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SYSTMES JURIDIQUES COMPARS

Bibliographie : Yves Meny, Politique compare Arnold Rainer, lmergence dun droit public europen, bruylant Dominique Rousseau, Le patrimoine constitutionnel europen, dition du Conseil de lEurope Hlne Gaudin, droit constitutionnel, droit communautaire vers un respect rciproque mutuel, dition 2001 Esmein, lment de droit constitutionnel franais et compar Jellinek, lEtat moderne et son droit, 1911 Introduction : Elments de dfinition classique : lexpression renvoie au droit compar 1 : Le droit compar Le droit compar est une mthode ancienne. Le comparatisme a toujours fait lobjet de lattention des grands penseurs politiques. Le comparatiste est prsent chez les auteurs classiques cits comme les inventeurs des principes fondamentaux du droit public. Montesquieu est un comparatiste des murs De lesprit des lois, porte un sous titre Du rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les murs, le climat, la religion. Il essaye de comparer les lois dans les diffrents continents pour en dduire des rgles sur la manire dont les lois sont produites en fonction de la diversit des murs. Tocqueville au 19me sicle a compar les institutions dans son ouvrage De la dmocratie en Amrique en 1835, il constitue lexemple de ce que la comparaison peut apporter { quelquun qui rflchit sur ses propres institutions. Il veut rformer les institutions franaises, la comparaison lui permet de chercher ailleurs de solutions pour amliorer la dmocratie en France. Les constituants de 1848 feront rfrence Tocqueville et se serviront du droit compar pour introduire le principe de llection populaire du Prsident dans la constitution de 1848. Le droit compar a toujours t un instrument pour modifier les institutions. Le droit compar peut tre dfini comme la mthode visant enrichir la connaissance du droit national par les expriences trangres plus value mthodologique. Il a pour but denrichir la connaissance du droit et ses diffrentes branches. A) le droit compar en tant que notion autonome Lexpression de droit compar fait lobjet de 3 remarques : expression rcente

Cette expression a t utilise pour la premire fois { Paris en 1900, lanne de lexposition universelle. Deux auteurs franais Edouard Lambert et Raymond Saleilles

ont cr en 1900 le Congrs international de droit compar. Lesprit de ce congrs tait en phase avec la foi envers le progrs caractrisant le dbut du 20me sicle. Au dbut du 20me lide qui domine en France mais aussi dans les grandes puissances de la communaut internationale est la recherche de solutions politiques et juridiques pour que lhomme dveloppe ses activits de manire pacifique. Priode du congrs, des confrences, runissant les grandes puissances afin de rsoudre les problmes politiques de lpoque. Ex : Congrs de Berlin en 1885 qui procde au dcoupage des Balkans. Le panslavanisme est sans doute { lorigine de la premire GM, inaptitude des puissances europennes de rgler les problmes dans les Balkans ; le Congrs de Bruxelles de 1890 consacr la rpression de la traite des esclaves. Les spcialistes du DIPu considrent que lexpression de jus cogens (droits intangibles quels que soient les lieux ou le temps) sest renforce. Deux confrences de la Haye 1899 et 1907, mettent en place le droit international classique, relatives au rglement pacifique des diffrends qui constituent avec la convention de Vienne lun des traits les plus importants. On rflchit { une limitation par le droit de lusage des armes. Il est mentionn linterdiction absolue pour un militaire dagresser des populations civiles Convention de Genve puis protection humanitaire. Lors de ces confrences, cration de la Cour permanente darbitrage. Larbitrage joue un rle important en matire diplomatique. Dans ce contexte, le droit compar a t cr avec un objectif clair qui est de dvelopper un droit commun de lhumanit (Edouard Lambert). expression dont le sens a chang

Il y a deux interprtations du droit compar. Le DC est une mthode destine enrichir ltude dun droit national. Dans louvrage dEric Carpano : il dfinit le DC comme linstrument dune meilleure comprhension de notre propre droit. Dans cette optique, le DC est considr comme un discours sur le droit positif. Faire uvre de comparaison cest faire uvre de science du droit. Sous limpulsion des mouvements rgionaux dunification des droits, le DC a rejoint le monde du droit positif. Il est devenu un instrument de dveloppement dun droit commun. Le droit communautaire utilise le droit compar comme une mthode de production du droit. Lexpression droit compar change de sens, il est devenu un instrument du droit positif. Il faut distinguer linterprtation authentique de linterprtation doctrinale. Le Juge la CJCE Pierre Pescatore a crit un article Le recours dans la jurisprudence de la CJCE des normes dduites de la comparaison des droits des Etats membres en 1980 la revue internationale de droit compar p.337 la mthode comparative a permis de dgager dans la jurisprudence communautaire la protection des droits fondamentaux. Arrt CJCJE Stauder du 12/11/69 : le droit communautaire doit respecter les droits fondamentaux. La cour sappuie sur 3 fondements : les PGD, les instruments internationaux (CEDH), les traditions constitutionnelles communes aux Etats membres. Arrt du 17/12/70 International Handelgesellschaft et 14/05/74 Nold : la Cour se livre une analyse de droit constitutionnel compar, le DC cherche trouver des convergentes, dominantes susceptibles dtre transposes dans la jurisprudence communautaire. La dmarche comparative permet au juge de dgager un droit commun en matire de protection des droits fondamentaux. Le juge cherche les critres de convergence pour dgager la solution la plus adapte (mthode tlologique) leffectivit du droit communautaire et { la protection des droits fondamentaux. Leffet dentrainement est provoqu par la dcouverte dune rgle nationale particulirement

utile au droit communautaire. Le principe de la proportionnalit des moyens est issu du droit administratif allemand de mme que le recours prjudiciel puise ses origines dans le droit constitutionnel italien. La comparaison permet ici de combler les lacunes du droit de lUnion. La dfinition du DC a volu car le DC dinformation devient un mode de justification dune dcision rendue par un juge. expression discutable

Lexpression DC ne signifie rien en soit. Il nexiste pas un droit, un systme de droit qui concide avec le DC. Lexpression DC est une expression malheureuse, il aurait mieux valu lviter (Ren David). Elle renvoie { ltude de lensemble des systmes juridiques nationaux, hors il est impossible de connatre tous les systmes juridiques nationaux. Le comparatiste est tenu de slectionner quelques systmes pertinents pour construire une comparaison. Pour de nombreux auteurs, le DC est synonyme de droits trangers. B) Les droits compars et les droits trangers La comparaison a besoin de ltude des droits trangers mais ne se rduit pas { lexpos des systmes juridiques trangers. 1) la concordance parfois discutable entre le droit compar et le droit tranger Certains auteurs assimilent ltude des systmes juridiques trangers { du droit compar. Eric Carpano assimile le DC aux droits trangers. On peut considrer quil ne saurait y avoir de comparaison que par la de confrontation dun objet comparable entre deux ou plusieurs systmes juridiques. Pour faire du DC on a besoin de connatre les systmes juridiques trangers. 2) la confrontation invitable entre le DC et les droits trangers La discipline DC a besoin du droit issu des systmes juridiques nationaux pour construire son objet dtude. Mais les rapports entre les droits tatiques dune part et le DC dautre part sont des rapports complexes. La commission europenne tente dlaborer un code europen des contrats. La diversit des lois en application dans les Etats membres est perue comme un frein donc la codification permettrait dlaborer un droit commun dans le domaine des contrats. Lentreprise de codification est susceptible de deux approches diffrentes. La commission Lando runie en 1975 a expos les principes europens de droit des contrats et la commission Gandolfi en 1989 a propos de codifier le droit europen des contrats avec une approche raliste commissions ont chou car deux approches dun droit commun en droit des contrats : - 1re approche minimaliste : principes en commun au sens des Etats membres de lUnion, - approche maximaliste consiste prendre la solution majoritaire retenue par les Etats dans chaque domaine du droit des contrats mais chec car les niveaux de protection du consommateur sont trs ingaux en Europe. La comparaison qui sappuie sur les droits trangers peut ne pas aboutir en fonction de la mthode utilise pour comparer. Parfois le DC sert de repoussoir, dinstrument de dfense du droit national face aux droits trangers.

2 : Les systmes juridiques La notion de systme renvoie { celle dun modle organis. Le sociologue Edgard Morin dfinit un systme comme une unit globale organise dinter relations entre des lments, des actions, des individus. Cette dfinition insiste sur les caractres gnraux de tout systme. Ces lments constitutifs sont unis par un principe gnral de cohrence. Le systme juridique est apprhend en droit comme le systme juridique de lEtat. Le comparatisme a alors pour objet de classer les ordres juridiques qui partagent des points communs. Cette classification sappelle les familles de droit. A) Le SJ comme ordre juridique de lEtat Dans la doctrine franaise, la notion de SJ est assimile { celle dordre juridique tatique. Cette assimilation est un hritage de la thorie de Kelsen. 1) La notion de SJ chez Kelsen Louvrage fondamental de Kelsen, La thorie pure du droit. Il explique que lEtat est un concept juridique. LEtat se confond avec lordre juridique. Kelsen a introduit une rvolution, les auteurs classiques cherchaient identifier la rgle de droit puis ils dcrivaient la manire dont les rgles de droit sont organises pour en dduire une dfinition de ce quest un SJ. Kelsen propose un renversement de perspective, il part du principe que la norme juridique ne se distingue pas en elle-mme des autres normes. Il ny aurait pas une proprit particulire de la rgle de droit qui permettrait de lisoler de la religion, de la morale, de la rgle scientifique. Il nest pas possible de dfinir le droit isolment. Kelsen nous dit que la norme juridique ne peut tre dfinie que par son insertion dans un systme normatif particulier qui est lordre juridique tatique. Michel Troper Lordre juridique nest pas dfini comme un ensemble de normes juridiques mais cest la norme juridique qui est dfinie par son appartenance { lordre juridique . Pour Kelsen, un ordre juridique fonctionne avec des proprits particulires : lunit, la hirarchie entre les normes, la cohrence, la non contradiction mais surtout un systme juridique se dfinit comme un ordre juridique centralis. Il explique que lEtat est un ordre juridique relativement centralis ce qui permet de distinguer le SJ de lEtat des autres ordres juridiques que Kelsen appelle les ordres juridiques primitifs au premier rang desquels se situe lordre juridique international. 2) La notion Kelsenienne dEtat Si lEtat reprsente chez Kelsen le SJ le plus perfectionn cest parce quil est la seule forme dorganisation sociale o rgne leffectivit du droit. Lun des pres fondateurs du DI, Virally crit un ordre juridique est effectif ou il nest pas . La stabilit juridique globale de lEtat permet dassurer la validit temporelle de lordre juridique tatique. Kelsen dfinit lEtat comme un concept juridique. Les 3 lments constitutifs de lEtat : population, territoire, gouvernement. Kelsen explique ce que sont ces 3 notions. Pour Kelsen, le peuple correspond { lensemble des individus soumis { la contrainte juridique de lEtat. Le seul critre de dfinition du peuple est un critre juridique, le lien dappartenance, de soumission { lEtat. En droit appartenir { lEtat signifie avoir un lien

juridique de rattachement. Le territoire ne constitue une unit tatique que dans la mesure o il est dfini comme la zone de validit de lordre juridique de lEtat. Le gouvernement se dfinit comme une habilitation donne aux organes du gouvernement dexercer le pouvoir par la cration et lapplication des normes juridiques. Une thorie gnrale ambitionne non pas de dcrire un systme en particulier mais sinterroge sur les points communs de lensemble du SJ. La vocation dune thorie en droit est de poser ou dnoncer des principes explicatifs pour tous les SJ. Elle ne prescrit rien mais dcrit. B) Les familles de droit Jean Carbonier rappelle quil y a ncessairement une part darbitraire dans ces classifications . Toute classification est une opration intellectuelle qui consiste ranger dans un mme groupe des normes juridiques qui possdent un commun certaines caractristiques. Premire classification : on distingue la Common law et les droits romano germaniques. Les auteurs opposent les droits occidentaux et les droits non occidentaux. 1) Common law et droit romano germanique La tradition anglo saxonne na pas reu les leons du droit romain. Ce droit anglo saxon est un droit empirique qui fonctionne avec une logique inductive et qui a t historiquement nonc par le juge. Cest un droit jurisprudentiel. Dans cette famille de droit, la fonction du juge consiste donner pour chaque cas la solution la plus raisonnable. IL ny a donc pas dhostilit { lgard du pouvoir judiciaire mais donne au juge la mission la plus importante dans le SJ car il va crer le droit non pas en sappuyant sur une loi et en dgageant une solution applicable au cas despce mais en appliquant { un cas donn la solution la plus raisonnable. Dans ce systme de droit, la coutume joue un rle essentiel. La coutume est interprte par le juge qui va sappuyer sur des prcdents judiciaires, des usages pour trancher un litige. En cela, le juge va justifier sa dcision et lgitimer sa fonction, il assure la prennit de la scurit juridique. A loppos, le systme romano germanique apparat comme tant hostile au pouvoir judiciaire. Hritire du droit romain, cette famille fonctionne sur du droit crit, codifi, lgifr. Au sein de cette famille, lindividu est consacr comme le sujet premier du droit, il est titulaire de droits objectifs noncs par la loi et protgs par le juge. J. Carbonier dfinit la rgle de droit comme une rgle de conduite humaine { lobservation de laquelle la socit peut nous contraindre par une pression extrieure plus ou moins intense. Par opposition la famille de common law, la place du juge est une place secondaire. Les droits issus de la famille de common law se retrouvent dans lensemble des colonies britanniques (USA, Canada sauf Qubec, Australie, NZ, Inde, Nigria et Afrique du Sud). Ces Etats reprsentent environ 30% des Etats mondiaux. Linfluence de la tradition romano germanique est dominante dans les autres Etats. Le modle romano germanique sest export sur tous les continents car on le retrouve en Amrique latine, en Afrique et en Asie. 2) Droits occidentaux et droits non occidentaux

Cette typologie suppose de prendre en considration des facteurs gographiques, sociologiques et juridiques pour opposer des Etats qui partagent une conception normative du droit et ceux qui naccordent pas une importance aussi grande au phnomne juridique. On distingue la famille des droits occidentaux de la famille orientale ou chinoise. La distinction se fonde sur lattachement apport { la rgle de droit. En Chine, le droit reste un mode secondaire de rgulation sociale pourtant en apparence la Chine est dote dinstruments juridiques, dune codification. LEtat chinois est un ordre juridique structur. Il nexiste pas de distinction entre le droit, la morale et les murs. Le litige ne se rglera pas par le droit mais par la ngociation, le compromis. On oppose trs souvent les droits occidentaux aux droits religieux : la famille des droits occidentaux est laque. Les Etats islamiques confondent le droit et la religion. Ex : la Constitution de la Rpublique arabe dEgypte dispose dans son article 2 que les principes de la loi islamique constituent la source principale de la lgislation. Au royaume dArabie Saoudite, la Charia est applique par les tribunaux. Le droit est un instrument au service de la foi. Lapplication du droit pnal islamique aboutit parfois { des solutions attentatoires aux droits et liberts. Ex : le vol est puni par lamputation dans le CP.