Vous êtes sur la page 1sur 56

RPUBLIQUE FRANAISE

Dcision n 11-D-12 du 20 septembre 2011 relative au respect des engagements figurant dans la dcision autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus

LAutorit de la concurrence, Vu la dcision du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 30 aot 2006, autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus sous rserve de lensemble des engagements pris par ces socits le 24 aot 2006, ensemble lavis mis sur lopration par le Conseil de la concurrence le 13 juillet 2006 ; Vu la lettre, enregistre le 4 juillet 2008 sous le numro 08/0075 A, par laquelle le ministre de lconomie, de lindustrie et de lemploi a saisi le Conseil de la concurrence pour avis sur lexcution des engagements souscrits par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ; Vu la dcision n 09-SO-01 du 28 octobre 2009 par laquelle lAutorit sest saisie doffice de lexcution des engagements souscrits par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus (affaire enregistre sous le numro 09/0116 R) ; Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 430-8 ; Vu lavis de lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes n 2010-0381 du 15 avril 2010 ; Vu lavis du Conseil suprieur de laudiovisuel n 2010-13 du 27 mai 2010 ; Vu les rapports du mandataire relatifs ltat de ralisation des engagements souscrits par le Groupe Canal Plus ; Vu les observations prsentes par Vivendi Universal, Groupe Canal Plus et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Les rapporteures, le rapporteur gnral adjoint, le commissaire du Gouvernement et les reprsentants des socits Vivendi Universal et Groupe Canal Plus entendus lors de la sance de lAutorit de la concurrence du 24 mai 2011 ; Adopte la dcision suivante :

I.

CONTEXTE.................................................................................................................. 4 La dcision dautorisation de lopration de concentration ............................. 4 1. Les engagements souscrits .................................................................................... 4 a) Laccs aux droits .............................................................................................. 5 b) La mise disposition de chanes ....................................................................... 6 c) La reprise des chanes indpendantes et la distribution des chanes tierces ..... 7 2. Le suivi et la mise en uvre des engagements ..................................................... 7 B. La procdure de contrle du respect des engagements .................................... 7 II. ANALYSE DES MANQUEMENTS AUX ENGAGEMENTS SOUSCRITS............................... 8 A. Le contrle de lexcution dengagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration .......................................................................................... 9 B. Sur le respect des engagements relatifs la mise disposition des chanes de GCP destination des distributeurs en mtropole ................................................... 9 1. Sur le respect de lengagement 20, relatif lobligation de non discrimination entre les plateformes ................................................................................................ 10 a) La porte de lengagement............................................................................... 10 b) Apprciation de lexcution de lengagement.................................................. 10 c) Les consquences du manquement ................................................................... 12 2. Sur le respect des engagements 21 et 56, sagissant du dlai de mise disposition des chanes ............................................................................................ 12 a) La porte de lengagement............................................................................... 13 b) Apprciation de lexcution de lengagement .................................................. 13 3. Sur le respect des engagements 21 et 22, sagissant du maintien de la qualit des chanes mises disposition ............................................................................... 14 a) En ce qui concerne TPS Star ........................................................................... 16 Sur lobligation gnrale de maintien de qualit de la chane .......................... 16 A.
La porte du premier alina de lengagement 22 ................................................................. 16 Les critres dapprciation du respect de cette obligation ................................................... 17 Apprciation de lexcution de lengagement ..................................................................... 17 Les effets sur lattractivit de la chane ............................................................................... 26 Conclusion ........................................................................................................................... 28

Sur le respect des seuils minimaux de diffusion de contenus sportifs ............. 28


En ce qui concerne le seuil de diffusion hebdomadaire ....................................................... 28 En ce qui concerne la diffusion de matches phares.............................................................. 29 En ce qui concerne la co-diffusion de programmes sportifs sur TPS Star et Sport+ ........... 30

Sur la qualit de chane premium de TPS Star ................................................ 31


La porte de lengagement 21 .............................................................................................. 31 Apprciation de lexcution de lengagement ..................................................................... 31

Conclusion ........................................................................................................ 32 b) En ce qui concerne les chanes cinma............................................................ 32 C. Sur le respect des engagements relatifs la mise disposition des chanes de GCP destination des distributeurs doutremer .................................................... 34 1. La porte de lengagement .................................................................................. 35 2. Apprciation de lexcution de lengagement .................................................... 35 3. Les consquences du manquement ..................................................................... 37 D. Sur le respect des engagements relatifs laccs aux droits .......................... 37 1. Sur le respect de lengagement 3, relatif laccs aux droits des films amricains rcents ................................................................................................... 37 a) Le contrat conclu avec Spyglass ...................................................................... 38 b) Le contrat conclu avec New Line/Metropolitan............................................... 38 c) Les contrats conclus avec Sony, Twentieth Century Fox et Dreamworks/ Paramount ............................................................................................................ 38 2

2. Sur le respect de lengagement 14, relatif laccs aux droits sportifs ............ 39 E. Sur le respect des engagements relatifs la reprise des chanes indpendantes et tierces et labsence de pratiques discriminatoires .................. 40 1. Sur le respect de lengagement 42, relatif aux conditions de forme de la reprise des chanes ............................................................................................................... 42 a) Labsence de communication des conditions vises par lengagement ........... 42 b) Les lments devant tre communiqus aux diteurs indpendants ................ 43 c) Conclusion........................................................................................................ 44 2. Sur le respect de lengagement 41(b), relatif aux modalits de rmunration des chanes ..................................................................................................................... 44 3. Sur le respect de lengagement 44, relatif aux conditions de transport des chanes ..................................................................................................................... 45 III. LES SUITES DONNER AUX MANQUEMENTS CONSTATS.................................... 47 A. Les options ouvertes par larticle L. 430-8 du code de commerce ................. 47 B. Les lments dapprciation au cas despce ................................................... 48 1. Sur la nature des engagements concerns et leur importance dans lconomie de la dcision dautorisation de lopration de concentration .............................. 49 2. Sur la nature des manquements constats ......................................................... 50 a) Sur la gravit des manquements constats ...................................................... 50 b) Sur les atteintes la concurrence que la dcision avait pour objet de prserver .............................................................................................................................. 51 C. Conclusion ........................................................................................................... 54 1. Sur le retrait de la dcision ................................................................................. 54 2. Sur le prononc dune sanction pcuniaire ....................................................... 54

I.
1.

Contexte

Seront prsents ci-aprs la dcision dautorisation de lopration de concentration, et notamment les engagements souscrits par les parties (A) avant que ne soit dcrite la procdure suivie par lAutorit pour contrler lexcution de ces derniers (B).

A.

LA DCISION DAUTORISATION DE LOPRATION DE CONCENTRATION

2.

Par lettre en date du 30 aot 20061 (ci-aprs la dcision ), et aprs avis du Conseil de la concurrence n 06-A-13 du 13 juillet 2006, le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie (ci-aprs le ministre ) a autoris la cration de la socit Canal+ France, regroupant les activits de tlvision payante de TPS et de Groupe Canal Plus (ci-aprs GCP , dsignant galement indiffremment toute entit le composant), soit les deux bouquets satellitaires CanalSat et TPS, la chane Canal+ et les chanes thmatiques de Multithmatiques.

3.

Cette opration avait pour effet de fusionner les deux principaux oprateurs des marchs de la tlvision payante en France. Les autorits de concurrence ont considr quelle entranait, outre des effets significatifs sur les marchs amont dacquisition de droits audiovisuels et intermdiaire de production de chanes thmatiques payantes, le renforcement de la position dominante de Groupe Canal Plus sur le march aval de la distribution de tlvision payante, en raison de la forte addition de parts de march, de la disparition dun concurrent potentiel et de lexistence deffets verticaux significatifs 2. En effet, lopration avait pour effet de confrer GCP le quasi monopole de la distribution de services de tlvision payante sur la plateforme du satellite. Les atteintes la concurrence identifies tenaient principalement, sur le march intermdiaire, aux risques dviction doprateurs concurrents, tant du ct de loffre (diteurs) que du ct de la demande (distributeurs) et, sur le march aval, aux risques dviction des concurrents distributeurs, entranant ainsi le renchrissement des abonnements et la baisse de la qualit de loffre. Afin de remdier aux problmes de concurrence identifis, lautorisation a t dlivre sous condition de la mise en uvre de cinquante-neuf engagements souscrits le 24 aot 2006 par les parties la concentration (ci-aprs les parties ), que sont Vivendi (socit Vivendi et ses filiales) et GCP (socit Groupe Canal Plus et ses filiales).
1. LES ENGAGEMENTS SOUSCRITS

4.

5.

Les engagements avaient pour principal objet de permettre aux distributeurs de tlvision payante qui subsisteraient aprs lopration, et pour lessentiel les fournisseurs daccs internet, daccder des contenus suffisamment attractifs pour constituer des bouquets de

1 Lettre C2006-02 du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 30 aot 2006 aux conseils de la socit Vivendi Universal, relative une concentration dans le secteur de la tlvision payante, BOCCRF n 7 bis du 15 septembre 2006.
2 Dcision, p. 85.

chanes payants qui participeraient lanimation de la concurrence sur le march aval de la distribution de tlvision payante. Ainsi que lobserve la dcision : Si lavantage technique des oprateurs ADSL nest pas ni, il convient de remarquer, comme cela a t dmontr, quil ne permet en aucun cas ces derniers de se dvelopper sils nont pas accs un contenu attractif. Or lopration de concentration accrotrait, en labsence de remdes, leur difficult se fournir en chanes et droits attractifs 3. 6. En amont, des engagements ont donc t pris pour faciliter lacquisition de droits. Cependant, compte tenu des barrires lentre, tant financires que contractuelles, sur les marchs amont, et de la ncessit de disposer dun rel savoir-faire pour crer des chanes de tlvision attractives, des engagements ont galement t pris afin douvrir les marchs au stade intermdiaire de ldition de chanes et de permettre ainsi aux concurrents de GCP dacheter les chanes thmatiques ncessaires la composition de bouquets attrayants4. La concurrence ainsi stimule en aval devait elle-mme inciter les distributeurs tiers enrichir leur offre en achetant des droits ou en crant des chanes, ou encore en acqurant dautres chanes thmatiques auprs doprateurs indpendants dont plusieurs engagements garantissaient lautonomie vis--vis de GCP et le maintien sur les marchs intermdiaires. Cette demande des fournisseurs concurrents aurait son tour dynamis la concurrence sur les marchs amont et intermdiaire. En effet, pour garantir une animation concurrentielle suffisante sur le march aval sur lequel les consommateurs exercent leurs choix, il convient de sassurer que lmergence dune offre diversifie est possible et que les incitations la concurrence en prix sont prserves. Ceci requiert que le fonctionnement des diffrents marchs amont et intermdiaire permette la fois lexistence de contenus varis, tant dans leurs types que dans leurs qualits, leur dition par des chanes accessibles plusieurs canaux de distribution, et leur combinaison au sein de bouquets de chanes diffrencis. Les principaux engagements, relatifs laccs aux droits, la mise disposition de chanes, la reprise des chanes indpendantes et la distribution des chanes tierces, sont prsents ciaprs. Ils doivent se comprendre la lumire de ce qui prcde sur les conditions du fonctionnement concurrentiel du march de la tlvision payante. a) Laccs aux droits 8. Ces engagements concernent les droits cinmatographiques (engagements 1 12), les droits relatifs aux sries amricaines succs (engagement 13) et les droits sportifs (engagements 14 17). Sagissant des droits cinmatographiques, les engagements mettent en place un encadrement de la dure des contrats cadre5 conclus entre lentit issue de la fusion et les grands studios amricains et linterdiction de la conclusion de tels contrats avec les producteurs de films franais. En outre, les engagements prvoient que soit mis fin lexploitation exclusive des droits dexploitation PPV (pay per view) et VoD (vido la demande) dans le cadre des contrats en cours et linterdiction pour la nouvelle entit dacqurir des droits exclusifs dans le cadre de contrats futurs.

7.

9.

3 Dcision, p. 98. V. aussi p. 85 et s. 4 Dcision, p. 81 et 82. 5 Accords pluriannuels de prfinancement de films cinmatographiques non pralablement identifis la signature de

laccord, portant sur lacquisition de droits de diffusion pour la tlvision payante ou de droits dexploitation PPV ou VoD.

10.

Sagissant des sries amricaines succs, les engagements imposent la nouvelle entit une dure maximale des fentres de diffusion dans le cadre de ses ngociations futures avec les dtenteurs de droits. Sagissant des droits sportifs, les engagements limitent la dure des contrats futurs trois ans et facilitent la rsiliation de ceux-ci linitiative des dtenteurs de droits dans lhypothse de contrats dune dure suprieure. Lobjectif de cette srie dengagements tait de permettre aux concurrents de GCP sur les marchs intermdiaires de ldition de chanes thmatiques payantes dacheter des contenus attractifs sur les marchs amont de lacquisition de droits pour composer leurs chanes. b) La mise disposition de chanes

11.

12.

13.

Ces engagements concernent la mise disposition de chanes dites par lentit issue de la fusion auprs des distributeurs de services de tlvision payante en mtropole (engagements 18 33) et dans les territoires doutremer (engagements 34 et 35). Pour la mtropole, les engagements prvoient la mise disposition de sept chanes de tlvision dites par GCP ou quelle acqurait dans le cadre de la concentration (la chane premium TPS Star ainsi que trois chanes de cinma, une chane de sport et deux chanes jeunesse) tous les distributeurs (satellite, ADSL, cble, TNT) dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires. Ils imposent des obligations relatives au maintien de la qualit des chanes mises disposition. Les engagements assurent par ailleurs que les contrats en cours la date de lopration qui autorisaient des distributeurs tiers diffuser des chanes dites par des actionnaires minoritaires de la nouvelle entit (TF1, Mtropole Tlvision et Lagardre) puissent tre renouvels. Enfin, ils prvoient que les contrats conclus avec les oprateurs du cble soient maintenus et reconduits et que la nouvelle entit renonce une distribution exclusive de ses propres chanes sur la TNT. Pour les territoires doutremer, les engagements imposent la reconduction des contrats de distribution liant TPS aux oprateurs Parabole Runion, actif sur le march de lOcan indien, et WSG-MTVC, actif sur le march des Antilles. Ils interdisent toute discrimination entre la nouvelle entit et les distributeurs tiers dans la mise disposition des chanes concernes. Ces engagements, qui revtent un caractre absolument essentiel, visaient permettre lmergence dun march de gros de chanes thmatiques payantes susceptible dalimenter les concurrents de GCP sur les marchs aval de la distribution de tlvision payante. Ils figurent au cur du dispositif prvu par la dcision pour restaurer des conditions de concurrence suffisantes, les chanes mises disposition relevant de thmatiques indispensables la composition dun bouquet attractif (), seul capable danimer la concurrence laval 6. Parmi ces chanes, la mise disposition de TPS Star, lment incontournable et moteur dabonnement , tait considre par le ministre comme lune des cls du dveloppement de la concurrence laval 7.

14.

15.

16.

6 Dcision, p. 86. 7 Dcision, p. 67.

c) La reprise des chanes indpendantes et la distribution des chanes tierces 17. Les engagements prvoient que lentit issue de la fusion assure la reprise dune proportion minimale de chanes indpendantes8 dans son offre de tlvision payante et fasse droit aux demandes raisonnables de reprise formules par ces chanes (engagements 37 39). Ils imposent une distribution des chanes dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires et noncent des conditions de forme et de procdure pour la reprise de cellesci (engagements 40 42). Enfin, les engagements encadrent les conditions de distribution des chanes tierces9 (engagements 43 46). Lobjectif de ces engagements tait de permettre le maintien des chanes indpendantes afin quelles puissent enrichir les offres commerciales des oprateurs concurrents de GCP sur les marchs aval de la distribution de tlvision payante, de faon maintenir sur les marchs un degr suffisant de concurrence par la varit des offres.
2. LE SUIVI ET LA MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS

18.

19.

Un mandataire indpendant, M. Jacques Vistel, ancien conseiller dEtat, nomm par les parties et agr par le ministre, a t charg du suivi des engagements souscrits et de leur bonne mise en uvre. Il a rgulirement tabli des rapports relatifs ltat de ralisation des engagements souscrits par GCP, communiqus aux autorits de contrle10. A lexception des engagements relatifs la VoD et la mise disposition de chanes, souscrits pour une dure de cinq ans, les engagements ont t souscrits pour une dure de six ans, commenant courir, pour chacun dentre eux, au plus tard quatre-vingt-dix jours aprs la date de ralisation de lopration11. Lopration ayant t ralise le 4 janvier 2007, les engagements devaient tre mis en uvre, au plus tard, le 4 avril 2007.

20.

B.

LA PROCDURE DE CONTRLE DU RESPECT DES ENGAGEMENTS

21.

Par lettre en date du 4 juillet 2008, enregistre sous le numro 08/0075 A, le ministre de lconomie, de lindustrie et de lemploi, a saisi le Conseil de la concurrence (devenu lAutorit de la concurrence) pour avis sur lexcution des engagements souscrits par les parties, sur le fondement des dispositions de larticle L. 430-8 du code de commerce, dans sa version issue de la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques, alors applicable12. Le ministre a demand au Conseil dexaminer dventuels manquements concernant les dlais de mise disposition des chanes (engagement 21), le rapport qualit/prix des chanes mises disposition (engagement 22), les droits cinma (engagement 3) et les conditions de reprise de
8 Les chanes indpendantes sont les chanes de tlvision conventionnes par le CSA en langue franaise (hors services interactifs, tlachat et radios) qui ne sont pas contrles directement ou indirectement par les socits actionnaires de la nouvelle entit dtenant au moins 5 % de son capital ou par les socits lies la nouvelle entit par des contrats cadre.
9 Les chanes tierces comprennent lensemble des chanes non adosses la nouvelle entit. 10 Le seizime rapport du mandataire a t tabli le 15 juillet 2011. 11 Engagement 56.

22.

12 Cotes 1 et s., saisine 08/0075 A.

chanes indpendantes (engagements 40 43), et notamment, pour ces dernires, les dlais de reprise (engagement 40) et la non-discrimination en termes de modalits techniques ou de rmunration (engagement 41). 23. La rforme du code de commerce, introduite par la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie et par lordonnance n 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la rgulation de la concurrence, a modifi la procdure applicable au contrle du respect des engagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration, avant que le Conseil nait pu rendre son avis. Lexercice du contrle a t transfr du ministre en charge de lconomie lAutorit de la concurrence, en vertu des dispositions nouvelles du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce. Par une dcision n 09-SO-0113 en date du 28 octobre 2009, lAutorit de la concurrence, dsormais comptente pour exercer le contrle, sest saisie doffice des manquements aux engagements pris en application de la dcision du ministre, conformment aux dispositions du III de larticle L. 462-5 du code de commerce dans sa version issue de lordonnance du 13 novembre 2008 (affaire enregistre sous le numro 09/0116 R). Par dcision du rapporteur gnral adjoint du 2 fvrier 201014, les affaires 08/0075 A et 09/0016 R ont t jointes. Un rapport a t notifi aux parties le 21 fvrier 2011 conformment aux dispositions de lalina 2 de larticle L. 463-2 du code de commerce. Ce rapport a relev des manquements aux engagements relatifs laccs aux droits (engagements 3 et 14), la mise disposition des chanes de GCP auprs des distributeurs en mtropole (engagements 20, 21, 22 et 25) et en outremer (engagements 34 36) ainsi qu la reprise des chanes indpendantes (engagements 40 46). Lapprciation de lAutorit de la concurrence dans la prsente dcision porte uniquement sur des manquements ayant ainsi fait lobjet de la procdure contradictoire. GCP et Vivendi ont dpos des observations en rponse au rapport par mmoires spars en date du 15 avril 2011. La sance devant lAutorit de la concurrence sest tenue le 24 mai 2011.

24.

25.

26.

II.
27.

Analyse des manquements aux engagements souscrits

Aprs un bref expos des principes guidant le contrle exerc par lAutorit de la concurrence en application des dispositions du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce (A), seront successivement analyses ci-aprs lexcution par GCP des engagements relatifs la mise disposition de chanes auprs des distributeurs mtropolitains (B), la mise disposition de chanes auprs des distributeurs de la Runion (C), laccs aux droits (D), et la reprise des chanes indpendantes et tierces (E).

13 Cotes 1 et s. (NB : les cotes vises en note de bas de page sans spcification de numro de saisine relvent de la saisine 09/0116 R). 14 Cotes 724 et s.

A.

LE CONTRLE DE LEXCUTION DENGAGEMENTS SOUSCRITS DANS LE CADRE DUNE OPRATION DE CONCENTRATION

28.

Lorsquelle contrle lexcution dengagements en application des dispositions du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce, lAutorit de la concurrence tient compte de lensemble des circonstances particulires lopration de concentration. Son apprciation dpend notamment de la nature des engagements souscrits et du diagnostic qui a conduit les autorits de contrle y conditionner lautorisation de lopration. A cet gard, linterprtation et le contrle dobligations de nature comportementale est susceptible de revtir, toutes choses gales par ailleurs, un caractre plus complexe que ceux des mesures de nature structurelle, comme le sont des engagements de cder une activit dans un dlai imparti. Par ailleurs, le contrle effectu ne relve pas dune apprciation globale mais porte sur le respect des engagements pris un par un, dont chacun a valeur obligatoire. En effet, la dcision dautorisation de lopration de concentration est dlivre sous la condition de la bonne excution de lensemble des engagements retenus, qui sont tous ncessaires la rsolution des atteintes la concurrence identifies. Ainsi, la circonstance quune partie des engagements ait t respecte ne saurait faire chec un constat dinexcution. A linverse, le respect formel de la lettre dun engagement peut tre insatisfaisant sil savre que lentreprise qui tait tenue de le mettre en uvre a par ailleurs pris des mesures aboutissant le vider en tout ou en partie de sa porte. Dans de tels cas, il appartient lAutorit dapprcier les suites donner aux manquements constats, en fonction notamment de la nature de lengagement concern. A la diffrence dinjonctions imposes par lautorit de contrle, les engagements sont proposs par les parties lopration de concentration. Celles-ci sont tenues de proposer des engagements suffisants pour remdier aux problmes de concurrence identifis. Il appartient aux parties de sassurer ds ce stade que les engagements retenus, tels que modifis pour intgrer le cas chant les proccupations que leur premier tat peut avoir suscit chez lautorit de contrle, peuvent effectivement tre excuts, ds lors que ces derniers conditionnent la dlivrance de lautorisation de lopration. Dans ces conditions, les parties ne sauraient invoquer, au stade du contrle de leur excution, limpossibilit ou la difficult de se conformer aux engagements souscrits, dont elles ont elles-mmes approuv le contenu et le dlai de mise en uvre. Enfin, pour contrler la bonne excution des engagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration, un mandataire peut, dans les cas les plus complexes, avoir t dsign pour en surveiller la ralisation et rendre compte auprs de lautorit de contrle. Dans un tel cas, si les rapports tablis par le mandataire sont de nature clairer utilement lanalyse effectue par lAutorit, cette dernire nest pas lie par les apprciations portes par le mandataire dans le cadre de lexercice de sa mission de suivi des engagements.

29.

30.

31.

B.

SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS RELATIFS LA MISE DISPOSITION DES CHANES DE GCP DESTINATION DES DISTRIBUTEURS EN MTROPOLE

32.

Seront examines ci-aprs lexcution de lengagement 20, relatif lobligation de non discrimination entre les plateformes (1), 21 et 56, sagissant du dlai de mise disposition des chanes (2), et 21 et 22, sagissant du maintien de la qualit des chanes (3).

1. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 20, RELATIF LOBLIGATION DE NON


DISCRIMINATION ENTRE LES PLATEFORMES

33.

Aux termes de lengagement 20 : La mise disposition de lensemble des chanes cidessous devra garantir labsence de discrimination entre les plateformes dtenues par la Nouvelle Entit et les plateformes dtenues par des tiers, notamment en ce qui concerne les avances technologiques (Haute Dfinition notamment) . Cette obligation de non-discrimination concerne la mise disposition par GCP aux distributeurs en mtropole des chanes numres sous lengagement 21, savoir la chane premium TPS Star, trois chanes cinma (Cinstar, Cinculte et Cintoile), la chane de sport Sport + et deux chanes jeunesse (Piwi et Tltoon). a) La porte de lengagement

34.

35.

GCP soutient que lengagement 20 vise uniquement prvenir les discriminations entre les plateformes en ce qui concerne le format des chanes mises disposition, aucune discrimination entre deux plateformes ne pouvant tre caractrise lorsque lune dentre elles ne dispose pas encore des chanes en cause. Elle fait valoir que cette apprciation serait partage par le mandataire. Il rsulte toutefois des termes dpourvus dambigut de lengagement 20 que, si celui-ci vise notamment les avances technologiques (Haute Dfinition), la porte de lobligation de non discrimination entre les plateformes dtenues par GCP et celles dtenues par des tiers quil nonce est gnrale. Elle sapplique donc galement au calendrier de mise disposition des chanes entre les diffrentes plateformes. GCP soutient quil ne pouvait lui tre impos de subordonner le lancement de son offre au bon vouloir des autres oprateurs dans la reprise des chanes concernes. Cependant, la mise disposition des chanes vises par lengagement 21 ne saurait tre confondue, ainsi que le fait GCP, avec la simple ouverture de ngociations avec les distributeurs tiers. En effet, la mise disposition suppose que les fournisseurs daccs internet soient effectivement mis en mesure dintgrer les chanes dans leur offre commerciale, et doit donc prendre en compte les dlais normaux de ngociation entre GCP et les distributeurs. b) Apprciation de lexcution de lengagement

36.

37.

38.

Le premier cahier des charges de mise disposition des chanes vises par lengagement 21 a t transmis par GCP aux distributeurs le 2 avril 2007. Paralllement, GCP a lanc sa nouvelle offre CanalSat ( Le Nouveau CanalSat ) le 21 mars 2007. Cette transmission, pralable louverture des ngociations avec les oprateurs, ne saurait tre assimile la mise disposition effective des chanes auprs des distributeurs tiers. Le calendrier de la signature des contrats avec les distributeurs tiers et du lancement des offres commerciales de ces derniers, tel quil ressort des indications de GCP15, est le

39.

15 Cotes 24.804 et 24.805.

10

suivant :73

40.

Les donnes relatives la signature des contrats avec Orange Sat, Darty ADSL et Bytel ADSL sont communiques titre dinformation, mais ne sont pas pertinentes pour lexamen de lengagement 20 puisque ces oprateurs ont lanc leurs services aprs lanne 2007. Il rsulte de ces lments que les chanes en cause ont t mises disposition de la plateforme CanalSat, dtenue par GCP et propose en auto-distribution lensemble des abonns des fournisseurs d'accs internet par ADSL, le 21 mars 2007, avant que la mise disposition des chanes auprs des distributeurs (Orange ADSL, Free ADSL et SFR ADSL) nait t rendue possible par GCP, et avant mme la transmission ces derniers du cahier des charges de mise disposition des chanes le 2 avril 2007. Ces lments permettent dtablir lexistence dune discrimination contraire lengagement 20. Par ailleurs, GCP fait valoir que le lancement de loffre Le Nouveau CanalSat tait la simple traduction des efficiences recherches par la concentration et quen retarder la commercialisation aurait t contraire lobjet mme de lopration autorise par le ministre. Toutefois, la recherche des efficiences dans le cadre dune concentration ne saurait tre effectue en violation des engagements souscrits par lentreprise afin de remdier aux problmes de concurrence identifis par lautorit de contrle, qui ont valeur obligatoire. Le lancement par GCP de sa nouvelle offre Le Nouveau CanalSat ne pouvait ainsi intervenir antrieurement la mise disposition des chanes auprs des tiers.

41.

42.

11

c) Les consquences du manquement 43. Le calendrier de mise disposition des chanes a conduit GCP favoriser la migration des abonns au bouquet TPS vers Le Nouveau CanalSat , en leur proposant une offre contenant de nouvelles chanes dans les diffrentes thmatiques et des contenus exclusifs sans changement de tarifs 16, alors que les fournisseurs daccs internet par ADSL ntaient pas encore en mesure de proposer une offre de dtail incluant tout ou partie des chanes vises par lengagement 21, correspondant pour la plupart des chanes indispensables la composition dun bouquet attractif. Ainsi que le relve le CSA dans son avis du 27 mai 2010, la mconnaissance des obligations figurant lengagement 20 a pu avoir un effet sur la capacit de recrutement de nouveaux abonns des distributeurs concurrents du groupe Canal+. En effet, au cours du premier semestre 2007, selon la socit France Tlcom, 90 000 abonns ont migr des offres TPS vers des offres CanalSat sans quelle soit en mesure de leur proposer une offre alternative compose de chanes dgroupes du groupe Canal+. () Ce manquement a cr un prjudice difficilement rversible aux distributeurs concurrents, alors mme que le groupe Canal+ ntait pas contraint deffectuer le lancement de sa nouvelle offre en mars 2007 17.
2. SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS 21 ET 56, SAGISSANT DU DLAI DE MISE
DISPOSITION DES CHANES

44.

45.

Si la mise disposition des chanes vises lengagement 21, auprs des fournisseurs daccs internet qui en avaient fait la demande, a t considre prcdemment comme un manquement lengagement 20, en tant quelle caractrise une discrimination entre plateformes compte tenu du lancement prcoce de loffre Le Nouveau CanalSat , il convient galement dapprcier le respect du calendrier de mise disposition de ces chanes au regard des engagements 21 et 56. Aux termes de lengagement 21 : Les parties sengagent () mettre disposition sur une base non exclusive : a. la chane premium TPS Star ; b. trois chanes cinma : - une chane de cinma populaire (Cinstar), - une chane de cinma dcouverte (Cinculte), - et une chane de cinma classique (Cintoile) ; c. la chane de sport gnraliste Sport+ ; d. deux chanes jeunesse Piwi et Tltoon () .

46.

47.

Cet engagement avait pour objet de prvenir lviction des concurrents de la nouvelle entit sur le march aval de la distribution de tlvision payante lie lasschement de loffre de chanes. Un tel risque dasschement apparaissait comme une des consquences de la fusion, dune part, et des exclusivits de distribution conclues au bnfice de GCP sur les chanes

16 Site www.nouveaucanalsat.fr
17 Cote 8216.

12

appartenant aux actionnaires minoritaires de Canal+ France, dautre part. Lengagement permettait de mettre disposition des distributeurs tiers un contenu attractif afin que ces derniers puissent commercialiser un bouquet comptitif et ainsi danimer la concurrence sur le march aval18. 48. Selon lengagement 56, les engagements taient souscrits pour une dure commenant courir au plus tard quatre-vingt-dix jours aprs la date de ralisation de lopration, soit le 4 avril 2007 (cf. supra, point 20). a) La porte de lengagement 49. Selon GCP, lengagement 21, lu en combinaison avec lengagement 56, ne peut tre interprt comme imposant la reprise effective des chanes par les fournisseurs d'accs internet au 4 avril 2007, ds lors que cette reprise ne dpendait pas uniquement de GCP. En effet, GCP naurait pu anticiper la dure des processus de ngociation des conditions commerciales et techniques et dadaptation des modalits techniques relatifs la mise disposition des chanes. Elle fait valoir quelle navait pas de matrise de lintgration des chanes dans les offres des fournisseurs d'accs internet. Lengagement 21 impose GCP de mettre disposition les chanes auprs des distributeurs tiers. Ainsi quil a t soulign ci-dessus (point 37), la mise disposition ne saurait tre confondue avec la reprise effective des chanes par les oprateurs concurrents et le lancement de leurs offres, qui dpendaient de ces derniers. La mise disposition supposait que les fournisseurs daccs internet soient mis en mesure dintgrer les chanes dans leur offre dans le dlai imparti. GCP devait donc prendre en compte les dlais normaux de ngociation avec les distributeurs tiers sur la base du cahier des charges propos. Cette ncessit est souligne par le mandataire, qui indique quil tait vident que les propositions initiales formules par GCP feraient lobjet de ngociations et ce, dautant que certaines conditions techniques et financires pouvaient difficilement tre acceptes telles quelles par les fournisseurs d'accs internet19. Elle est galement releve par le ministre20, lequel considre que la mise disposition effective des chanes devait intervenir au plus tard le 4 avril 2007 et impliquait ds lors la ralisation pralable de lengagement 26 par lequel GCP devait fournir aux distributeurs tiers les modalits de distribution des chanes dans des dlais permettant ceux-ci de les intgrer dans leur offre de tlvision la date impartie. b) Apprciation de lexcution de lengagement 52. Ainsi quil a t indiqu ci-dessus, GCP a transmis aux distributeurs le premier cahier des charges de mise disposition des chanes vises lengagement 21 le 2 avril 2007. La conclusion des contrats avec les oprateurs ADSL est intervenue au plus tt le 17 juillet 2007, sagissant de 9Cegetel, et le lancement des offres incluant ces nouvelles chanes est intervenu au plus tt le 16 aot 2007 sagissant dOrange21 (cf. supra points 38 et 39).

50.

51.

18 Dcision, p. 66 et s. et p. 91. 19 Rapport n 1 du 31 aot 2007 relatif ltat de ralisation des engagements souscrits par le Groupe Canal Plus, cote 39,

saisine 08/0075 A. 20 Cotes 1 et s., saisine 08/0075 A. 21 Cotes 1287 et s. : il convient de relever quOrange avait manifest son intrt auprs de GCP ds octobre 2006, demande ritre le 28 fvrier 2007. GCP sest content de rpondre le 16 mars 2007 quil continuait de travailler sur la mise disposition des chanes. GCP a envoy un projet de contrat de distribution le 2 avril 2007, jug incomplet par Orange qui

13

53.

GCP fait valoir que le dlai coul entre la ralisation de lopration de concentration, le 4 janvier 2007, et la transmission du premier cahier des charges, le 2 avril 2007, sexplique par lampleur des travaux prparatoires ncessaires la rdaction de ce cahier. Il convient toutefois de souligner que lautorisation de lopration, assortie des engagements souscrits par les parties, a t dlivre le 30 aot 2006, soit plus de huit mois avant lentre en vigueur des engagements, le 4 avril 2007, dlai suffisant pour permettre GCP danticiper la mise en uvre de ces derniers. A cet gard, il convient de noter, comme le ministre le relve dans sa lettre de saisine, que GCP a, ds le 21 mars 2007, mis disposition de ses propres plateformes CanalSat et CanalSatDSL les six chanes de TPS qui devaient tre mises disposition des oprateurs tiers. Ces chanes et celles de GCP taient diffuses depuis 5 ans par plusieurs fournisseurs d'accs internet, sans que GCP ait formalis les conditions techniques de distribution. Elles taient galement dj mises disposition des cblo-oprateurs. En outre, GCP disposait, en tant que distributeur de tlvision payante, dune exprience de 15 ans dans la conclusion de contrats avec les diteurs de chanes commercialises dans ses offres. Enfin, la mise disposition des chanes a t, quant elle, effective auprs de Parabole Runion sur le march de lOcan Indien ds le 25 avril 2007. Par ailleurs, le mandataire a relev le caractre peu diligent du calendrier de ngociation mis en place par GCP22. A une premire proposition soumise seulement deux jours avant lexpiration du dlai imparti, sest ajout un processus de ngociation passant par la communication globale lensemble des fournisseurs d'accs internet intresss, au fur et mesure de lavancement des ngociations, des diverses modifications adoptes. Cette mthode a provoqu des retards dans la mise en uvre de lengagement 21. En tout tat de cause, ainsi quil a t expos ci-dessus (point 30), GCP ne saurait invoquer limpossibilit de se conformer ses obligations dans le terme fix, ds lors quelle a ellemme propos les engagements en cause et le dlai de leur mise en uvre, et que le ministre na autoris lopration de concentration qu la condition que les engagements pris par les parties, ncessaires pour remdier aux problmes de concurrence identifis, soient respects. Il rsulte de ces lments que GCP na pas mis disposition les chanes vises par lengagement 21 dans le dlai fix par lengagement 56. Ces engagements nont donc pas t respects. Ce retard est dautant plus dommageable pour les distributeurs tiers que GCP avait lanc ds le 21 mars 2007 sa nouvelle offre, vers laquelle les anciens abonns TPS pouvaient migrer sans quaucun autre choix leur ft offert par le march.
3. SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS 21 ET 22, SAGISSANT DU MAINTIEN DE LA QUALIT
DES CHANES MISES DISPOSITION

54.

55.

56.

57.

58.

Aux termes de lengagement 22 : Dune manire gnrale, les parties garantissent le maintien de la qualit des chanes mises disposition des tiers, sur la base de critres objectifs facilement identifiables et vrifiables.

a rclam les lments manquants, lments reus le 16 avril 2007. Orange dnonce donc le retard pris par GCP pour entamer les ngociations en vue de la mise en disposition des chanes.
22 Cote 39, saisine 08/0075 A.

14

Afin de garantir la qualit de TPS Star, les parties sengagent la maintenir dans la catgorie rglementaire des chanes cinma de premires exclusivits et diffuser chaque anne (hors rediffusions) un minimum de 100 films de premire exclusivit (dont 30 films amricains), parmi lesquels : 50 films en premire fentre (dont 20 amricains sur ces 50), dont 15 films de premire fentre franais, europens ou trangers (y compris amricains) ayant ralis plus de 500 000 entres en salles en France. En outre, TPS Star poursuivra la diffusion dans un volume horaire hebdomadaire au moins quivalent celui existant la date du prsent engagement de contenus sportifs attractifs (soit 6 heures), et dont une partie significative sera diffuse en exclusivit tant prcis que les contenus sportifs diffuss sur TPS Star ne seront pas codiffuss sur Sport +. Parmi les contenus sportifs diffuss, devront figurer au moins : - un match phare en exclusivit et en direct par semaine pendant la saison, au choix de la Nouvelle Entit, parmi les 5 premiers championnats europens selon lindice UEFA publi au moment de la diffusion des matches objet du prsent engagement ; - et un match phare en direct par semaine pendant la saison, au choix de la Nouvelle Entit, parmi : - les 6 premiers championnats europens selon lindice UEFA publi au moment de la diffusion des matches objet du prsent engagement (actuellement Espagne, Angleterre, Italie, Allemagne, France, Portugal), - les coupes europennes (Ligue des Champions et UEFA), - les coupes nationales les plus attractives compter des 8mes de finale (English Cup, Copa del Rey, Coupe dItalie, Coupe de France, Coupe de la Ligue). Afin de garantir la qualit des trois chanes cinma objet de lengagement de mise disposition, les parties sengagent assurer un temps de diffusion annuel de programmes de catalogue propres ( savoir non mutualiss avec ceux dune autre chane) au minimum de 50 %. Afin de garantir la qualit de Sport+, les parties sengagent maintenir son positionnement ditorial et le volume horaire journalier actuel (soit 17 heures) avec une proportion annuelle de 50 % au moins en programmes frais (premires expositions). En outre, les parties sengagent dans lhypothse o, pour satisfaire des besoins ditoriaux elles diteraient une nouvelle chane thmatique sport, la mettre galement la disposition des tiers dans des conditions quivalentes celles qui sont garanties par le prsent engagement. Les parties garantissent le maintien du positionnement ditorial et le volume horaire journalier (soit 16 heures pour Piwi et 24 heures pour Teletoon) actuels des chanes jeunesse objet de lengagement de mise disposition . 59. Cet engagement avait pour objet dviter que les programmes attractifs ne disparaissent des chanes mises disposition des distributeurs tiers, faisant chec aux remdes destins prvenir le risque dviction des concurrents de GCP sur le march aval. Les engagements 21 et 22 apparaissent ainsi comme complmentaires, la mise disposition des chanes devant ncessairement saccompagner de la garantie du maintien de leur qualit. En outre, lengagement 21 a prvu que TPS Star, en tant que chane mise disposition, est une chane premium , qualit que GCP sest donc engage conserver. 15

60.

Il convient de souligner que ces engagements constituent le cur du dispositif destin permettre lmergence dune offre alternative celle de GCP. En particulier, la dcision souligne que la mise disposition de TPS Star est lune des cls du dveloppement de la concurrence laval , qui permet aux distributeurs de proposer, au sein de leur bouquet, une chane premium de qualit, lment incontournable et moteur dabonnement 23. A cet gard, le Conseil de la concurrence avait indiqu, dans son avis sur le projet de concentration, que la proposition de mise disposition de TPS Star ne pourrait rpondre aux proccupations de concurrence identifies que sous la rserve, notamment, que la qualit premium des programmes soit maintenue 24. a) En ce qui concerne TPS Star

61.

Les engagements relatifs la qualit de TPS Star comprennent une obligation gnrale de maintien de qualit de la chane (premier alina de lengagement 22), des obligations quantitatives de diffusion de programmes (alinas 2 5 de lengagement 22) et lobligation de mettre disposition la chane en tant que chane premium (engagement 21). Ces trois types dobligations sont successivement examins ci-aprs. Sur lobligation gnrale de maintien de qualit de la chane La porte du premier alina de lengagement 22

62.

GCP soutient que lengagement 22 ne saurait tre interprt comme lui imposant une obligation gnrale et autonome de maintien de la qualit des chanes, ce qui aurait pour effet de rendre les obligations quantitatives quil nonce inefficaces et inutiles. Lengagement 22 fixe, dune part, une obligation de porte gnrale de maintien de la qualit des chanes mises disposition des tiers, sur la base de critres objectifs facilement identifiables et vrifiables, inscrite son premier alina. Il fixe, dautre part, une srie dobligations quantitatives numres sous forme de seuils minimaux de diffusion, qui figurent aux alinas suivants de lengagement. Ces deux types dobligations, noncs dans des alinas distincts, sont complmentaires lun de lautre. Les obligations minimales de diffusion de contenus spcifiques, prvues aux alinas 2 et suivants de lengagement 22, npuisent pas lobligation gnrale de maintien de la qualit fixe lalina prcdent. Il convient de prciser que cette analyse rejoint celle du mandataire qui estime que le respect de lengagement 22 doit tre valu au-del du seul respect des chiffres et pourcentages fixs dans lengagement, par rfrence dautres critres, tels par exemple que le cot des grilles de programmation25. Cette position est galement celle du ministre, qui, au-del de lanalyse des quotas fixs par les alinas 2 et suivants de lengagement 22, relve la perte de droits sportifs, lappauvrissement de loffre cinma, la moindre diffusion de sries amricaines attractives et la trs forte baisse des dpenses publicitaires relatives TPS Star26.

63.

64.

65.

23 Dcision, p. 67.

24 Avis du Conseil de la concurrence n 06-A-13 du 13 juillet 2006, point n 658. 25 Cotes 36 et s., saisine 08/0075 A. 26 Cotes 1 et s., saisine 08/0075 A.

16

66.

Ainsi que le relve le CSA, la porte de lengagement 22 doit sapprcier au regard de son objectif concurrentiel, qui est de permettre aux distributeurs concurrents de GCP de commercialiser des offres comprenant une chane premium ou offrant des contenus premium et un ensemble complet de chanes thmatiques forte attractivit, cest--dire des chanes cinma, sport, information et jeunesse 27. Les critres dapprciation du respect de cette obligation

67.

Le respect de lobligation fixe au premier alina de lengagement 22 doit tre apprci au regard de la qualit de la chane TPS Star la date laquelle le ministre a accept les engagements souscrits par GCP, soit en 2006. Il doit par ailleurs tre apprci, comme cela rsulte de son libell mme, sur la base de critres objectifs facilement identifiables et vrifiables , sans se limiter aux seuls critres chiffrs cits aux alinas 2 5 de lengagement. Le maintien de la qualit de TPS Star peut tre apprci au regard des critres suivants : qualit de loffre cinma (notamment, volume de films de premire exclusivit ou de premire fentre diffus annuellement, investissements dans les programmes) ; qualit de loffre de programmes sportifs (volume, attractivit et diversit des programmes diffuss, investissements) ; qualit de loffre de sries amricaines ; volution des cots de grille et innovation technologique. Par ailleurs, lexamen de lvolution de laudience de TPS Star, du nombre de ses abonns, de ses recettes publicitaires et de ses dpenses promotionnelles est galement pertinent, sagissant de critres permettant dapprcier les effets de la dgradation de la qualit de la chane sur son attractivit auprs des tlspectateurs. GCP conteste lutilisation de ces critres pour valuer la qualit de la chane, au motif que ceux-ci seraient subjectifs et divergeraient dun observateur lautre. Elle fait valoir que le respect des engagements ne peut tre apprci au regard de critres dfinis postrieurement leur souscription, ce qui crerait pour lentreprise une inscurit juridique majeure. Or, indpendamment du fait que le principe mme de ces critres tait prvu par les engagements eux-mmes, lensemble des spcialistes du secteur de la tlvision payante saccorde sur le choix de ces critres de rfrence. Le mandataire, le ministre, le CSA, les services dinstruction de lAutorit, les oprateurs du march interrogs au cours de linstruction ont tous constat lappauvrissement de loffre cinma, la perte de droits sportifs, la moindre diffusion des sries amricaines et la baisse des dpenses publicitaires de TPS Star. La majorit dentre eux ont relev la baisse des cots de grille, de laudience, des recettes publicitaires, du nombre dabonns et labsence dinnovation technologique. Les critres retenus sont par ailleurs objectifs, facilement identifiables et vrifiables, puisquils correspondent pour lessentiel des donnes chiffres. Si GCP soutient que le critre fond sur le cot de la grille dpend des prix, ncessairement fluctuants, prvalant sur le march de lacquisition de droits et que le montant des investissements publicitaires nest pas susceptible dinfluencer le contenu ditorial propos, ces lments, combins aux autres critres identifis, constituent pourtant des indicateurs srieux pour valuer la baisse de qualit de la chane. Apprciation de lexcution de lengagement

68.

69.

70.

71.

72.

Lexamen de lvolution des cots de grille, de la qualit de loffre cinma, de loffre de programmes sportifs, et de loffre de sries amricaines ainsi que le constat de labsence dinnovation technologique sont autant dlments qui convergent pour dmontrer une

27 Cotes 8244 et s.

17

dgradation sensible de la qualit de TPS Star. Ces lments sont corrobors par dautres qui tablissent une chute sensible de lattractivit de la chane auprs des tlspectateurs. La baisse durable et continue des cots de grille 73. Le CSA relve une baisse continue du cot de la grille de TPS Star depuis 2007, passant de 130 M en 2006 85 M en 2009, soit une diminution de 35%. Les achats cinma suivent une tendance comparable, en baisse de 38,5% sur la mme priode28 :
2006* 2007 2008 2009

Cot des programmes (cinma, sport, autres) dont achats cinma (1er, 2me fentre et catalogue)

131 M

130 M

102 M

85 M

97 M

109 M

82 M

67 M

Source CSA 74. Les chiffres fournis par GCP sont les suivants (en milliers deuros) : 2006 Cot des programmes Dont cinma 75. 122 168 97 013 2007 128 596 101 673 2008 101 931 82 346 2009 83 838 67 075

En comparaison, les cots de grille de Canal+ ont connu une diminution bien moindre au cours de la mme priode, passant de 1 100 969 millions deuros au total, et, sagissant des droits cinma, de 305 348 millions deuros. Lappauvrissement de loffre cinma

76.

La qualit de la programmation cinmatographique de la chane a connu une nette dgradation partir de 2007 et ce, mme si GCP a, selon les lments communiqus par le mandataire et le CSA, respect les obligations de diffusion quantitatives prvues aux deuxime et troisime alinas de lengagement 22. Dans son rapport du 15 dcembre 2009, le mandataire fait tat des donnes suivantes relatives la programmation cinmatographique de TPS Star29 : 2006 1res exclusivits TOTAL dont >500.000 entres dont >1 million entres 1 exclusivits
res

77.

2007 170 40 17 77 21

2008 179 41 17 90 21

2009 164 35 17 86 21

149 40 21 82 27

TOTAL dont >500.000 entres

28 Cotes 8212 et 8213. 29 Cotes 799 et s.

18

(films amricains) 1res Fentres

dont >1 million entres TOTAL dont >500.000 entres dont >1 million entres

18 83 20 10 52 13 10 66 20 11

7 77 17 8 39 7 2 93 23 9

10 77 15 6 43 11 5 102 26 11

10 78 15 5 40 8 3 86 20 12

1 Fentres TOTAL (films dont >500.000 entres amricains) dont >1 million entres 2ndes Fentres TOTAL dont >500.000 entres dont >1 million entres 78.

res

Il ressort de ces lments que les programmations de films en premires fentres ou en premires exclusivits30 ayant ralis plus dun million dentres en salles ont trs significativement chut entre 2006 2009, hauteur de : 19% pour les premires exclusivits ; 44% pour les premires exclusivits amricaines ; 50% pour les premires fentres ; 70% pour les premires fentres amricaines.

79.

Corrlativement, les programmations cinmatographiques de films ayant ralis moins de 500 000 entres ont sensiblement augment entre 2006 et 2009 et sont passes : de 59% 68% pour les premires exclusivits ; de 44% 64% pour les premires exclusivits amricaines ; de 64% 74% pour les premires fentres ; de 56% 73% pour les premires fentres amricaines ; de 53% 63% pour les deuximes fentres.

80.

Le CSA a communiqu les donnes suivantes relatives aux films de premire exclusivit diffuss sur TPS Star de 2005 2009, en fonction de leur nombre dentres en salle :

30 Un service de premires exclusivits est, daprs le dcret n 90-66 du 17 janvier 1990 modifi, une catgorie de

services de premires diffusions qui diffusent annuellement en premire exclusivit tlvisuelle au moins 75 uvres cinmatographiques dans un dlai infrieur 36 mois aprs leur sortie en salles (dont au moins 10 dexpression originale franaise pour lesquelles les droits ont t pr-achets, cest dire acquis avant la fin des prises de vues . Selon le CSA, les premires fentres correspondraient une diffusion dans le dlai de 36 mois, ce qui quivaudrait identifier les premires fentres aux premires exclusivits.

19

2005 Nombre de films diffuss en premire exclusivit Nombre de films en premire exclusivit ayant ralis moins de 500 000 entres Nombre de films en premire exclusivit ayant ralis plus de 500 000 entres dont nombre de films ayant ralis entre 500 000 et 1 M dentres dont nombre de films ayant ralis plus de 1M d'entres 79 57 22 10 12

2006 80 61 19 8 11

2007 75 57 18 10 8

2008 77 62 15 9 6

2009 (provisoire) 78 63 15 13 2

Source CSA31

81.

La diffusion de films en premire exclusivit ayant ralis plus de 500 000 entres a ainsi connu une baisse significative sur la priode, la part des films plus dun million dentres tant quant elle passe de 58 % des films diffuss en premire exclusivit en 2005 7,5 % en 2009. A partir de 2008, la programmation de TPS Star na pas dpass le seuil plancher fix par lengagement 22 de 15 films plus de 500 000 entres. Il convient de souligner que la baisse significative de la part des films plus dun million dentres contribue tout particulirement lappauvrissement de loffre cinma de TPS Star. En effet, la diffusion de ces blockbusters de lindustrie cinmatographique, et la communication autour de ces diffusions, constituent pour les chanes cinma payantes un aspect fondamental de leur image et de leur attractivit auprs du public. Par ailleurs, les investissements dans lachat de droits cinmatographiques ont significativement chut sur la priode, passant de 109 millions deuros en 2007 67 millions deuros en 2009 (cf. supra, points 73 et 74). Postrieurement la fusion, un seul contrat cadre nouveau a t conclu par GCP au profit exclusif de TPS Star, portant sur des droits dexploitation de films de catalogue, cest--dire de films anciens32. Parmi les contrats cadre signs aprs la fusion, les droits acquis au profit de TPS Star sont en majorit des droits dexploitation en deuxime fentre, alors que les droits dexploitation en premire fentre ont le plus souvent t rservs Canal+33. La perte des droits sportifs

82.

83.

84. 85.

La qualit de la programmation de contenus sportifs a galement connu une nette dgradation au cours de la priode en cause. Sagissant, en premier lieu, du volume hebdomadaire des contenus sportifs diffuss par TPS Star, les donnes communiques par le CSA font tat dune baisse rgulire aprs lopration de concentration :

31 Il existe une diffrence entre les chiffres communiqus par le mandataire et par le CSA, qui sexplique par lutilisation de

rfrences diffrentes. Le mandataire se rfre aux chiffres noncs par lengagement, qui vise 100 films en premire exclusivit (deuxime partie du deuxime alina de lengagement 22), et retient pour cette estimation les films diffuss en premire et en deuxime fentre. Le CSA se rfre quant lui la dfinition de chane de cinma de premire exclusivit issue de larticle 6-3 du dcret n 90-66 du 17 janvier 1990 modifi, catgorie dans laquelle GCP sest engage maintenir TPS Star (premire partie du deuxime alina de lengagement 22), et qui prvoit la diffusion dun minimum de 75 films en premire exclusivit et en premire fentre.
32 Contrat du 1er septembre 2009 avec Warner, cotes 6856 et 6875. 33 V., notamment, contrats du 26 janvier 2009 avec PanEuropenne, cote 5440, et du 1 er octobre 2008 avec Path, cote 5718.

20

2005 Volume horaire Moyenne hebdomadaire 504h 9h45

2006 353h 6h50

2007 224h 4h20

2008 199h 3h50

2009 188h 3h35

Source CSA

86.

Sagissant, en deuxime lieu, de la diffusion de matches phares, mettant en jeu les meilleures quipes des principaux championnats europens, celle-ci a connu une baisse significative partir de 2007. Sur les 5 premiers championnats europens l'indice UEFA que sont, l'issue de la saison 2009-2010, la Premier League anglaise, la Primera Divisin de la Liga espagnole, la Srie A italienne, la Bundesliga 1 allemande et la Ligue 1 franaise, seuls les droits du championnat allemand ne sont pas dtenus par GCP, mais par France Tlcom-Orange, pour la priode 2009-2012. GCP a dcid l'automne 2007 de ne pas se porter candidat l'acquisition des droits de diffusion de rencontres de la Ligue 1 pour le compte de TPS Star. Les droits de cette comptition ne sont donc exploitables que sur la chane Canal+ et sur le service de paiement la sance Foot +. Pour les trois autres championnats (Angleterre, Espagne, Italie), le tableau suivant montre que, sur la priode 2006-2010, TPS Star a rgulirement diffus des matches de ces comptitions :

87.

88.

2006 2007 Angl. : 68 matches All. : 38 matches All. : 5 matches

2008 All. : 60 matches

2009 Q1 2010 Italie : 33 matches Esp. : 18 matches Angl. : 15 matches

Angl. : 30 matches Italie : 33 matches All. : 30 matches Esp. : 13 matches

Italie : 16 matches Espagne : 1 match Angl. : 16 matches Italie : 15 matches

89.

A partir de fvrier 2008, TPS Star a toutefois t confronte la monte en gamme de l'offre de football de Canal+ Sport, qui sest traduite par la cration d'une programmation spcifique intitule Le Onze d'Europe, accueillant la retransmission, chaque week-end, des rencontres de championnats nationaux des onze clubs les plus prestigieux du continent (Manchester United, Arsenal, Chelsea, Liverpool, Real Madrid, Barcelone, Inter Milan, AC Milan, Juventus Turin, AS Rome et Bayern Munich). Les meilleures affiches disputes par ces principaux clubs europens chappent ainsi TPS Star34. En dpit du retour sur l'antenne de TPS Star, la fin aot 2009, des rencontres des deux championnats europens les plus attractifs, la Premier League anglaise et la Primera Divisin de la Liga espagnole, ce n'est qu' quatre reprises, sur les 63 matches diffuss au cours de la saison 2009-2010, que des rencontres disputes par lun des six grands clubs prcits voluant dans ces deux championnats ont t retransmises. Ce nest qu treize reprises quun match disput par des clubs qualifis pour la Ligue des Champions a t propos au cours de cette

90.

34 Cotes 24986 et s.

21

anne. Les tableaux ci-dessous retracent les matches des diffrents clubs anglais et espagnols diffuss au cours de la saison 2009-201035 : Premier League anglaise : 31 matches diffuss
Nombre de matches diffuss Burnley Tottenham Hotspur Wigan Aston Villa Birmingham City Bolton Wanderers Hull City Blackburn Rovers Portsmouth Sunderland Everton Stoke City West Ham Arsenal Chelsea Manchester City Manchester United Wolverhampton Liverpool Fulham 6 6 6 5 5 5 5 4 4 4 3 3 3 1 1 1 1 1 0 0 Classement final Premier League 18me 4me 16me 6me 9me 14me 19me 10me 20me 13me 8me 11me 17me 3me 1er 5me 2me 15me 7me 12me

Primera Divisin espagnole : 31 matches diffuss


Nombre de matches diffuss Villareal Real Majorque Deportivo La Corogne Malaga Espanyol Barcelone Real Saragosse 11 7 5 5 4 4 Classement final Primera 7me 5me 10me 17me 11me 14me

35 En gris figurent les clubs qualifis pour la Ligue des Champions.

22

Almeria Osasuna Pampelune Athletic Bilbao Getafe Sporting Gijon Atletico Madrid Racing Santander Valence Real Valladolid Xerez FC Barcelone FC Seville Real Madrid CD Tenerife

3 3 2 2 2 2 2 2 2 2 1 1 0 0

13me 12me 8me 6me 15me 9me 16me 3me 18me 20me 1er 4me 2me 19me

91.

Un examen complmentaire des rencontres des principaux championnats anglais, italien et espagnol diffuses au cours du mois d'avril 2010 (dernier mois complet de la saison 20092010) permet d'identifier, sur un total de 11 matches diffuss, 5 matches mettant aux prises des quipes se situant la 3me ou 4me place de leurs championnats respectifs et confrontes des quipes classes entre la 10me et la 20me place. Un seul match diffus intgrait l'une des 25 meilleures quipes europennes au classement 2009 de l'UEFA (en l'espce, Milan ACCatane), alors que les trois championnats prcits intgrent 16 de ces 25 clubs. En troisime lieu, une baisse de lattractivit des programmes sportifs de TPS Star peut tre constate du fait de la perte de diffusion de comptitions exclusives et de la fin de la retransmission dautres sports que le football partir de 2008. Dans son avis du 27 mai 2010, le CSA constate ainsi une diminution continue, depuis 2005, du volume horaire et de la diversit des disciplines retransmises 36 :

92.

93.

36 Cote 8212.

23

2005 356 h (114 matchs) Ligue 1 57 h (19 matchs) Premier League : 189 h (77 matchs) Srie A : 2 h (1 match)

2006 204 h (76 matchs)

2007 186 h (84 matchs)

2008 199 h (94 matchs)

2009 187 h (92 matchs)

Championnats trangers Football Coupe de lUEFA autres comptitions

Premier League : 147 h (68 matchs) Bundesliga : 12 h (5 match)

Bundesliga : 77 h (38 matchs) Premier League : 67 h (30 matchs) Serie A : 33 h (16 matchs)

Bundesliga : 131 h (60 matchs) Serie A : 66 h (33 matchs) Primera Divisin : 2 h (1 match)

Serie A : 67 h (33 matchs) Bundesliga : 61 h (30 matchs) Premier League : 33 h (16 matchs) Primera Divisin : 26 h (13 matchs)

6 h (3 matchs) Coupe des Confdrations : 30 h (12 matchs) Copa Libertadores : 4 h (2 matchs) 68 h 104 h

6 h (3 matchs)

magazines

39 h 112 h 94 h 7h 11 h 32 h

9h 38 h 32 h

Basket-ball

Pro A autres comptitions magazines

83 h 8h 13 h 39 h 3h

6h

Boxe K1 Patinage artistique Golf Total hors football TOTAL SPORT MOYENNE

4h 2h 148 h 504 h 9 h 41 / semaine 1h 149 h 353 h 6 h 46 / semaine 224 h 4 h 17 / semaine 199 h 3 h 49 / semaine 187 h 3 h 32 / semaine

94. 95.

De cinq disciplines sportives proposes en 2006 (football, basket-ball, boxe, patinage artistique et golf), TPS Star nen diffusait plus quune seule en juin 2007 (football). Sagissant des droits de diffusion des rencontres des quatre principaux championnats europens de football hors Ligue 1, la programmation de la Premier League anglaise a t arrte lt 2007 au profit de Canal+Sport. TPS Star a ainsi diffus au cours de la saison 2007-2008 un nombre croissant de rencontres de Bundesliga et de Srie A italienne, tandis que Canal+ Sport proposait les rencontres les plus attractives de la Premier League et de la Primera Division espagnole. Si, depuis le mois de septembre 2009, TPS Star propose des rencontres des deux championnats europens les plus attractifs, le CSA relve quelle ne dispose plus de comptition exclusive. Elle ne peut proposer que certaines rencontres en complmentarit avec celles qui sont proposes par les chanes Canal+. La chane perd ainsi une spcificit qui constituait un levier de recrutement des abonns 37. Dans le mme sens, le mandataire a relev la perte des deux programmes les plus attractifs de TPS Star : les matches de la Premier League anglaise de football, dsormais diffuss en exclusivit sur Canal+, et ceux de la Pro A de basketball franais, dsormais diffuss en exclusivit sur Sport +. Il relve galement38 le fait que ces deux programmes nont pas t remplacs par des contenus sportifs attractifs aussi onreux lachat, et que les championnats de football auparavant diffuss en premire partie de soire le lundi soir et le dimanche, sont dsormais diffuss les aprs-midis de week-end. En dernier lieu, le montant global des acquisitions de droits sportifs a baiss de 55 % entre 2006 et 2007, selon les informations communiques par le mandataire. Cette chute a pour

96.

97.

37 Cote 8212.

38 Cotes 639 et s., saisine 08/0075 A.

24

consquence que les programmes perdus (championnat anglais et comptitions de basketball) ne sont pas remplacs par des programmes dattractivit quivalente39. 98. Selon GCP, ces chiffres sont les suivants (en millions deuros) : 2006 Cot de grille (sport) 7 765 2007 6 264 2008 2 510 2009 2 853

La baisse dattractivit des sries amricaines 99. Ainsi que le relve le mandataire, les sries amricaines font partie des lments cls de la programmation dune chane40, compte tenu de la part daudience et de la notorit de cellesci. GCP elle-mme avait dailleurs soulign auprs du ministre la forte attractivit des sries amricaines, de plus en plus prises par les tlspectateurs et constituant de plus en plus un produit dappel phare 41.

100. Le mandataire a relev une augmentation du nombre des sries diffuses par TPS Star au dtriment de leur qualit42 et la baisse moyenne du prix dachat par pisode43. Une srie sur trois a t abandonne dune saison lautre en 2006, contre 4 ou 5 sries sur 6 en 200844. Ainsi que le relvent le ministre et le mandataire, TPS Star a procd la diffusion de sries ne provenant pas des quatre grands rseaux amricains ou discutables en termes de succs, puisque drfrences, pour la plupart dentre elles, ds la deuxime saison. Labsence dinnovation technologique 101. Le CSA relve que la chane TPS Star noffre ses abonns aucune des innovations technologiques gnralement proposes par les chanes premium45. 102. Avant lopration de concentration, le service TPS Star tait un service de premire diffusion46 programmation multiple, intgrant TPS CinStar et TPS Home Cinma. TPS CinStar diffusait principalement les programmes de TPS Star des horaires dcals alors que TPS Home Cinma enrichissait les programmes de TPS Star avec des bonus sur les films, des missions et magazines sur le cinma et des documentaires. Le multiplexage de TPS Star a pris fin le 21 mars 2007, au lancement de la nouvelle offre cinma de GCP.

39 Cotes 639 et s., saisine 08/0075 A. 40 Cotes 639 et s., saisine 08/0075 A. 41 Dcision, p. 10. 42 Cotes 642 et s., saisine 08/0075 A. 43 Cotes 727 et s., saisine 08/0075 A. 44 Cotes 727 et s., saisine 08/0075 A.
45 Cote 8213. 46 Une chane de cinma de premire diffusion, est, daprs le dcret no 90-66 du 17 janvier 1990 modifi, une chane de

cinma qui diffuse une ou plusieurs uvres cinmatographiques en premire exclusivit tlvisuelle hors paiement la sance ou plus de dix uvres cinmatographiques en seconde exclusivit tlvisuelle hors paiement la sance, dans un dlais infrieur 36 mois aprs leur sortie en salles en France .

25

103. En comparaison, la chane Canal+ est compose de cinq dclinaisons. TPS Star ne dispose notamment pas, la diffrence de Canal+, de service de tlvision de rattrapage, et ses abonns nont pas accs une version en haute dfinition de la chane. Les effets sur lattractivit de la chane 104. La dgradation de la qualit de la chane sest traduite par une chute de son attractivit auprs des tlspectateurs, comme en tmoignent le dclin de son audience et du nombre de ses abonns ainsi que la baisse de ses recettes publicitaires et dpenses promotionnelles. La chute daudience 105. Le CSA observe que laudience de TPS Star connat une diminution constante depuis le dbut de lanne 2005 et se situe aujourdhui au niveau de laudience des chanes de cinma qui diffusent essentiellement des films de patrimoine, dont lattractivit est pourtant cense tre moindre que celle dune chane premium diffusant des films de premire exclusivit.
Parts d'audience (% ) des chanes cinma du Groupe Canal+ dgroupes au titre de la fusion Canal+ TPS
1,0

0,8

TPS Star

0,6

TPS Cintoile - Cin Cinm a Classic

0,4

TPS CinStar - Cin Cinm a Star

0,2

TPS CinCulte - Cin Cinm a Culte - Cin Cinm a Club

0,0

Source CSA (Mdiamtrie, MediaCabSat, individus de plus de 4 ans abonns au cble ou Canalsatellite CanalSat ou TPS par satellite ou ADSL)

106. Au cours de la mme priode, laudience de la chane Canal+ a connu une lgre baisse, puis une lgre augmentation, soit une stabilit globale, ce qui contraste avec leffondrement de laudience de TPS Star. Le dclin du nombre dabonns 107. Selon les lments communiqus par GCP au CSA, le nombre dabonns TPS Star par ADSL, satellite et TNT payante est pass de 918 000 751 000 entre dcembre 2007 et dcembre 2009. Sur le cble, le nombre dabonns est pass de 53 000 en janvier 2009 37 000 en mars 2010, soit une baisse de 30%47. 108. Certains oprateurs ADSL relvent galement une baisse continue du nombre dabonns la chane. Les abonns de Free optant pour TPS Star sont ainsi passs de 2 417 la fin de 2007,

47 Cote 8214.

-F ev D .2 c. 00 20 5 04 -J ui Se n pt 20 .2 05 00 5 -F v D .2 c. 00 20 6 05 -J ui Se n pt 20 .2 06 00 6 -F v .2 00 Ja 7 nv .Ju Se in pt 20 .2 07 00 7 -F v D .2 c. 00 20 8 07 Se -J pt ui .2 n 20 00 8 08 -F v ri e D r2 c. 00 20 9 08 -J ui Se n pt 20 .2 09 00 9 -F v .2 01 0

Se pt

.2 00 4

26

2 370 la fin de 2008 et 2 048 la fin de 2009, soit plus de 17 % de baisse en deux ans. Ce dclin contraste avec laugmentation constante du nombre dabonns loffre triple play (internet, tlphonie et tlvision) de cet oprateur au cours de la mme priode (+800 000 abonns en deux ans, pour un total proche de 3,8 millions dabonns la fin de lanne 2009). 109. Le CSA indique que le nombre dabonns la seule chane TPS Star (hors bouquet) par lintermdiaire dun distributeur ADSL ou TNT concurrent de GCP est infrieur 4 500 au 1er mars 201048. En outre, cette chane nest pas reprise dans les offres dOrange, de Netgem et de Bouygues, et nest propose aux abonns SFR que depuis le premier trimestre 2010. 2006 Recettes abonnements 61 609 2007 60 092 2008 51 197 2009 48 291

110. Il ressort des lments communiqus par le mandataire concernant lvolution mensuelle du portefeuille dabonns TPS Star, par plateformes et par produits, que le nombre dabonns la chane a globalement chut dun tiers (33,7%) entre dcembre 2005 et aot 201049. La progression des abonns TPS Star provient principalement de labonnement Tout CanalSat , par satellite et par ADSL (+139% et +87% respectivement) tandis que labonnement lunit reste marginal, voire inexistant, quelle que soit la plateforme de distribution, confirmant ainsi le peu dattractivit de la chane elle-mme. La baisse des dpenses promotionnelles 111. Les dpenses promotionnelles ont t sensiblement rduites en 2009, alors que celles de Canal+ taient stables sur la mme priode. La plupart des campagnes publicitaires nont pas t reconduites, ainsi que le relve le mandataire50.
TPS STAR
0,6 M 0,4 M 0,2 M 0,0 M 2008 2009

0,511 M -75% 0,130 M

Source CSA (Kantar Media : donnes brutes)

112. Il peut tre not par ailleurs que le site Internet de TPS Star tait en construction jusquen 2010. Ce trs long dlai na pas favoris le positionnement des offres, avec le risque de dcourager dventuels clients dy souscrire51. Il est ncessaire de passer par le site de CanalSat pour avoir accs aux programmes de TPS Star par Internet, ce qui est problmatique pour une chane cense tre distribue lunit par les fournisseurs d'accs internet.
48 Ce chiffre peut utilement tre rapproch du nombre dabonns aux autres chanes de GCP mises disposition des tiers : chanes Cincinma : 160 000 abonns ; Sport+ : 515 000; Piwi : 346 000, Tltoon : 393 000, (cotes 8233 et s.). 49 Cote 24974. 50 Cotes 89 et s. 51 Cotes 24816 et s.

27

La baisse des recettes publicitaires 113. Comme le relve par ailleurs le CSA, les recettes publicitaires de TPS Star sont en baisse depuis 2005, tandis que celles de Canal+ ont, pour la mme priode, cr de prs de 30 %. Selon les donnes communiques par GCP, les recettes publicitaires de TPS Star ont t divises par 4 entre 2006 et 2009, passant de 2,834 0,784 millions deuros. Bien quune telle baisse puisse a priori rsulter de plusieurs facteurs, celle constate en loccurrence peut difficilement sexpliquer, compte tenu du moment o elle est intervenue et de son ampleur trs sensible, indpendamment de la baisse des dpenses promotionnelles voque aux points prcdents et de lvolution dfavorable de la perception de TPS Star par les annonceurs qui en a rsult.
TPS STAR
3,0 M 2,5 M 2,0 M 1,5 M 1,0 M 0,5 M 0,0 M 2006 2007 2008
2,8 M -26% 2,1 M -29% 1,5 M

Source CSA (Kantar Media : donnes brutes)

Conclusion 114. Il rsulte de tout ce qui prcde que la qualit de TPS Star a connu aprs 2007 une dgradation rapide, significative et durable, tant en termes de programmation que dinnovation. Cette dgradation sest traduite par un dclin sensible de lattractivit de la chane auprs des tlspectateurs. Partant, GCP na pas respect lobligation gnrale de maintien de la qualit de TPS Star impose par le premier alina de lengagement 22. Outre lexcution de cette obligation de porte gnrale, le respect des obligations quantitatives spcifiques nonces par les alinas suivants de lengagement 22 fait lobjet dun examen ci-aprs. Sur le respect des seuils minimaux de diffusion de contenus sportifs 115. Lanalyse dveloppe ci-aprs porte sur lexcution des engagements relatifs au seuil de diffusion hebdomadaire de contenus sportifs, la diffusion de matches phares et linterdiction de la co-diffusion de programmes sportifs sur les chanes TPS Star et Sport +. En ce qui concerne le seuil de diffusion hebdomadaire 116. Le quatrime alina de lengagement 22 impose la poursuite de la diffusion dans un volume hebdomadaire au moins quivalent celui existant la date de [l]engagement de contenus sportifs attractifs () (soit six heures) . La porte de lengagement 117. GCP soutient que les contenus sportifs attractifs viss par lengagement ne peuvent concerner que le football, ds lors que lessentiel des obligations quantitatives y ferait rfrence. Elle invoque, cet gard, la pratique dcisionnelle des autorits de concurrence et des tudes de march. Lexigence de diffusion dun volume hebdomadaire de six heures de 28

contenus sportifs ne pourrait donc selon elle tre apprcie sur la base des 52 semaines de lanne, mais uniquement pendant les priodes de championnat de football. 118. Lengagement vise toutefois de manire gnrale des contenus sportifs attractifs , sans se limiter au football. Le football est certes le contenu sportif le plus attractif mais il nest pas le seul. Lengagement cite les matches de football parmi les contenus sportifs diffuss . La dcision, contrairement ce quavance GCP, fait rfrence dautres contenus sportifs que le football. Ainsi le ministre indique-t-il : les parties se sont galement engages garantir un contenu sportif minimal sur la chane premium, y compris du football (engagement n 22) 52 (soulignements ajouts). La diffusion de manifestations sportives attractives et varies est galement une condition de la qualification de chane premium , qualit que GCP sest engage conserver (engagement 21, cf. infra, point 130 et s.)53. Dans son avis prcit du 27 mai 2010, le CSA se rfre aux comptitions de football, de rugby, de cyclisme, de tennis, de sport automobile, de basket et dathltisme54. 119. Par ailleurs, il ne rsulte daucune manire des termes de lengagement prcit que le seuil de diffusion impos serait restreint aux priodes de championnat de football. Ainsi, le respect de cet engagement aurait d conduire GCP diffuser dautres sports attractifs que le football afin de remplir ses obligations toutes les semaines de lanne, notamment hors des priodes de championnat de football. Apprciation du respect de lengagement 120. Les chiffres communiqus par le CSA figurant au point 85 ci-dessus montrent qu partir de 2007, le volume hebdomadaire des contenus sportifs diffuss par TPS Star tait en moyenne infrieur au seuil de six heures prvu par lengagement. 121. Par ailleurs, en 2009, le seuil de six heures de diffusion de contenus sportifs na pas t atteint pour 27 des 52 semaines de lanne :
Janvier Semaine 1 2 3 4 5 Fvrier 6 7 8 9 Mars 10 11 12 13 Avril 14 15 16 17 18 Mai 19 20 21 22 Juin 23 24 25 26 Juillet 27 28 29 30 31 Aot 32 33 34 35 Septembre 36 37 38 39 40 Octobre 41 42 43 44 Novembre 45 46 47 48 Dcembre 49 50 51 52 Semaine 53

Semaine ayant donn lieu au moins six heures de diffusion de programmes sportifs Semaine n'ayant pas donn lieu au moins six heures de diffusion de programmes sportifs

Source CSA

122. Il rsulte de ce qui prcde que GCP na pas respect lengagement 22 en ce qui concerne les obligations quantitatives de diffusion de contenus sportifs nonces par son quatrime alina. En ce qui concerne la diffusion de matches phares 123. Le cinquime alina de lengagement 22 prvoit la diffusion par TPS Star dun nombre donn de matches phares en direct et en exclusivit.

52 Dcision, p. 60. 53 Dcision, p. 64. 54 Cote 8208.

29

La porte de lengagement 124. GCP fait valoir que les engagements ne donnent pas de dfinition de la notion de matches phares et que ceux-ci ne pourraient viser que les matches en exclusivit et en direct de lun des 5 premiers championnats europens selon lindice UEFA, ou un match en direct de lun des 6 premiers championnats europens selon lindice UEFA, des coupes europennes ou des coupes nationales les plus attractives compter des 8mes de finales. 125. GCP ne peut cependant srieusement prtendre ignorer que le terme match phare fait partie du langage courant, rgulirement employ par la presse spcialise et les fdrations sportives55. Cette notion est communment comprise comme dsignant les matches qui confrontent les meilleures quipes dun championnat. Par consquent, un match phare est un match qui occupe une place prpondrante au sein de lensemble des matches dun championnat. Le CSA relve dailleurs que GCP utilise la notion de match phare dans ses communiqus de presse pour dsigner les rencontres entre les meilleures quipes dun championnat56. 126. Dans son avis du 27 mai 2010, le CSA dfinit le match phare comme impliquant au moins une quipe en position de se qualifier pour la Ligue des Champions57. Si GCP conteste cette dfinition et fait valoir quelle serait impossible mettre en uvre de manire respecter les engagements, ds lors que le classement et la popularit des quipes voluent quotidiennement, il nen demeure pas moins que certaines quipes sont pressenties en dbut de saison (les 5 ou 6 quipes les mieux places), et que les choix de GCP peuvent parfaitement se faire sur cette base, conformment aux engagements et aux contraintes dvolution du classement. Apprciation de lexcution de lengagement 127. Ainsi quil a t relev ci-dessus, les matches diffuss par TPS Star aprs 2007 ont, de manire croissante, oppos des quipes, trs peu, voire non susceptibles de se qualifier pour la Ligue des Champions. Les meilleures quipes du classement taient ainsi absentes de la plupart des matches retransmis (cf. supra points 86 et s.). Il rsulte de ces lments que GCP na pas respect lengagement 22 en ce qui concerne les obligations quantitatives de diffusion de contenus sportifs nonces par son cinquime alina. En ce qui concerne la co-diffusion de programmes sportifs sur TPS Star et Sport+ 128. Dans ses premier et deuxime rapports, le mandataire a relev la co-diffusion temporaire de championnats de basket sur TPS Star et Sport +, contraire au quatrime alina de lengagement 2258. 129. GCP conteste lexistence dune telle co-diffusion et soutient que celle-ci ne correspondrait en ralit qu un partage de matches dun mme championnat entre deux chanes. Cependant, les constatations effectues par le mandataire navaient alors pas t contestes par GCP. GCP avait indiqu quil sagissait dune situation temporaire destine tre rgularise contractuellement, ce qui a t fait et justifi auprs du mandataire. Ainsi, GCP na pas

55 V. recherche par mot-cl sur les sites de lUEFA et de la FFF : plusieurs exemples de match phare avec OL, OM, Monaco

ou autres. 56 Cote 8243.


57 Cote 8209. 58 Cotes 37 et 84, saisine 08/0075 A.

30

respect, au moins de manire temporaire, linterdiction de co-diffusion impose par lengagement 22. Sur la qualit de chane premium de TPS Star La porte de lengagement 21 130. GCP soutient que lengagement 21 prvoit uniquement la mise disposition de la chane premium TPS Star, dont le maintien dans la catgorie premium serait assur par lengagement 22. 131. Les engagements 21 et 22 concourent tous deux au mme objectif de prvention du risque dviction des concurrents de la nouvelle entit sur le march aval de la distribution de tlvision payante au moyen de la mise disposition de chanes leur permettant de composer une offre commerciale attractive. Lobligation de conserver TPS Star sa qualit de chane premium rsulte des termes mmes de lengagement 21, qui vise la mise disposition par GCP de la chane premium TPS Star , de faon complmentaire avec les obligations de maintien de qualit de la chane nonces par lengagement 22. Apprciation de lexcution de lengagement 132. Le ministre, la suite du Conseil de la concurrence, a identifi un march thmatique spcifique des chanes premium, chanes ayant la particularit dtre juges indispensables pour tout distributeur souhaitant proposer un bouquet attractif , constituant le principal moteur dabonnement aux offres payantes les plus chres , et dont le cot de constitution, en raison du caractre onreux [des] contenus, les distingue () des autres chanes 59. 133. Le ministre a considr que TPS Star constituait une chane premium, dont les critres ont t ainsi dfinis : En ce qui concerne les contenus cinmatographiques dune chane premium, la dlimitation des programmes les plus attractifs est claire : il sagit des films de premire exclusivit. Sagissant des contenus sportifs, il parat bien trop restrictif de conditionner la dfinition dune chane premium la prsence de matches de football de Ligue 1 (position de GCP). En effet, une chane disposant de films en premire fentre de diffusion et, de manire exclusive, de manifestations sportives particulirement attractives et varies peut tre qualifie de chane premium. Il convient de rappeler que la Commission europenne a dfini les chanes premium comme des chanes mettant laccent sur le cinma en premire exclusivit et sur le sport de premire qualit () Enfin, il convient de souligner que llment essentiel dans la dfinition dune chane premium est son attractivit particulire. La perception que les clients intermdiaires et finals peuvent avoir de cette chane est donc primordiale (...) 60. 134. Il rsulte des lments relevs ci-dessus concernant la dgradation de la qualit de TPS Star que celle-ci ne peut clairement plus tre qualifie de chane premium au sens de cette dfinition. 135. Pour ce qui concerne la programmation cinmatographique, il a t constat que TPS Star diffusait un nombre important de films en deuxime fentre dexploitation, suprieur au nombre de films en premire fentre pour les annes 2007, 2008 et 2009. En outre, eu gard aux dfinitions rglementaires et linterprtation du CSA sur la nature des deuximes fentres, ces films ne peuvent tre considrs comme des films indits sur une chane de
59 Dcision, p. 25. 60 Dcision, page 64.

31

tlvision payante. Enfin, les films ayant connu un fort succs en salles ont progressivement diminu en nombre et sont dsormais peu prsents sur TPS Star. 136. Pour ce qui concerne la programmation sportive, outre labsence de la Ligue 1, la disparition de comptitions attractives et varies a t constate. A partir de 2008, le seul sport diffus est le football et les comptitions programmes sur TPS Star ne comptent pas au nombre des matches phares des championnats europens. 137. Le cot dacquisition des grilles a fortement diminu (-31% entre 2006 et 2009), en particulier pour le contenu sportif (-63% pour la mme priode, dont une chute de -57% entre 2006 et 2007). 138. Quant lattractivit de la chane et son positionnement auprs des consommateurs intermdiaires et finals, les lments exposs ci-dessus (points 104 et s.) rvlent que la chane dispose dune image trs dgrade auprs des professionnels et que la chane vendue lunit na quasiment pas dabonns. 139. Dans ces conditions, il peut tre considr que GCP na pas respect lengagement 21 en ce quil lui imposait de mettre une chane premium disposition des tiers. Conclusion 140. En conclusion, linexcution des engagements relatifs au maintien de la qualit de la chane TPS Star doit tre constate ds lors (i) que lobligation gnrale de maintien de qualit de la chane, prvue au premier alina de lengagement 22, na pas t respecte, (ii) que les seuils de diffusion spcifiques prvus aux quatrime et cinquime alinas de lengagement 22 nont pas t atteints, sagissant de la programmation sportive, et (iii) que la qualit de chane premium de TPS Star, nonce lengagement 21, na pas t maintenue. b) En ce qui concerne les chanes cinma 141. Ainsi quil a t expos ci-dessus (points 62 et s.), lengagement 22 fixe une obligation gnrale de maintien de la qualit des chanes, inscrite son premier alina, distincte des obligations quantitatives numres sous forme de seuils minimaux de diffusion, qui figurent aux alinas suivants de cet engagement, et notamment son sixime alina sagissant des trois chanes de cinma mises disposition des distributeurs tiers. 142. Il ressort des indications du mandataire que GCP a respect les obligations de diffusion dun minimum de 50 % par an de programmes de catalogue propre vises au sixime alina de lengagement 2261. 143. Une modification du statut et du positionnement des trois chanes cinma mises disposition des oprateurs tiers peut toutefois tre constate, qui leur confre une attractivit moindre en termes de contenus, consacrs principalement la diffusion de films anciens. 144. Sagissant de TPS Cinstar, devenue CinCinma Star, celle-ci tait avant la ralisation de lopration une chane de cinma de premire exclusivit , cest--dire quelle devait diffuser au moins 75 films en premire fentre par an et quelle tait autorise diffuser des films le samedi soir. Sa programmation tait principalement la mme que celle de TPS Star, dont elle tait lune des dclinaisons. TPS Cinstar rediffusait les premires exclusivits de TPS Star en horaires dcals ou en version originale. Depuis le 31 mars 2007, la chane ne

61 Cotes 235 et s.

32

programme plus de films en premire diffusion 62 et en premire exclusivit 63. Sa programmation est dsormais exclusivement consacre au cinma des annes 1980 et 1990, notamment franais. Elle ne diffuse par ailleurs plus de films le samedi soir en dbut de soire. CinCinma Star na donc ni le mme positionnement, ni la mme attractivit que TPS Cinestar avant la fusion64. 145. Sagissant de TPS Cintoile, devenue CinCinma Classic, celle-ci est passe du statut de chane cinma au statut plus restrictif de chane cinma de patrimoine , cest dire qui diffuse exclusivement des uvres cinmatographiques au moins 30 ans aprs leur sortie en salles en France 65. Sa programmation, auparavant centre sur les grands classiques attractifs, est dsormais consacre aux films du rpertoire, ne relevant pas ncessairement de la catgorie de grands classiques, principalement europens et amricains, des annes 1920 aux annes 1960. 146. Sagissant de TPS CinCulte, devenue CinCinma Club, celle-ci affiche laudience la plus basse parmi les chanes CinCinma. Sa nouvelle dnomination renvoie plutt une chane de patrimoine cinmatographique (cinclub), alors mme que son statut juridique ( chane de premire diffusion ) loblige diffuser des uvres cinmatographiques en premire ou en deuxime fentre et que sa programmation, auparavant constitue de films dauteurs, cultes ou classiques, est dsormais celle dune chane consacre au cinma dauteur. 147. Selon le CSA, ces changements de statut et de programmation ont positionn les trois chanes sur la diffusion de films anciens, alors mme que les autres chanes du groupement de services CinCinma se concentrent sur la diffusion de films rcents ou sur des choix thmatiques particuliers et plus porteurs. Ainsi, CinCinma Premier est consacre aux films rcents, CinCinma Frisson aux films policiers et CinCinma motion aux films sentimentaux. Les audiences des trois chanes cinma mises disposition sont dailleurs infrieures celles des chanes non dgroupes66.

62 V. dfinition supra, note 46. 63 V. dfinition supra, note 30. 64 Cotes 8233 et s., cotes 10211 et s. 65 Article 6-4 du dcret n 90-66 du 17 janvier 1990 modifi.
66 Avis du 27 mai 2010, cote 8214.

33

Parts d'audience (%) des chanes cinma du Groupe Canal+

dgroupes au titre de la fusion Canal+ TPS


1,0 1,0

non dgroupes au titre de la fusion Canal+ TPS

0,8

0,8

0,6

0,6

0,4

0,4

0,2

0,2

0,0
.2 00 4 -F D ev c. .2 20 00 04 5 Se -J pt ui n .2 20 00 05 5 -F D v c. .2 20 00 05 6 Se -J pt ui n .2 20 00 06 6 -F v .2 Ja 00 nv 7 .Se Ju pt in .2 20 00 07 7 -F D v c. .2 20 00 Se 07 8 pt -J .2 ui 00 n 8 20 -F 08 v D ri e c. r2 20 00 08 9 Se -J pt ui n .2 20 00 09 9 -F v .2 01 0

0,0
.2 00 4 -F D ev c. .2 20 00 04 5 Se -J pt ui .2 n 20 00 05 5 -F D v c. .2 20 00 05 6 Se -J pt ui n .2 20 00 06 6 -F v .2 Ja 00 nv 7 .Se Ju pt in .2 20 00 07 7 -F D v c. .2 20 00 Se 07 8 pt -J .2 ui 00 n 8 20 -F 08 v D ri e c. r2 20 00 08 9 Se -J pt ui n .2 20 00 09 9 -F v .2 01 0

Se pt

TPS Cintoile - Cin Cinm a Classic TPS CinStar - Cin Cinm a Star TPS CinCulte - Cin Cinm a Culte - Cin Cinm a Club

Se pt

Cin Cinm a Fam iz Cin Cinm a Prem ier

Cin Cinm a Em otion Cin Cinm a Frisson

Source : Mdiamtrie, MediaCabSat, individus de plus de 4 ans abonns au cble ou Canalsatellite CanalSat ou TPS par satellite ou ADSL.

148. Il rsulte de ce qui prcde que, si lengagement relatif au temps de diffusion annuel minimal des programmes de catalogue propre a t excut, les obligations gnrales de maintien de la qualit des trois chanes de cinma attractives 67 vises par la dcision et prvues lengagement 22 nont pas t respectes.

C.

SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS RELATIFS LA MISE DISPOSITION DES CHANES DE GCP DESTINATION DES DISTRIBUTEURS DOUTREMER

149. Aux termes de lengagement 34, les parties sengagent : 34. Reconduire le (ou les) contrat(s) existant entre TPS et Parabole Runion expirant le 31 dcembre 2009, sa demande, dans des conditions de dure, commerciales et techniques, notamment pratiques en matire de transport, au moins aussi favorables que les conditions actuelles. Dans lhypothse o lune ou plusieurs des chanes concernes par le prsent engagement ne serait(aient) pas conserve(s) par la Nouvelle Entit, les parties sengagent proposer une chane dune attractivit quivalente. 150. Cet engagement avait pour objet de remdier aux forts risques dviction et de dpendance de loprateur concurrent de GCP, qui commercialisait le bouquet de TPS sur le march de lOcan Indien avant lopration de concentration68.

67 Dcision, p. 72 et 73.
68 Dcision, p. 75 et 76.

34

1. LA PORTE DE LENGAGEMENT

151. GCP soutient que lengagement 34 ne concerne pas le maintien de la qualit et de lattractivit des chanes concernes par la reconduction des contrats prexistants entre TPS et Parabole Runion. Le contrle du maintien de la qualit ne pourrait sappliquer quaux seules chanes de remplacement ventuelles dans le cadre du deuxime alina de lengagement 34. Elle fait valoir que le terme conserve ne vise que la seule hypothse dun arrt de diffusion de la chane. Les juridictions saisies par Parabole Runion auraient dailleurs statu en ce sens. 152. Lengagement 34 rpond toutefois lobjectif de maintenir des chanes attractives disposition de Parabole Runion, commercialises dans des conditions quivalentes celles qui existaient avant la fusion, afin dviter une viction de ce concurrent de GCP sur le march aval. La dcision souligne en effet le risque de baisse de la qualit auquel lengagement doit porter remde69. Lobligation de proposer une chane dattractivit quivalente en labsence de conservation de la chane initiale, prvue au deuxime alina de lengagement, naurait ainsi aucun sens si GCP navait pas lobligation de maintenir lattractivit de la chane dorigine. Ainsi que le relve le mandataire, lengagement implique que GCP ne peut vider la chane de lessentiel de sa substance et de son attractivit et la maintenir de faon purement faciale70. Une telle possibilit laisserait en effet le loisir de contourner aisment lengagement. Par conserve , il faut donc entendre maintenue dans ltat et la situation o la chane se trouvait avant la fusion. 153. En ce qui concerne les arrts rendus par le tribunal de grande instance et la cour dappel de Paris les 18 septembre 2007 et 19 juin 2008 invoqus par GCP, il convient de souligner que les interprtations des engagements donnes par ces juridictions ne sauraient lier lAutorit de la concurrence. La cour dappel a dailleurs elle-mme relev que linterprtation des engagements pris auprs de lAutorit de contrle, en ce quils peuvent ventuellement profiter des tiers la concentration autorise, est indpendante de lapprciation quen fera le ministre de lconomie sur lventuel dfaut dexcution et des sanctions quil peut infliger dans le cadre des pouvoirs confrs par larticle L. 430-8 du code de commerce . En outre, ces arrts ne relvent pas du contentieux du respect des engagements. Laction devant les juridictions civiles concernait pour lessentiel lapplication des accords contractuels liant TPS et Parabole Runion, obligations transmises GCP en tant que socit absorbante, et, notamment, la mise en uvre de la clause dexclusivit accorde au bnfice de Parabole Runion. Les juridictions ne se sont ainsi nullement prononces sur la porte de lengagement 34, contrairement ce que soutient GCP71.
2. APPRCIATION DE LEXCUTION DE LENGAGEMENT

154. Par un protocole daccord conclu le 18 janvier 1999 (modifi par avenants des 10 octobre 1999, 20 septembre 2002, 4 aot 2004 et 16 janvier 2006), TPS a accord Parabole Runion

69 Dcision, p. 76.

70 Cotes 183 et s.
71 V. tribunal de grande instance de Paris, 18 septembre 2007, n 07/08804, cour dappel de Paris, 19 juin 2008, n 07/17715,

Cour de cassation, 10 novembre 2009, n 08-19.799. V. aussi, sagissant du contentieux de lexcution du jugement du 18 septembre 2007, tribunal de grande instance de Nanterre, 28 mai 2009, n 09/03/08 et cour dappel de Versailles, 16 septembre 2010, n 09/05750.

35

la distribution exclusive sur les marchs de la Runion, Maurice, Madagascar et les Comores de diverses chanes, dont TPS Star, TPS Cinstar et TPS Foot. 155. A la suite du rapprochement des activits de tlvision payante de GCP et de TPS et de la suppression conscutive des doublons de chanes dites par les deux oprateurs, GCP a propos Parabole Runion la reprise des chanes de GCP en substitution des chanes arrtes, par courrier du 8 fvrier 200772. Cette proposition prvoyait notamment la poursuite de la distribution des chanes TPS Star et TPS Foot (jusquau 31 dcembre 2007 pour cette dernire73), et la distribution de Cinecinma Star en substitution de TPS Cinestar. Malgr labsence de signature dun contrat, les chanes substitues ont effectivement t mises disposition de Parabole Runion ds le 25 avril 2007 pour une reprise depuis son centre de diffusion numrique. 156. Il rsulte des dveloppements prsents ci-dessus concernant le respect de lengagement 22 (points 61 et s.) que la chane TPS Star na pas t conserve dans son tat initial, au sens de lengagement 34, puisque sa qualit a connu une dgradation constante au point de lui faire perdre sa qualit de chane premium, et quelle na pas t remplace par une chane dattractivit quivalente. De mme, la chane CinCinma Star, qui a remplac la chane TPS Cinstar, non conserve par la nouvelle entit, nest pas dune attractivit quivalente TPS Cinstar au sens de lengagement 34 (cf. points 143 et s.). 157. Par ailleurs, il ressort de linstruction que la chane TPS Foot na pas non plus t conserve dans son tat initial, au sens de lengagement 34, notamment pour ce qui concerne le contenu et la qualit de ses programmes, et quelle na pas t remplace dans les DOM par une chane dattractivit quivalente. 158. Lattractivit de TPS Foot, premire chane thmatique exclusivement consacre au football, tait notamment lie la diffusion massive de matches phares des grands championnats europens et internationaux en direct ou lger diffr74, la richesse et la diversit des programmes exclusifs et lexclusivit de la Premier League anglaise, lun des plus prestigieux championnats au monde et le plus populaire en termes de tlspectateurs internationaux (plus dun milliard en 2007). 159. Or, depuis le 1er janvier 2008, la grille de TPS Foot est compose pour lessentiel de rediffusions de matches dj retransmis La Runion par les chanes de Canal Runion. Sagissant dvnements sportifs, labsence de diffusion en direct a videmment une influence forte sur lattractivit du programme, et donc de la chane75. 160. Laudience de la chane TPS Foot est tombe 0 % en 2009 : selon les mesures daudience ralises la Runion par Metridom (groupe Mediamtrie), celle-ci est passe de 1,3 % en 2006 (situant la chane parmi les meilleures audiences), 0,99 en 2007, 0,6 en 2008 et 0 % en 200976.

72 Cotes 24839 et s. 73 Cotes 3819 et s.


74 En 2006, 347 des 1 000 matches diffuss concernaient les 5 premiers championnats europens (Premier League, Srie A,

Bundesliga, Liga, 1re Division franaise). 75 Cotes 879 et s., relatant ltat des contentieux entre Parabole Runion et GCP. 76 Cotes 10211 et s.

36

161. Les contenus auparavant diffuss sur TPS Foot de faon exclusive sont maintenant diffuss sur Canal+ (cest le cas des matches de la Premier League) et les autres chanes de GCP (Sport+ notamment). 162. Ces lments, qui nont pas t contests par GCP dmontrent que TPS Foot a t vide de son contenu. Il ressort de ce qui prcde que GCP na pas respect lengagement 34.
3. LES CONSQUENCES DU MANQUEMENT

163. Selon Parabole Runion, interroge par les services dinstruction de lAutorit, la baisse de qualit des chanes concernes aurait entran une diminution de son parc dabonns, alors que dans le mme temps, le march de la tlvision payante La Runion connaissait une progression continue, bnficiant principalement GCP. Une part importante des abonns de Parabole Runion aurait choisi de rsilier leur abonnement, principalement en raison de la dgradation de son offre premium77. Ces rsiliations auraient principalement bnfici GCP. Cette dgradation, associe la perte de lexclusivit de Parabole Runion sur les chanes cinma depuis lopration de concentration, prive cette dernire de tout avantage concurrentiel par rapport GCP : labonn, insatisfait par loffre premium de Parabole Runion, nest plus non plus retenu par loffre de chanes cinma, dsormais quivalente celle de GCP. Les implications financires de cette dgradation sont estimes par Parabole Runion 4 millions deuros de perte de chiffre daffaires, soit 11,5 % de son chiffre daffaires total78.

D.

SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS RELATIFS LACCS AUX DROITS

1. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 3, RELATIF LACCS AUX DROITS DES FILMS


AMRICAINS RCENTS

164. Aux termes de lengagement 3, les parties se sont engages : Pour les contrats cadre79 ou output deals en cours concernant les droits PPV ou VoD80 et prvoyant une exploitation exclusive, mener sans dlai des ngociations de bonne foi avec les dtenteurs de droits pour exploiter ces droits sur une base non exclusive, et faire droit toute demande raisonnable des dtenteurs de droits en ce sens, pour une dure gale la dure restante . 165. Cet engagement avait pour objet de garantir que lopration de concentration nait pas deffet restrictif sur laccs des concurrents de GCP aux marchs amont de lacquisition des droits PPV et VoD81.

77 Cotes 935 et s. 78 Cotes 935 et s.


79 V. note 5 supra. 80 Pay per View et Vido la Demande. 81 Dcision, p. 49 et 50.

37

a) Le contrat conclu avec Spyglass 166. Selon GCP, la rengociation du contrat cadre sign en 2003 avec Spyglass82 a dbut lautomne 2007. Un amendement ce contrat, par lequel GCP a renonc tout droit exclusif de PPV / NVoD et VoD, a t sign le 5 novembre 200783. 167. Il rsulte de ce qui prcde que les ngociations avec Spyglass pour la leve des exclusivits nont pas t ouvertes sans dlai , contrairement lengagement souscrit. Il convient de relever que le mandataire a de mme constat que cest avec plusieurs mois de retard que ce contrat avait t mis en conformit avec lengagement 384. 168. Si GCP fait valoir que le contrat sign avec Spyglass concernait seulement 3 4 films par an, et quil a privilgi les ngociations avec ses principaux partenaires (Sony, Fox et Paramount/Dreamworks), ces circonstances ntaient pas de nature soustraire GCP aux obligations prvues par lengagement 3, dans le champ dapplication duquel entrait le contrat en cause. b) Le contrat conclu avec New Line/Metropolitan 169. GCP indique ne pas avoir procd la rengociation du contrat cadre sign en 2003 avec NewLine/Metropolitan, comportant des droits dexploitation exclusive PPV, ds lors que ce contrat arrivait chance le 31 dcembre 2007. Le contrat a t reconduit pour 5 ans au dbut de lanne 2008, sans leve des exclusivits. Lintervention du mandataire a t ncessaire pour remdier cette situation. 170. Ainsi, GCP na pas respect lengagement 3 sagissant du contrat sign avec NewLine/Metropolitan. Si GCP invoque une erreur interne exceptionnelle sagissant de la reconduction des exclusivits en 2008, cet argument nest pas de nature justifier le comportement constat, alors mme quune telle ngligence dans la mise en uvre des engagements napparat nullement isole. c) Les contrats conclus avec Sony, Twentieth Century Fox et Dreamworks/ Paramount 171. Sagissant des contrats signs avec Sony, Twentieth Century Fox et Dreamworks/ Paramount, le mandataire a indiqu que GCP avait envoy des courriers ces studios afin de mettre un terme aux exclusivits concernant les droits PPV en avril 200885. 172. GCP soutient que les ngociations avec ces trois studios concernant la leve des exclusivits ont t engages par lenvoi de lettres en date du 12 fvrier 2007. Or, les courriers adresss par Kiosque (filiale de GCP) et TPS Sony, le 12 fvrier 2007, ne concernent quune ouverture de ngociations en vue dune rvision des conditions financires des contrats relatifs aux droits PPV. Louverture des ngociations sur la leve des exclusivits ne pouvait toutefois tre implicite et il appartenait GCP de mentionner que ce point devait faire lobjet
82 Cote 22 et 68, saisine 08/0075 A.
83 Cote 6540 et s.

84 Rapport n 3 du 29 fvrier 2008 relatif ltat de ralisation des engagements souscrits par le Groupe Canal Plus, cote 624, saisine 08/0075 A.
85 Rapport n 4 du 29 fvrier 2008 relatif ltat de ralisation des engagements souscrits par le Groupe Canal Plus, cote

406, saisine 08/0075 A.

38

dune rengociation. A cet gard, Sony a indiqu aux services dinstruction de lAutorit ne pas avoir connaissance dune demande de leve des exclusivits PPV antrieure au 4 avril 200886. 173. GCP a par ailleurs produit un courrier adress Fox le 10 juillet 2007 faisant tat de sa demande de leve des exclusivits sur les droits PPV. Les lments fournis par GCP et Paramount permettent galement dtablir que les ngociations relatives la leve des exclusivits ont probablement t ouvertes avec ce studio en 2007, sans que la date prcise puisse tre dtermine87. 174. Il rsulte de ce qui prcde que GCP na pas excut lengagement 3 dans le dlai prvu en ce qui concerne le contrat conclu avec Sony.
2. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 14, RELATIF LACCS AUX DROITS SPORTIFS

175. Aux termes de lengagement 14, les parties se sont engages : Pour les contrats futurs, portant sur des vnements sportifs annuels rguliers, limiter la dure des contrats avec les dtenteurs de droits trois ans et, dans lhypothse o les droits seraient vendus pour une dure suprieure, offrir aux dtenteurs de droits la facult de rsilier le contrat unilatralement et sans pnalits lexpiration dune dure de trois ans. Pour rendre effectif cette deuxime partie de lengagement, ne pas mettre en uvre des pratiques incitant les dtenteurs de droits accepter loffre et notamment, ne pas offrir aux dtenteurs de droits de prime dacquisition pour les annes dexploitation postrieures la troisime anne . 176. Cet engagement avait pour objet de garantir que lopration de concentration nemporte pas deffet restrictif sur laccs des concurrents de GCP aux marchs amont de lacquisition des droits sportifs88. 177. GCP a sign le 22 septembre 2009, par lintermdiaire de sa filiale Sport +, un contrat avec la socit EHF Marketing GmbH, en prsence de la socit Enjoy Tlvision, portant sur les droits de retransmission des saisons 2009/2010, 2010/2011 et 2011/2012 de la Ligue des Champions de Handball. Ce contrat accorde GCP des droits exclusifs dexploitation des matches de la Ligue des champions dEurope de handball fminin et masculin. Son article 10 prvoit la possibilit pour les deux parties de prolonger le contrat la saison 2012/2013, loption de renouvellement tant exerce par notification lautre partie avant le 30 juin 201189. 178. Il rsulte de ces stipulations que loption de renouvellement peut tre librement exerce linitiative de GCP, ayant ainsi pour effet de prolonger le contrat au-del dune dure de trois ans. Le dtenteur de droits ne dispose pas de la facult de rsilier le contrat de manire unilatrale au terme de ce dlai en sopposant lexercice de loption. Une telle clause constitue donc un manquement lengagement 14. 179. Si GCP fait valoir quelle na pas lintention dexercer son option de renouvellement, compte tenu de lengagement souscrit, un tel argument ne saurait tre retenu, alors quil appartenait

86 Cote 25.118. 87 Cote 25121. 88 Dcision, p. 60 et 61. 89 Cote 20.772.

39

GCP de veiller la conformit du contrat avec lengagement 14, ds la signature de ce dernier.

E.

SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS RELATIFS LA REPRISE DES CHANES INDPENDANTES ET TIERCES ET LABSENCE DE PRATIQUES DISCRIMINATOIRES

180. Aux termes de lengagement 40, les parties sengagent, vis--vis des chanes indpendantes, : Lorsquelles recevront une demande raisonnable de reprise dune Chane Indpendante dans leur offre satellite : a. rpondre sous 3 mois ; b. en cas dacceptation des conditions de reprise dans leur Offre Commerciale, conclure au plus tard dans les trois mois, soit un contrat de distribution dans son Offre de Base dans des conditions quitables de march et non discriminatoires, soit un contrat de distribution en option, le prix au consommateur final tant dans ce dernier cas dfini conjointement ; c. en cas de refus motiv, proposer la Chane Indpendante concerne soit une distribution non rmunre dans leur Offre Commerciale, soit une reprise assortie dun numro dans le plan de services, le transport tant dans tous les cas la charge de lditeur ; d. en cas de dsaccord persistant, le rglement du litige sera confi au Mandataire . 181. Aux termes des engagements 41 et 42, les parties sengagent, vis--vis des chanes indpendantes, : 41. Prvoir une distribution dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires, (notamment entre les Chanes Indpendantes, dune part, et entre les Chanes Indpendantes et les Chanes Adosses dautre part), ces conditions portant notamment sur : a. laccs, b. les rmunrations, dtermines selon des modalits comparables celles prvalant avant lopration, c. les modalits techniques (sans imposer aux diteurs des systmes de cryptage, de protection des droits, et de transport discriminatoires), d. lexposition de la chane sous rserve des contraintes techniques inhrentes certains dispositifs. A ce titre, prvoir des conditions de prsentation de la chane dans les campagnes publicitaires et dexposition dans le guide de programmes non discriminatoires. e. la numrotation de la chane dans le plan de services du distributeur qui devra tre cohrente avec le genre de la thmatique. 42. Sagissant des conditions de forme : a. prsenter la distribution de cette offre de reprise des Chanes Indpendantes, au moyen dun catalogue des conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de 40

contrats possibles (accord de distribution et/ou accord de transport) et les modalits techniques ; b. communiquer les conditions gnrales relatives la distribution commerciale et au transport des Chanes Indpendantes . 182. Aux termes des engagements 43 46, les parties sengagent, vis--vis des chanes tierces, : 43. Proposer une dure raisonnable de contrats conforme aux usages du march. 44. Conclure des contrats spars pour la distribution commerciale dune part, et les prestations de transport associes, dautre part (y compris location de capacits satellite), sans conditionner la distribution commerciale dune chane la signature dun contrat de prestation de transport. 45. Ne pas exiger de droits exclusifs de distribution de chanes tierces pour une dure suprieure (4) ans et en tant que de besoin, faire ses meilleurs efforts pour rengocier dans les meilleurs dlais les dures des droits exclusifs existants dont la dure serait suprieure (4) ans. 46. Ne pas exiger de droits exclusifs de distribution de chanes tierces lors de la ngociation du contrat ou de sa reconduction . 183. Ces engagements avaient pour objet de remdier au risque dviction des concurrents de GCP sur les marchs intermdiaires de la tlvision payante, tant sagissant des offreurs (diteurs indpendants) que des demandeurs (distributeurs). Ils visaient permettre des distributeurs tiers de composer des bouquets varis, en incluant des chanes indpendantes attractives, ainsi qu empcher que la puissance dachat de GCP ne se traduise par limposition de conditions inquitables de distribution aux diteurs de chanes indpendantes (telles que la rmunration, lexclusivit, le transport, etc.)90. 184. A titre pralable, il convient de relever, de manire gnrale, labsence de transparence des ngociations entre les diteurs indpendants et GCP pour la reprise des chanes. Le mandataire a procd un examen systmatique des contrats proposs aux diteurs indpendants. Il a relev les plaintes rcurrentes des interlocuteurs de GCP, sagissant de lopacit des ngociations menes et de la qualit des relations avec GCP. Il a soulign galement que son intervention a t frquemment requise par une mise en uvre insatisfaisante de ses engagements par GCP91. Il a dnonc enfin la pratique de dures contractuelles particulirement courtes92, ou assorties dapplication rtroactive93, ou encore la pratique des lettres-accord, consistant rgulariser rtroactivement les relations contractuelles, postrieurement lexpiration des accords en cours94.

90 Dcision, p. 78 et s. et p. 81et 82.

91 Cotes 660 et s., saisine 08/0075 A. 92 Cotes 601 et s., saisine 08/0075 A. 93 Cotes 192 et s. 94 Cotes 600 et s, cotes 664 et s., notamment, saisine 08/0075 A.

41

1. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 42, RELATIF AUX CONDITIONS DE FORME DE LA


REPRISE DES CHANES

185. Lengagement 42 prvoit des conditions de forme pour la reprise des chanes indpendantes, savoir la rdaction dun catalogue des conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de contrats possibles et la communication aux diteurs de chanes des conditions gnrales relatives la distribution commerciale et au transport des chanes. a) Labsence de communication des conditions vises par lengagement 186. Sagissant de la dtermination des conditions financires de distribution des chanes indpendantes, GCP a indiqu quil nexiste pas de grille tarifaire applique de manire systmatique et automatique 95. GCP suit nanmoins, selon ses dclarations, une pratique dtermine96, en fonction notamment de la valeur accorde la chane, de la position de celleci dans loffre de CanalSat, des droits associs sa distribution et de loctroi ou non dune exclusivit. Sagissant de la valorisation des chanes payantes prsentes sur son bouquet, il est prcis que GCP se fonde sur des critres quantitatifs et qualitatifs , les critres quantitatifs correspondant la capacit de recrutement et de fidlisation de ces chanes. A cet effet, GCP se fonde sur des tudes spcifiques fournies sa demande par lIFOP et Mdiamtrie97. Les critres qualitatifs pris en compte portent sur lintrt de la ligne ditoriale de la chane ou son approvisionnement en contenus indits ou en contenus propres par exemple. 187. Linstruction mene par les services de lAutorit a rvl que plusieurs chanes se sont plaintes de labsence de visibilit sur le montant des rmunrations quelles percevraient au moment de la reconduction de leur contrat98, et de labsence de grille tarifaire ou de barme de rmunration qui pourraient pourtant faire partie du catalogue des conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de contrats possibles. 188. Ainsi, Equidia a fait valoir que : dun point de vue global, labsence de prsentation dun catalogue de reprise ne permet pas une ngociation totalement objective 99. Selon Trace TV, force est de constater que les conditions de distribution des chanes ne sont pas transparentes () le catalogue voqu au point a) [de lengagement 42] ne nous a pas t prsent () [les conditions gnrales] nous ont t prsentes aprs nous tre accords sur les conditions particulires (dure, rmunration, niveau doffre) 100. Tlmaison a indiqu que les conditions de distribution de notre chane ntaient pas transparentes () Les conditions de distribution ntaient pas objectives : la modification de notre rmunration par rapport au contrat prcdent ntait base sur aucun calcul, sur aucune liste de critres, sur aucun test objectif 101. Enfin, le SIRTI, syndicat regroupant notamment MOTORS TV, TlMlody, Trace TV relve lopacit totale des conditions actuelles de distribution des chanes indpendantes adhrentes (). La dtermination du flat fee est arbitraire en

95 Cotes 20443 et s. 96 Cotes 14806 et s. 97 Cotes 11354 et s. 98 Cotes 20096 et s., 11354 et s., 10285 et s., 11367 et s. 99 Cote 20098. 100 Cotes 10298 et s. 101 Cote 11371.

42

labsence dlments objectifs partags entre la chane et le Groupe Canal Plus pour alimenter les ngociations, tels que des tudes sur lattractivit, la notorit de la chane, sa contribution au dveloppement de loffre commerciale. Si Groupe Canal Plus dispose de telles tudes concernant les chanes indpendantes, il ne les partage pas loccasion de la ngociation 102. 189. Les conditions gnrales prvues dans le contrat standard de GCP103 ne font tat daucun critre servant de base aux ngociations entre les parties, tels par exemple que la thmatique concerne, la notorit de la chane, ses investissements marketing, ses investissements dans les programmes frais ou sa contribution au recrutement. Or, contrairement ce que soutient GCP, les conditions de rmunration relvent des conditions gnrales de distribution dun produit ou dun service, vises par lengagement 42. Aucun catalogue des conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de contrats possibles nest propos non plus, en mconnaissance de lengagement. 190. Les diteurs indpendants nont pas accs aux tudes sur lesquelles se fonde GCP pour la dtermination des redevances, et qui portent sur la capacit de recrutement et de fidlisation des chanes, les privant ainsi de la transparence indispensable toute ngociation quilibre. En effet, les baromtres spcifiques utiliss par GCP, faits sa demande, ne sont ni publics, ni valids par la profession, ni surtout communiqus aux diteurs. b) Les lments devant tre communiqus aux diteurs indpendants 191. Selon GCP, lengagement 42 nimpose pas la communication dune grille ou dun barme de rmunration, notamment parce quil appartiendrait non GCP mais lditeur dtablir une telle grille. GCP soutient quil ne serait pas possible en pratique dtablir une grille, en raison de la ngociation de gr gr et de la multiplicit de critres gouvernant la fixation des redevances. Aucune grille nexisterait ou naurait t applique en France ou dans dautres pays europens. 192. Il convient cependant de relever, la suite du mandataire104, que TPS avait labor une grille de critres (tels que thmatique concerne, notorit de la chane, investissements marketing, investissement dans les programmes frais, contribution au recrutement, etc.), mme si celle-ci na jamais t applique en pratique. Par ailleurs, un projet de charte des relations entre diteurs et distributeurs, a t labor en 2005105. La charte indiquait, pour les chanes prsentes dans loffre de base, que la rmunration devait tre tablie en fonction des critres suivants, affichs, transparents et indissociables : notorit, attractivit, audience, contribution la prise et au renouvellement de labonnement, investissements dans les programmes, dpenses consacres au marketing et la communication et exclusivit consentie au distributeur. 193. Par ailleurs, GCP fait valoir que la communication dun barme ou dune grille de rmunration serait inutile au motif que de nombreuses chanes interroges par les services dinstruction nauraient dnonc aucune opacit des conditions de distribution et que les diteurs connatraient les critres prsidant la dtermination des redevances.

102 Cote 11359 et s.

103 Cotes 14857 et s. 104 Cotes 661 et s., saisine 08/0075 A. 105 Cotes 661 et s., saisine 08/0075 A.

43

194. Ces allgations ne sont toutefois nullement tablies. Les oprateurs cits par GCP comme nayant pas dnonc dopacit des conditions de distribution sont en effet soit des diteurs bnficiant dune position de ngociation favorable (MTV, OM TV), soit des diteurs nayant pas formul dobservations ce sujet. Par ailleurs, si les diteurs ont accs ltude publique Mediamatthmatik, celle-ci demeure insuffisante pour permettre aux chanes dvaluer leur positionnement. Les diteurs, en faible position de ngociation, nont pas les moyens de procder leurs propres tudes de march. A cet gard, GCP ne peut srieusement faire tat des tudes panafricaines de la notorit de Motors TV sur ce continent, non concern par les engagements accepts par le ministre. 195. En tout tat de cause, lengagement 42 impose GCP, non la communication dune grille fige, mais celle de critres prcis prsidant la dtermination des modalits de rmunration des chanes. A cet gard, GCP prsente lui-mme les critres quantitatifs et qualitatifs quil prend en compte dans la rmunration : ds lors, ces critres objectifs pourraient faire lobjet dune rfrence de base en vue de la ngociation. 196. Outre ltude daudience Mediamatthmatik, fournie par Mdiamtrie, purement quantitative, des tudes qualitatives valides par lensemble de la profession, tenant compte du public plus qualifi, plus durable, plus fidle, consommateur de tlvision payante, auraient pu galement tre utilises pour la dtermination des conditions financires de distribution des chanes. Ainsi, la communication dune grille aurait pu permettre aux diteurs davoir une relative visibilit sur les critres pris en compte par GCP et in fine sur le montant des rmunrations. La publication de tarifs pour les chanes similaires (par exemple pour toutes les chanes de loffre de base de GCP) ou encore lindication publique dune redevance moyenne par thmatique avec ou sans exclusivit sont autant dlments qui auraient pu contribuer quilibrer la ngociation commerciale. c) Conclusion 197. Il rsulte de ce qui prcde que GCP na pas respect les obligations vises par lengagement 42. Dans le mme sens, et contrairement ce que soutient GCP, le mandataire a relev que labsence de catalogue de conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de contrats possibles , de toute grille ou barme, est contraire lengagement 42106. 198. Dans ces conditions dopacit, les diteurs de chanes indpendantes ont t maintenus en situation de dpendance vis--vis de GCP. Or les engagements avaient justement pour objet de contrebalancer la puissance dachat de GCP et de donner plus de latitude aux diteurs indpendants pour ngocier et ventuellement choisir un autre distributeur. En outre, labsence de transparence des conditions de reprise pouvait favoriser les comportements discriminatoires de GCP vis--vis des diteurs de chanes indpendantes.
2. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 41(B), RELATIF AUX MODALITS DE RMUNRATION
DES CHANES

199. Lengagement 41 (b) requiert que les rmunrations des chanes indpendantes soient dtermines selon des modalits comparables celles prvalant avant lopration .
106 Cotes 602 et s. et 660 et s., saisine 08/0075 A. V. notamment, rapport n 4 : Selon lui [le mandataire] () les termes de l'engagement n 42 () imposent un catalogue des conditions de reprise portant sur les diffrents niveaux de contrats possibles (accord de distribution et/ou accord de transport) et les modalits techniques . Sur ce dernier point, la fourniture du contrat-type de transport, assorti d'un barme, est conforme l'engagement. .

44

200. Plusieurs chanes sont passes aprs lopration de concentration dun modle de rmunration variable un modle de rmunration fixe. Parmi celles-ci, peuvent tre distingues deux grandes catgories de chanes : les chanes historiques dont le march est arriv maturit : DXD (anciennement JETIX), Cartoon et TCM, National Geographic107 ; et les chanes en option avec un portefeuille stagnant : les chanes AB du pack Horizons (Escales, Toute lHistoire, Animaux, Encyclopdia, XXL, Action).

201. Ce changement sest traduit par une baisse de rmunration entre 2006 et 2009 pour deux des chanes concernes, de 11 3,8 millions deuros annuels sagissant de DXD et de 8 6 millions deuros sagissant de TCM. La rmunration des autres chanes connaissait quant elle une relative stabilit. 202. Le passage dune rmunration indexe sur le nombre dabonns une rmunration fixe pour un certain nombre de chanes, postrieurement lopration nest pas conforme lexigence de modalits comparables de rmunration vises lengagement 41 (b). 203. A cet gard, cest en vain que GCP fait valoir que le passage dune rmunration variable une rmunration fixe aurait concern tant les chanes dites par GCP et par Lagardre que les chanes des diteurs indpendants et naurait t ni impos aux chanes, ni discriminatoire. En effet, lengagement 41 requiert, outre labsence de discrimination entre les chanes, une dtermination des rmunrations des chanes indpendantes selon des modalits comparables celles prvalant avant lopration, ce qui nest pas le cas en lespce. De mme, il est indiffrent que de nombreuses chanes aient t rmunres forfaitairement sur le bouquet de TPS avant lopration de concentration comme le soutient GCP. 204. Par ailleurs, si GCP fait valoir que de nombreux lments factuels justifieraient le passage une rmunration fixe, notamment la scurisation des redevances, larrive maturit dun march, les marchs portefeuille stagnant, de telles circonstances ne sont pas de nature soustraire GCP aux obligations prvues par lengagement 41(b). Il convient en outre de relever que la justification avance par GCP saccorde mal avec la baisse de rmunration significative observe pour deux des chanes concernes. 205. Il rsulte de ce qui prcde que lengagement 41 (b) na pas t respect par GCP.
3. SUR LE RESPECT DE LENGAGEMENT 44, RELATIF AUX CONDITIONS DE TRANSPORT DES
CHANES

206. Sagissant des chanes tierces, lengagement 44 impose de conclure des contrats spars pour la distribution commerciale, dune part, et les prestations de transport associes dautre part (y compris location des capacits satellite) sans conditionner la distribution commerciale dune chane la signature dun contrat de transport . 207. Cet engagement a pour objet douvrir dautres oprateurs la possibilit technique de proposer le transport des chanes distribues par GCP, et aux diteurs de chanes la possibilit contractuelle de recourir un autre transporteur que GCP. Lobjectif poursuivi est dattnuer

107 La rmunration des chanes CinCinma comporte encore une part variable mais celle-ci est minime (environ 200k de rmunration variable pour 67M de rmunration fixe).

45

la dpendance des diteurs vis--vis de GCP et de leur permettre de bnficier des cots de transport potentiellement plus favorables de ses concurrents108. 208. Sagissant en premier lieu de la porte de lengagement 44, GCP fait valoir que la catgorie des chanes tierces exclurait les chanes adosses, indpendantes et trangres non conventionnes109. Les engagements donnent toutefois la dfinition des chanes tierces : lensemble des chanes qui ne sont pas adosses la Nouvelle Entit . Ces termes, clairs et dpourvus de toute ambigit, visent toutes les chanes, lexception des chanes adosses, cest--dire les chanes contrles par les actionnaires minoritaires de Canal+ France. Ces chanes comprennent donc les chanes indpendantes et les chanes trangres non conventionnes. 209. Par ailleurs, GCP fait valoir que la conclusion de contrats spars ne simposerait pas dans le cas de contrats conclus avant lopration de concentration qui ont seulement fait lobjet davenants, et non dune rengociation, depuis le 4 avril 2007. Tel est le cas des contrats conclus avec 13me Rue et Extreme Sport Channel. 210. Lengagement 44 nimpose pas la rengociation des contrats en cours. La signature davenants contractuels doit cependant conduire GCP la mise en uvre de lobligation de conclure des contrats spars pour la distribution et le transport des chanes. En effet, la diffrence dun simple renouvellement tacite, lavenant contractuel, qui constitue une convention crite, accessoire du contrat principal et dont l'effet est de modifier les conditions ou les modalits des engagements qui figurent dans la convention initiale, est loccasion de ngociations qui imposent la prise en compte des engagements souscrits par GCP. Toute autre interprtation conduirait vider de sa porte lengagement 44, en excluant toute mise en conformit avec les engagements des contrats conclus entre GCP et des diteurs des chanes tierces avant lopration de concentration, nonobstant la rouverture de ngociations. 211. Sagissant en second lieu de lapprciation du respect de lengagement 44, le mandataire a relev dans son rapport du 30 novembre 2007 quil nexistait quun seul document contractuel incluant le transport et la distribution commerciale110. La pratique de GCP a par la suite t modifie et des contrats spars de transport ont t systmatiquement proposs. Ces contrats ont t examins par le mandataire et modifis, le cas chant, par GCP pour assurer leur conformit aux engagements. 212. Les experts techniques du mandataire ont nanmoins relev que 59 % des chanes indpendantes de lchantillon examin en 2009 ne disposaient pas dun contrat de transport111. Pour les autres, leur contrat de commercialisation fait bien rfrence un contrat de transport, mais celui-ci na pas t fourni par GCP. 213. Linstruction mene par les services de lAutorit de la concurrence a rvl que demeurent non rgularises ce jour les relations de GCP avec les chanes suivantes112 : 13me Rue, Discovery, Disney Channel, Disney CineMagic, ESPN America, ESPN Classic, French Lover et Playhouse Disney. La situation des chanes Extreme Sport Channel, National Geographic et Yacht & Sail na t rgularise par la signature dun contrat qu la fin de lanne 2010.

108 Dcision, p. 80.

109 Cotes 24870 et s. 110 Cotes 603 et s., saisine 08/0075 A. 111 Cotes 2892 et s., 2913 et s. 112 Cotes 24870 et s., cotes 20532 et s., 20534 et s.

46

214. Sagissant des chanes Disney, GCP indique que le contrat de distribution sign le 20 juillet 2007 stipule que le transport fera lobjet dun contrat spar, mme si ce dernier nest toujours pas sign ce jour. Lensemble des autres chanes aurait fait lobjet de lettres-accords, dont la signature aurait t subordonne la condition que des contrats spars de distribution et de transport soient rapidement signs. Selon GCP, lessentiel serait que le distributeur ait conscience de la dissociabilit des prestations de distribution et de transport. Un tel argument nest toutefois nullement de nature justifier le manquement constat et doit par suite tre cart. 215. Il rsulte de ce qui prcde que GCP na pas respect lengagement 44 exigeant la proposition de contrats de distribution et de transport spars pour les chanes numres ci-dessus.

III.

Les suites donner aux manquements constats

216. Aprs un rappel des options ouvertes lAutorit de la concurrence par le IV de larticle L. 430-8 du code de commerce lorsquelle constate linexcution dengagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration (A), seront examins les lments pertinents prendre en compte au cas despce (B) pour dterminer les suites donner aux manquements constats (C).

A.

LES OPTIONS OUVERTES PAR LARTICLE L. 430-8 DU CODE DE COMMERCE

217. Aux termes du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce, si elle estime que les parties nont pas excut dans les dlais fixs une injonction, une prescription ou un engagement (), lAutorit de la concurrence constate linexcution. Elle peut : 1 - Retirer la dcision ayant autoris la ralisation de lopration. A moins de revenir ltat antrieur la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau lopration dans un dlai dun mois compter du retrait de la dcision, sauf encourir les sanctions prvues au I [injonction sous astreinte dans la limite de 5% du chiffre daffaires journalier moyen par jour de retard ou sanction pcuniaire dun montant maximum, pour les personnes morales, de 5 % du chiffre daffaires ralis en France lors du dernier exercice clos, augment le cas chant de celui de la partie acquise] ; 2 - Enjoindre sous astreinte, dans la limite prvue au II de larticle L. 464-2 [5% du chiffre daffaires journalier moyen par jour de retard], aux parties auxquelles incombait lobligation non excute dexcuter dans un dlai quelle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, lAutorit peut infliger aux personnes auxquelles incombait lobligation non excute une sanction pcuniaire qui ne peut dpasser le montant dfini au I [montant maximum, pour les personnes morales, de 5 % du chiffre daffaires ralis en France lors du dernier exercice clos, augment le cas chant de celui de la partie acquise] . 218. Il rsulte de lconomie de ces dispositions que le prononc dune dcision de retrait et celui dune injonction constituent des options alternatives ouvertes lAutorit de la concurrence 47

lorsquelle constate linexcution dengagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration. En effet, linjonction dexcuter lobligation non respecte peut difficilement se concevoir si la dcision de rendre celle-ci obligatoire est retire dans le mme temps. 219. Les consquences dun retrait de la dcision ayant autoris la ralisation de lopration de concentration sont dfinies par le IV de larticle L. 430-8 du code de commerce. Le retrait entrane lobligation pour les parties de notifier nouveau lopration auprs de lAutorit. Celle-ci doit alors examiner lopration selon la procdure prvue au titre III du livre IV du code de commerce en prenant en compte lensemble des donnes de fait existant la date laquelle elle statue113. Ce nest que lorsque les parties renoncent notifier nouveau lopration quelles doivent revenir ltat antrieur la concentration. 220. Lorsquelle prononce lune ou lautre des dcisions prvues aux 1 et 2 du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce, lAutorit peut, en sus, infliger une sanction pcuniaire aux parties contrevenantes. Le montant de cette sanction, qui doit tre dtermine de faon individuelle lorsque plusieurs contrevenants sont concerns, doit aussi tre proportionn aux circonstances pertinentes du cas despce. La nature particulire du manquement vis par le IV de larticle L. 430-8 du code de commerce doit galement tre prise en considration : la sanction pouvant tre impose en cas de non-respect dengagements souscrits dans le cadre dune opration de concentration, et conditionnant lautorisation de celle-ci par lAutorit ou antrieurement par le ministre charg de lconomie doit en tout tat de cause tre dtermine de telle sorte que lentreprise ayant pris les engagements ne soit pas incite se livrer un calcul conomique consistant les proposer lAutorit en vue dobtenir lautorisation de la concentration, mais sans vouloir les excuter effectivement ou sans prendre les mesures ncessaires cet effet. Il importe donc que la sanction pcuniaire impose en cas de non-respect dengagements soit fixe un niveau suffisant pour dissuader les intresss de ne pas excuter leurs engagements. 221. Le choix entre les options ouvertes par larticle L. 430-8 du code de commerce doit tre effectu en prenant en compte lensemble des circonstances particulires de chaque cas despce. LAutorit examine notamment la nature des manquements constats, en apprciant leur gravit et latteinte la concurrence que la dcision dautorisation avait pour objet de prvenir. LAutorit peut galement prendre en compte la nature des engagements souscrits, leur importance dans lconomie gnrale de la dcision dautorisation de lopration de concentration, ou encore le temps coul depuis lopration de concentration et la dure des engagements restant courir la date laquelle elle statue.

B.

LES LMENTS DAPPRCIATION AU CAS DESPCE

222. Seront analyss ci-aprs la nature et limportance des engagements concerns dans lconomie de la dcision dautorisation (1) et la nature des manquements constats (2).

113 Voir, mme si le retrait dune dcision dautorisation de concentration en application du IV de larticle L. 430-8 du code

de commerce na pas exactement les mmes effets quune annulation contentieuse, Conseil dEtat, Sect., 6 fvrier 2004, Socit Royal Philips Electronic et autres, Lebon p. 28.

48

1. SUR LA NATURE DES ENGAGEMENTS CONCERNS ET LEUR IMPORTANCE DANS LCONOMIE DE LA DCISION DAUTORISATION DE LOPRATION DE CONCENTRATION

223. Les engagements inexcuts taient des mesures de nature comportementale visant rguler le comportement concurrentiel de lentreprise issue de la concentration entre Canal Plus et TPS. A la diffrence par exemple dengagements de nature structurelle tels que les cessions dactivit, ils exigeaient de la nouvelle entit la mise en uvre de comportements spcifiques de manire continue pendant une dure dtermine (5 6 ans selon les engagements). Tel est notamment le cas des engagements relatifs la mise disposition de chanes auprs des distributeurs tiers et au maintien de la qualit de celles-ci, de mme que ceux relatifs aux conditions de distribution des chanes indpendantes. 224. Ds lors, une injonction faite GCP dexcuter pour le reste du dlai courir les engagements non respects apparat inadapte aux circonstances de lespce. Elle ne permettrait pas de remdier labsence continue de respect par GCP des mesures de rgulation qui lui taient imposes depuis 2007 et de compenser les atteintes la concurrence qui en ont rsult. En outre, une injonction ne recevrait quune application trs brve, compte tenu du terme particulirement proche des engagements souscrits, le 4 avril 2012 sagissant des engagements concernant la mise disposition de chanes, et le 4 avril 2013 sagissant des autres obligations de GCP (cf. supra, point 20). Une telle mesure serait donc trs largement dpourvue defficacit. 225. Par ailleurs, certains des engagements inexcuts occupent une place centrale dans lconomie gnrale des remdes aux risques datteinte la concurrence retenus par le ministre dans sa dcision dautorisation de lopration de concentration. 226. Ainsi quil a t soulign ci-dessus (points 5 6), les engagements avaient pour finalit principale de permettre aux distributeurs de tlvision payante qui subsisteraient aprs lopration, et pour lessentiel les fournisseurs daccs internet, daccder un contenu attractif suffisant pour constituer des bouquets de chanes payants qui participeraient lanimation de la concurrence sur le march aval de la distribution de tlvision payante. 227. Au cur de ce dispositif figuraient notamment, pour ce qui concerne la mtropole, lengagement 21, relatif la mise disposition de chanes thmatiques auprs des distributeurs tiers, excut avec retard par GCP, et lengagement 22, relatif au maintien de la qualit des chanes mises disposition, qui na pas t respect. Il en est de mme, en ce qui concerne loutremer, de lengagement 34 relatif la mise disposition de chanes auprs de Parabole Runion. 228. Il en rsulte que les manquements constats taient dautant plus susceptibles de faire chec aux objectifs poursuivis par la dcision dautorisation, savoir le rtablissement et le maintien dune concurrence suffisante sur le march de la tlvision payante. 229. Largument invoqu par GCP, selon lequel il conviendrait de tenir compte du fait quil a respect plus de 80 % des engagements souscrits ne remet pas en cause lanalyse et les conclusions qui prcdent. Outre quil repose sur une arithmtique contestable, en ce quil met sur le mme plan les 59 engagements pris en 2006, alors que ceux-ci revtent une importance et une porte trs diffrentes, il convient de rappeler que la dcision dautorisation de lopration de concentration a t dlivre sous la condition de la bonne excution de lensemble des engagements retenus, chacun dentre eux ayant t souscrit individuellement et rendu obligatoire parce quil tait considr comme ncessaire la rsolution des atteintes la concurrence identifies par les autorits de contrle. En outre, en loccurrence, les

49

manquements constats dans la prsente dcision portent notamment sur des engagements constituant le cur mme de la dcision dautorisation, ainsi que cela a t relev plus haut.
2. SUR LA NATURE DES MANQUEMENTS CONSTATS

230. Aprs lanalyse de la gravit des manquements constats, seront examines les atteintes la concurrence que la dcision avait pour objet de protger. a) Sur la gravit des manquements constats 231. GCP soutient que les manquements relevs ne sauraient tre qualifis de graves dans la mesure o ils sont la consquence dune divergence dinterprtation parfaitement lgitime et justifiable , et indique avoir sollicit les services de la DGCCRF plusieurs reprises quant linterprtation des engagements en litige, sans obtenir de rponse. Il convient toutefois de relever que GCP a sollicit linterprtation de la DGCCRF sur le seul engagement 34, et non sur les autres engagements pour lesquels un manquement a t relev. Par ailleurs, ainsi quil a t soulign ci-dessus dans le cadre de lanalyse des manquements constats, linterprtation des engagements prne par GCP ne saurait tre retenue dans la mesure o celle-ci contredit les termes des engagements en cause et les objectifs poursuivis par la dcision dautorisation de lopration de concentration. 232. Il convient de distinguer entre les manquements constats selon quils correspondent une inexcution continue de lengagement souscrit ou quils revtent un caractre partiel ou ponctuel. 233. Le manquement aux engagements relatifs au maintien de la qualit des chanes mises disposition des distributeurs tiers (engagements 22 et 21) revt un caractre particulirement grave dans la mesure o il porte sur lessentiel du contenu de ces engagements, savoir la qualit de la chane TPS Star, et revt un caractre continu sur lensemble de la priode tudie. A cet gard, une aggravation du manquement peut tre constate puisquune dgradation croissante de la qualit de TPS Star a t observe depuis 2007. Il en est de mme du manquement lengagement 34. Linexcution de lengagement 42, relatif aux conditions de forme pour la reprise des chanes indpendantes correspond galement un manquement qui stend sur lensemble de la priode en cause. 234. En revanche, les autres manquements relevs revtent une gravit moindre dans la mesure o ils ont eu un caractre plus ponctuel ou partiel. Certains dentre eux ont au demeurant t corrigs par GCP, souvent la suite de lintervention du mandataire. 235. Parmi les manquements correspondant des retards dexcution des obligations de GCP figurent ainsi les manquements aux engagements 20 et 21 relatifs la non-discrimination entre plateformes et au dlai de mise disposition des chanes auprs des distributeurs tiers, dont labsence dexcution a pu tre constate sur une dure de plusieurs mois en 2007. De mme, le manquement lengagement 3, relatif laccs aux droits des films amricains rcents, correspond un retard dexcution de quelques mois. Le manquement lengagement 44, relatif aux conditions de transport des chanes tierces, correspond galement un retard dexcution, dune dure cependant trs significative puisque la procdure dagrment des oprateurs autoriss disposer des cls de dcryptage de GCP pour le

50

transport des chanes par satellite na t finalise quen juin 2009. Ce dlai a galement t considr comme excessif par le mandataire114. 236. Parmi les manquements revtant un caractre partiel figurent le manquement lengagement 14, qui ne concerne quun seul contrat de retransmission de droits sportifs (comptition de handball). Les manquements aux engagements 41(b), relatif aux modalits de rmunration des chanes indpendantes, et 44, revtent galement un caractre partiel dans la mesure o ils nont touch quune partie des chanes vises par ces obligations. 237. De manire gnrale, il ressort de linstruction que la mise en uvre des engagements examins par la prsente dcision sest caractrise par un mauvais vouloir et par un manque de diligence rpts de GCP. En effet, les interlocuteurs de GCP ou ses partenaires contractuels ont fait tat dune dgradation des relations avec GCP depuis lopration de concentration, ayant ncessit des interventions rptes du mandataire pour rappeler lentreprise ses obligations115, ainsi que le reconnat dailleurs GCP116. Le mandataire a notamment relev ne pas avoir t inform systmatiquement par GCP de louverture de ngociations avec les chanes indpendantes, comme il aurait d ltre117. Les chanes indpendantes ont voqu labsence ou les longs dlais de rponse de la part des services concerns de GCP avec pour consquence la rgularisation rtroactive de nombreux contrats, par le biais de lettres-accord118. 238. Enfin, il convient de souligner que les manquements de GCP sont le fait dun oprateur particulirement expriment dans le secteur de la tlvision payante, qui ne pouvait ignorer les effets potentiels de son comportement sur le march. b) Sur les atteintes la concurrence que la dcision avait pour objet de prvenir 239. Les manquements constats relatifs la mise disposition des chanes auprs des distributeurs tiers et la reprise des chanes indpendantes ont entrav le dveloppement dun bouquet de chanes attractives dun niveau intermdiaire par les fournisseurs d'accs internet, dont lmergence tait lun des principaux objectifs recherch par la dcision. En particulier, la disparition dune chane premium attractive, consquence de la dgradation du contenu de TPS Star, dont la mise disposition [tait] lune des cls du dveloppement de la concurrence laval 119, condamnait la viabilit des bouquets concurrents de ceux de GCP. De mme, le retard pris dans la mise disposition des chanes auprs des oprateurs tiers, alors que GCP lanait dans le mme temps sa propre nouvelle offre commerciale, a permis GCP de conqurir de nombreux abonns, sans que la concurrence recherche par les engagements nait pu se mettre en place. Les consquences spcifiques des manquements constats ont t dtaills ci-dessus dans les dveloppements relatifs au constat dinexcution (cf. points 43 et s., et 104 et s.). 240. Ainsi que le relve lAutorit de la concurrence dans sa dcision n 10-D-32 du 16 novembre 2010 relative des pratiques dans le secteur de la tlvision payante, GCP a conserv aprs 2006 la position dominante dont elle jouissait sur le march, sans que le lancement par
114 Cote 20199. Cotes 255 et s. 115 Cotes 662 et s., saisine 08/0075 A, cotes 20555 et s. 116 Observations de GCP en rponse au rapport, p. 147. 117 Cotes 662 et s., saisine 08/0075 A. 118 Cotes 662 et s., saisine 08/0075 A. 119 Dcision du ministre, p. 68.

51

Orange de ses propres offres la fin de lanne 2008 reprsente une pression concurrentielle de nature remettre en cause cette position dominante120. LAutorit a ainsi constat la faiblesse de la concurrence sur le march aval de la distribution de tlvision payante, laquelle les engagements inexcuts avaient pour but de remdier. 241. GCP fait valoir que les manquements relevs nont pas entrav le dveloppement des offres de tlvision proposes par les fournisseurs d'accs internet, dont le nombre dabonns a connu une progression croissante depuis 2006. Si cette progression nest pas conteste, celleci est principalement due, non lattractivit des offres de tlvision comprises dans les forfaits de base des fournisseurs d'accs internet, mais au couplage des offres de tlvision avec des offres daccs internet haut dbit (forfaits triple play ) et au dveloppement du dgroupage, et par consquent lligibilit croissante des foyers lADSL (haut dbit). 242. La progression des fournisseurs d'accs internet sur le march de la tlvision payante doit surtout sapprcier au regard du dveloppement de leurs offres de second niveau de service, qui ncessitent la souscription dun abonnement supplmentaire en sus du forfait de base, dont le nombre demeure trs faible121. Ainsi que la soulign lAutorit de la concurrence dans sa dcision prcite n 10-D-32, la part de march de GCP en valeur est significativement suprieure sa part de march calcule sur la base du nombre dabonns, ds lors que les prix de vente de ses offres de tlvision sont suprieurs ceux de ses concurrents122. 243. Par ailleurs, si GCP soutient que la quasi-totalit des programmes prcdemment diffuss par TPS ont t rachets par Orange, nouvel entrant sur le march, cette allgation est dpourvue de fondement ds lors que les droits des contenus sportifs les plus attractifs de TPS Star ont t rachets pour la plupart par GCP123. Sagissant des contenus cinmatographiques, si les droits des socits Warner et MGM ont t cds Orange, les droits de la socit Paramount ont t rachets par GCP. 244. De mme, pour ce qui concerne le march de la Runion, linexcution de lengagement 34 a priv loprateur concurrent de GCP sur le march de lOcan Indien dun contenu attractif quivalent celui dont il bnficiait avec TPS avant lopration de concentration, le conduisant proposer ses abonns une offre dgrade et moins comptitive face au bouquet de GCP (cf. supra, point 163). 245. GCP soutient que le ralentissement de la croissance de Parabole Runion ne saurait tre imput un manquement lengagement 34, les lments fournis par cet oprateur aux services dinstruction de lAutorit ntant pas tays et larrive des fournisseurs d'accs internet sur le march introduisant une pression concurrentielle majeure sur les acteurs de tlvision payante tablis la Runion. Ces circonstances ne remettent toutefois pas en cause le constat dune dgradation de la qualit des chanes mises disposition par GCP, ayant pour effet dentamer lattractivit des distributeurs concurrents la Runion. Ainsi, lexistence dautres facteurs, tels que larrive de nouveaux concurrents sur le march, susceptibles davoir galement contribu la dgradation du chiffre daffaires de Parabole Runion, nexclut nullement que le manquement lengagement 34 a contribu laffaiblissement de ce concurrent de GCP la Runion.

120 Dcision de lAutorit de la concurrence n 10-D-32, points 302 et s. 121 Dcision n 10-D-32, point 281. 122 Dcision n 10-D-32, point 278. 123 Premier League, Serie A, Pro A de basketball.

52

246. En ce qui concerne les manquements relatifs la reprise des chanes indpendantes, lopacit observe dans les conditions de distribution de celles-ci, en mconnaissance des engagements 41 et 42, sagissant tant de leurs conditions de rmunration que de la dure de leurs contrats, a contribu renforcer le dsquilibre de la ngociation commerciale jouant en faveur de GCP, acteur dominant sur les marchs aval de la tlvision payante. Ces manquements ont galement entrav le bon fonctionnement de la concurrence entre les diffrents distributeurs, ou encore entre les chanes indpendantes et les chanes adosses, contrles par les actionnaires minoritaires de Canal+ France, contrairement lobjectif poursuivi par la dcision. 247. GCP soutient quaucune chane indpendante na t affecte par lopacit des conditions de distribution dnonce par lAutorit de la concurrence, et quaucun asschement de loffre ne peut tre relev. Elle invoque cet gard la progression du nombre de chanes conventionnes et dclares auprs du CSA, pass de 125 en 2007 134 en 2010. Cette progression sexplique toutefois essentiellement par le lancement de chanes indisponibles pour les distributeurs tiers (les sept chanes dOrange et les deux nouvelles chanes de Disney) ou gratuites, donc non vises par les engagements (France 24). Par ailleurs, les engagements en cause avaient notamment pour objectif dviter que la puissance dachat de GCP ne se traduise par limposition de conditions inquitables de distribution aux diteurs de chanes indpendantes, notamment en ce qui concerne la rmunration. A cet gard, il est utile de relever les carts de performance entre chanes indpendantes et chanes adosses, les premires reprsentant en 2009 un chiffre daffaires de 260,4 millions deuros pour un rsultat net ngatif hauteur de 176,7 millions deuros, alors que les secondes reprsentaient un chiffre daffaires de 1044,2 millions deuros, pour un rsultat net positif de 13,7 millions deuros124. Les lments recueillis par les services dinstruction de lAutorit font par ailleurs tat dune baisse de rmunration importante de certaines chanes (cf. supra, point 201). 248. Sagissant enfin de limportance du march sur lequel se sont produits les effets des manquements constats, il convient de prciser quen aot 2010, la filire tlvisuelle dans son ensemble (production, dition, distribution), gnrait un chiffre daffaires denviron 14 milliards deuros, dont la tlvision payante reprsentait une part de 14 %125. Ldition reprsente plus de 62 % du chiffre daffaires de la filire tlvisuelle, la distribution en reprsente quant elle 22 % et la production un peu moins de 16 %. La France compte 12 millions dabonns la tlvision payante multi-chanes, selon les chiffres du CSA126. 249. Sur le march de l'dition (hors chanes Canal+), GCP ralisait selon le CSA un chiffre d'affaires de 531,4 millions deuros en 2009, soit 41 % du chiffre daffaires gnr par les chanes thmatiques. Le deuxime acteur du march est le groupe TF1, avec un chiffre daffaires de 143,1 millions deuros. En incluant les chanes Canal+127, GCP ralisait un chiffre d'affaire de 1 817 millions deuros en 2009, soit 75 % du chiffre daffaires total du march de ldition et 22 % du chiffre daffaires total du secteur national rgul de la tlvision128.

124 CSA.

125 Estimations Xerfi et rapport au premier ministre, Les exclusivits de distribution et de transport dans le secteur de la tlvision payante , Mme Hagelsteen et M. Lallet, chiffres 2007.
126 CSA. 127 C+, C+ Sport, C+ Cinma, C+ Dcal, C+ Family.

128 Cotes 25291 et s.

53

C.

CONCLUSION

1. SUR LE RETRAIT DE LA DCISION

250. Au regard de lensemble des lments analyss ci-dessus, il convient de mettre en uvre le 1 du IV de larticle L. 430-8 du code de commerce. Il y a donc lieu de retirer la dcision du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 30 aot 2006, autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus. A moins pour les parties de revenir ltat antrieur la concentration, ce retrait entrane lobligation pour ces dernires de notifier nouveau lopration, lAutorit de la concurrence, dans un dlai dun mois compter de la date de notification de la prsente dcision.
2. SUR LE PRONONC DUNE SANCTION PCUNIAIRE

251. Ainsi que cela rsulte des termes clairs de la dcision dautorisation et des engagements joints celle-ci, ces engagements ont t souscrits conjointement par les parties lopration de concentration, savoir la socit Vivendi et ses filiales et sous-filiales actuelles et futures contrles exclusivement , dune part, et la socit Groupe Canal+ et ses filiales et sousfiliales actuelles et futures contrles exclusivement , dautre part. Il a galement t stipul quils taient valables pour lensemble des entits, actuelles et futures des Parties qui seraient amenes exercer une activit entrant dans le champ dapplication des engagements . Toutefois, compte tenu de la nature des engagements pris et des manquements constats, ainsi que du rle jou par Groupe Canal Plus dans ces manquements, cest en lespce uniquement la socit Groupe Canal+ et ses filiales et sous-filiales contrles exclusivement quil convient, en leur qualit de personnes auxquelles incombaient ensemble les obligations non excutes, dinfliger conjointement et solidairement une sanction pcuniaire. 252. Le IV de larticle L. 430-8 du code de commerce renvoie, pour la fixation du montant maximum de la sanction pcuniaire susceptible dtre inflige aux personnes auxquelles incombait lobligation non excute, au I du mme article. Ce dernier le fixe 5 % du chiffre daffaires hors taxes ralis en France par ces personnes morales lors du dernier exercice clos. En loccurrence, le chiffre daffaires hors taxes ralis en France par lensemble des personnes morales en cause en 2010 slve 4.026 millions deuros, selon le courrier transmis lAutorit de la concurrence le 6 mai 2011 par Groupe Canal Plus, et accompagn dune attestation de son commissaire aux comptes. Tout en signalant dans ce courrier que les liasses fiscales de chacune des socits composant le groupe Canal Plus ne permettent pas de dterminer avec exactitude le chiffre daffaires consolid ralis en France par le groupe, notamment parce que les ventes intra-groupes y sont comptabilises , le conseil de Groupe Canal Plus prcise que la direction des services financiers de Groupe Canal Plus a extrait le chiffre daffaires demand (avec une rpartition de celui-ci par zone gographique) des systmes dinformation comptables du groupe Canal Plus tels quils ont t tablis pour les besoins du Groupe Vivendi . Dans un courrier antrieur, en date du 13 dcembre 2010, le mme conseil avait indiqu, en rponse une question des services dinstruction de lAutorit de la concurrence demandant la communication du chiffre daffaires hors taxes ralis en France par Groupe Canal Plus et lensemble de ses filiales et sous-filiales contrles exclusivement, que celui-ci se montait en 2009 3.936 millions deuros. Ces chiffres sont cohrents entre eux. Il y a donc lieu de considrer que le plafond de la sanction pcuniaire slve en lespce 201,3 millions deuros. 54

253. Au vu des lments dapprciation dcrits plus haut relatifs la gravit des manquements constats et limportance de latteinte quils sont de nature engendrer pour la concurrence, il y a lieu dinfliger conjointement et solidairement aux personnes mentionnes la troisime phrase du paragraphe 251 ci-dessus une sanction dun montant de 30 millions deuros.

55

DECISION

Article 1er : Il est constat linexcution des engagements 3, 14, 20, 21, 22, 34, 41, 42 et 44 et 56 auxquels tait subordonne la dcision du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 30 aot 2006, autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par les socits Vivendi Universal et Groupe Canal Plus. Article 2 : La dcision du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 30 aot 2006 autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par les socits Vivendi Universal et Groupe Canal Plus est retire. A moins de revenir ltat antrieur la concentration, Vivendi et Groupe Canal Plus sont tenues de notifier nouveau lopration dans le dlai dun mois compter de la date de notification de la prsente dcision. Article 3 : Une sanction pcuniaire de 30 millions deuros est impose conjointement et solidairement la socit Groupe Canal Plus et lensemble des filiales et sous-filiales quelle contrle exclusivement. Dlibr sur le rapport oral de Mmes Galle Le Breton et Frdrique Leyme et lintervention de M. Eric Cuziat, rapporteur gnral adjoint, par M. Bruno Lasserre, prsident, prsident de sance, Mmes Franoise Aubert, Anne Perrot et M. Patrick Spilliaert, vice-prsidents.

La secrtaire de sance, Marie-Anselme Lienafa

Le prsident, Bruno Lasserre

Autorit de la concurrence

56