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A PROBLEMTICA DA INTERPRETAO
NO PENSAMENTO DE JOSEF ESSER
Ester Lopes Peixoto
THE PROBLEM OF INTERPRETATION IN JOSEF ESSERS THOUGHT

RESUMO
O
OBJETIVO DESTE TRABALHO INVESTIGAR A IMPORTNCIA DA NA CONCEPO PENSAMENTO DE NA INTERPRETAO INFLUNCIA ABORDAGEM CONTEMPORNEA . DO

ABSTRACT
T HE
AIM OF THIS PAPER IS TO INVESTIGATE THE IMPORTANCE

J OSEF E SSER
CULTURA NO O

OF THE INTERPRETATION IN THE LEGAL CULTURE .

J OSEF E SSER ' S

CONCEPTION

DESTE

JURDICA DA

AND THE INFLUENCE OF HIS THOUGHT IN THE CONTEMPORARY SUBJECT ' S APPROACH IS FOCUSED ON THE PROBLEM OF LAW ' S REEVALUATION OF THE METHODOLOGICAL QUESTION .

S EGUINDO
TEMA

O PENSAMENTO DO AUTOR , A FOCADA DO PROBLEMA QUE DIREITO , CONDUZ ,

F OLLOWING

THE AUTHOR ' S THOUGHT , THE

INTERPRETAO / APLICAO

INTERPRETATION / APPLICATION , THAT LEADS , EQUALLY , TO A

IGUALMENTE , A UMA REAVALIAO DA QUESTO METODOLGICA . UTILIZADOS SE POR

ESTUDO DIRIGE - SE , PORTANTO , ANLISE DE ALGUNS CONCEITOS DESENVOLVIDA PROPOSTO .

T HEREFORE ,

THE STUDY GOES TO THE ANALYSIS OF SOME

E SSER , ASSIM COMO METODOLOGIA PELO AUTOR , INSTRUMENTOS POR MEIO DOS QUAIS
O PROCESSO INTERPRETATIVO POR ELE

CONCEPTS USED BY

DEVELOPED BY THE AUTHOR , INSTRUMENTS THROUGH WHICH IT DISCLOSES THE INTERPRETATIVE PROCESS HE CONSIDERED .

E SSER ,

AS WELL AS TO THE METHODOLOGY

DESCORTINA

IMPORTNCIA DESSA ABORDAGEM REFLETE - SE NO

T HE

IMPORTANCE OF THIS APPROACH REFLECTED ON THE

EXAME DA ATIVIDADE JURISDICIONAL QUE GANHA RELEVO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE VISTA COMO UMA ATUAO CRIATIVA , VOLTADA PARA A SOLUO DO CASO CONCRETO , ESTANDO , PARALELAMENTE , SUBMETIDA A CONTROLES QUE SO ORIENTADOS PARA OBTENO DE UMA JUSTA DECISO .

EXAMINATION OF THE JURISDICTIONAL ACTIVITY THAT GAINS RELIEF AT THE MOMENT THAT IT IS SEEN AS A CREATIVE CASE , THAT IS , PARALLELY , SUBMITTED TO THE CONTROLS THAT ARE GUIDED FOR ATTAINMENT OF A FAIR DECISION . PERFORMANCE , FOCUSED ON THE SOLUTION OF THE CONCRETE

PALAVRAS-CHAVE INTERPRETAO ; COMPREENSO ;

KEYWORDS
DIREITO ; JUDICIAL ; CONTROLE . INTERPRETATION; COMPREHENSION; LAW; JURISDICTIONAL; CONTROL

[...] toda arte e toda investigao e igualmente toda ao e toda escolha tendem para algum bem. (Aristteles. tica a Nicmaco.)

INTRODUO
O objetivo deste estudo investigar a importncia da interpretao na concepo de Josef Esser, mediante uma particular anlise da obra Precomprensione e scelta del

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metodo nel processo di individuazione del diritto, e bem assim examinar a influncia deste pensamento na cultura jurdica contempornea. A maior contribuio de Esser, a nosso ver, reside no fato de ter se afastado do discurso terico para privilegiar o aspecto prtico da atividade jurisdicional e, com isto, ter propiciado a discusso sobre os mtodos de aplicao do direito. A interpretao configura, atualmente, um dos problemas centrais da cincia do direito. 1 A discusso sobre o tema avanou as fronteiras da filosofia para ganhar espao na cincia jurdica. Neste contexto, a hermenutica jurdica recebeu o influxo da hermenutica filosfica concebida por HansGeorg Gadamer. 2-3 A perspectiva de Gadamer ressalta os aspectos histricos que se agregam interpretao e pressupe um indissocivel liame entre hermenutica e linguagem, por forma a evidenciar que o significado da norma varia em razo da interpretao. 4 Crtico do positivismo jurdico, Gadamer prestigia a interpretao judicial e destaca a necessidade de uma pr-compreenso como parte integrante do fenmeno da compreenso, noo que ser acolhida por Esser. 5 A tese gadameriana demonstra a insuficincia da concepo tradicional, na qual o juiz atua como mero aplicador mecnico dos enunciados legais e se abstm de emitir qualquer interveno valorativa. 6 O reflexo desse pensamento encontrou guarida na obra de Josef Esser, 7 notvel representante da nova hermenutica jurdica, a qual se ope s pretenses positivistas 8 e formalistas que pretendem o controle da totalidade ou completude do fenmeno jurdico. A aplicao do direito passa a ser vista como um processo criativo do intrprete que implica uma anterior pr-compreenso 9 que deve ter em conta as condies individuais e sociais que penetram no compreender jurdico, vale dizer, no processo de concreo do direito. O autor aborda, portanto, o problema da interpretao na aplicao do direito, ao tempo em que possibilita uma reavaliao da questo metodolgica privilegiando o aspecto prtico. Neste sentido, a obra de Josef Esser coloca em evidncia dois pontos nevrlgicos: um deles refere-se ao reconhecimento da atividade judicial como fonte criadora do direito; o outro, diz respeito aos limites que devem ser colocados atividade criativa do intrprete. sob este enfoque que pretendo analisar o pensamento de Esser sobre a problemtica da interpretao. Para tanto, dividirei o tema em duas partes: a primeira, dedicada ao exame da perspectiva esseriana na cultura jurdica contempornea (I); e a segunda, ao exame da pr-compreenso como chave de leitura do direito (II).

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PERSPECTIVA ESSERIANA NA CULTURA JURDICA CONTEMPORNEA

A opo pela figura de Esser no casual, bem ao oposto, prende-se ao fato de que a concepo traduzida em sua obra, alm de espelhar a viso de um civilista,10 oferece uma percepo muito prpria da atividade do julgador e de sua atuao enquanto intrprete e aplicador do direito, o que representa, igualmente, uma contribuio hermenutica filosfica e s demais disciplinas jurdicas. 11-12 Inegvel, portanto, a importncia da perspectiva esseriana para a anlise da problemtica da interpretao na cultura jurdica contempornea. Tambm, aqui, o desenvolvimento do tema compreender dois momentos: a interpretao como problema central (A) e o papel do intrprete (B).
A) A INTERPRETAO COMO PROBLEMA CENTRAL A interpretao 13-14- aplicao do direito - um dos temas centrais da doutrina esseriana. Neste sentido, apresenta especial importncia o problema 15 - o caso -, pois para sua soluo que a interpretao se dirige. Embora o autor proceda a uma anlise dos mtodos tradicionais 16 de interpretao,17 recusa-os, ante a sua insuficincia para determinar uma soluo justa, a qual no necessita estar em conformidade com a inteno do legislador ao elaborar a norma, mas antes deve atentar s peculiaridades do caso concreto. 18 A crtica que Esser faz a esses mtodos a de que no permitem que se reconheam os motivos pelos quais a escolha do intrprete privilegia um ou outro aspecto interpretativo/valorativo, da sustentar a necessidade de estabelecer um mtodo que permita uma adequada pr-compreenso de determinado problema e possibilite uma deciso justa em face das circunstncias de fato analisadas. 19 Segundo Esser, cada aplicao do direito exige uma compreenso que depende do intrprete, mas no de modo exclusivo, visto que no se apresenta apenas subjetivamente, exigindo, ao oposto, uma observncia do ambiente social ao qual se dirige na medida em que a deciso deve apresentar-se razovel, isto , aceitvel como formulao de direito objetivo. 20 O autor, em busca de uma interpretao dinmica 21 que responda aos conflitos existentes, destaca a importncia dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais 22 como instrumentos que permitem uma maior atuao do julgador, isso porque possibilitam, mediante uma aparente formulao em branco, um reenvio a valores sociais. 23 Inspirado nos estudos de Theodor Viehweg, 24 Esser destaca a importncia do pensamento tpico 25 na soluo dos conflitos jurdicos, em face de estar orientado para a situao particular - problema - que est sendo apreciada, e bem assim por permitir a penetrao dos valores no sistema jurdico.

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Outra caracterstica presente em sua obra a contraposio entre sistema fechado e sistema aberto. A feio deste ltimo permite a utilizao dos instrumentos jurdicos antes mencionados, afastando-se dos esquemas formalistas. 26 Para Esser a interpretao a ferramenta que possibilita racionalizar a individuao do direito, ao determinar a manifestao de uma vontade no subjetiva, porquanto direcionada ao consenso geral. 27 A interpretao
entendida como via em direo a compreenso e o tornar compreensveis s normas dadas, mas no aplicadas mecanicamente [...], vem respondida na possibilidade de clareza e de racionalidade do processo de aplicao do direito.28

Esser reconhece que a interpretao uma questo fundamental no pensamento jurdico, seja para quem considere a aplicao do direito apenas uma observncia norma e, caso a caso, a concretizao de uma subdiviso de trabalho; ou, ainda, para quem entenda de forma menos hierrquica o processo de individuao do direito, segundo o qual a norma surge por meio de um poder legislativo e junto decisional. Em ambas as concepes, a lei, muita vez entendida como programa, necessita do processo de interpretao/aplicao para sua concretizao.29 A interpretao obtida por intermdio de uma pr-compreenso 30 que permite ao intrprete, mediante uma antecipao do sentido das possveis solues jurdicas, escolher aquela que se apresente como a mais razovel porque dotada de consenso. 31 A existncia de um consenso sobre a deciso lhe confere legitimidade 32 porque, alm de representar o seu acatamento pelo grupo social, demonstra sua conformidade ao ordenamento jurdico. A perspectiva esseriana tambm destaca a importncia dos princpios,33 os quais necessitam ser positivados e, neste sentido, atuam como veculos de transformao da metodologia interpretativa. 34 Para Esser os princpios constituem diretivas de valorao que orientam o intrprete e determinam o caminho da antecipao hermenutica [pr-compreenso], em face das possibilidades que se oferecem. 35 A interpretao reclama, igualmente, um controle de preciso 36 na individuao do direito, o qual, na concepo do autor, constitui um componente racional do ato interpretativo e consiste numa valorao crtica acerca da adequao da norma que est sendo aplicada ou, em outras palavras, equivale a uma correta mediao entre a norma e conflito social. O controle de preciso37 atua, portanto, como um filtro do raciocnio judicial de forma a evitar o abuso instrumental da norma, conferindo-lhe objetividade.38

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Como veculo motor da interpretao, o pensamento esseriano destaca a importncia da atividade jurisdicional que, paralelamente ao poder legislativo, atua como agente criador da norma, e no como mero aplicador da vontade do legislador, o que veremos a seguir.
B) O PAPEL DO INTRPRETE , sem dvida, por meio da atividade jurisdicional que a interpretao operada. Neste sentido, Esser acentua que: a necessidade do juiz de pr a vida em relao com a lei implica uma srie de juzos de experincia no s bastante complexos do ponto de vista lgico, mas tambm inclui aspectos determinantes de natureza valorativa, como a compreenso e a interpretao tanto da norma quanto da circunstncia de fato.39

Com esta observao, sinala a importncia do papel do julgador enquanto aplicador do direito e, ao mesmo tempo, destaca que a atividade por ele desenvolvida no se limita apenas a uma subsuno 40 lgica do texto legal; 41 ao oposto, uma atividade de natureza integradora - criativa - que contribui para a adequada concreo da norma.42 Relacionada a esta atividade, aparece, tambm, a preocupao com o aspecto lingstico,43 visto que pela escolha dos elementos de linguagem44 que o processo interpretativo se desenvolve. Do mesmo modo, uma preocupao constante do autor diz respeito correta formulao das premissas 45 e perfeita anlise das circunstncias de fato, pelo julgador. Portanto, segundo Esser, o problema do juiz consiste no apenas no fato de extrair uma concluso da premissa dada, mas sim no determinar as premissas que de algum modo possam ser tidas como pr-constitudas.46 Mais uma vez, aparece em relevo o poder criativo do intrprete. Pode-se dizer, ento, que a funo do intrprete consiste na tarefa de realizar a aplicao do direito com base na correta apreciao da situao concreta posta sub judice. por intermdio da sua percepo que os dados fticos ingressam na esfera jurdica e do seu cotejo com o ordenamento que deve surgir a norma aplicvel. Todavia, consoante j asseverado, para o autor esta atividade no consiste em uma operao meramente subsuntiva, mas em um momento criativo do intrprete do direito,47 no qual ele agrega norma contedo valorativo,48 preenchendo o seu significado. Com efeito, a perspectiva esseriana destaca a natureza produtiva do direito, vale dizer, a prtica criativa que se verifica no momento interpretativo. Neste sentido, o

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fundamental atributo da atividade judicial a concretizao do direito enquanto realizao do direito no caso concreto. A concretizao se opera mediante a insero de valores metajurdicos que so recolhidos da prpria existncia social, mas tal individuao no assume carter arbitrrio, porque haver de estar em consonncia com o preceito jurdico aplicvel e, ainda, com os aspectos da ordem social. 49 Neste passo, ganham especial relevo os conceitos indeterminados,50 as clusulas gerais51 e os princpios,52 na medida em que constituem pontes que permitem o ingresso dos valores na construo jurdica, 53 viabilizando, assim, a realizao da prtica judiciria. A este respeito convm salientar a definio que expressa sobre as chamadas clusulas gerais, forma de incluso dos elementos extralegais no contexto normativo:
Tais clusulas, a que sempre mais freqentemente a legislao contempornea recorre, confiam em substncia ao juiz o dever de formar a norma segundo princpios valorativos no codificados, no autonomamente e sem vnculo, mas impondo-lhe obrigao (controlada somente dos mesmos tribunais) de respeitar medidas extralegais de natureza objetiva e convencional.54

Verifica-se que Esser, ao priorizar esses elementos, questiona a concepo positivista que v a norma jurdica como primado absoluto e exclusivo, que afasta a atividade do intrprete enquanto agente criativo do direito, impedindo, por conseguinte, o desenvolvimento da inteira potencialidade da atividade jurisdicional. Neste diapaso, o autor prope uma reviso dos conceitos positivistas de forma a permitir uma concreta atuao judicial que se estabelece para alm do enunciado normativo. Na proposta esseriana, 55 a lei no se deixa interpretar e aperfeioar por si mesma, mas exige o necessrio complemento que desenvolvido pela atividade jurisdicional sobretudo pela utilizao de conceitos indeterminados, clusulas gerais e princpios, os quais permitem ao julgador o recurso a juzos axiolgicos extralegais. 56 Com este esprito inovador, Esser acaba por desenvolver uma metodologia da praxe judicial 57 como fator de integrao do direito, em outras palavras, o reconhecimento da importncia do papel do intrprete que no se limita, apenas, a realizar uma operao lgica de subsuno do caso ao texto normativo, com vistas a atingir a vontade do legislador, mas que contribui decisivamente para a realizao do direito. 58 A teor deste ensinamento, altera-se a concepo da norma jurdica que deixa de ser vista como um produto acabado em si mesmo e passa a ser compreendida mediante um processo de interpretao - aplicao do direito - que a

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integra e complementa, justificando a afirmativa segundo a qual a justia um atributo da deciso, no do ordenamento jurdico. 59 A considerao desses juzos valorativos se d a partir de uma pr-compreenso que corresponde a uma antecipao das conseqncias advindas da aplicao desta ou daquela norma, bem como da considerao de determinados aspectos fticos,60 o que passaremos a examinar a seguir.

II. A

PR-COMPREENSO COMO CHAVE DE LEITURA DO DIREITO

A pr-compreenso constitui um pressuposto determinante para escolha do mtodo hermenutico. Para Esser, a racionalidade dos resultados da interpretao e mesmo do procedimento interpretativo no depende do mtodo, mas essencialmente da pr-compreenso.61 Esser, inspirado na doutrina filosfica lanada por Gadamer, explora a idia da pr-compreenso no processo de interpretao/aplicao da norma jurdica. A pr-compreenso atua, ento, numa estreita conexo com os mtodos interpretativos, sendo fator determinante para sua escolha. Cumpre, portanto, verificar a operacionalidade deste conceito no pensamento esseriano, o que ser feito mediante a anlise do raciocnio judicial e a ponderao dos valores sociais (A) e, ainda, em face do exame da racionalidade e da capacidade de consenso (B).
A) O RACIOCNIO JUDICIAL E A PONDERAO DOS VALORES SOCIAIS A pr-compreenso o instrumento que orienta o raciocnio judicial em direo a uma justa deciso. o veculo que permite ao julgador, uma vez examinadas as circunstncias do caso concreto, efetuar uma antecipao de sentido relativamente s diversas solues que se apresentam, por forma a escolher aquela que represente o consenso do grupo social em que a aplicao da norma ir repercutir. 62 A atividade do intrprete, guiada pela pr-compreenso, permite uma constante atualizao da norma, evitando o seu envelhecimento e a necessidade de uma inflao legislativa, a qual se apresentaria como a nica forma de soluo dos conflitos, acaso o intrprete se limitasse a traduzir o enunciado normativo, sem acrescentar a ele um contedo valorativo 63 prprio.64 A norma deve ser tomada, ento, como um modelo condutor que ir orientar o intrprete, conferindo-lhe parmetros decisrios que atuaro como indicadores na soluo dos conflitos existentes. 65 Cada aplicao da norma contm, portanto, uma valorao jurdica dotada de compreenso decorrente do raciocnio judicial direcionado soluo do conflito. Assim, na aplicao da norma no h apenas uma reproduo, mas tambm uma produo de contedo normativo. 66

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O raciocnio judicial atua de modo criativo operando uma transformao da norma no sentido de sua adequao s circunstncias do caso concreto, bem como em razo de uma ponderao dos valores sociais incidentes. O desenvolvimento da atividade jurisdicional deve, contudo, ser orientado obteno de uma justa deciso, dotada de racionalidade afastando-se, assim, do puro subjetivismo. A figura do julgador um dos focos de ateno sobre o qual repousa o pensamento de Esser medida que busca desenvolver um mtodo que resgate a prtica judiciria, possibilitando ao intrprete atuar de maneira criativa na construo da norma, determinando por intermdio de uma pr-escolha os critrios de justia que iro nortear a soluo do caso concreto. 67 Preocupa-se em extrair do raciocnio judicial todas as suas potencialidades e com isto expe a feio ativa do intrprete, que colabora, modo efetivo, na concreo da norma. A atuao prtica , ento, privilegiada, visto que se dirige positivao do direito em face das particularidades do caso concreto. Neste contexto, ganham importncia os juzos de valor realizados pelo intrprete.
A relao entre os juzos de valor, em parte representados conceitualmente e em parte implcitos, se pode melhor adaptar e interpretar no modelo de uma pirmide de conceitos e de relaes, na qual se expressam os critrios de valorao reproduzveis conceitualmente e no na soma dos fatores de juzo que no so conceitualmente em relao entre si.68

Assim, a atividade do intrprete apresenta-se como uma reflexo construtiva em face do problema a ser solucionado. O seu pensamento guiado por um processo interpretativo que tem incio com a pr-compreenso, qual se agregam aspectos fticos e valores sociais 69 que conduzem a uma compreenso que dar origem, a final, a justa deciso. O raciocnio judicial perpassa as vrias etapas do processo interpretativo. Deste modo, utiliza-se da pr-compreenso como chave de conhecimento, de forma a projetar as possveis solues do caso concreto at encontrar a justa soluo. Neste proceder, o julgador dever justificar a sua opo por meio de uma argumentao razovel que, ao final do processo de interpretao, representar a prpria legitimao da deciso, consoante veremos a seguir.
B) RACIONALIDADE E CAPACIDADE DE CONSENSO Como forma de justificar, ou melhor, legitimar o raciocnio judicial, Esser impe a necessidade de atendimento a certos controles por ele identificados como: (a) controle de preciso; (b) controle de concordncia; e (c) evidncia da soluo. 70

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O controle de preciso 71 significa a necessidade de uma deciso razovel, vale dizer, dotada de razoabilidade enquanto capaz de adquirir legitimao pelo consenso geral.Tal controle serve de justificativa deciso, na medida em que corresponde a realizao do ordenamento jurdico em uma situao particular que consubstancia o acatamento do grupo social a que se dirige. 72 A racionalidade da deciso autoriza, portanto, a existncia de um controle sobre a sua plausibilidade e suficincia, que acaba por permitir uma verdadeira aferio da correo do resultado alcanado. Ao lanar mo desses diversos tipos de controles do raciocnio judicial, o autor pretende demonstrar a viabilidade do emprego de um mtodo que tenha em conta a prtica judiciria e que seja direcionado obteno de uma justa soluo 73 do conflito jurdico, de forma a satisfazer os ideais de justia. Contudo, adverte Zaccaria sobre a dificuldade do exerccio do controle de preciso, porque ele exige uma conscincia social - proveniente da sociedade - e, portanto, de difcil verificabilidade, visto que deve emanar da coletividade. 74 Esser aponta, tambm, para a necessidade de um controle de concordncia entre a soluo previamente escolhida e o sistema jurdico positivo. Este controle corresponde conformidade da deciso ao ordenamento jurdico vigente, o que, de certo modo, atende ao requisito da segurana jurdica. Neste passo, acentua a necessidade de haver uma coerncia entre a construo terica e a soluo prtica concebida no trabalho de aplicao do direito. dizer, a presena dos fatores extralegais deve, necessariamente, apresentar compatibilidade e congruncia em relao ao sistema jurdico positivo. 75 O autor reclama, ainda, um ltimo controle do raciocnio judicial que denomina de evidncia da soluo, o qual corresponde plausibilidade comum da deciso. Com efeito, tanto o controle de preciso quanto o controle de concordncia, identificados por Esser, atuam durante o processo interpretativo, ao passo que este ltimo - controle de evidncia - exerce sua funo aps este momento, quando se verifica a capacidade de consenso produzida pela deciso. 76 A exigncia de se proceder verificao acerca da plausibilidade da soluo, mediante a utilizao do chamado controle de evidncia, representa uma forma de aferio da prpria preciso do resultado, entendida no sentido de sua efetividade. A funo dos controles evidenciar a racionalidade da deciso que deve estar em conformidade com o ordenamento jurdico, e bem assim com a experincia social, na medida em que deve se revestir de consenso, que nada mais do que o assentimento, a concordncia, em relao soluo. A observncia desses controles demonstra uma aderncia soluo encontrada pelo intrprete - aplicador do direito -, que deve representar, na acepo esseriana, a justa soluo, ao tempo em que confere segurana metodologia interpretativa desenvolvida.

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CONCLUSO
Sem a pretenso de exaurimento do tema, mas, antes, com o objetivo de ter propiciado uma reflexo sobre a problemtica da interpretao no pensamento de Josef Esser, alinho algumas observaes a ttulo conclusivo: A perspectiva esseriana descortina a necessidade de uma reavaliao da questo metodolgica e, afastando-se das teses formalistas, desenvolve uma nova metodologia da interpretao que tem como ponto de partida o caso concreto; Esser privilegia a atividade judicial como criadora do direito e prope uma discusso sobre os limites dessa atividade enquanto fonte criativa do direito. A perspectiva esseriana est voltada para a construo de uma hermenutica da prtica judiciria; A interpretao constitui tema central da doutrina esseriana e est voltada para soluo do caso concreto. Neste aspecto, assume especial importncia a atividade do intrprete, visto que de mero aplicador da norma passa a agente criador do direito; Outro conceito que est em evidncia no processo interpretativo o de prcompreenso, entendida como antecipao das conseqncias advindas da aplicao desta ou daquela norma, bem como da considerao de determinados aspectos fticos. A norma decisria no dada, mas sim construda; O raciocnio judicial se utiliza de valores extralegais na concretizao da norma, os quais integram o processo de positivao do direito por meio da utilizao de conceitos indeterminados, clusulas gerais e, ainda, do recurso aos princpios; A construo judicial submetida a controles que permitem a verificabilidade da preciso do resultado, legitimando-o. Nesta medida, a deciso deve se revestir de consenso, o qual se consolida no reconhecimento da justa soluo.
: ARTIGO SELECIONADO

NOTAS

1 Assim, ZACCARIA, Giuseppe. Ermeneutica e giurisprudenza, saggio sulla metodologia di Josef Esser. Milo: Giuffr, 1984. p. 1. 2 Neste sentido, SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica: sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 219, e ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 1-2. 3 Veja-se GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo: fundamentos de una hermenutica filosfica. Salamanca: Sgueme, 1984. 4 Confira-se ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 9.

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5 Conforme ESSER, Josef. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Traduo de Salvatore Patti e Giuseppe Zaccaria. Camerino: Edizione Scientifiche Italiane, 1983. p. 7. 6 Neste sentido, acentua Zaccaria: prpria do pensamento jurdico do segundo ps-guerra em toda a Europa continental uma forte tendncia a superar o positivismo jurdico e o estatalismo e reconhecer o direito judicial como sistema de produo jurdica autnoma e concorrente com o direito legislado. Traduo livre. Ermeneutica..., p. 3. 7 A propsito, refere Zaccaria: [...] tra gli scrittori giuridici inffluenzati dalla filosofia di Gadamer, in cui pi rappresentativamente si ritrovino topoi topici della problematica ermeneutica. Tra tutti il pi idoneo a fornire un valido test per questo esemplare scavo in profondit delle tematiche ermeneutiche, certamente il teorico del diritto e civilista Josef Esser. Ermeneutica..., p. 32. 8 Um dos expoentes do pensamento positivista Hans Kelsen. Confira-se, a respeito, a sua Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. 4. tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 9 Veja-se infra, nota 30. 10 Muito embora a abordagem da obra de Esser configure um desafio, pois encontra restritos comentadores, pretendemos com o presente ensaio possibilitar uma maior discusso sobre a sua metodologia interpretativa, a qual ainda que no se desvincule da percepo do civilista se dirige a inteira cincia do direito. 11 Neste sentido, as palavras de Pietro Rescigno, ao introduzir a obra em comento: Na rica produo de Esser o livro se coloca na marca de uma continuidade mais comprometida, em uma longa e apaixonada abnegao aos nossos estudos, atenta aos setores e institutos de uma particular disciplina jurdica o direito civil e sobretudo o direito das obrigaes , mas ao mesmo tempo empenhada, com exemplar solicitude, a resolver os problemas de fundao da inteira experincia do direito. Traduo livre. In: ESSER. Precomprensione..., p. IX. 12 Significativas, tambm, so as consideraes de Zaccaria acerca de Esser: o autor da obra que sem dvida tem mais influenciado a discusso alem sobre mtodo nos ltimos anos, mas , a um tempo, o estudioso que com maior autoridade tem traduzido em termos jurdicos alguns pressupostos da hermenutica filosfica, inaugurando uma nova concepo metodolgica de inspirao fecunda para outros desenvolvimentos. Ermeneutica..., p. 32. 13 Saldanha alude ao significado etimolgico da expresso interpretare (inter + penetrare, penetrar mais para dentro). Ordem..., p. 221. 14 Veja-se, a propsito, a contribuio de GNY, Franois. Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madri: Reus, 1925. 15 Neste sentido, Esser destaca a importncia do sistema aberto na soluo dos conflitos jurdicos: Hemos designado como axiomtico un sistema jurdico lgicamente concluso, que culmina en proposiciones generales que se manejan deductivamente. En l los problemas permanentes y las antinomias del Derecho son objeto de una seleccin y un tratamiento a priori a la manera escolstica, que no conoce al pensamiento jurdico orientado retoricamente hacia los problemas singulares. Este ltimo no se mueve en la dimensin lgica de la deduccin, sino en la histrica del engarce com los precedentes. En l los conflictos de intereses de los distintos grupos de casos se hacen visibles cada vez de un modo nuevo, porque el sistema abierto repudia el recurso a la deduccin lgica y elabora la solucin justa sobre el caso concreto que cada vez se plantea. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Traduo de Eduardo Valent Fiol. Barcelona: Bosch, 1961. p. 278. 16 Interpretao gramatical, lgica, histrica, sistemtica e teleolgica. 17 Vicente Ro oferece-nos uma definio de interpretao: a operao lgica que, obedecendo aos princpios e leis cientficos ditados pela Hermenutica e visando integrar o contedo orgnico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurdicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicao s situaes de fato incidentes na esfera do direito. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999. p. 464. 18 ESSER. Precomprensione..., pp. 1-2.

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19 Idem, p. 1-2.

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20 Para esta perspectiva veja-se RESCIGNO, Pietro. In: ESSER. Precomprensione..., p. X, e, tambm, ESSER. Precomprensione..., p. 12. 21 Esser pretende que a interpretao seja atual, i. , que esteja em conformidade com o momento social e com isto possa suprir eventual envelhecimento do texto legislativo. 22 Sobre o assunto confira-se MARTINS-COSTA, Judith H. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista de Informao Legislativa, v. 112, p. 13-32. 23 Assim, RESCIGNO. In: ESSER. Precomprensione..., p. X. Traduo livre. 24 Veja-se VIEHWEG, Theodor. Topica y jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picaso Ponce de Leon. Madri: Taurus Ediciones, 1964. 25 Esser refere que: o pensamento tpico definido com maior clareza como pensamento problemtico, em que questes, aparentemente asseguradas sob o perfil dogmtico, com a ajuda de novos confrontos de conflitos so reintegradas ao sistema dogmtico em uma racionalidade pr-dogmtica. [...] O pensamento problemtico ento no pode ser apresentado como um pensamento aportico no sentido comum do termo. Traduo livre. Precomprensione..., p. 153. 26 Assim, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 43. 27 ESSER. Precomprensione..., p. 112. 28 Idem, p .112. 29 Ibidem, p. 112. 30 Segundo Esser, A pr-compreenso de quem aplica o direito no nem homognea nem unitria, mas constituda de processos de apreenso de diversa natureza. Mais adiante, acrescenta: Podemos, ento, falar de um aparato categorial, adquirido, no sentido mais amplo, atravs de uma experincia social, com a ajuda da qual o juiz, inconscientemente, escolhe, registra e classifica as caractersticas manifestamente relevantes, de um caso e das normas apropriadas para sua soluo. Traduo livre. Precomprensione..., p. 4. 31 Assim, ESSER. Precomprensione..., p. 114. 32 Idem, p. 7. 33 Neste aspecto, impulsiona a discusso sobre princpios e regras, posteriormente, retomada por outros autores como ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Fontamara, 1993, e DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 34 ESSER. Precomprensione..., p. 36. 35 Idem, p. 36 36 Ibidem, p. 138-141. 37 Confira-se ESSER. Precomprensione..., p. 115. 38 Neste sentido, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 157 e 184. 39 Idem, p. 49. 40 Veja-se ESSER. Precomprensione..., p. 35-36 e 43.

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41 Sobre a vinculao do juiz lei, confira-se ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1977. p. 170-172, e, ainda, HASSEMER, Winfried. O sistema do direito e a codificao: a vinculao do juiz lei. Estudos de direito brasileiro-alemo. Porto Alegre: UFRGS, 1985. p. 189-209. 42 Neste sentido, Esser refere que: Freqentemente as questes de subsuno so muito mais questes de construo e manifestam, aqui, a sua referibilidade valorao dos interesses, mesmo como nos casos mencionados em precedncia, atravs da necessidade de uma (ainda que escondida) interpretao. Traduo livre. Precomprensione..., p. 52. 43 Assim, ESSER. Precomprensione..., p. 45. 44 Idem, p. 28. 45 Ibidem, p. 57. 46 Assim, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 52. 47 Ao analisar a questo da aplicao do direito, Esser menciona que: Na aplicao, ento, no h s uma reproduo, mas tambm uma produo de contedo normativo [...]. Traduo livre. Precomprensione..., p. 73. 48 ESSER. Precomprensione..., p. 126. 49 Neste sentido, esclarece que: [...] a reflexo sobre as conseqncias torna possvel que o confronto de casos atravs dos quais o juiz, antecipando uma imaginria soluo hipottica real ou simulada derive do caso concreto a resolver, construir a objetividade do seu juzo tanto sobre a premissa maior quanto sobre aquela menor. Traduo livre. ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 58. 50 A este respeito Esser afirma que: O conceito indeterminado no tem a particularidade de ser uma caracterstica da fattispecie com limites fluidos ou com uma margem conceitual particularmente ampla, segundo a representao objetiva da subsuno, mas a pr-formao legal, que aqui falta, o ato de delegao ao juiz, que de qualquer maneira existe, constringindo claramente ao juiz a empreender ele mesmo esta delimitao dos contornos segundo parmetros de bom senso, da justia, da razo, dos costumes do trfico, em breve, a preciso da norma confiada ao juiz. Traduo livre. Precomprensione..., p. 57. 51 Sobre o tema Esser refere que: [...] a particularidade dos conceitos jurdicos indeterminados, tratados em precedncia, e as autorizaes do tipo das clusulas gerais, representam somente uma forma-limite do dever geral do juiz de realizar ele mesmo a fattispecie, abraando com o seu olhar a regulamentao, conforme a norma, com a ajuda de parmetros do comportamento social no dogmatizados e reconhecidos conforme a realidade. Traduo livre. Precomprensione..., p. 58. 52 Vide supra, nota 33. 53 ESSER. Precomprensione..., p. 55. 54 Conforme ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 85. Traduo livre. 55 A metodologia interpretativa desenvolvida por Esser insere-se no chamado realismo jurdico. Assim, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 124. 56 Confira-se ESSER. Precomprensione..., p. 33 e 123. 57 Neste sentido, aduz que: Objeto do nosso mtodo no pode ser simplesmente o ocupar-se de normas, se isto no antes um ocupar-se da deciso, do seu horizonte e das suas perspectivas de escolha.Traduo livre. ESSER. Precomprensione..., p. 78. 58 ESSER. Precomprensione..., p. 1. 59 Idem, p. 11.

134 : A PROBLEMTICA DA INTERPRETAO NO PENSAMENTO DE JOSEF ESSER

60 ESSER. Precomprensione..., p. 130-131. 61 Confira-se, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 159. 62 Veja-se ESSER. Precomprensione..., p. 38-41

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63 A propsito, ensina Miguel Reale que: [...] o jurista, dentro do horizonte de concreo axiolgica, no mero intrprete da norma em abstrato. Mas, ao contrrio, ele somente compreende a norma enquanto ela se refere a determinadas conjunturas circunstanciais, em funo das quais os valores se realizam. A tica do juiz na cultura contempornea. Revista Forense, v. 325, p. 63-69, 1994. 64 Neste sentido, Esser alude que: [...] a norma no pode ser entendida como um ato imperativo, que permanece sempre igual, no sentido de uma prescrio esquemtica, mas somente como um objetivo modelo de regulamentao, capaz de compreender o significado. A norma no poderia cumprir os seus deveres de regulamentao em uma multiplicidade ilimitada, temporalmente e socialmente, se se apelasse simplesmente para a permanncia de uma vontade legislativa e se no se encontrasse em um contexto de compreenso tal que lhe permitisse extrair os necessrios endereos da conscincia e os modelos decisionais dos conceitos da lei utilizados, e de outros valores semnticos, em um comportamento compreensivo, de vez em vez, atual. Traduo livre. Precomprensione..., p. 39. 65 ESSER. Precomprensione..., p. 39. 66 Idem, p. 73. 67 Ibidem, p. 78-9. 68 Ibidem, p. 95. 69 Neste sentido, Esser acentua que: Para a avaliao de uma correta aplicao do direito, so determinantes, como j fiz notar em outro lugar, os princpios reconhecidos da individuao do direito (o uso do direito), independente da lei, que todavia concorrem a constituir o direito positivo. [...]. Traduo livre. Precomprensione..., p. 42. 70 Veja-se ESSER. Precomprensione..., p. 138-172. 71 Idem, p. 115. 72 Confira-se, a propsito, ZACCARIA, Giuseppe. Ermeneutica..., p. 179. 73 Nesta esteira, Esser refere que: A soluo vem encontrada colocando junto ou mantendo juntos todos esses modelos com reflexes da razo jurdica, no modo em que aquele que individua o direito a entende, no seu tempo e na sua sociedade, e, por isto, no modo em que a prev compreensvel para esta ltima e ento no modo em que a projeta juntamente com a norma legal. Traduo livre. Precomprensione..., p. 73. 74 Assim, ZACCARIA. Ermeneutica..., p. 181. 75 Confira-se ESSER. Precomprensione..., p. 33. 76 A este propsito, esclarece Zaccaria reproduzindo lio de Maihofer: a expresso evidncia deve ser entendida [...]p. 185.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara, 1993. BARZOTTO, Lus Fernando. Prudncia e jurisprudncia: uma reflexo epistemolgica sobre a jurisprudncia

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Ester Lopes Peixoto

M ESTRE
EM

D IREITO

PELA

UFRGS