foram inscritos dispositivos que lhe garantem a manuteno de sua identidade ao longo do tempo indeterminado de sua vigncia, por mais que lhe sejam apresentadas emendas que visem aprimorla em face da realidade social em transformao. Exemplo claro disso so os limites impostos ao Poder Constituinte derivado pelo Constituinte Originrio, seja circunstancialmente (art. 60, 1, da CF/1988 e art. 3 do ADCT), seja mediante processos qualificados de apresentao e aprovao da proposta ou, em especial, seja na forma de limites materiais, haja vista o rol de clusulas ptreas inscritas no art. 60, 4, do Texto Constitucional de 1988. A regularidade democrtica pressupe o equilbrio entre a possibilidade de alteraes ao texto constitucional e a garantia da identidade e continuidade de tal texto, tal como Schmitt (1982, p. 119) asseverara. Sobre o problema de como processar essa clssica tenso entre constitucionalismo e democracia, Sarmento
Em traduo livre, tem-se: [...] sob o pressuposto de que ficam garantidas a identidade e a continuidade da Constituio considerada como um todo.
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(2005, p. 3) assim se posiciona:

O convvio entre democracia e constitucionalismo no isento de tenses. De fato, numa primeira mirada, a democracia postula o governo do povo, atravs do predomnio da vontade da maioria, enquanto que o constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitao jurdica do exerccio do poder, estabelece freios e barreiras para a soberania popular. So dois ideais que nasceram de vises polticas no convergentes: o iderio democrtico, de inspirao rosseauniana, prope o fortalecimento do poder, desde que exercido pelo prprio povo, ao passo que o iderio constitucionalista, de matriz lockeana e liberal, busca a conteno jurdica do poder, em prol da liberdade dos governados. O primeiro aposta resolutamente na vontade das maiorias e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multides.
Para lidar com essa complexa tenso, vale retomar o princpio da proporcionalidade a contextualizar quais alteraes seriam admissveis em face de quais sacrifcios normativos seriam impostos aos indivduos e coletividade. Bonavides (2003, p. 424-425) emblemtico no sentido de afirmar que:
[...] o princpio da proporcionalidade e esta talvez a primeira de suas virtudes enquanto princpio que limita os cerceamentos aos direitos fundamentais transforma, enfim, o legislador num funcionrio da Constituio, e estreita assim o espao de interveno ao rgo especificamente incumbido de fazer as leis. Com tal posicionamento, chegase ao advento de um novo Estado de Direito [e] plenitude da constitucionalidade material.
Por outro lado,

[...] sem o princpio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade [material] ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espao aberto pela Constituio ao legislador para atuar formulativamente no domnio das reservas da lei. (BONAVIDES, 2003, p. 425)
Pois bem, uma vez estabelecidas tais bases de compreenso sobre os limites mutabilidade do texto constitucional brasileiro, preciso firmar, desde j, que a hiptese que se busca sustentar neste artigo a de que as normas que instituram 522
o FSE (e, posteriormente, o FEF e a DRU) so inconstitucionais por ferirem, em especial, a garantia de execuo oramentria privilegiada dada aos direitos fundamentais individuais inscritos como clusulas ptreas, respectivamente, nos incisos I e IV do 4 do art. 60 da Constituio. Isso ocorre, porque, nos arts. 72, IV e 76 do ADCT, foram institudas regras de desvinculao de 20% (vinte por cento) das receitas de impostos e contribuies da Unio, entre as quais constam as receitas destinadas especificamente garantia de determinados direitos sociais. Vale lembrar que, em regra, as receitas pblicas no tm destinao alguma, por fora da vedao expressa do art. 167, IV, da CF/1988, qual seja, a de que no se pode vincular impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas as prprias previses constitucionais que garantem (1) as transferncias tributrias intergovernamentais a que se referem os arts. 158 e 159; (2) a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade, na forma do art. 198, 2; (3) a destinao de recursos para manuteno e desenvolvimento do ensino, de acordo com o j citado art. 212; (4) a destinao de recursos para realizao de atividades da administrao tributria (art. 37, XXII), conforme redao dada pela Emenda Constitucional n 42/2003; e (5) a prestao de garantia s operaes de crdito por antecipao de receita, segundo os arts. 165, 8, e 167, 4. Mas, no que se refere s contribuies sociais de que trata o art. 149 da Constituio de 1988, no se aplica a citada regra geral de no se poder vincular a rgos, fundos ou despesas as receitas com impostos. Contudo, no demasiado lembrar que impostos e contribuies sociais so espcies tributrias diferentes e precisamente a destinao vinculada das contribuies sociais que lhes confere identidade prpria e perfaz sua natureza jurdica. que, como acentua Derzi (2002, p. XII, grifo da autora), [...] a norma tributria, matriz das contribuies sociais, quer em seus fundamentos, quer em sua estrutura lgica, est integrada pelos elementos finalsticos com que a prpria Constituio dotou a espcie contribuies. A bem da verdade como se, alm das ressalvas expressamente arroladas pelo art. 167, IV, a Carta Magna houvesse institudo sistemtica diferenciada de financiamento por meio das contribuies sociais institudas nos arts. 149, 195, 212, 5, 239 e 240 para garantir determinados direitos sociais, com fonte de receita vinculada, cuja legtima criao depende precisamente de sua afetao. Como pertinentemente assevera Greco (2000, p. 239-240),
Nem se diga, citado o Cdigo Tributrio Nacional, que o destino da arrecadao irrelevante. O critrio do artigo
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4 do Cdigo Tributrio Nacional pode ser adequado para os impostos, mas, para as contribuies, ao contrrio. Para as contribuies, o destino da arrecadao um elemento essencial definio da figura. Se a razo de ser da contribuio existir uma finalidade e um determinado grupo, e a existncia do pagamento feita em solidariedade ao grupo e luz da finalidade, o destino da arrecadao deve ser a favor desse mesmo grupo, na busca da finalidade. Da o requisito de o destino da arrecadao ser elemento essencial no caso das contribuies.
Diante das excees referidas pelo supracitado art. 167, IV regra geral de ser vedado vincular receitas e diante do art. 149 da CF/1988 que afeta a existncia de contribuies sociais s finalidades taxativamente previstas na correspondente lei instituidora , questionvel a constitucionalidade da existncia de fundo como o FSE que angaria receitas de impostos em detrimento das transferncias obrigatrias intergovernamentais e ao que se somam o FEF e a DRU que absorvem receitas de contribuies sociais em detrimento das vinculaes de receita com a seguridade. A inconstitucionalidade advm tanto da afronta, no primeiro caso, ao pacto federativo (art. 60, 4, I, da Constituio), quanto, no segundo, aos direitos fundamentais (art. 60, 4, IV). Pode-se tambm apontar a inconstitucionalidade dos FSE e FEF e da DRU na desvinculao de receitas constitucionalmente afetadas a determinadas polticas pblicas que promovem em carter material e progressivo direitos fundamentais de segunda gerao (tambm chamados de direitos sociais) com base em duas linhas de justificativa. A primeira reside na constatao de que a seguridade social tem amparo constitucional diferenciado por meio da destinao vinculada da receita de contribuies sociais e da existncia de oramento prprio. E a segunda base argumentativa para sustentar tal inconstitucionalidade pode ser extrada do princpio de vedao de retrocesso6 no que se refere garantia de direitos fundamentais. A esse respeito, Spagnol (2002, p. 101-103, grifo nosso) aponta linhas fortes de controle na esfera tributria:
Os avanos sobre os recursos da seguridade social no tm se limitado ao legislador ordinrio. At mesmo por meio de
Vale anotar o conceito dado por Canotilho (1998, p. 320-321) sobre o aludido princpio da vedao de retrocesso: [...] o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado.
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emendas Constituio, busca-se garantir a transferncia de recursos do oramento social para o oramento fiscal. [...] O Poder Constituinte derivado no pode tanto. [...] so as contribuies sociais instrumento basilar para a garantia de uma srie de direitos fundamentais do cidado. Repita-se que o Estado Democrtico de Direito possui nas contribuies um dos principais estribos para a interveno no campo social. [...] imperioso concluir que qualquer disposio no sentido de suprimir recursos para a garantia e manuteno dos direitos sociais vai, tambm, atentar contra os direitos e garantias individuais do cidado. [...] De evidncia solar, portanto, que a desvinculao de 20% do produto da arrecadao das contribuies sociais do oramento da seguridade social rrita, j que atentatria Constituio por comprometer o custeio de direitos fundamentais do cidado. Em decorrncia, existindo desvio de finalidade em relao ao gasto, ilegtimo se torna o ingresso, surgindo direito subjetivo para o contribuinte de opor-se ao pagamento ou repetir o referido percentual.
preciso que se esclarea que os direitos sociais so direitos fundamentais e integram o rol de direitos intangveis pretenso reducionista do Constituinte derivado, por mais que se saiba que sua eficcia dependa da possibilidade de o Estado no s lhes assegurar a existncia jurdica, como tambm a econmica (BONAVIDES, 2003, p. 644). A alegada limitao de recursos e disponibilidades materiais sob pena de afronta ao art. 60, 4, IV da CF/1988 no pode decorrer da ao do legislador ordinrio, nem do Constituinte Derivado, se efetivamente o Constituinte Originrio resguardou fonte de receitas para a seguridade social (art. 195) e assegurou percentual mnimo de gastos com educao (art. 212). E, de outro lado, embora o percentual mnimo de gastos com sade tenha decorrido de emenda constitucional (EC n 29/2000) posterior instituio do FSE e mesmo da sua transformao em FEF, tal garantia material de consecuo inscrita no art. 198, 2 no poderia ser pura e simplesmente reduzida sob pena de retrocesso vedado constitucionalmente sem que outras formas de custeio fossem adicionalmente criadas. Disso tratou a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 045/DF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, com a defesa consistente de que no pode o Executivo empregar suas disponibilidades financeiras sob o emprego da clusula da reserva do possvel (que coincide com o volume de recursos financeiros efetivamente disponveis para o Estado) para desincumbir-se de seus deveres constitucionais e, assim, deixar de garantir materialmente direitos sociais que 525
respondem pelo mnimo existencial:

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizarse pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (ADPF 45/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 04/05/2004 P 00012, grifo nosso)
Forte, pois, a posio do Supremo Tribunal Federal na ADPF 45/DF no sentido de afirmar que os direitos sociais encontram tal grau de proteo constitucional que no se admite o manejo da atividade fiscal do Estado para mitigar a continuidade de sua prestao. Essa prestao, embora se efetive em nveis progressivos, no pode ser tomada como se fora programa de ao estatal que pode ser restringido ou
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relativizado (simplesmente contingenciado) sem razoabilidade afervel diante dos pressupostos de fato e de direito do caso concreto diante das despesas decorrentes da administrao da dvida pblica. A esse respeito, Machado Segundo (2005, p. 181, grifo nosso) em anlise fundamentada em bases tributaristas afirma categoricamente que:
A Desvinculao de Receitas da Unio, prova inconteste da fraude Constituio, deve ser considerada inconstitucional, sob pena de todo o sistema tributrio, e toda a distino traada entre impostos e contribuies, perder completamente o sentido. Contribuio ser apenas uma palavra utilizada para fraudar contribuintes e entes perifricos. O uso de contribuies que depois so desvinculadas, nada mais do que a prtica de um ato de tal maneira que eventualmente possa ser aplicada outra regra jurdica e deixar de ser aplicada a regra jurdica fraudada. Confia-se que o Juiz aplique o art. 149 da CF, quando incidem, a rigor, os arts. 154, I e 157, II. Fraude Constituio o nome que se pode dar a essa conduta, pois a Unio pe o diante do juiz o suporte ftico, de modo tal que pode o juiz errar. Fraude lei infrao lei, confiando o infrator que o juiz erre.7
Se o alerta do ponto de vista tributrio severo, no menos fortes so os fundamentos da Nova Hermenutica constitucional tal como a denomina Bonavides (2003) que permitem questionar a constitucionalidade dos mecanismos de desvinculao de receitas empregados pela Unio para promover o seu ajuste fiscal. Assim, se se considerar a frmula dada por Alexy (1998, grifo nosso) segundo a qual: [...] quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno, poderse- questionar que, a se seguir mantendo a lgica da desvinculao, ou seja, da alocao discricionria de 20% (vinte por cento) de todos os impostos e contribuies da Unio em carter reiterado no tempo, na prtica restaro configurados tanto um novo patamar de mnimos a serem executados (como, por exemplo, com sade e educao), quanto um novo sistema tributrio de financiamento da seguridade social. Ora, essa redefinio restritiva via ADCT das prioridades alocativas inscritas no texto constitucional tem sido empreendida, sem que isso tenha sido explcita e diretamente discutido e aprovado pelo Legislativo na forma de emenda aos
Para tratar do tema da fraude Constituio e da fraude lei, Machado Segundo (2005, p. 181) valese das lies de Pontes de Miranda, cuja referncia bibliogrfica citada por aquele autor : MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. v. I, 17, n. 6, p. 51.
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dispositivos permanentes da CF/1988, para rever as prprias vinculaes ali institudas para execuo de gastos mnimos (arts. 198, 2, e 212) e para destinao de receitas (arts. 149 e 195). Desvio de finalidade e falta de transparncia ocorre no seio do instituto da desvinculao de receitas da Unio exatamente em funo de estar sendo ele reinstitudo e interpretado inequivocamente contra a prpria finalidade publicstica a que veio, qual seja, aplicar maiores recursos no custeio das aes dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e auxlios assistenciais de prestao continuada, inclusive liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico e social, tal como previa a parte final do caput do art. 71 do ADCT. Ao instituir uma regra transitria paralela e ao se retirar do cenrio em que a discusso sobre haver despesas mais ou menos vinculadas diz do rol de prioridades do corpo permanente da Constituio de 1988, o Poder Executivo da Unio conseguiu mitigar o nvel (determinado constitucionalmente) de obrigatoriedade de alocao de recursos para gerir, em sede de decises administrativas discricionrias, uma crise financeira excepcional. O problema passa a se configurar no carter de norma geral e continuada (para no dizer quase permanente) conferido DRU por seis emendas constitucionais que lhe assentaram a vigncia para, pelo menos, dezessete anos. Essas mesmas emendas lhe permitiram, na prtica, seno a fixao de uma nova vinculao para formao de supervit primrio, uma fixao de limites menores para as atuais vinculaes postas na CF/1988. subliminar o regime jurdico institudo pela desvinculao de receitas da Unio, j que, por atuar como regra autorizativa geral posta como antdoto excepcional contra as vinculaes constitucionais, desconhece tomado o seu uso reiterado no mdio e longo prazo estar redesenhando, alm dos prprios limites mnimos de gasto com as polticas pblicas vinculadas, a natureza tributria especfica das contribuies sociais, por meio de vrias emendas contingenciais ao texto do Ato das Disposies Transitrias da CF/1988. pergunta de qual seria a conseqncia de eventual desvio na destinao de contribuies sociais (mesmo quando o desvio seja apenas parcial), Souza (2003, p. 266) responde que se o desvio de destinao estiver previsto em lei, o ato legislativo padecer do vcio maior da inconstitucionalidade, alm de desnaturar a figura como contribuio, tornando ilegtima a sua exigncia. Por outro lado, se o desvio derivar de ato administrativo, para alm da ilegalidade que comprometer a 528
sua cobrana, a ao da autoridade que o praticar estar viciada, tornando-a passvel de processo por responsabilidade, na forma do art. 85, VI da CF/88. Mas, enfim,
[...] se emanar de Emenda Constitucional, a concluso que se impe, que, dependendo da nova destinao que vier a ser dada a sua receita, a contribuio se transforma em outra, ou desnatura-se como tal, tornando-se outra espcie tributria. [...] Nessa medida, as contribuies passam condio de imposto, submetendo-se a todas as conseqncias dessa transmutao. (SOUZA, 2003, p. 266)
possvel assentar, desse modo, o entendimento de que a predestinao das contribuies sociais para finalidades alheias quelas que justificaram sua instituio pode no s macular de vcio seu manejo no curso da execuo oramentria, mas tambm acabar por mudar sua natureza tributria. Em ambos os casos haver afronta ao ordenamento constitucional brasileiro. Bem de se ver que a procedimentalizao das peas oramentrias em sua elaborao e execuo diz respeito, em ltima instncia, a um rol de prioridades governamentais na alocao de recursos em especficas atividades e despesas. O estabelecimento em sede constitucional de vinculaes , portanto, uma estruturao normativa de fonte de custeio prpria dentro de oramento especfico para a seguridade e de limites mnimos discursivamente postos no ordenamento brasileiro (vide, por exemplo, o art. 198, 2, e o art. 212, da Constituio de 1988). As vinculaes oramentrias so garantias instrumentais de consecuo de polticas pblicas que tanto viabilizam que o Estado cumpra seus deveres constitucionais (explicitamente assim denominados) com educao (art. 205), sade (art. 196) e seguridade (art. 194, pargrafo nico), como tambm asseguram que os cidados do ponto de vista de suas posies jurdicas subjetivas individuais possam exercer seus direitos fundamentais. Nem se diga que o exerccio dos direitos sade, educao ou s prestaes da seguridade depende programaticamente da apurao unilateral pelo Poder Executivo do que seja possvel empreender oramentariamente a cada exerccio financeiro, uma vez que o Legislativo j aprovara a lei de oramento anual (LOA). A reserva do possvel noo que perpassa sim a elaborao progressiva das polticas pblicas prestacionais, mas que no afasta a possibilidade de controle diante do caso concreto, conforme estiver sendo conduzida a execuo oramentria em afronta a direitos fundamentais.
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Noutra perspectiva de anlise, h que se retomar a prpria essncia do discurso de justificao da desvinculao de receitas da Unio, que a necessidade de administrao da crise financeira do Estado e do crescimento desordenado da dvida lquida do setor pblico. Vale dizer, tratava-se, na origem, de uma medida excepcional e transitria para formar um fundo tendente a fazer frente a encargos sociais de emergncia, ainda que, com o passar dos anos e das emendas constitucionais que prorrogaram sua existncia, a DRU tenha mudado de finalidade (o fundo inicialmente social de emergncia tornou-se de estabilizao fiscal) e at que simplesmente no esteja mais hoje fazendo qualquer remisso especfica a uma finalidade prdeterminada, conforme se infere da redao atual do art. 76 do ADCT. Segundo Afonso (2004, p. 19), [...] vale criticar um pouco mais a idia da desvinculao, que as autoridades federais enxergam como o caminho necessrio para se racionalizar o gasto [pblico] e implantar polticas fiscais anticclicas, porque [...] no h relao de causa e efeito isto , nem vincular, muito menos desvincular, por si s, asseguram boas ou ms performances do gasto. Embasam a afirmao em pauta as constataes feitas pelo citado autor (2004, p. 19-21) de que: a) num exemplo extremo, se as contribuies para a seguridade social fossem convertidas em impostos de livre aplicao, por si s, isso no significaria desobrigar a previdncia social de pagar aposentadorias e penses, nem mesmo aos que ainda trabalham, mas tm direitos adquiridos; embora seja sempre alegado que, sem tal processo [de desvinculao], seria impossvel cumprir as metas fiscais, porm, as mais duras firmadas com o FMI, inclusive aps a elevao da meta de supervit primrio para patamar nunca observado na histria recente, foram sucessiva e plenamente cumpridas; b) aps a implantao do caixa nico do Tesouro Nacional, sempre h opo de simplesmente contingenciar as dotaes oramentrias e manter entesourado os recursos, como atalho mais curto para assegurar a gerao do supervit; c) no mbito estadual e municipal, o atendimento das metas de supervit primrio tem sido fruto justamente de uma vinculao: de proporo da receita corrente para pagamento mensal do servio da dvida renegociada com o Tesouro Nacional; d) existe severa contradio no discurso oficial recente de que a vinculao prejudica a eficincia e a eficcia da proviso de servios sociais bsicos, porque elas [as vinculaes de receitas para a seguridade social e de percentual mnimo de gastos para sade e educao] foram aprovadas no Congresso justamente com o objetivo inverso; e) enquanto o pretexto [da desvinculao] foi de assegurar a continuidade do financiamento e da despesa com benefcios e servios sociais bsicos, inclusive para permitir a pactuao de uma nova diviso de responsabilidades entre esferas de governo que promovesse a descentralizao das aes e tambm para custear o 530
aumento dos gastos correntes resultantes das novas e maiores inverses esperadas, efetivamente, inegvel que a poltica fiscal do governo federal foi e continuar sendo beneficiada pela desvinculao de 20% de sua receita tributria, sendo que o maior efeito prtico desta medida era liberar contribuies da seguridade (COFINS, CSLL) para financiar os benefcios dos servidores [pblicos] inativos, o que seria burla diferenciao dos regimes geral e prprio de previdncia social; e, enfim, f) cumpre lembrar o relevante papel de poupana interna da [...] vinculao que foi desenhada com um regime especial, visando gerar uma poupana pblica no presente que financie o gasto futuro, ou mesmo procure evit-lo caso particular da destinao constitucional da contribuio sobre receitas (do PIS/PASEP) para aplicaes atravs do BNDES e para custeio do seguro-desemprego, no mbito do Fundo de Amparo aos Trabalhadores (o FAT). De acordo com Afonso (2004, p. 21). [...] paradoxal que graas justamente a uma vinculao constitucional se formou um dos itens mais valiosos do patrimnio pblico federal o Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT, cujo valor do fundo acima de R$ 80 bilhes em 2004 j supera o valor contbil das aes de controle da PETROBRS, a maior empresa do Pas e entre as maiores do mundo. Do ponto de vista prtico, a desvinculao tem redefinido, desde 1994 e assim ser at 2011, as regras constitucionais de destinao obrigatria de receitas e de gasto mnimo nas polticas pblicas de sade e educao sem atentar para os devidos limites procedimentais e materiais a isso, para percorrer a meta de ordenao do crescimento da dvida pblica nacional. A natureza provisria e excepcional dos dispositivos (arts. 71, 72 e 76, do ADCT) de desvinculao de receitas da Unio tal como vulgarmente so conhecidos pode ser percebida na prpria vigncia temporal delimitada e na sua insero ao texto do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Obviamente, como mecanismo de conteno de crise, a desvinculao de receitas no mbito da Unio deveria ser remdio forte a ser ministrado por prazo curto, sob pena de desconstituir o quadro de prioridades na destinao de receitas e na execuo do gasto pblico estabelecido na CF/1988. Diferentemente do que deveria ter sido, o discurso de administrao da crise desdobrou-se ao longo dos anos e foram, portanto, cinco as prorrogaes de prazo ocorridas das mais variadas formas e motivos, ampliando a vigncia da aludida emergncia social de dois (1994 e 1995) para dezessete anos (1994 a 2011). Ora, essas novas emendas ao Ato das Disposies Transitrias da Constituio de 1988 dilatando o prazo de durao da desvinculao vieram dotadas, na maior parte das vezes, do esforo de justificar que, para administrar o crescimento da dvida pblica brasileira, seria necessrio mitigar as vinculaes de despesa e criar margens de 531
liberdade na aplicao dos recursos federais. Notadamente, tornou-se necessrio retirar recursos de onde eles estavam fixados por fora de vinculaes constitucionais para aplic-los na formao de supervits primrios (aqui entendidos como o resultado positivo obtido ao final da diferena entre todas as receitas e despesas estatais, ressalvadas as despesas com os encargos com a dvida) e para, assim, fazer frente ao saldo do servio da dvida pblica nacional e diminuir a expectativa de crescimento descontrolado dessa dvida. No bastasse a regra de desvinculao de receitas (como medida de exceo inscrita no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) ter se tornado habitual pela sua prorrogao ad hoc, ela tambm colocou em pauta o quo frgil a definio das prioridades oramentrias na regularidade institucional de convivncia entre os Poderes Executivo e Legislativo. Tal fragilidade vai de encontro vedao de retrocesso na consecuo de direitos sociais, pois sem garantia de recursos oramentrios para fazer frente aos gastos com as aes em sade, educao, assistncia e previdncia que so polticas pblicas que tm vinculao oramentria seja de gastos mnimos, seja de fonte de receita o carter de avano progressivo nas prestaes estatais objetivamente mitigado. Urge, pois, apontar o carter desarrazoado da prorrogao reiterada de emendas constitucionais ao ADCT que trataram do FSE, FEF e DRU, vez que, como avisara Spagnol (2002, p. 101), [...] o Poder Constituinte derivado no pode tanto. Tais emendas desproporcionalmente afetam a natureza jurdica das contribuies sociais ao desvincularem-nas (ainda que parcialmente) de sua afetao seguridade (arts. 149 e 195), na medida em que, como Machado Segundo (2005, p. 181) alerta, se quisesse a Unio tributos desvinculados, criasse impostos no uso de sua competncia residual e os repartisse com os Estados (na forma do art. 157, II, da CF/1988). Por outro lado, tambm necessrio que se questione a Emenda de Reviso n 01/1994 e as Emendas n 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003 e 56/2007 no mrito de topicamente deflagrarem processo de eroso constitucional (MENDES, 2004, p. 441) sobre as garantias de consecuo material dos direitos sociais pela via da limitao do financiamento das polticas pblicas que lhes dizem respeito. Ora, a vedao de retrocesso no mbito dos direitos sociais deve ser interpretada de forma conjugada com a proteo que conferida a esses direitos como clusula ptrea e deve buscar garanti-los materialmente diante do caso concreto, alm do seu enunciado formal. Outro agravante desse quadro reside na perspectiva de que o prprio Poder Executivo fez da aludida regra pea fundamental na conduo de sua poltica fiscal para a 532
administrao da dvida pblica nacional. O dispositivo inicialmente admitido apenas e to somente na condio de regra temporria e excepcional passou a ser meio inafastvel de atingimento de metas de supervit primrio inscritas na LDO (conforme determina o art. 4 da LRF). Considerada a incapacidade anual de abatimento integral do servio da dvida (juros e encargos incidentes sobre o total de dbitos contrados pela Unio) e o real crescimento do estoque da dvida pblica, por mais que se tenha feito crescer, em volumes nunca antes vistos, o nvel da poupana do setor pblico (supervit primrio), a evoluo da desvinculao de receitas no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias leva a uma profunda inquietao com a sua manuteno. Cumpre suscitar aqui a perplexidade em torno de como tornar mais discursivamente democrtica a no implementao das polticas pblicas em seu percentual mnimo exigido constitucionalmente, se se mantiver a linha de desvincular para formar capacidade de pagamento do servio da dvida tal como se vem fazendo desde 1994. Nesse sentido, de se notar que a administrao da crise financeira com seus mecanismos excepcionais de redefinio de prioridades oramentrias tem se tornado, por si s, uma nova regra de priorizao que atua em uma lgica de neutralizao, no mdio prazo, das vinculaes estabelecidas na CF/1988. Uma vez afastada a idia de ser temporria, a Desvinculao de Receitas da Unio (DRU) efetivamente tem reduzido a obrigatoriedade constitucional de a Unio alocar recursos nas reas de sade (art. 198, 2, da CF/1988), educao (art. 212 da CF/1988) e na manuteno integral do oramento da seguridade social (art. 165, 5, III, c/c art. 195 da CF/1988), sem se falar nos fundos8 e rgos que tm receitas prprias a eles vinculadas. 4. Concluso Para responder questo da conformidade constitucional da instituio e das sucessivas prorrogaes da DRU via ADCT, urge lembrar, com Alexy (1998), que a considerao dos direitos fundamentais como verdadeiros princpios constitucionais permite a sua flexibilidade diante dos avanos e tenses da realidade social sem que haja o seu esvaziamento normativo. E, em se tematizando os efeitos da DRU luz da teoria dos princpios, no se pode constitucionalmente admitir que
Todos os fundos existentes no mbito da Unio [como, por exemplo, o Fundo Nacional de Direitos e Interesses Difusos de que trata a Lei n 7347, de 25 de julho de 1985 e o Fundo Nacional de Segurana Pblica (FNSP) previsto na Lei n 10.201, de 14 de fevereiro de 2001] passam pela desvinculao de 20% (vinte por cento) de suas receitas.
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a busca por flexibilidade oramentria implique esvaziamento de direitos sociais fundamentais. Ora, para evitar o risco de esvaziamento normativo de direitos sociais (carentes que so de ao positiva do Estado), revela-se pragmaticamente necessrio controlar o estgio objetivo em nveis de preservao ou majorao dos mecanismos oramentrios de seu financiamento. Na Constituio brasileira, a fonte vinculada de receita para a seguridade social e a previso de percentuais mnimos de gasto pblico nas aes em sade e educao so dois exemplos importantes desses mecanismos assecuratrios, os quais serviram a este estudo como crivo de anlise para testar a conformidade constitucional da DRU. Do ponto de vista da fonte vinculada de receita para a seguridade social, podese afirmar que a desvinculao das contribuies sociais da finalidade a que se encontram afetadas, por meio de emenda constitucional, tem lhes alterado a natureza tributria, transformando-as (ainda que parcialmente) em impostos. Esses, por seu turno, somente podem ser tidos como consonantes com o Sistema Tributrio Nacional inscrito na Constituio de 1988 se obedecerem s regras de exerccio da competncia residual pela Unio e de repartio com os Estados, na forma do que dispe o art. 157, II, da Carta Magna. De fato, soluo ao conflito tributrio instaurado pela desvinculao das contribuies sociais reside na imposio Unio de que maneje dentro das respectivas finalidades as competncias constitucionais que obteve para tributar. Ou seja, deve a Unio, em querendo tributos desvinculados, majorar os impostos j institudos ou valer-se da sua competncia residual para instituir novos impostos, conforme o disposto no art. 154, I, da CF/1988. J do ponto de vista da vinculao de gasto mnimo, a DRU descumpre o princpio de vedao de retrocesso social e afronta o art. 60, 4, IV, da Constituio, quando mitiga a garantia de financiamento de direitos sociais fundamentais percebidos individualmente , no que se refere s receitas vinculadas de que tratam os arts. 149 e 195 e tambm no que afeta os percentuais mnimos de gastos previstos nos arts. 198, 2, e 212. As severas restries fiscais a direitos sociais fundamentais que j tinham constitucionalmente assegurada garantia material de seu financiamento no guarda proporcionalidade com a ilimitada gerao de despesas da poltica monetria. O
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presente conflito distributivo9 presentemente vivenciado entre as polticas sociais e o servio da dvida pblica tal como definira o IPEA (2004) um retrocesso social vedado constitucionalmente e decorre das obscuras regras de desvinculao de receitas que foram inseridas nas disposies transitrias da CF/1988 a ttulo de conferir discricionariedade alocativa na execuo oramentria da Unio. Em face de todos os aspectos supracitados e especialmente em face do princpio da proporcionalidade no que se refere adequao normativa dos meios aos fins (segundo a qual so vedados meios que ensejem o arbtrio do poder pblico), necessidade (em que se deve buscar adotar a opo menos nociva aos interesses dos cidados) e proporcionalidade estrita (da equao entre os fundamentos que legitimam a ao estatal e os resultados dela) que se afirma serem inconstitucionais os arts. 71, 72 e 76 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Somente assim assegurar-se- a mxima eficcia e efetividade dos direitos sociais fundamentais, propugnada no art. 5, 1, da Constituio da Repblica de 1988. Nesse suceder excessivo de emendas ao ADCT da CF/1988 promovido para desvincular receitas da Unio, o risco efetivamente de que a inconstitucionabilidade10 a que se referiu Bonavides (2003) e a economicizao do programa constitucional de governo (noo defendida por Canotilho, 1994) marquem a financeirizao do oramento pblico por sua submisso poltica monetria, tornando todas as demais polticas pblicas como bem definira Nunes (2005) polticas de segunda classe. Decerto, na Constituio de 1988, no h qualquer fundamento normativo para essa hierarquizao oramentria, pelo contrrio, existe a demanda para que o legislador infraconstitucional aponte limites ao avano da dvida pblica (arts. 48, XIV e 52, VI) e para que o poder pblico no se descuide de agir sempre conforme o devido
O aludido conflito foi assim descrito pelo Boletim n 8 de Polticas Sociais do IPEA: No Brasil, os direitos sociais e culturais esto em segundo plano, e o Estado no os garante plenamente. As questes sociais, como a violncia, a fome, a misria, o desemprego, a escola e os servios de sade de qualidade, cedem lugar s prioridades do ajuste fiscal. [...] Mesmo na presena da melhor das intenes e dos diagnsticos mais precisos, os esforos de reforma apresentam-se como o trabalho de Ssifo diante da ausncia de recursos e das prioridades das polticas econmicas (INSTITUTO..., 2004, p. 67).
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Segundo Bonavides, Poder-se- chegar, assim, inconstitucionabilidade toda vez que no ordenamento formalmente constitucional, ou que se pretende seja formalizado em bases constitucionais, se perde por inteiro o senso de proporo entre os fins programticos, cujo exagero faz a sua concretizao extremamente penosa, seno impossvel, e os elementos de eficcia e juridicidade das regras constitucionais propriamente ditas. O desequilbrio ento promovido determina a inexeqibilidade da Constituio. Caso haja tambm acumulao de contradies insolveis no sistema constitucional, a ponto de quebrantar-se o axioma da unidade da Constituio, o caminho estar aberto ao ingresso da crise de inconstitucionabilidade. Nesse caso, o esprito que sustenta a funcionalidade e juridicidade dos valores, regras e princpios da Lei Suprema tende a perecer. (BONAVIDES, 2003, p. 389, grifo nosso)
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processo legal, noo essa que no se restringe garantia formal de contraditrio e ampla defesa, mas que impe materialmente o respeito aos direitos fundamentais. Mais do que nunca a comunidade aberta (por isso, plural e democrtica) de intrpretes da Constituio (HBERLE, 1997) precisa submeter a desvinculao de receitas da Unio ao crivo da sua conformidade com o texto constitucional vigente. Pois, como bem acentuara Canotilho (1994), ali no sero encontrados apenas limites, mas fundamentos normativos que imprimem sentido ao estatal. 5. Referncias bibliogrficas AFONSO, Jos Roberto. LRF: por que parou? Rio de Janeiro, 2004. Disponvel em: <www.joserobertoafonso.ecn.br>. Acesso em: 15 mai. 2005. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. ALEXY, Robert. Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik. In CONFERNCIA PROFERIDA NA FUNDAO CASA DE RUI BARBOSA, 1998. Rio de Janeiro. Conferncias... Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1998. Traduo livre de Gilmar Ferreira Mendes. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Relator Ministro Celso de Mello. Publicao DJU de 04/05/2004, p. 00012. Julgamento em 29/04/2004.11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. In: Revista
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/ DF. Ementa: Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Relator Ministro Celso de Mello. Publicao DJU de 04/05/2004, p. 00012. Julgamento em 29/04/2004.
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Crtica Jurdica, Curitiba: UNIBRASIL, n. 22, p. 17-29, jul./dez. 2003. DERZI, Misabel Abreu Machado. Prefcio. In: SPAGNOL, Werther Botelho. As contribuies sociais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GRECO, Marco Aurlio. Contribuies (uma figura sui generis). So Paulo: Dialtica, 2000. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. INSTITUTO DE PESQUISAS ECNOMICAS APLICADAS. Polticas sociais: acompanhamento e anlise. Rio de Janeiro: IPEA, n.8, fev. 2004. Suplemento. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Contribuies e federalismo. So Paulo: Dialtica: 2005. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. v. I, 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. 17, n. 6, p. 51. NUNES, Selene Peres. Reforma oramentria: riscos e oportunidades. Braslia: INESC, abr. de 2005. (Nota Tcnica. n. 96). SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 26 dez. 2005. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. So Paulo: tica, 1994. 2 v. SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1982. SPAGNOL, Werther Botelho. As contribuies sociais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SOUZA, Ftima Fernandes Rodrigues de. Contribuies sociais. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord). As contribuies no sistema tributrio brasileiro. So Paulo: Dialtica: ICET, 2003. p. 251-268. 537
2. JURISPRUDNCIA Jurisprudncia do Superior Tribunal Federal Acrdo EMENTA: ART. 2 DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAO LEI ESTADUAL 869/52, AUTORIZANDO A REDUO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NORECEPCIONADO PELA CONSTITUIO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A reduo de vencimentos de servidores pblicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5, LVII, e 37, XV, da Constituio, que abrigam, respectivamente, os princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos. II - Norma estadual no-recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previso que nela se contm de devoluo dos valores descontados em caso de absolvio. III Impossibilidade de pronunciamento desta Corte sobre a reteno da Gratificao de Estmulo Produo Individual - GEPI, cuja natureza no foi discutida pelo tribunal a quo, visto implicar vedado exame de normas infraconstitucionais em sede de RE. IV - Recurso extraordinrio conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido. (STF, Tribunal Pleno, RE 482006 / MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento 07/11/2007, Divulg. 13-12-2007).
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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA 3.1 RESPONSABILIZAO PESSOAL DE ADMINISTRADORES DE INSTITUIO FINANCEIRA

MRIO CSAR HAMDAN GONTIJO Advogado, Professor, Especialista em Direito Processual Civil Mestrando em Direito Empresarial pela Universidade de Itana/MG - UIT
1. Da deciso Trata a deciso em referncia de um acrdo proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia em 4 de outubro de 2007 e publicado no Dirio Oficial da Unio em 25 de outubro de 2007. O acrdo foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi, cujo voto foi seguido na ntegra pelos Ministros Humberto Gomes de Barros e Ari Pargendler. Foram julgados na ocasio trs recursos especiais, um dos quais adesivo aos dois outros. Tratava-se de uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico de So Paulo buscando a responsabilizao pessoal dos administradores de uma instituio financeira (Garavelo e Cia.) pela reparao dos prejuzos provocados e que j haviam sido apurados em inqurito pelo Banco Central do Brasil, nos termos do art. 41 da Lei 6.024/74. Em primeiro grau, o pedido foi julgado procedente, com a condenao de todos os administradores da sociedade, de fato e de direito, ao ressarcimento dos prejuzos apurados. A deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Ambas as decises concluram que a responsabilidade dos administradores pela reparao dos danos seria objetiva. Dessa deciso, foram interpostos os recursos especiais que levaram prolao do acrdo debatido. As questes postas a julgamento ao Superior Tribunal de Justia foram, basicamente, da legitimidade do Ministrio Pblico para prosseguir na ao aps ter ocorrido a decretao da falncia da instituio financeira; da natureza da responsabilidade dos administradores (subjetiva ou objetiva); da ausncia de condenao ao pagamento
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de honorrios advocatcios sucumbenciais. Os recursos foram admitidos e, por conseguinte, julgados. 2. Do objeto do trabalho Este ensaio tem como proposta a anlise da deciso sob a temtica das aes coletivas na rea empresarial. Por esta razo, ser chamada discusso exclusivamente a questo da atuao do Ministrio Pblico na causa, com anlise do tratamento dado pelo tribunal a ela. O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para, havendo interveno ou liquidao extrajudicial em instituies financeiras, propor aes com vistas responsabilizao dos ex-administradores da sociedade em questo, conforme lhe assegura o pargrafo nico do artigo 46 da Lei 6.024/74.1 Em verdade, como se v pelo texto legal, mais que legitimidade, o Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao. Por seu turno, o artigo 472 da mesma lei dispe que se, uma vez proposta a ao, sobrevier a decretao da falncia da instituio financeira, o administrador judicial3 nomeado dever providenciar a substituio processual do Ministrio Pblico como autor da ao civil pblica e, a partir da, tomar as medidas necessrias ao cumprimento da lei. No caso em apreo, a substituio ocorreu em momento posterior decretao da falncia, levando argio da ilegitimidade do Ministrio Pblico para o prosseguimento da ao civil pblica.
Art. 46. [...] Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico, nos casos de interveno e liquidao extrajudicial propor a ao obrigatoriamente dentro em trinta dias, a contar da realizao do arresto, sob pena de responsabilidade e precluso da sua iniciativa. Findo esse prazo, ficaro os autos em cartrio, disposio de qualquer credor, que poder iniciar a ao, nos quinze dias seguintes. Se neste ltimo prazo ningum o fizer, levantar-se-o o arresto e a indisponibilidade, apensando-se os autos aos da falncia, se for o caso.
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Art. 47. Se, decretado o arresto ou proposta a ao, sobrevier a falncia da entidade, competir ao sndico tomar, da por diante, as providncias necessrias ao efetivo cumprimento das determinaes desta Lei, cabendo-lhe promover a devida substituio processual, no prazo de trinta dias, contados da data do seu compromisso.
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A Lei 6.024 de 1974, quando o instituto jurdico da falncia era regido pelo D. 7.661/45 que trazia a previso de que a administrao das massas falidas ficaria a cargo do sndico e, por isso, faz referncia a sndico. Atualmente, com a entrada em vigor da Lei 11.101/05 as massas falidas so conduzidas pelo administrador judicial. Uma leitura atualizada do dispositivo, portanto, deve ser feita dando-se ao responsvel o ttulo de administrador judicial e no mais de sndico.
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Analisando a questo, o tribunal salientou que a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao decorria no somente do disposto no pargrafo nico do artigo 46 da Lei 6.024/74, mas tambm do disposto nos artigos 5 e 21 da Lei 7.347/85, 25, IV, a, da Lei 8.625/93 e 129, III, e 1 da Constituio da Repblica e que, como esses dispositivos no foram objeto do recurso, incidiria na hiptese a Smula 283 do Supremo Tribunal Federal.4 Apesar disso, ressaltou-se que, ainda que as normas mencionadas no legitimassem ativamente o Ministrio Pblico para a propositura e prosseguimento da ao, o entendimento jurisprudencial do tribunal no sentido de que, na inrcia do Sndico (administrador judicial), permanece o Ministrio Pblico com pertinncia subjetiva para ajuizar e prosseguir com as aes mencionadas. Por fim, observou-se que, a partir de quando a massa falida foi notificada da existncia da ao, ela se fez representar no processo e o Ministrio Pblico passou a atuar como custos legis. Concluiu-se, ento, que, se houve problema de substituio processual, ele j estava sanado. Como se v, tanto as partes como o Superior Tribunal de Justia, por sua Terceira Turma, trataram a atuao do Ministrio Pblico na causa como sendo de legitimidade ativa, sendo este o primeiro problema a ser discutido. interessante, ainda, uma anlise da legitimao, da questo da pertinncia temtica e da adequada representao para a propositura de aes civil pblicas como a tratada neste caso. Tentaremos responder as indagaes. 3. Legitimidade ativa, representao adequada e pertinncia temtica Trs so as questes que envolvem a parte que promove uma ao coletiva: a legitimidade ativa, a representao adequada e a pertinncia temtica. 3.1. Legitimidade ativa A legitimidade ativa ad causam pode ser definida, de forma clssica, como [...] o requisito que surge pela prova prefacial, inequvoca e indispensvel da titularidade
Smula n 283. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
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do direito alegado (LEAL, 2004, p. 126). Veja-se que no se fala, ainda, na existncia do direito vindicado, que matria do mrito da ao, mas se exige que o autor da ao seja o titular do direito vindicado. Quando se analisa a legitimidade para a causa, faz-se apenas uma anlise quanto titularidade do direito postulado, na eventualidade de este vir a ser reconhecido. A prpria lei5 se encarrega de dar os limites para esta condio da ao ao dispor que a ningum legtimo buscar, em nome prprio, direito alheio, ressalvadas as autorizaes legais expressas.6 Sob esta tica, se falava em legitimao ordinria, quando o direito postulado era da prpria parte que o pedia, e em legitimao extraordinria, quando o direito cujo reconhecimento se pretendia em nome do autor pertencesse (ainda que somente em tese) a um terceiro. Esses limites, no entanto, se viram ampliados pela Constituio da Repblica, como ensina a literatura especializada:
A Constituio de 1988, contudo, ampliou sobremaneira os estreitos limites do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, que vinha sendo criticado pela doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao Poder Judicirio (sobretudo para a defesa de interesses difusos e coletivos). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 268, grifo nosso)
A leitura constitucionalizada do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil leva, obrigatoriamente, superao do mencionado individualismo que, ademais, permeia toda a legislao processual brasileira clssica. Como ensina Gregrio Assagra de Almeida (2008, p. 397-398), a clssica diviso do Direito em pblico e privado inadequada ao atual ordenamento jurdico brasileiro, sendo melhor uma diviso relativa do direito em individual e coletivo.7 De se ver
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Art. 6 do Cdigo de Processo Civil.
Exemplo desta autorizao legal para se pleitear direito alheio em nome prprio se encontra no artigo 159, 3, da Lei 6.404/76, que autoriza qualquer acionista a, em caso de inrcia da companhia, propor ao de responsabilizao dos administradores com o fim de ressarcimento ao patrimnio da pessoa jurdica (e no do patrimnio do prprio acionista). Na atual quadra do pensamento jurdico, no h como se pensar em um ramo do direito que no seja constitucional. O prprio Direito Civil tem suas premissas fixadas na Constituio da Repblica. Pela diviso clssica (pblico e privado), o Direito Constitucional seria pblico e o Civil, privado. Como se explicaria, ento, o regramento do Direito Civil pelo Direito Constitucional? A inadequao da diviso
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que a prpria Constituio da Repblica que sugere esta nova diviso ao prever, textualmente, em no Captulo I do Ttulo II que ali se trata dos direitos e deveres individuais e coletivos como direitos e garantias fundamentais. Assim, o Direito Processual Civil clssico, individualista, deve ser relido a partir dos atuais preceitos constitucionais para se chegar compreenso da proteo e efetivao dos direitos coletivos (sem se descurar, claro dos direitos individuais). Com o reconhecimento da existncia de direitos coletivos, a questo da legitimao ativa precisou ser revisitada. E assim o fizeram os juristas. Analisando a questo, Ricardo de Barros Leonel (2002, p. 159) conclui que:
[...] quem demanda em defesa de interesses difusos ou coletivos, postula ao mesmo tempo tanto aquilo que prprio com alheio e indivisvel; no se pode, assim, afirmar que atue como legitimado ordinrio, pois no o integralmente ao pretender a defesa do que de titularidade alheia; no se pode, do mesmo modo, asseverar que postule como legitimado extraordinrio, pois, embora atue em nome prprio na defesa de interesse alheio, tambm atua para a tutela de interesse prprio. Foge esta modalidade de legitimao s regras, princpios e concepes clssicas. A posio que melhor se ajusta identificao da natureza jurdica da legitimao para a defesa dos interesses difusos e coletivos, no sentido de que se trata de legitimao denominada autnoma para a conduo do processo. (grifos nossos).
Da mesma maneira entendem Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (1999, p. 1515). A tendncia, ao que parece, fundar a legitimao ativa ad causam numa [...] concepo objetiva do direito e independente da suposio de um direito subjetivo ou de um interesse material do legitimado ad causam (ZACLIS, 2007, p. 93). Por fim, vale ressaltar a explicao de Gregrio Assagra de Almeida sobre o tema, quando o autor prope haver a necessidade de se responder, em termos de processo coletivo, quando se perquirir acerca de legitimao ativa ad causam, pergunta: legitimidade para qu?, ao que ele responde que [...] nesse caso h a necessidade,
clssica se mostra, portanto, inadequada atualmente.
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pelo menos em tese, de que o ente coletivo legitimado ativamente para as demandas coletivas comparea para a defesa de afirmao de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos (ALMEIDA, 2007, p. 116). Desta forma, e dentro desta nova dimenso que se deve dar legitimidade ativa ad causam no que tange aos processos coletivos, que se permite ao Ministrio Pblico ser parte ativa na defesa de direitos ou interesses coletivos em sentido amplo.8 Se o Ministrio Pblico props a ao civil pblica para a responsabilizao dos administradores da sociedade empresria que se equipara a uma instituio financeira, e o fez na defesa de interesses coletivos dos credores daquela sociedade, a deciso do Superior Tribunal de Justia se mostra acertada ao concluir que o rgo detinha legitimidade ativa ad causam. 3.2. Pertinncia temtica A pertinncia temtica, por seu turno, a necessidade decorrente da lei de que a ao civil pblica tenha por objeto algo ligado s finalidades institucionais daquele ente que se apresentar como autor (ALMEIDA, 2007, p. 117). Tem que ver com a questo da legitimidade ativa para a causa, mas com ela no se confunde. A pertinncia subjetiva entre a parte e a demanda deve ser demonstrada para que se conclua pela sua legitimidade. Assim, uma coisa leva outra, mas so institutos distintos. No parece desarrazoado fazer uma ligao entre a exigncia de que haja pertinncia temtica e a observao feita por Ricardo de Barros Leonel (2002), j transcrita, no sentido de que os legitimados s aes coletivas buscam a proteo de interesses que, alm de seus, so tambm de outros. Ou seja, h, ainda que de forma reduzida, um interesse direto do legitimado no objeto da demanda. A existncia desse interesse, ainda que reduzido, que, parece-nos, leva exigncia de que haja a chamada pertinncia temtica. A pertinncia temtica pode ser primria, quando o objeto da causa se ligar diretamente ao fim principal do ente coletivo, ou secundria quando esta ligao se der quanto a outras finalidades institucionais do autor. o caso, por exemplo, de uma associao de defesa dos direitos dos consumidores e que tenha por finalidade, tambm, a defesa dos direitos dos idosos. Se a ao civil proposta por esta associao se referir a direitos dos consumidores, a pertinncia temtica ser primria. Se,
Em sentido amplo para diferenciar o termo no sentido ora empregado do seu sentido estrito de espcie de direito coletivo, ao lado dos difusos e dos individuais homogneos.
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contudo, se referir a direitos dos idosos, ela ser secundria. Num caso ou noutro, haver a pertinncia temtica (ALMEIDA, 2007, p. 120). Tambm se pode falar em pertinncia temtica geral, para se referir ao fato de o direito afirmado poder ser objeto de ao coletiva, e especfica, referente ao fato de haver correlao entre o objeto da ao e as finalidades institucionais do autor (ALMEIDA, 2007, p. 124). Especificamente com relao ao Ministrio Pblico, explica Gregrio Assagra de Almeida (2007, p. 124) que somente se exige a pertinncia temtica geral, ou seja, que o direito postulado realmente possa ser objeto de ao civil pblica.9 Esta interpretao absolutamente consonante com o artigo 129, III da Constituio da Repblica que prev que funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A Constituio da Repblica, portanto, expressa a declarar, de antemo, que qualquer tema que possa ser objeto de ao coletiva afeto s finalidades institucionais do Ministrio Pblico. Seja de uma forma ou de outra, no haver diferena: ou no se exige pertinncia temtica especfica do Ministrio Pblico ou este rgo a detm em qualquer situao. Desta forma, tambm o requisito da pertinncia temtica se fez presente (ou no era exigvel) na ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, objeto do acrdo comentado. 3.3. Representao adequada Por fim, tem-se a questo da representao adequada. Antnio Gidi, fazendo uma anlise sobre a adequada representao quanto ao direito americano menciona que tal requisito se compe por dois elementos, quais sejam, a ausncia de antagonismo ou conflito de interesses entre o representante e o grupo e a possibilidade de assegurar a vigorosa tutela dos interesses do grupo e explica, ainda, que a adequao da representatividade atinge o advogado da parte (se for o caso) (GIDI, 2008).
H tendncia jurisprudencial de se entender que o Ministrio Pblico no teria legitimidade para propor aes buscando a tutela de interesses individuais homogneos disponveis (STJ; AgRg-AgRgREsp 669.371; STJ; AgRg-EREsp 441.815).
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O mesmo autor ilustra o tema propondo a situao em que uma pequena associao, sem condies financeiras para fazer frente s despesas processuais que podem ser considerveis e nem para contratar um bom advogado, ajuza uma ao coletiva pondo em risco o direito de todo o grupo representado. O controle da representao adequada no direito anglo-saxo feito ope judicis, com o juzo verificando se quem se prope a ser o autor da ao coletiva a detm. Caso se conclua de forma negativa, a ao no ser recebida e o processo no se iniciar. No Brasil, a princpio, o controle da representatividade adequada se d ope legis, com o prprio legislador elegendo quais as instituies a detm. Surge controvrsia na literatura jurdica quanto possibilidade de o juzo fazer o controle da representatividade em um caso concreto, superando a eleio feita pelo legislador para reconhecer que, ainda que o autor esteja arrolado na lei como representante adequado, ele no o seja de fato. E as posies dos juristas vo da proibio de que o juzo o faa (ARRUDA ALVIM et al, 1995, p. 381-382) at a obrigatoriedade de que seja feita (GIDI, 2008; ZACLIS, 2007, p. 109-110). Gregrio Assagra de Almeida, analisando a questo, taxativo ao concluir que a insero do Pas do controle negativo da representatividade adequada concretamente pelo juiz (ope judicis), alm de flagrantemente inconstitucional, poder gerar incidentes processuais indesejados (ALMEIDA, 2007, p. 114). Este autor ressalva a possibilidade de dispensa, pelo juiz, do prazo mnimo de constituio de associao.10 No caso submetido anlise do Superior Tribunal de Justia, h situao relacionada representao adequada. De fato, a Lei 6.024/74 impe ao Ministrio Pblico a propositura da ao dentro de 30 dias aps a realizao do arresto dos bens dos administradores, sob pena de responsabilidade e precluso da sua iniciativa. Assim, dentro daquele prazo, o Ministrio Pblico detm legitimidade ativa e pertinncia temtica (ou esta no lhe exigvel) para propor a ao civil pblica para responsabilizao dos administradores da sociedade. A ao foi proposta e, no seu curso, ocorreu a decretao da falncia da sociedade
No se trata propriamente de uma ressalva, j que neste caso o controle positivo. H uma negativa do legislador que pode ser afastada pelo juzo.
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empresria. Este fato, ou seja, a decretao da falncia faz com que, a partir da, deva o administrador judicial nomeado no processo falimentar assumir a ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, substituindo-o processualmente. de se ver que a lei prev que a substituio processual do Ministrio Pblico pelo administrador judicial deve ser dar em at trinta dias contados da data em que este, aceitando o encargo que lhe foi dado no processo falimentar, assina nos autos em que se processa a falncia o termo de compromisso a que alude o artigo 33 da Lei 11.101/05. Textualmente, prev o aludido artigo 33 da Lei de Falncia Recuperao de Empresas:
Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comit de Credores, logo que nomeados, sero intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes.
Desta forma, aceitando o encargo e assinando o termo de compromisso, o administrador judicial passa a ter a obrigao de agir no somente no processo de falncia, propriamente dito, mas em todos aqueles a que a lei (ainda que no a Lei 11.101/05) lhe imponha tal responsabilidade. Uma dessas obrigaes exatamente a de substituir processualmente o Ministrio Pblico em aes civis pblicas com a que ele havia proposto. Ora, se o administrador judicial no cumpriu uma obrigao que a prpria lei lhe impe, ele no se mostra um representante adequado do grupo de credores da sociedade (massa falida) e de seus administradores. E nem se diga que, conforme ressaltado no acrdo, o fato de somente na sentena da ao civil pblica se ter determinado a notificao do administrador judicial, afastaria a inadequao. A obrigao imposta pela lei de que ele promova a substituio processual em at trinta dias da assinatura do termo de compromisso, no havendo necessidade de sua notificao para isso. Dito isso, de se notar que a argio de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico foi afastada pelo Superior Tribunal de Justia por trs argumentos: 1 a legitimidade para a propositura da ao decorre diretamente do artigo 46 da Lei 6.024/74; 2 ainda que, com a decretao da falncia, do Ministrio Pblico fosse retirada a legitimao para continuar agindo como autor da ao, como se interpretou a partir 547
do contedo do artigo 47 da Lei 6.024/74, h diversos outros dispositivos (inclusive um constitucional) que mantm a sua legitimidade, sendo esta a interpretao que aquele mesmo tribunal j dera questo em outra oportunidade; 3 desde que notificado o administrador judicial, a massa falida assumiu a autoria da ao (substituio processual), passando o Ministrio Pblico a atual como fiscal da lei, razo pela qual o eventual vcio da substituio estaria sanado e superado. De maneira indireta e implcita, o que o Superior Tribunal de Justia fez com relao a esta questo foi, sob a batuta da teoria crtica do direito,11 afastar o fato de que o administrador judicial se mostrou um representante inadequado dos interesses do grupo representado, notadamente porque, em sua omisso, o Ministrio Pblico foi um representante adequado. Ou seja, entre questes procedimentais e o resultado social prtico, o tribunal optou por um enfoque poltico do direito, e no meramente instrumental. 4. Referncias Bibliogrficas ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. GIDI, Antnio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1016416>. Acesso em: 3 out. 2008. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 5. ed. So Paulo: Thomson-IOB, 2004. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002.
Que, como ensina Gregrio Assagra de Almeida, [...] pretende questionar o pensamento jurdico tradicional em vrios pontos de suas premissas bsica, tais como a neutralidade, completude, cientificidade e, com isso, destacar o carter ideolgico do Direito, buscando a sua equiparao Poltica, dentro de um discurso que, estabelecido com base em uma prtica libertria e transformadora, objetiva combater o uso do Direito como tcnica e instrumento de manuteno da hegemonia da classe dominante. (2008, p. 272).
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NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. So Paulo: RT, 1999. ZACLIS, Lionel. Proteo coletiva dos investidores no mercado de capitais. So Paulo: RT, 2007.
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4. TCNICAS 4.1 MANDADO DE SEGURANA

MARCO PAULO CARDOSO STARLING Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais
PROCESSO N XXXXXXXXX IMPETRANTE: XXXXXXXXX IMPETRADO: DIRETOR GERAL DO INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS MM. Juiz: XXXXXXXXX maneja o presente Mandado de Segurana com pedido liminar, contra atos perpetrados pelo Diretor Geral do IPSM (ensejando o comparecimento do Estado de Minas Gerais, na condio de litisconsorte passivo necessrio), pretendendo que referida autoridade abstenha-se de aplicar descontos sobre os seus proventos de aposentadoria, a ttulo de custeio de benefcios previdencirios. Alega o autor que debalde a condio de servidor militar estadual inativo, vem sofrendo descontos a ttulo de contribuio previdenciria sob a rubrica IPSM MENSALIDADE, com fincas na EC n 41/03. Afirma que o decote ora mencionado afronta o direito adquirido, clusula ptrea insuscetvel de reviso constitucional. Busca, liminarmente, a suspenso imediata do desconto, requerendo, meritoriamente, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de excerto da Lei n 10.366/90 que estaria malferindo o art. 5o da EC 41/03. Com a inicial, vieram os documentos de fls 15/7. Esse i. Juzo proferiu a r. deciso de fls. 20/2. Instada a se manifestar, a autoridade impetrada verbera (fls. 26 e seguintes, com documentos), em sntese, aps suscitar preliminares, pela absoluta verossimilhana do decote ora fustigado. Argumenta:
[...] oportuno lembrar que o RGPS estabelece redutor para as aposentadorias dos servidores pblicos civis. Enquanto isto os militares gozam da paridade: ao transferir-se para a inatividade continuaro percebendo proventos integrais,
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baseados nos do servio ativo, sem qualquer reduo. Evidencia-se assim que o impetrante s enxerga e vindica as condies que lhe so favorveis nos dois sistemas, o que no tem o mnimo cabimento. (destaques originais fls. 29).
o relatrio. No obstante imprecisa colocao de seu subscritor, litisconsrcio passivo necessrio deve ser instaurado nestes autos, exigindo, na verdade e corretamente, o comparecimento do Estado de Minas Gerais. Nessa senda, por oportuno, depreende-se que o artigo 6, pargrafo nico, da Lei Estadual n 12.278/96 (com a redao dada pelo artigo 2 da Lei n 13.441/00), dispe: Pargrafo nico - A contribuio devida pelos servidores a que se referem os incisos I a III do art. 2 destina-se exclusivamente ao custeio parcial de proventos de aposentadoria e ser consignada em dotaes especficas do oramento do Estado. Por seu turno, a Lei Estadual n 10.366/90, que cuida do Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, IPSM, em seus artigos 4 e 5 asserte:
Art. 4- O custeio dos benefcios e servios previstos nesta Lei ser mantido atravs de contribuies dos segurados e do Estado, fixadas em percentual do estipndio de contribuio, observado o disposto nos 6 e 7 do art. 24 da Constituio do Estado. [...] Art. 5 - Ao rgo estadual encarregado de processar o pagamento de vencimentos de segurado compulsrio compete descontar e recolher ao IPSM o valor da contribuio previdenciria prevista no 2 do art. 4, observado o disposto na Lei n 13.404, de 15 de dezembro de 1999.
Existem, portanto, dotaes especficas do prprio Estado para o custeio de proventos de aposentadoria. Evidente, com efeito, que os descontos da contribuio previdenciria no so realizados pelo IPSM (que unidade gestora do numerrio) mas, sim, pelo rgo estadual encarregado desse decote. Descabe, outrossim, falar sobre writ aviado contra lei em tese, porquanto as conseqncias pecunirias advindas da legislao estadual em debate, repercutem diretamente nos proventos de aposentadoria do autor. As demais preliminares ventiladas pelo Diretor Geral do IPSM residem no mbito meritrio e, como tal, sero tratadas adiante. 551
Em primeiro lugar, v-se que a EC n 41/03 emprestou nova dico ao artigo 40 da Constituio Federal, que passou a contar com a seguinte redao:
Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Por seu turno, quando do advento da EC n 18/981, foram os militares (includos os

Art. 1 O art. 37, inciso XV, da Constituio passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 37........................................................................................... XV - os vencimentos dos servidores pblicos so irredutveis, e a remunerao observar o que dispem os arts. 37, XI e XII, 150, II, 153, III e 2,
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Art. 2 A seo II do Captulo VII do Ttulo III da Constituio passa a denominar-se DOS SERVIDORES PBLICOS e a Seo III do Captulo VII do Ttulo III da Constituio Federal passa a denominar-se DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS, dando-se ao art. 42 a seguinte redao: Art. 42. Os membros das Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, . 8; do art. 40, . 3; e do art. 142, 2. e 3., cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos Governadores. 2. Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, 4. e 5; e aos militares do Distrito Federal e dos Territrios, o disposto no art. 40, 6. Art. 3. O inciso II do 1. do art. 61 da Constituio passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 61......................................................................... 1................................................................................ II - ................................................................................. c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; [...] f) militares das Forcas Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva. Art. 4. Acrescente-se o 3. ao art. 142 da Constituio: Art. 142........................................................................... 3. Os membros das Forcas Armadas so denominados militares, aplicando-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes da Forcas Armadas;
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policiais militares) retirados ou excludos do rol dos servidores pblicos, como at ento eram considerados. A em. Min. Eliana Calmon, nos autos do Mandado de Segurana n. 7.842/DF2 ((j. em 13.08.2003), alberga o inequvoco entendimento de que a EC 20/98 jamais estabeleceu uma unidade no regime previdencirio, porque, do contrrio, afastarse-iam todas as leis especiais que regem a matria (como, por exemplo, o Decreto 695/90, que at hoje vigora e regula o montepio da famlia do militar, e a Lei 3.765/60, que dispe, de forma absolutamente diversa, sobre as penses dos militares). Com efeito, os militares tiveram e at hoje tm, regras peculiares para seu regime (inclusive previdencirio), diferentes daquelas vigentes para os servidores, no se lhes aplicando, saciedade, as disposies constitucionais, sejam elas ampliativas (EC 20/98) ou restritivas (EC 41/03), prprias dos servidores titulares de cargos. Em sendo assim, corretas se mostram as informaes colacionadas nestes autos, eis que o regime previdencirio dos militares no est regulado pela novel (e rrita) EC n 41/03. Aos membros ativos e inativos - das polcias militares hiptese dos autos aplicar-se- o disposto no artigo 142 3o X, da Constituio Federal., mediante
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no transferidos para a reserva, nos termos da lei; IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve; V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos; VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; IX - aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, 4, 5 e 6; X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por forca de compromissos internacionais e de guerra. Art. 5 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao. [...] os servidores militares na inatividade, diferentemente dos servidores civis, sempre contriburam para a manuteno de sua previdncia, que tem regras prprias e especficas.
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superveniente legislao estadual (art. 42 1o, da Constituio Federal). lvaro Lazzarini, eminente desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, dilucida a respeito de conturbado tema:
Correta, assim, a tese da desigualdade jurdica entre os servidores pblicos e os militares [...], por ser juridicamente possvel concluir que os agentes pblicos da Administrao Pblica que no forem militares sero servidores pblicos e isso na medida em que verifico distino entre essas categorias profissionais, desde o processo de seleo para ingresso nas respectivas carreiras, sendo a policial militar uma carreira tpica e essencial para o Estado, como de incio registrado... De fato, como se verifica do contexto das normas constitucionais de regncia dos militares e dos militares dos Estados, o 1 do art. 42 ao prever que se aplicam aos militares estaduais, alm do que vier a ser fixado em lei, ele est indicando que esta lei, para o militar estadual, lei estadual especfica, no se referindo a qualquer outra lei que no uma lei prpria do Estado para normatizar as matrias que forem pertinentes aos militares estaduais, tanto do regime previdencirio prprio, como da Unidade Gestora a ele destinado. [...] No se pode desconhecer que, quando a norma constitucional determina que lei estadual especfica regular as matrias do inciso X do 3 do art. 142 para os militares estaduais, ao certo, dentre essas matrias regulamse direitos e, nessa qualidade, a disposio contida no 20o do artigo 40, ao tratar da necessidade da existncia de uma nica entidade gestora no Estado para regular o regime prprio previdencirio, excetuou o contido no inciso X do 3 do art. 142, que, por cuidar dos militares e, por extenso constitucional expressa, dos militares estaduais, reconheceu como direito subjetivo pblico desses agentes pblicos a existncia de um Regime Previdencirio Prprio, dado as suas peculiaridades e situaes especiais, com a conseqente de ter uma Unidade Gestora tambm prpria (in Regime prprio de previdncia para os militares estaduais - www.jus. com.br, acesso em 09.6.2006).
Em Minas Gerais, segue inclume, portanto, regulando a contribuio previdenciria e de sade dos servidores pblicos militares, a Lei n 10.366/90 (com as modificaes introduzidas pela Lei n 13.962/01), cujo artigo 4o I, estipula contribuio compulsria de 8% (oito por cento) para fazer face aos benefcios e servios nela previstos. 554
Urge salientar, demais disso, a inverossimilhana da deciso proferida nos autos da ADIN 3105, em relao aos militares, como bem admoesta S. Exa., Des. Geraldo Augusto, nos autos da Apelao Cvel n 1.0024.05.747144-3/002, da comarca de Belo Horizonte (Minas Gerais de 4.8.2006), verbis:
[...] De ser acrescentado que no se estende aos servidores militares a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 3.105, e que, por maioria de votos, concluiu pela improcedncia da ao em relao alegada inconstitucionalidade do caput do art. 4 da Emenda Constitucional n41/2003, declarando inconstitucionais apenas as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, contidas, respectivamente, nos incisos I e II, do pargrafo nico, do referido artigo 4, isto porque, alm das razes j referidas, referido artigo destinava-se exclusivamente a servidores civis, inativos e pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. Assim, declarado expressamente na Constituio Federal que o regime de previdncia dos servidores militares dos Estados se submete legislao especfica do ente respectivo, que, por seu turno, no prev imunidade da contribuio previdenciria dos militares inativos, legtimos so os descontos feitos sob este ttulo e improcedente o pedido de restituio de indbito [...].
Por seu turno, assim manifestou-se o e, TJMG em recentes decises colegiadas:

CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA - SERVIDORES MILITARES INATIVOS - LEGALIDADE DOS DESCONTOS - SENTENA REFORMADA. A partir da Emenda Constitucional n. 08/98, em razo da inexistncia de norma constitucional que vincule o regime previdencirio dos militares e pensionistas ao regime dos servidores civis quanto s prestaes de assistncia mdica, social e previdenciria, ao contrrio, estabelecendo a nova ordem constitucional que o regime de previdncia dos servidores militares se submeter ao disposto em legislao especfica, no se h falar na ilegalidade dos descontos efetuados a ttulo de contribuio previdenciria instituda pela Lei Estadual n. 10.366/90 e suas alteraes posteriores. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.461353-7/002 EM CONEXO COM
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A APELAO CVEL N 1.0024.05.630804-2/001 COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 4 V FEITOS TRIBUTRIOS ESTADO COMARCA BELO HORIZONTE - APELANTE(S): UBALDINO FRANCISCO DA SILVA PRIMEIRO(A)(S), ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO(A)(S), IPSM INST PREVIDNCIA SERVIDORES MILITARES MG TERCEIRO(A)(S) - APELADO(A)(S): IPSM INST PREVIDNCIA SERVIDORES MILITARES MG, ESTADO MINAS GERAIS, UBALDINO FRANCISCO DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE. Minas Gerais de 7.9.2006. DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. IPSM. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. MILITARES INATIVOS. REGIME PRPRIO DISCIPLINADO POR LEI DE MINAS GERAIS. AUSNCIA DE VEDAO CONSTITUCIONAL. COBRANA DEVIDA. PEDIDO IMPROCEDENTE. O regime de aposentadoria do militar, no mbito do Estado de Minas Gerais, regulamentado pela Lei 10.366/90, que dispe sobre o Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais - IPSM. A contribuio previdenciria destinada ao pagamento dos benefcios da previdncia e dos custos com a assistncia sade da rede credenciada no enfrentou bice constitucional em relao, tambm, aos inativos. Em termos gerais, a contribuio j era permitida a partir mesmo da edio da lei estadual, sendo que a no-vedao tornou-se expressa com a EC n 03/93 (art. 40, 6). Os servidores pblicos militares mantiveram seu regime de aposentadoria prprio, em decorrncia das Emendas n 18 e n 20. Por ocasio desta ltima, previa-se, apenas, a aplicao dos dispostos no art. 40, 7, 8 e 9 aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Destarte, a ordem constitucional previdenciria estabelecida pela EC n 20/98 no tornou ilegtima a cobrana de contribuies previdencirias sobre proventos de militares do Estado de Minas Gerais, mormente porque inaplicvel aos servidores militares a norma do 12 do artigo 40 da CRFB/88. A EC n 41/03 no tratou, especificamente, da cobrana de contribuio dos servidores militares para o custeio do regime previdencirio. No caso dos militares, esta Emenda alterou apenas a norma do artigo 42, 2, retirando a aplicao aos pensionistas dos militares das disposies especficas dos servidores civis referentes concesso de penso por morte, bem como sobre a reviso dos proventos e penses (paridade e integralidade previstas
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nos 7 e 8 do artigo 40). Assim, no que tange cobrana de contribuio dos militares inativos do Estado de Minas Gerais, a Lei 10.366/90 continua em plena vigncia e validade, sendo legtimos os descontos incidentes sobre os proventos, considerando que as matrias relativas ao funcionalismo militar foram remetidas lei ordinria e, em relao aos policiais militares estaduais, lei ordinria estadual, de acordo com o 1 do art. 42 da CRFB/88 (redao dada pela EC n 20/98, ainda vigente). APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.631803-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 2 V FEITOS TRIBUTRIOS ESTADO COMARCABELO HORIZONTE APELANTE(S): IPSM INST PREVIDNCIASERVIDORES MILITARES MG PRIMEIRO(A)(S), ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO(A)(S), JOS FERREIRA DA SILVA TERCEIRO(A)(S) - APELADO(A)(S): IPSM INST PREVIDNCIA SERVIDORES MILITARES MG, ESTADO MINAS GERAIS, JOS FERREIRA DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE Minas Gerais de 20.10.06.
V-se, portanto, que a EC n 41/03 entremostra-se inaplicvel aos servidores militares estaduais (ou melhor dizendo, militares dos Estados), os quais submetemse a regime previdencirio exclusivo e diverso daquele esculpido no mencionado excerto magno, aplicvel apenas queles contribuintes do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS). Em sendo assim, se superada a questo preambular suscitada nesta manifestao, tenho que a presente ao mandamental desmerece guarida. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2006. Marco Paulo Cardoso Starling Promotor de Justia
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o prprio <ENTER> j os determina automaticamente. Como fonte, usar o Times New Roman, corpo 10. Os pargrafos devem ter entrelinha simples; as margens superior e inferior 2,5 cm e as laterais 3,0 cm. O tamanho do papel deve ser A4. II - Os artigos devero ter resumo (entre 100 e 150 palavras) e palavras-chave (mximo cinco) na lngua de origem do texto e respectivas tradues em ingls (abstract e key words), podendo ficar a cargo da revista a reviso das tradues. III - Ao final, obrigatoriamente, dever constar a listagem das referncias bibliogrficas utilizadas no corpo do texto. IV - Os trabalhos devero ser precedidos de um breve sumrio, do qual devero constar os itens com at 3 dgitos, como no exemplo: SUMRIO: 1. Introduo. 2. Responsabilidade civil ambiental. 2.1. Legislao. 2.2. Normatizao. V - Todo destaque que se queira dar ao texto dever ser feito com o uso de itlico. Jamais deve ser usado o negrito ou a sublinha. VI - Unidades de medida devem seguir os padres do Sistema Internacional de Unidades (SI), elaborados pelo Bureau Internacional de Pesos e Medidas (BIPM) [www.bipm.org]; em casos excepcionais, a unidade adotada deve ser seguida da unidade expressa no SI entre parnteses. VII - Palavras estrangeiras e neologismos ou acepes incomuns devem ser grafadas em itlico. VIII - Trabalhos que exijam publicao de grficos, quadros, tabelas ou qualquer tipo de ilustrao devem apresentar as respectivas legendas, citando a fonte completa e sua posio no texto. Os arquivos devem ser encaminhados separadamente e, sempre que possvel, no formato original do programa de elaborao (por exemplo: CAD, CDR, EPS, JPG, TIF, XLS) e as imagens, com alta definio (mnimo de 300 dots per inchs [DPIs]); para mapas ou micrografias, devem estar explcitas as marcas de escala. IX - Citaes com menos de 4 linhas podem ser feitas de duas formas: Oliveira e Leonardos (1943, p. 146) dizem que a [...] relao da srie So Roque com os granitos porfirides pequenos muito clara.
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Outro autor nos informa que [...] apesar das aparncias, a desconstruo do logocentrismo no uma psicanlise da filosofia [...] (DERRIDA, 1967, p. 293). As citaes de textos com mais de 4 linhas devero ser feitas com recuo esquerdo de 4,0 cm e tamanho de fonte 9, sem aspas. X - As notas de rodap devem ser feitas com fonte Times New Roman, corpo 8. As notas de rodap devero conter somente anotaes concernentes ao texto mas que no se insiram no desenvolvimento lgico deste. Referncias bibliogrficas devem ser colocadas ao final conforme modelo mostrado no item 4. XI - As referncias bibliogrficas devero ser feitas de acordo com a NBR 6023/2002 (Norma Brasileira da Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT) e devero estar dispostas em ordem alfabtica, da seguinte forma: a) Referncia de Livro: Os elementos essenciais so: autor(es) do livro, ttulo do livro, edio, local, editora e data da publicao. BUARQUE, C. Benjamim. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. b) Livro (parte): Os elementos essenciais so: autor(es) da parte, ttulo da parte, autor(es) do livro, ttulo do livro, edio, local, editora, data da publicao e intervalo de pginas da parte. DERENGOSKI, P. R. Imprensa na Serra. In: BALDESSAR, M. J.; CHRISTOFOLETTI, R. (Org.). Jornalismo em perspectiva. Florianpolis: Editora da UFSC, 2005. p. 13-20. c) Livro (meio eletrnico): Os elementos essenciais so os mesmos do livro ou da parte do livro, porm acrescidos do endereo eletrnico e data de acesso (se o meio for on-line). ASSIS, M. de. Memrias pstumas de Brs Cubas. So Paulo: Virtual Books, 2000. Disponvel em: <http://virtualbooks.terra.com.br/freebook/port/download/ Memorias_Postumas_de_Bras_Cubas.pdf>. Acesso em: 31 dez. 2004. FERREIRA, A. B. de H. Novo dicionrio Aurlio. 3. ed. So Paulo: Positivo, 2004. 1 CD-ROM. d) Peridico (parte): Os elementos essenciais so: autor(es) da parte, ttulo da parte, ttulo do peridico, local, fascculo (nmero, tomo, volume etc.), intervalo de 560
pginas da parte e data da publicao. BIARNS, J. O significado da escola nas sociedades do sculo XXI (o exemplo da escola francesa). EccoS Revista Cientfica, So Paulo, v. 6, n. 2, p. 107-128, jul./dez. 2004. e) Peridico (meio eletrnico): Os elementos essenciais so os mesmos da parte do peridico, porm acrescidos do endereo eletrnico e data de acesso (se o meio for on-line). BIARNS, J. O significado da escola nas sociedades do sculo XXI: o exemplo da escola francesa. EccoS Revista Cientfica, So Paulo, v. 6, n. 2, p. 107-128, jul./ dez. 2004. Disponvel em: <http://portal.uninove.br/marketing/cope/pdfs_revistas/ eccos/eccos_v6n2/eccosv6n2_jeanbianes_traddesire.pdf>. Acesso em: 31 dez. 2004. f) Trabalho acadmico: Os elementos essenciais so: autor(es) do trabalho acadmico, ttulo do trabalho acadmico, data da apresentao, definio do trabalho (dissertao, monografia, tese etc.), titulao visada, instituio acadmica (incluindo escola, faculdade, fundao etc.), local e data da publicao. HARIMA, H. A. Influncia da glucana na evoluo do lpus murino. 1990. Tese (Doutorado) Escola Paulista de Medicina, Universidade Federal de So Paulo, So Paulo, 1990. XAVIER, E. F. T. Qualidade nos servios ao cliente: um estudo de caso em bibliotecas universitrias da rea odontolgica. 2001. Dissertao (Mestrado em Cincias da Comunicao) Escola de Comunicaes e Artes, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2001. g) Trabalho apresentado em evento: Os elementos essenciais so: autor(es), ttulo do trabalho apresentado seguido da expresso In:, nome do evento, numerao do evento (se houver), ano e local da realizao do evento, ttulo do documento (anais, atas, etc.), local, editora, data de publicao, pgina inicial e final da parte referenciada. DE NIL, L. F.; BOSSHARDT, H-G. Studying stuttering from a neurological and cognitive information processing perspective. In: WORLD CONGRESS ON FLUENCY DISORDERS, 3., 2001, Nyborg. Annals. Nyborg: IFA, 2001. p. 53-58.
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Articles submitted to the Journal Revista De Jure should be original and not previously published in Brazil. Article length is a minimum of 15 pages and a maximum of 30 pages. Authors whose articles have been accepted will receive two copies of the journal as authorial contribution. Care should be taken to avoid plagiarism. Plagiarism can be said to have clearly occurred when large chunks of text have been cut-and-pasted without appropriate attribution. Such manuscripts will not be considered for publication in De Jure. The use of small amounts of previously published works with appropriate attribution is not, of course, problematic. The determination of whether a submission contains plagiarized material shall be made solely within the discretion of De Jure editors, whether they become aware of it through their own knowledge or research, or when alerted by referees. If allegations of plagiarism arise after a paper is published in De Jure, the journal will conduct a preliminary investigation. If plagiarism is found, the journal will contact the authors institute and funding agencies. A determination of misconduct will lead the journal to run a statement, bi-directionally linked online to and from the original paper, to note the plagiarism and to provide a reference to the plagiarized material. The paper containing the plagiarism will also be obviously marked on each page of the PDF. Depending on the extent of the plagiarism, the paper may also be formally retracted. All the articles of De Jure are peer-reviewed. All forms of published correction may also be peer-reviewed at the discretion of the editors. The review process All submitted manuscripts will be read by the editorial staff and sent for formal review, typically to two or three reviewers. The editors will then make a decision, based on the reviewers advice, from among several possibilities: Accept, with or without editorial revisions Invite the authors to revise their manuscript to address specific concerns before a final decision is reached Reject, but indicate to the authors that further work might justify a resubmission. Anonymity
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We do not release reviewers identities to authors or to other reviewers. Likewise the identity of an author will not be disclosed to the reviewers. Submission Submitted articles must be sent in the format Microsoft Word for Windows to the following address: dejure@mp.mg.gov.br and should preferably follow the guidelines below: I The paragraphs must be justified. Use <ENTER> for spacing. The space between lines should be simple and the space between paragraphs should be also simple. Do not use the rule for retreating. Use the font Times New Roman, size 10. The top and bottom margins should be 2.5 cm and the left and right margins should be 3.0 cm. The size of the paper should be A4. II The articles must be accompanied by an abstract in English (between 100 and 150 words) and key words (maximum of five). III A list of bibliographical references must be provided at the end of the article (a sample list of bibliographical references is provided at the end of this document). IV Articles should contain a brief heading at the beginning of each section, for example as follows: SUMMARY: 1. Introduction. 2. Environmental Responsibility. 2.1. Legislation. 2.2. Brazilian Experience. 3. Conclusion. 4. Bibliography. V Any emphasis should be made by marking the words, expressions, or phrases with italics. VI Measurement units should preferably be the international system of units (SI). VII Any foreign words should be marked with italics. VIII Any articles that have graphs, tables, or any other kind of illustrations must have a respective legend, with the complete bibliographical reference. The files should be sent separately in the original format of the illustration (for example: CAD, CDR, EPS, JPG, TIF, XLS). Images should be of high definition (minimum of 300 dots per inchs [DPIs]); maps must be drawn in scale and so indicate.
563
IX Quotations with less than 4 lines can be made in two different ways: Jakobs and McArthur (1943, p. 146) argue that [...] due to eradication of infected cattle and pasteurization of milk M. bovis (a zoonotic cause of tuberculosis) is rarely seen in the United States. Nevertheless, there has been criticism on that issue: [...] The BCG vaccine (Bacillus de Calmette et Guerin, an attenuated strain of M. bovis) has not been effective. In the US, where the incidence of tuberculosis is low, widespread vaccination is not practiced (MCGREGOR; FOX; JANSEN, 1999, p. 45). Quotations that exceed 4 lines should be in font Times New Roman 9, without quotation marks and with left retreat of 4 cm. Most fungi explore their surroundings by producing miles of fine, branching filaments called hyphae, but most yeasts have become more or less unicellular, with rounded cells. This is often an adaptation to living in a liquid medium of high osmotic pressure. This usually means media with a high sugar content, such as is found in the nectaries of flowers or on the surface of fruits, where if they present the least possible surface area (as close to spherical as possible), it makes it easier for them to control the movement of dissolved substances in and out of their cells (PICARD, 2001, p. 54). X Footnotes: font Times New Roman 8. Footnotes should not be used for bibliographical references. Rather, they should be used to comment on an idea that is not part of the normal development of the text, but is a related issue. Bibliographical references are dealt with as follows. XI Bibliographical references should be made according to examples below and must be placed in alphabetical order: a) Book reference: The essential elements are: authors of the book, title of the book, edition, place, publishing company, date of the publication. OLEARY, W. M. (Org.). Practical Handbook of Microbiology. 2nd ed. New York: CRC Press, 1989. b) Book (section or chapter): The essential elements are: authors of the section or chapter, title of the section of chapter, authors of the book, title of the book, edition, place, publishing company, date of the publication and pages of the chapter.
564
SMILBERT, R. M. The Spirochaetales. In: OLEARY, W. M. (Org.). Practical Handbook of Microbiology. 2nd ed. New York: CRC Press, 1989. p. 130-145. c) Book (electronic media): The essential elements are the same as those required for published books or sections of a book, in addition to the electronic address and date of the last access on-line. ASSIS, M. de. Memrias pstumas de Brs Cubas. 1st ed. So Paulo: Virtual Books Publishing Co., 2000. Available at: <http://virtualbooks.terra.com.br/freebook/ port/download/Memorias_Postumas_de_Bras_Cubas.pdf>. Acessed on: Dec. 31st, 2004. d) Journal (one article): The essential elements are: authors of the article, title of the article, title of the journal, place of publishing, issues (number, volume, etc.), specific pages of the article and date of the publication. BIARNS, J. The meaning of education in the societies from the XXI Century (the example of the French School). Canadian Journal of Education, Ottawa, v. 6, n. 2, p. 107-128, jul./dec. 2004. e) Journal (electronic media): The essential elements are the same required for published journals, in addition to the electronic address and the date of the last access on-line. BIARNS, J. The meaning of education in the societies from the XXI Century (the example of the French School). Canadian Journal of Education, Ottawa, v. 6, n. 2, p. 107-128, jul./dec. 2004. Available at: <http://www.cssa.ca/marketing/cope/ pdfs_journals/cje_v6n2/eccosv6n2_jeanbianes_traddesire.pdf>. Acessed on: Dec. 31st , 2004. f) Academic work: The essential elements are: names of the author(s), title of the academic work, presentation date, definition of the work (thesis, dissertation, monograph, etc.), title obtained, academic institution (including the name of the college or university), place of presentation and date. DE NIL, L. F.; BOSSHARDT, H-G. Studying stuttering from a neurological and cognitive information processing perspective. In: WORLD CONGRESS ON FLUENCY DISORDERS, 3., 2001, Nyborg. Annals. Nyborg: IFA, 2001. p. 53-58. HARIMA, H. A. The influence of glucan in the evolution of murine lupus. 1990. Thesis (Doctorate) So Paulo Medical College, Federal University of So Paulo, So Paulo, 1990. 565

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MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL ISSN: 1809-8487

REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008

REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008

SEMESTRAL De Jure Belo Horizonte n. 11 jul./dez. 2008

SUBSEO I DIREITO PENAL........................................................ 117

SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL PENAL ...........................195

SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................240

BRUNO ALEXANDER VIEIRA SOARES ........................................................321

SUBSEO II DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ....................323

SEO V DIREITO PBLICO ..........................................................390 SUBSEO I DIREITO PBLICO CONSTITUCIONAL ...............390

SUBSEO II DIREITO INSTITUCIONAL ....................................483

SUBSEO III DIREITO PBLICO ADMINISTRATIVO............. 511

NORMAS DE PUBLICAO PARA OS AUTORES ...........................558 WRITERS GUIDELINES .....................................................................561

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Jarbas Soares Jnior

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SEO I ASSUNTOS GERAIS

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JOCE C 368, de 20 de Dezembro de 1999, pontos 1.1.

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Cfr. o artigo 174 do Tratado de Amsterdo / Nice.

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a proibio de negcios ligados7 a proibio de negcios jurdicos forados

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a cognoscibilidade, nos planos da comunicao17, como no da informao18 a legibilidade19

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a inteligibilidade20 a contextualidade21 a vinculatividade22

a parte primeira do preceito no passo precedente transcrito que inteligibilidade se reporta.

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A alnea de que se trata expressa inequivocamente a orientao traada:

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Cfr. Decreto-Lei n. 195/99, de 8 de Junho.

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Cfr. Lei do Consumidor - n 4 do artigo 9.

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Lei n 23/96, de 26 de Junho artigo 8.

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Acrdo da Relao de Coimbra de 11 de Outubro de 2001, relator Moura Cruz.

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E os nmeros subsequentes estatuem:

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2. DOUTRINA NACIONAL 2.1 REFLEXES CONSTITUCIONAL LIVRES SOBRE A INTERPRETAO

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