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Rufianismo, favorecimento prostituio, favorecimento prostituio de vulnervel e artigo 244-a do ECA. Os dilemas criados pela Lei n 12.015/09

Eduardo Luiz Santos Cabette

1.INTRODUO Com o advento da Lei 12.015/09 renova-se toda uma celeuma referente a conflitos entre os crimes de rufianismo e favorecimento prostituio. E essas dificuldades tornamse cada vez maiores para o intrprete e aplicador do Direito, em face das inovaes legais criadas pelos chamados "crimes sexuais contra vulnervel" e tambm seu conflito com o artigo 244 A, ECA (Lei 8069/90). Neste trabalho se pretende analisar com a brevidade e a clareza possveis esses novos problemas, apresentando algumas propostas iniciais de soluo para uma melhor interpretao e aplicao da novel legislao.

-------------------------------------------------------------------------------2- UMA PRIMEIRA QUESTO: QUEM "VULNERVEL"? A Lei 12.015/09 cria uma figura jurdica que denomina de "vulnervel", sem em qualquer momento definir em que consista tal designao. O intrprete, para compreender a que se refere a lei quando utiliza a palavra "vulnervel", precisa perambular pelos diversos dispositivos cata de elementos que possam orient-lo no deslinde desse fabuloso mistrio. Finalmente, aps venturosa explorao, pode-se chegar concluso de que o legislador se refere quelas pessoas que outrora ensejavam a chamada "presuno de violncia", nos termos do revogado artigo 224, "a" a "c", CP. Seriam, portanto, os menores de 14 anos, os portadores de enfermidade ou deficincia mental que lhes retire o discernimento e a pessoa que, por qualquer outra causa, no possa ofertar resistncia. A pista para tal concluso encontra-se no artigo 217 A, CP, que passa a tipificar o chamado "Estupro de vulnervel", figura que abrange os antigos e agora revogados estupros e atentados violentos ao pudor com presuno de violncia. No entanto, no artigo 218-B, CP, a Lei 12.015/09 cria o crime de "favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel". Nesse tipo penal incrimina o favorecimento prostituio daqueles portadores de enfermidade ou deficincia mental

que lhes retire o discernimento, ou seja, uma das espcies de pessoas vulnerveis de acordo com a legislao. Porm, quando vai tratar da vulnerabilidade etria, o artigo 218 B incrimina no somente o favorecimento prostituio dos menores de 14 anos, mas de todos os menores de 18 anos. Alm disso, no prev no dispositivo a figura da pessoa que, por qualquer outra causa, no pode ofertar resistncia. Percebe-se, portanto, que o legislador ao no dar uma definio segura do que seja "vulnervel" e tratar da matria de forma dispersa no optou pela melhor tcnica, ensejando uma grande confuso conceitual. Afinal, sob o aspecto etrio, quem o "vulnervel", os menores de 14 anos ou todos os menores de 18 anos (artigo 217 A X artigo 218 B, CP)? As pessoas que no podem, por outras causas, que no a tenra idade ou enfermidade ou deficincia mental incapacitantes, ofertar resistncia, so ou no "vulnerveis" (artigo 217 A X artigo 218 B, CP)? Teria havido um erro material na redao do artigo 218 B quanto o legislador se refere aos menores de 18 anos, pretendendo, na verdade referir-se aos menores de 14 anos, de acordo com uma sistemtica mais coerente? Parece que a nica certeza mesmo a falta de tcnica legislativa que mais uma vez caracteriza a redao dos dispositivos. Cabe novamente ao infeliz intrprete e aplicador do Direito realizar uma ginstica intelectual e jurdica para conseguir, de alguma forma, imprimir ordem ao caos. Um caminho razovel pode ser o seguinte: entenda-se que o legislador quis realmente conferir o "status" de "vulnervel" aos antigos beneficirios da "presuno de violncia", nos termos do revogado artigo 224, "a" a "c", CP, de acordo com o disposto no artigo 217 A, CP. Esta seria uma definio mais genrica de "vulnervel" que se poderia extrair da lei. No entanto, no decorrer do diploma e de acordo com as peculiaridades de cada tipo penal, o legislador teria se utilizado de critrios diferenciados para a considerao de certos sujeitos passivos como "vulnerveis", a exemplo do que ocorre no artigo 218 B, CP, em que a vulnerabilidade etria ampliada e excluda a vulnerabilidade pela incapacidade de resistncia por outros motivos que no a idade ou a doena ou debilidade mental incapacitantes. Assim sendo, confere-se uma plasticidade definio de "vulnervel", a qual possibilita de alguma forma uma orientao para a interpretao da matria. Frise-se, porm, que tal plasticidade certamente no a melhor tcnica, especialmente tratando-se de matria penal, a qual exige extrema clareza semntica na terminologia empregada e deve ser avessa ao emprego de palavras ou expresses equvocas. Alis, conforme se ver mais adiante, principalmente no que tange ao confronto entre os artigos 228, 1., CP e 218 B, CP, mesmo esse esforo de conciliao no parecer suficiente para solucionar o intrincado conflito produzido pela falta de tcnica e coerncia legislativa. Dessa maneira, talvez a melhor soluo seja mesmo crer que o artigo 218 B, CP, ao mencionar os menores de 18 anos tenha se referido, na verdade, aos menores de 18 anos que sejam tambm menores de 14 anos. Isso porque o tipo penal encontra-se incrustado no Captulo que trata dos "crimes sexuais contra vulnervel", sendo estes, no aspecto etrio,

apenas os menores de 14 anos. A dico legal fazendo referncia aos menores de 18 anos configuraria "erro material" do legislador.

-------------------------------------------------------------------------------3- O ADVENTO DO ARTIGO 218 B, CP (FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL) E O DESTINO DO ARTIGO 244 A DO ECA Considerando o acima exposto com relao abordagem da vulnerabilidade pela Lei 12.015/09 e, especificamente, no corpo do artigo 218-B, CP, percebe-se haver duplicidade de tratamento criminal da matria do favorecimento da prostituio infanto juvenil. Ocorre que a prtica do favorecimento prostituio de menores de 18 anos j era tipificada no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90) em seu artigo 244 A, com redao bastante semelhante ao artigo 218 B, CP, inclusive no que se refere a condutas equiparadas e efeito obrigatrio da condenao. Como j destacado, o artigo 244 A, do ECA, incrimina a submisso de crianas ou adolescentes (menores de 18 anos em geral) prostituio ou explorao sexual. O que faz o artigo 218 B, CP, reiterar a incriminao da mesma conduta com ligeiras alteraes, as quais, alis, em alguns pontos, ampliam o espectro punitivo. O artigo 218 B alcana, porm, apenas os menores de 14 anos [01]. Desse modo, havendo prostituio ou explorao sexual de menores de 14 anos, houve revogao do artigo 244 A, do ECA, aplicando-se doravante o artigo 218 B, CP, que abrange as crianas (menores de 12 anos) e os adolescentes entre doze anos completos e 14 anos incompletos. Ainda com relao ao problema etrio, se a vtima for um menor entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, o crime passa a ser aquele previsto no artigo 228, CP, com a nova redao dada pela Lei 12.015/09, podendo eventualmente ser qualificado nos termos do 1., do mesmo dispositivo, acaso o autor seja "ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia". Pode parecer estranho, mas a Lei 12.015/09 constitui nesse ponto "novatio legis in mellius" em relao ao artigo 244 A, ECA. Isso porque se no houver a qualificadora supra mencionada a pena prevista de "recluso, de 2 a 5 anos e multa" e mesmo havendo a qualificadora, a pena de "recluso, de 3 a 8 anos", somente sendo cumulada com multa em caso de intuito de lucro nos termos do artigo 228, 3., CP. E no h como fugir dessa soluo um tanto quanto estranha, vez que a outra opo seria a aplicao do artigo 244 A, ECA para os casos em que o agente no se enquadrasse na qualificadora do 1., do artigo 228, CP e este ltimo dispositivo quando ele se enquadrasse, principalmente considerando a meno no referido 1., figura do "tutor", que certamente est ligada a vtimas menores. Mas, nessa toada se um indivduo favorece a prostituio de uma menor entre 14 e 18 anos, no tendo com ela qualquer relao de responsabilidade ou parentesco, estaria sujeito pena mais grave de "recluso, de 4 a 10 anos e multa". J se, por exemplo, o tutor dessa mesma menor a submetesse prostituio, receberia penalidade sensivelmente menor, pois seria responsabilizado nos termos do artigo 228, 1., CP, com pena de "recluso, de 3 a 8 anos". Tal soluo violaria a razoabilidade e a proporcionalidade.

Em seguida so acrescidos os deficientes e doentes mentais sem discernimento, sujeito passivo este no constante do rol do artigo 244 A, ECA. . Mantm o artigo 218 B, CP, a incriminao por equiparao do gerente, proprietrio ou responsvel pelo local onde as prticas criminosas se processem (vide artigo 218 B, 2., II, CP e artigo 244 A, 1., ECA). Note se que a Lei 12.015/09 amplia o alcance punitivo, criando mais uma figura equiparada, esta no constante do artigo 244 A, ECA, qual seja, aquela que determina que incorra nas mesmas penas todo aquele que "pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 e maior de 14 anos" em situao de prostituio. Certamente a referncia agora aos menores entre 18 e 14 anos porque se tratar-se de pessoa menor de 14 anos, em situao de prostituio ou no, aplicvel ser o artigo 217 A, CP ("Estupro de Vulnervel"). [02] Tambm mantm o artigo 218 B, CP, o efeito obrigatrio da condenao de "cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento" onde ocorra explorao sexual de menores (vide artigo 218 B, 3., CP e artigo 244 A, 2., do ECA). Finalmente acrescenta o artigo 218 B, 1., CP, a pena de multa para aquele que pratica o crime "com o fim de obter vantagem econmica". Nesse aspecto a Lei 12.015/09 imprime novo tratamento ao tema, vez que no artigo 244 A do ECA a pena de multa era aplicvel sempre cumulativamente com a privativa de liberdade, independentemente do intuito lucrativo ou no do agente (o preceito secundrio da norma prev pena de recluso de quatro a dez anos, e multa grifo nosso). De acordo com a nova redao dada pela Lei 12.015/09 ao artigo 218 B, CP, a pena pecuniria somente ser aplicada em caso de finalidade de obteno de vantagem econmica, eis que o tipo penal simples previsto no "caput" no ostenta pena de multa, mas apenas privativa de liberdade de "recluso, de quatro a dez anos". Todo esse percurso de confronto entre os novos artigos 218 B e 228 e seu 1., CP e o artigo 244 A do ECA, necessrio para demonstrar que realmente h na atualidade trplice tratamento penal do favorecimento prostituio ou qualquer forma de explorao sexual de menores de 18 anos. Isso porque, embora a Lei 12.012/09 em seu artigo 7., tenha revogado expressamente uma srie de dispositivos, olvidou-se de revogar o artigo 244 A, do ECA, o que seria bastante desejvel a fim de evitar exatamente a triplicidade de tratamento legal da matria. Devendo, porm, o intrprete e aplicador do Direito, trabalhar com a legislao que tem e no com a que desejaria, resta garimpar uma soluo para o caso enfocado. E a soluo somente pode estar na sucesso de leis penais no tempo. verdade que no houve revogao expressa do artigo 244 A do ECA, mas certamente houve revogao tcita. A lei posterior (Lei 12.015/09) revogou tacitamente a lei anterior (ECA Lei 8069/90). A partir de agora aquele que pratica prostituio ou explorao sexual infanto juvenil responde pelo artigo 218 B ou artigo 228 "caput" ou 1., CP, de acordo com as respectivas circunstncias, e no mais pelo artigo 244 A, do ECA. No h incompatibilidade dos dispositivos, que seria uma das hipteses de revogao tcita, mas ocorre que a lei posterior (artigo 218 B e 228 e seu 1., CP com a redao dada pela Lei 12.015/09) trata inteiramente da matria de que tratava a lei anterior, inclusive acrescendo maiores detalhamentos e tornando os dispositivos mais abrangentes. Houve, portanto

revogao tcita do artigo 244 A, do ECA, nos estritos termos do artigo 2., 1., "in fine" da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Concluindo-se pela revogao tcita do artigo 244 A, do ECA, compete agora analisar a aplicao da lei vigente para o caso (artigos 218 B, CP e 228 e seu 1., CP) aos eventos ocorridos anteriormente sua publicao. A prostituio ou explorao sexual de menores de 18 anos no foi descriminalizada pelo advento da Lei 12.015/09, operandose simples "continuidade normativo tpica". O crime apenas alterou sua morada, mudando-se do ECA para o CP. O nico detalhe que, no caso dos menores de 14 anos, se houver a prtica do crime simples, sem intuito de lucro, no ser aplicvel a pena de multa, que agora deixa de ser prevista no preceito secundrio do artigo 218 B, CP, enquanto era prevista no artigo 244 A, do ECA. Nesse aspecto a Lei 12.015/09 "novatio legis in mellius" com relao disposio do ECA ora revogada, pois que atenua a apenao do infrator, mediante a eliminao da pena pecuniria. Assim sendo, o artigo 218 B, CP, em sua forma simples, tem retroatividade, j que esta benfico ao ru. Uma dvida pode surgir quanto multa cumulada em caso de finalidade de obteno de vantagem econmica, ora prevista no artigo 218 B, 1., CP. Poderia essa nova qualificadora retroagir aos casos ocorridos antes de sua vigncia? Numa primeira passada de olhos, pode aparentar que o dispositivo no tem retroao, vez que se trata de nova qualificadora anteriormente inexistente, a qual configuraria "novatio legis in pejus". Na verdade, porm, trata-se de simples caso de "continuidade normativo tpica" e "novatio legis in mellius". Vejamos: antes da vigncia da Lei 12.015/09 era prevista a pena privativa de liberdade cumulada sempre e invariavelmente com a multa, independentemente do intuito lucrativo ou no. A legislao inovadora elimina a multa para os casos em que no haja intuito de lucro e a mantm como j existia antes, apenas para os casos de intuito de obteno de vantagem econmica. A lei no cria uma multa antes inexistente, mas apenas reduz seu campo de aplicabilidade que anteriormente era mais amplo. Assim sendo, somente muda a topografia da norma (do ECA para o CP/ do preceito secundrio do crime simples para uma qualificadora) e reduz seu campo de incidncia, configurando indubitavelmente "continuidade normativo tpica" e "novatio legis in mellius", razo pela qual pode perfeitamente retroagir aos casos pretritos. Tambm, na parte em que se refere o artigo 218 B, CP, ao vulnervel por enfermidade ou deficincia mental que lhe retire o discernimento, aparenta ocorrer uma inovao prejudicial ao ru. Isso porque tal hiptese inexistia na redao do artigo 244 A, do ECA. Antes da Lei 12.015/09 aquele que submetesse prostituio pessoa nessas condies, mas maior de 18 anos, incidia no crime de "Favorecimento da Prostituio", previsto no artigo 228, CP, com a qualificadora prevista no 2., do mesmo dispositivo, referente violncia, grave ameaa ou fraude, ainda que no houvesse violncia ou ameaa reais. Isso por fora do artigo 224, "b" c/c 232, CP. Havia "presuno de violncia" nessas circunstncias. [03] No se aplicava o artigo 244 A, do ECA, porque nele no havia a previso do enfermo ou deficiente mental sem discernimento, mas apenas da criana e do adolescente. Note-se, porm, que analisando com pormenor a situao enfocada tambm se conclui pela ocorrncia de "continuidade normativo tpica" e "novatio legis in mellius" com fora retroativa. Vejamos:

A pena prevista no antigo artigo 228, 2., CP, era de "recluso, de 4 a 10 anos, alm da pena correspondente violncia" (grifo nosso). A pena prevista no artigo 218 B, CP, com a nova redao dada pela Lei 12.015/09 continua sendo de "recluso, de 4 a 10 anos", mas sem a meno da cumulao material da pena correspondente violncia. Dessa forma, se hoje um deficiente ou enfermo mental sem discernimento submetido por outrem prostituio, havendo violncia real, a lei prev a mesma pena antes j prevista e o libera da cumulao com a pena prevista para a violncia, a qual poder eventualmente ser absorvida como crime meio. O que era crime continua sendo, mas a apenao indiretamente abrandada pela nova legislao. Ainda que se discorde da absoro da pena referente violncia, no mximo a situao ser a mesma que anteriormente j existia, inobstante o silncio do legislador no novo preceito secundrio. Em caso de no haver violncia real, inobstante a revogao expressa dos artigos 224 e 232, CP, que tratavam da "presuno de violncia", a condio de enfermo ou deficiente mental sem discernimento foi convertida em elemento do tipo penal do artigo 218 B, CP, tornando despicienda qualquer equiparao ou presuno legal. Nesse caso, tambm a conduta segue criminosa e a pena se mantm idntica como de "recluso, de 4 a 10 anos". Trata-se to somente de "continuidade normativo tpica", pois que no haver nem melhora nem piora da situao do ru, considerando que a cumulao com a pena pela violncia no existira agora como no existia antes, j que a violncia no era real, mas por equiparao. Novamente ocorre apenas uma mudana topogrfica do dispositivo, mas a conduta segue criminosa e apenada com a mesma intensidade. Apenas aquilo que se achava previsto no antigo artigo 228, 2., c/c 224, "b" e 232, CP, passa a ser previsto diretamente no tipo penal do artigo 218 B do mesmo diploma. Outro dispositivo que constitui mera "continuidade normativo tpica", para o caso dos menores de 14 anos, o previsto no artigo 218 B, 2., II, CP, que se refere equiparao da conduta do proprietrio, gerente ou responsvel por local em que se verifique a prtica do favorecimento prostituio ou explorao sexual de menores. Isso j era previsto na legislao revogada tacitamente (artigo 244 A, 1., ECA), de modo que o novo dispositivo retroage normalmente. No obstante, preciso atentar que no existia tal equiparao para os casos de proprietrio, gerente ou responsvel por local onde se operasse o favorecimento prostituio ou explorao sexual de enfermos ou deficientes mentais sem discernimento. Isso no tinha previso nem no artigo 244 A, 1., ECA, nem no antigo artigo 228, CP. Dessa forma o dispositivo somente aplicvel a casos anteriores sua vigncia no que se refere aos menores, jamais aos enfermos ou deficientes mentais, vez que neste aspecto configuraria realmente "novatio legis in pejus". [04] No seguimento ressalta-se, para os casos de menores de 14 anos, nova "continuidade normativo tpica" no artigo 218 - B, 3., CP, que dispe sobre o "efeito obrigatrio da condenao" de "cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento". Efetivamente trata-se de mera repetio do outrora disposto no artigo 244 A, 2., ECA. Tambm neste ponto a "continuidade normativo tpica" somente se opera com relao aos estabelecimentos que favoream prostituio de menores e no de enfermos ou deficientes mentais sem discernimento, eis que no havia tal previso na legislao anterior (artigo 244 A, ECA e/ou antigo artigo 228, CP). Portanto, neste ltimo caso, o disposto no artigo 218 B, 3., CP, no pode retroagir por constituir "novatio legis in pejus". Destaque - se, outrossim, que nada impedir a aplicao de penalidades

administrativas, desde multas at mesmo cassaes de licenas ao estabelecimento infrator, de acordo com a legislao respectiva. Finalmente cabe analisar a figura equiparada daquele que "pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 e maior de 14 anos" em situao de prostituio ou explorao sexual (artigo 218 B, 2., I, CP). Conforme j abordado acima, a lei faz meno aos menores entre 14 e 18 anos porque se a vtima for menor de 14 anos, incidir o tipo penal mais gravoso de "Estupro de Vulnervel", nesse caso, estando ou no o menor em situao de explorao sexual ou prostituio (artigo 217 A, CP). A nova figura equiparada no tem aplicao retroativa, somente podendo ser utilizada em casos ocorridos aps sua entrada em vigncia. Isso tendo em vista que antes da Lei 12.015/09, a prtica de conjuno carnal ou outros atos libidinosos com menores entre 14 e 18 anos, configurava o extinto crime de "Corrupo de Menores", outrora previsto no antigo artigo 218, CP. Se tal fato ocorresse em situao de prostituio, sendo o menor j corrompido, segundo entendimento predominante, no havia crime. Se o fato se desse em situao de prostituio ou no, mas com menor ainda no corrompido, havia o crime de "Corrupo de Menores", obviamente desde que no estivesse presente violncia ou grave ameaa, casos em que haveria crimes mais graves. Considerando ambas as hipteses, conclui-se que o novo dispositivo no pode retroagir por tratar-se de "novatio legis in pejus" (incriminadora) nos casos de menores j corrompidos. Quanto ao caso dos menores no corrompidos, devem-se distinguir os casos de prostituio ou explorao sexual, do caso de relaes sexuais mantidas no convvio social normal. No primeiro caso acima exposto, qual seja, quando o menor j era corrompido, no havia crime e o novo dispositivo, ao no falar de "corrupo", mas apenas descrever a conduta de manter relao sexual com o menor prostitudo ou explorado, passa a incriminar fato antes considerado atpico. H "novatio legis" incriminadora, a qual no pode ter fora retroativa. No segundo caso, no se versando sobre menores j corrompidos, h que distinguir duas situaes: a)Se o agente pratica atos sexuais com menor entre 14 e 18 anos, sem violncia ou grave ameaa, e fora de situao de prostituio, trata-se de fato atpico, devido revogao do antigo crime de "Corrupo de Menores" e atual previso de crime somente para situaes que envolvam prostituio ou explorao sexual. A Lei 12.015/09 operou neste caso "Abolitio Criminis", devendo inclusive retroagir a eventos pretritos. b)Se o autor perpetra atos libidinosos com menor entre 14 e 18 anos, sem violncia ou grave ameaa, mas em situao de prostituio ou explorao sexual, h crime, nos termos do artigo 218 B, 2., I, CP. Mas, a questo : esse tipo penal tem fora retroativa? Se algum, antes da vigncia da Lei 12.015/09, praticou atos sexuais com menor entre 14 e 18 anos, sem violncia ou grave ameaa, em situao de prostituio, responde pelo novo dispositivo legal? A resposta certamente s pode ser negativa. O agente que, antes da vigncia da Lei 12.015/09, praticou tal conduta no pode responder pelo disposto no artigo 218 B, 2., I, CP. Esse novo dispositivo prev pena de "recluso, de 4 a 10 anos". Ora, quem agia da forma acima exposta antes da Lei 12.015/09, tratando-se de menor no corrompido, ainda

que em situao de prostituio [05], cometia o antigo crime de "Corrupo de Menores" (artigo 218, CP), cuja pena era de somente 1 a 4 anos de recluso. Resolvido esse primeiro dilema, surge outro: o agente pode seguir respondendo por "Corrupo de Menores" de acordo com a antiga redao do artigo 218, CP, antes do advento da Lei 12.015/09? Teria nesses casos o crime de "Corrupo de Menores" aplicao em situao de ultra - atividade? Embora tenha se operado a revogao expressa do crime de "Corrupo de Menores", entende-se que somente no caso de menores no corrompidos em situao de prostituio, o antigo artigo 218, CP, poder ter aplicao ultra ativa. Se algum praticou atos libidinosos em situao de prostituio com um menor no corrompido antes da vigncia da Lei 12.015/09, segue respondendo criminalmente, mas pelo mesmo crime que responderia poca, qual seja, "Corrupo de Menores", nos estritos termos do revogado artigo 218, CP. Nesse caso especfico entende-se que a novel legislao operou "continuidade normativo tpica". Manter relao sexual com menor entre 14 e 18 anos no corrompido em situao de prostituio era crime de "Corrupo de Menores" antes (antigo artigo 218, CP). Segue como crime atualmente nos termos do novo artigo 218 B, 2., I, CP, ainda dispensando o requisito da no existncia de prvia corrupo. Portanto, a conduta no deixou de ser criminosa. Ocorre que o novo tipo penal pune o agente de forma mais drstica, conforme acima demonstrado, razo pela qual o novo dispositivo impedido de retroagir por constituir-se em "novatio legis in pejus". Assim sendo, o autor fica adstrito ao antigo crime de "Corrupo de Menores". J para os casos ulteriores vigncia da Lei 12.015/09, aplicar-se- normalmente o dispositivo do artigo 218 B, 2., I, CP, inclusive agora independentemente da anlise quanto corrupo ou no do menor vtima. [06] Ainda nesse tema deve-se abordar uma perplexidade ocasionada pela nova conformao legal dada pela Lei 12.015/09. Considerando a interpretao de que o artigo 218 B, CP, no que tange questo etria alcana somente os menores de 14 anos, conforme acima j demonstrado, tem-se que aquele que favorece a prostituio de menores entre 14 e 18 anos incide no artigo 228, CP, na figura simples ou no artigo 228, 1., CP, em caso de alguma circunstncia qualificadora. Fato que o explorador da prostituio receber uma pena que poder ser de 2 a 5 anos de recluso e multa no caso do crime simples e, no mximo, de 3 a 8 anos de recluso, somente cumulada com a multa em caso de intuito de lucro (vide 3., do artigo 228, CP, no alterado pela nova legislao). No mesmo contexto, porm, o cliente da prostituta menor e de seu agenciador, incidir em pena bem maior, pois que equiparado ao favorecedor da prostituio de vulnerveis (artigo 218 B, 2., I, CP), com pena de recluso, de 4 a 10 anos. H neste aspecto uma sria desproporo criada pela nova legislao. Certamente surgiro na doutrina e na jurisprudncia entendimentos de que em casos que tais dever-se- aplicar a descrio tpica do artigo 218 B, 2., I, CP, mas com as penas do artigo 228, CP, a fim de reparar o dano proporcionalidade. Tambm possvel que o disposto no artigo 218 B, 2., I, CP, seja considerado por parte da doutrina e jurisprudncia como inquinado de vcio de inconstitucionalidade, considerando violao ao Princpio da Proporcionalidade. Somente o tempo, a reflexo ponderada da doutrina e a jurisprudncia firmada pelos tribunais superiores podero indicar o entendimento prevalente quanto matria enfocada.

Para finalizar este tpico necessrio expor que para os casos de vtima maiores de 14 anos e menores de 18 anos, tipificveis no artigo 228, "caput" e seu 1., CP, a Lei 12.015/09 dotada de efeito retroativo, pois que se constitui inegavelmente em "novatio legis in mellius". Antes dela o infrator responderia pelo tacitamente revogado artigo 244 A, ECA, com pena de "recluso, de quatro a dez anos e multa". Atualmente, responde pelo artigo 228, CP, o qual, em sua forma simples ("caput") prev pena bem mais branda de "recluso, de 2 a 5 anos e multa", e mesmo em sua forma qualificada ainda prev pena mais leve de "recluso, de 3 a 8 anos", somente cumulada com multa em havendo intuito de lucro ( 3., do artigo 228, CP). Quanto s vtimas maiores do crime de favorecimento prostituio previsto no antigo artigo 228, CP, de casos que tenham ocorrido anteriormente vigncia da Lei 12.015/09, no poder haver retroatividade do novo artigo 228, CP. Isso porque a nova redao amplia a descrio tpica, incluindo a expresso "ou outra forma de explorao sexual", alm de incluir em sua parte final a figura de "dificultar" que algum abandone a prtica da prostituio, sendo que antes a lei somente previa o impedimento do abandono. Nesses dois casos houve "novatio legis" incriminadora, no dotada, portanto, de poder retroativo, devendo ser somente aplicada aos casos que ocorram aps sua entrada em vigor. J com relao s demais figuras existentes desde antanho no artigo 228, CP, houve o fenmeno da "continuidade normativo tpica". Mesmo assim, a Lei 12.015/09 no poder retroagir. Acontece que a pena prevista atualmente para o artigo 228, CP, a mesma privativa de liberdade de "recluso, de 2 a 5 anos". Mas, antes ela no era cumulada com multa e agora . Assim sendo, a Lei 12.015/09 configura "novatio legis in pejus" com relao aos casos pretritos, para os quais segue valendo o disposto na lei revogada, devendo o novo dispositivo limitar-se aos casos ocorridos aps sua vigncia. Tambm a qualificadora do novo 1., do artigo 228, CP, no pode retroagir ao menos naquelas figuras antes no previstas no antigo 1. (v.g. padrasto, madrasta, enteado, empregador). Se elas inexistiam na legislao anterior so prejudiciais ao ru. Observe-se ainda que o novo 1., no prev a qualificadora antes existente para o caso do "descendente", a qual deixar de ser aplicada para os casos vindouros, devendo tal excluso retroagir para os casos passados, eis que benfica. No se prev tambm a qualificadora consistente em ser a vtima menor entre 14 e 18 anos, vez que agora, como j visto, constitui situao normalmente abrangida pelo tipo penal simples.

-------------------------------------------------------------------------------4 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL (ARTIGO 228, CP) E FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL (ARTIGO 218 B, CP) Na atual conformao da legislao penal, com o advento da Lei 12.015/09, h dois crimes de favorecimento prostituio. Um referente a sujeitos passivos menores de 18 anos ou enfermos ou deficientes mentais sem discernimento (artigo 218 B, CP) e outro para condutas que atinjam sujeitos passivos maiores e mentalmente hgidos ou ao menos

que tenham discernimento de seus atos sexuais, ainda que portadores de algum distrbio mental (artigo 228, CP). No houvesse o legislador previsto o 1., do artigo 228, CP, na Lei 12.015/09, com a redao abaixo exposta e no se teria maiores dvidas quanto aplicao das normas sobreditas. Vejamos: " 1. Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Pena recluso, de 3 a 8 anos" (grifo nosso). Algumas hipteses da qualificadora supra exposta referente ao crime do artigo 228, CP, confundem-se com o crime do artigo 218 B, CP, gerando dificuldade em distinguir quando se trata de um crime de favorecimento prostituio comum ou de um crime de favorecimento prostituio de vulnervel. Se a diferena entre as tipificaes criminais encontra-se no sujeito passivo, o qual deve ser maior e capaz de discernimento no artigo 228, CP, e menor ou enfermo ou deficiente mental sem discernimento no artigo 218 B, CP, como diferenciar o crime qualificado do artigo 228, 1., CP, do crime do artigo 218 B, CP? A meno no 1., do artigo 228, CP, de pessoas responsveis de alguma forma pela vtima (ascendentes, padrastos, madrastas etc.) d a entender tratar-se esta segunda de pessoa "vulnervel", o que faria com que os tipos penais coincidissem. Obviamente essa no pode ser a interpretao. preciso pr ordem no caos. Com relao aos casos de "ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, preceptor e empregador" a soluo no exige maiores malabarismos. claro que qualquer pessoa, ainda que no menor ou portadora de enfermidade ou deficincia mental incapacitante pode ter um ascendente, irmo, empregador, preceptor etc. Ento se a vtima maior e capaz de discernimento e o criminoso satisfaz alguma das condies acima elencadas, aplica-se o artigo 228, 1., CP e no o artigo 218 B, CP, reservado aos menores e enfermos ou deficientes mentais sem discernimento. A questo j se complica quando o 1. do artigo 228, CP, faz referncia ao tutor e ao curador. Neste passo preciso ter noo de que o Direito no se constitui de compartimentos estanques incomunicveis, de modo que seus diversos ramos compem um conjunto que deve harmonizar-se e complementar-se. Ora, quando se fala em tutor este s pode ser algum responsvel por um menor de 18 anos, conforme estatui o Cdigo Civil em seus artigos 1728 e seguintes. Se o explorado sexualmente ou prostitudo um menor, ento o crime s pode ser aquele previsto no artigo 218 B, CP e no o do artigo 228, 1., CP. Essa linha de pensamento conduz ao entendimento de que o 1., do artigo 228, CP, no que tange figura do tutor, inaplicvel, e por isso no parece ser aquela que abriga a melhor soluo. Alis, no se coaduna com o pensamento defendido quanto definio de "vulnervel" aplicvel ao artigo 218 B, CP, abrangendo to somente os menores de 14

anos no que tange ao aspecto etrio, inobstante sua dico equivocada fazendo meno aos menores de 18 anos indistintamente. Pode haver outro caminho interpretativo com certa sustentabilidade. Pode-se entender tambm que o artigo 228, 1., CP, quando se refere qualificadora do tutor estaria tratando de menores entre 14 e 18 anos, ao passo que o artigo 218 B, CP, inobstante a redao que faz meno expressa a todos os menores de 18 anos, deveria ser interpretado como referindo-se somente aos menores de 14 anos. Isso considerando o fato de estar no Captulo intitulado "Dos Crimes Sexuais contra vulnervel", sendo considerados como "vulnerveis", numa interpretao sistemtica, somente os menores de 14 anos e no todos os menores de 18 anos. [07] Essa linha interpretativa teria algumas consequncias: em primeiro lugar a diferenciao no aspecto etrio entre os crimes, ainda que no qualificados, dos artigos 228 e 218 B, CP, j no poderia ser dada pela singela distino entre vtimas menores de 18 anos e maiores. A diferena passaria a ser que o artigo 218 B, CP, atingiria aqueles que prostitussem apenas menores de 14 anos e o artigo 228, CP, alcanaria aqueles que prostitussem maiores de 18 anos e mesmo menores, desde que compreendidos na faixa entre 14 anos completos e 18 anos incompletos. Por seu turno, aquele que mantivesse relao sexual com maior de 14 anos e menor de 18 anos prostitudo responderia nos termos do artigo 218 B, 2., I, CP. Agora se um indivduo mantm relao sexual com menor de 14 anos, prostitudo ou no, responde nas penas mais gravosas do artigo 217 A, CP ("Estupro de Vulnervel"). Este seria o entendimento mais condizente com a definio de pessoa "vulnervel" defendida neste trabalho e observvel numa tentativa de interpretao sistemtica da legislao. Efetivamente, a opo legislativa em tratar a condio de pessoa "vulnervel" sem uma definio legal segura, deixando o trato da questo disperso por vrios dispositivos incongruentes, ocasionou muita dificuldade interpretativa, conforme j mencionado no item 2 deste trabalho. De qualquer forma, se que no um sonho impossvel realizar uma interpretao sistemtica em meio a esse emaranhado legal, parece que a melhor soluo realmente enxergar um erro material na redao do "caput" do artigo 218 B, CP, quando se refere a menores de 18 anos em geral, quando certamente deveria referir-se a menores de 14 anos. Isso porque o dispositivo encontra-se em meio ao Captulo que trata dos crimes sexuais praticados contra "vulnerveis" e estes seriam, pelo critrio etrio, ao menos a princpio, os menores de 14 anos. Resta analisar a questo do curador e da pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Tambm aqui os beneficirios da curatela ou do cuidado, proteo ou vigilncia, somente podem ser menores ou hipossuficientes de alguma espcie (portadores de doenas mentais, deficincias mentais ou de outra espcie que as torne dependentes de terceiros, idosos etc.). Quanto aos menores, que podem, por exemplo, serem aqueles submetidos no tutela, mas guarda de algum, valem os mesmos argumentos acima expostos. No que se refere curatela ou obrigao assumida por lei ou outra forma de cuidado, proteo ou vigilncia, semelhantemente ao caso anterior, deve-se buscar uma integrao entre o Direito Penal e o Direito Civil para melhor compreenso do tema.

 preciso ter em mente que os "vulnerveis" que so abrangidos pelo artigo 218 B, CP, afora a questo etria, so os portadores de enfermidade ou deficincia mental que no tm o necessrio discernimento para a prtica do ato, no caso a prtica da prostituio. Dessa forma, hipossuficientes que necessitem de curatela ou qualquer forma de cuidado, proteo ou vigilncia, nos termos do artigo1767, I a V, do Cdigo Civil, mas que no se enquadrem na situao acima especificada, no so atingidos pelas disposies do artigo 218 B, CP, mas sim pelo artigo 228, 1., CP. So exemplos doentes ou deficientes mentais com algum discernimento, idosos dependentes, mas com discernimento de seus atos etc. Ressalte-se neste ponto a importncia da percia mdico legal para constatao do grau de alienao ou deficincia mental para uma correta distino entre situaes relativas ao artigo 218 B, CP ou ao artigo 228, 1., CP.

-------------------------------------------------------------------------------5 RUFIANISMO (ARTIGO 230, CP), FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL COM FIM DE LUCRO (ARTIGO 228, 3., CP) E FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL COM O FIM DE OBTER VANTAGEM ECONMICA (ARTIGO 218 B, 1., CP) Sempre foi questo tormentosa a distino entre o crime de rufianismo e o crime de favorecimento prostituio com intuito de lucro. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia costumam posicionar se pela absoro do rufianismo pelo favorecimento prostituio com intuito de lucro nos casos de conflito em que o agente pratica as duas condutas para evitar "bis in idem". [08] Outro fator discriminante comumente apontado o de que o rufio no favorece ou facilita a prostituio, mas apenas aufere as vantagens econmicas perante a pessoa que se prostitui. [09] Tambm h quem indique como critrio distintivo o fato de que o crime de rufianismo habitual, enquanto o favorecimento prostituio instantneo. [10] Tais distines e entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios acerca dos conflitos entre o rufianismo e o favorecimento prostituio no parecem ter sofrido alguma alterao com o advento da Lei 12.015/09, podendo permanecer como critrios vlidos. Vale acrescentar que no rufianismo (artigo 230, CP) o intuito de lucro integra o tipo penal em seu "caput", enquanto que no favorecimento prostituio, seja no artigo 228 ou 218 B, CP, constitui-se em qualificadora prevista respectivamente nos seus 3. e 1., os quais ensejam o acrscimo de uma pena pecuniria (multa) cumulada com a pena privativa de liberdade. O crime de rufianismo em seu cotejo com o crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, enseja mais um reforo interpretao de que quando o artigo 218 B, CP, refere-se aos menores de 18 anos, na verdade deve ser interpretado como fazendo meno aos menores de 14 anos ("vulnerveis"). Isso porque o artigo 230, 1., CP, com a nova redao dada pela Lei 12.015/09, prev uma figura qualificada de rufianismo "se a vtima menor de 18 e maior de 14 anos". Certamente a

razo da delimitao dessa faixa etria encontra-se no fato de que os menores de 14 anos so os denominados "vulnerveis", de modo que sua explorao sexual por qualquer forma tipifica o artigo 218 B, CP, instalado no Captulo denominado "Dos crimes sexuais contra vulnervel". Portanto, agrega-se atualmente s distines entre o rufianismo e o favorecimento prostituio mais este aspecto especfico com relao ao favorecimento prostituio de vulnervel, qual seja, aquele que explora a prostituio de menores de 14 anos, ainda que no pratique atos de favorecimento explcitos, limitando-se a auferir vantagens ou sustentar-se pela prostituio alheia, incide mesmo assim no artigo 218 B, CP, o qual comporta tal interpretao extensiva, considerando sua capitulao dentre os crimes sexuais contra vulnervel, bem como sua meno no somente submisso, induo ou atrao, facilitao, impedimento ou criao de bices ao abandono da prostituio, mas tambm prtica de qualquer outra forma de explorao sexual.

-------------------------------------------------------------------------------6 CONCLUSO No decorrer deste trabalho foram cotejados os tipos penais de rufianismo (artigo 230, CP), favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (artigo 228, CP), favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (artigo 218 B, CP) e tambm o crime de favorecimento prostituio de crianas e adolescentes previsto no artigo 244 A, da Lei 8069/90, sob a gide da reforma promovida pela Lei 12.015/09. Tambm foi abordada a questo crucial da definio de pessoa "vulnervel" atualmente mencionada com nfase na legislao. A falta de tcnica legislativa cria um emaranhado de rduo deslinde, o qual se procurou esclarecer com algumas propostas iniciais de interpretao e aplicao dos dispositivos. Doravante o tema dever ser desenvolvido no dia a dia forense, pelas orientaes jurisprudenciais que se conformaro e pela doutrina que se assentar, ensejando alguma segurana, bastante desejvel, mas realmente difcil em face das falhas sistemticas do diploma em estudo.

-------------------------------------------------------------------------------7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Menores corrompidos: um discurso em defesa dos abandonados do Direito Penal. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 15.08.2009. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 3. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Volume III. 4. ed. Niteri: Impetus, 2007. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 3. Volume. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2009.

-------------------------------------------------------------------------------Notas Vide o entendimento considerado prefervel com relao definio de pessoa "vulnervel", inobstante a dico equivocada do artigo 218 B, CP, na parte em que se refere questo etria, fazendo meno genrica aos menores de 18 anos Item 2 deste trabalho. Destaque - se, por oportuno, que com a revogao do antigo crime de "Corrupo de Menores", outrora previsto no artigo 218, CP, a prtica de quaisquer atos libidinosos com menores de 18 anos, mas maiores de 14 anos, sem que estejam em situao de prostituio ou explorao sexual de qualquer natureza, bem como sem que haja violncia real, tornou-se fato absolutamente atpico no ordenamento jurdico. J o antigo crime de "Corrupo de Menores" previsto no artigo 1., da Lei 2252/54, consistente na prtica de infrao penal com menores de 18 anos, foi expressamente revogado pelo artigo 7., "in fine" da Lei 12.015/09. No entanto, neste caso no houve "abolitio criminis" ou "descriminalizao". que o dispositivo penal apenas mudou de topografia, indo compor o ECA com a criao do artigo 244 B, daquele diploma legal, prevendo exatamente a mesma conduta e penalidades. Configurou-se "in casu" a chamada "continuidade normativo tpica", inclusive com incluso de conduta equiparada quando o agente se utiliza de meios eletrnicos ou internet para a prtica criminosa, bem como aumento de pena de um tero acaso o crime perpetrado com o menor seja considerado hediondo (vide artigo 244 B, 1. e 2., do ECA). JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 3. Volume. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 163. Este aspecto no parece ter grande importncia, pois o melhor entendimento o de que tais pessoas somente poderiam ser responsabilizadas se de alguma forma tiverem cincia da prostituio ou explorao sexual e forem ao menos omissas (crime comissivo por omisso ou omissivo imprprio) e coniventes com o crime. Assim sendo, a equiparao seria desnecessria, pois que estariam incidindo no tipo penal independentemente dela. A questo da no retroatividade da equiparao ganha maior relevo para aqueles que, ao que nos parece erroneamente, entendem que o s fato de ser proprietrio, gerente ou responsvel pelo local j perfaz o nico requisito necessrio para a responsabilizao criminal. A nosso ver tal interpretao da lei conduz a odiosa "responsabilidade penal objetiva".

Imagine-se a prostituta novata e menor, sendo iniciada nas prticas imorais pelo agente. Com respeito a essa inovao que retira a necessidade de anlise da corrupo prvia dos menores, atribuindo a responsabilidade aos maiores, considera-se que o legislador agiu bem, superando a vetusta interpretao do crime de corrupo de menores. Veja-se a respeito nossa crtica quando ainda vigia o crime de corrupo de menores: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Menores corrompidos: um discurso em defesa dos abandonados do Direito Penal. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 15.08.2009. Ver as dificuldades para definio jurdica de pessoa "vulnervel" expostas no item 2 deste trabalho. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 3. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 94. H tambm decises, inclusive do STJ, quanto absoro do favorecimento prostituio pelo rufianismo em casos de conflito. Vide tambm: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 840. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 434. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Volume III. 4. ed. Niteri: Impetus, 2007, p. 591. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13346 Acesso em: 18. agosto. 2009