A terceirizao trabalhista dos operadores de telemarketing nas empresas de telefonia mvel e a discusso acerca de atividade-fim e atividade-meio em face da Smula

331 do Tribunal Superior do Trabalho

Brcio Soares de Souza Lima
Elaborado em 12/2010. Pgina 1 de 2 Desativar Realce A A

Estuda-se a ilicitude da terceirizao dos operadores de telemarketing, apresentando suas atividades, responsabilidade da empresa tomadora, conceito de atividade-fim e atividade meio e a necessidade da declarao do vnculo empregatcio direto destes trabalhadores.
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirizao dos operadores de telemarketing, face a Smula 331 do TST, apresentando de forma objetiva suas atividades, responsabilidade da empresa tomadora, conceito de atividade-fim e atividade meio e a necessidade da declarao do vnculo empregatcio direto destes trabalhadores. Palavras-chave: Terceirizao. Smula 331 do TST. Atividade-fim e atividade meio. SUMRIO: 1 Introduo. 2 Terceirizao. 2.1 Surgimento da terceirizao no Brasil e sua regulamentao. 2.2 As empresas de telefonia mvel. 2.3 Os operadores de telemarketing e suas atividades. 3 Licitude e ilicitude da terceirizao em face da Smula 331 do TST. 3.1 Atividade-fim e atividade-meio. 3.2 A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97). 3.3 As leses aos trabalhadores terceirizados. 4 CONCLUSO. 5 BIBLIOGRAFIA.

1. Introduo A terceirizao fenmeno crescente no pas e no mundo. Foi criada no intuito de possibilitar uma maior flexibilizao na estrutura empresarial, objetivando qualificao

de mo de obra, especificao da atividade-fim, alm de diminuio dos custos de trabalho. Ocorre que, como diversos institutos criados fora do pas e para c trazidos, a terceirizao vem sendo utilizada de forma ampla e ilcita para burlar direitos trabalhistas e diminuir os custos do negcio, em total afronta legislao laboral e sua concepo primria. As controvrsias que envolvem o tema, em resumo, devem-se ao fato da terceirizao no estar regulamentada no ordenamento ptrio, sendo utilizada para sua discusso a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. No que se refere s empresas de telefonia mvel, objeto do presente trabalho e com grande ndice de aes trabalhistas no TRT/3 Regio, a discusso se d principalmente em relao aos conceitos de atividade-fim e atividade-meio, que sero abordados durante o estudo. O presente artigo tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirizao dos operadores de telemarketing, de forma clara, direta e utilizando-se dos mais atualizados entendimentos, demonstrando tambm a necessidade da declarao do vnculo empregatcio direto, com a conseqente responsabilizao solidria das empresas envolvidas em caso de contratao de mo-de-obra terceirizada para prestar servios vinculados atividade de telefonia mvel.

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Para tanto, sero tecidos breves comentrios acerca da terceirizao, sua regulamentao, responsabilidade pelas verbas trabalhistas, conceito de atividade-fim e atividade-meio. Em seguida, ser analisada a atividade que geralmente desenvolvida pelos operadores de telemarketing. Ser, ainda, analisada a terceirizao dos trabalhadores que prestam tais servios. Ser, tambm, objeto do presente trabalho, a anlise da Lei Geral de Telecomunicaes, bem como as suas implicaes no ordenamento jurdico.

Por fim, sero expostos os direitos comumente negados aos operadores de telemarketing terceirizados, tais como comisses, vale-refeio, dentre diversos outros.

2.O conceito de terceirizao

A relao jurdica caracterizada como vnculo empregatcio, em sua forma primria, trata-se de uma relao bilateral, tendo de um lado o empregado e, de outro, o empregador. Para caracterizar tal relao, necessria a existncia de alguns requisitos, conforme o artigo 3 da CLT, que conceitua empregado como "toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio". Dessa forma a doutrina, de forma quase unnime, considera requisitos para formao do vnculo empregatcio a pessoalidade, no eventualidade, com salrio previamente ajustado e mediante subordinao. J a terceirizao consiste na contratao de trabalhadores, por uma empresa, atravs de outra empresa, chamada interposta, para prestao de servios que no sejam pertinentes atividade-fim do estabelecimento. Assim, forma-se uma relao trilateral, ou seja, um trabalhador est subordinado empresa que, por sua vez, presta servios para outra empresa. No existe, atualmente, um conceito unnime de terceirizao, sendo que cada autor a descreve de determinada forma. Segundo Jos Paulo Zeetano Chahad e Maria Cristina Cacciamali, a terceirizao:
a subcontratao de empresas que oferecem trabalhadores para que a organizao possa levar a cabo o desempenho de atividade-meio, ou perifrica, liberando-a assim, para concentrar seus esforos produtivos em sua atividade principal [01].

J Maurcio Godinho Delgado define terceirizao como sendo:

(...) o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno, insere-se o trabalhador no processo

produtivo do tomador de servios sem que se estenda a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente [02].

De forma mais concisa, Srgio Pinto Martins menciona que: "Consiste a terceirizao na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa (...)" [03]. Nesse sentido, pode-se concluir, de forma bastante sucinta, que a terceirizao a possibilidade de se contratar um terceiro para a realizao de atividades que no consistem na atividade-fim da empresa. Ou seja, a empresa descarta as atividades no rentveis, delegando a terceiro aquelas que antes eram executadas pela prpria empresa. A terceirizao consiste, ento, em um modelo de relao trabalhista trilateral, envolvendo o obreiro, a empresa interposta e a empresa tomadora. A princpio, a relao de emprego ir existir somente entre o trabalhador e a empresa que prestou o servio e no diretamente com o tomador. Ocorre que, em razo das constantes fraudes praticadas pelas empresas, mascarando relaes de emprego, gerando lucro para a empresa tomadora atravs da reduo de custos com encargos trabalhistas e diferena salarial, diversas decises declaram o vnculo diretamente com as empresas tomadoras.

2.1.O surgimento da terceirizao no Brasil e sua regulamentao

Aps a Segunda Guerra Mundial, a interveno estatal passou a ser enorme, chamando para si funes privatizadas como a prestao de servios pblicos, industriais. Foram criadas diversas estatais, porm a interveno do Estado quanto aos servios pblicos se mostrou ineficiente, surgindo assim o Neoliberalismo. neste contexto que surge a terceirizao na administrao pblica, como forma de reestruturao do Estado. No Brasil, a terceirizao s foi tratada expressamente no fim da dcada de 60 e incio da dcada de 70. Na dcada de 60, no mbito das entidades estatais da Unio (Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prtica da descentralizao administrativa, pela contratao de servios executivos ou operacionais de empresas privadas. Estes textos normativos se referem ao art. 10 do Dec. Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70, esta ltima limitando as atividades passveis de serem terceirizadas, as chamadas atividade-meio, trazendo rol exemplificativo destas. [04] J na dcada de 70, foi incorporado diploma normativo que tratava especificamente da terceirizao na iniciativa privada (Lei n. 6.019/74) e lei autorizando a terceirizao no trabalho de vigilncia bancria (Lei n. 7.102/83). Posteriormente, em 1994, surge a Lei n. 8.863, que veio alterar o mbito da Lei n. 7.102/83, incluindo a vigilncia patrimonial de qualquer instituio e estabelecimento pblico ou privado.

Nos anos 80 e 90, em razo das constantes discusses acerca da licitude ou ilicitude da terceirizao em diversas reas no elencadas nas leis supracitadas, a jurisprudncia manifestou-se acerca do tema, tendo o TST sumulando os Enunciados 256 de 1986 e, posteriormente, a Smula 331, que veio revisar o primeiro, ampliando as excees quanto ao trabalho temporrio e de vigilncia ao incluir servios especializados atividade-meio do tomador, deixando claro a inexistncia de vnculo do terceirizado com a Administrao Pblica no caso de contratao irregular e, ainda, proclamando a responsabilidade subsidiria do tomador. Nos termos da Smula acima citada, sendo lcita a terceirizao, ela traria como vantagem para a tomadora a inexistncia de vnculo empregatcio entre esta e o trabalhador e, como conseqncia, a irresponsabilidade por custas trabalhistas. Se a terceirizao for ilcita, se houve artifcio na contratao de terceirizado, a ordem jurdica considera desfeito o vnculo laboral com a prestadora de servios, formando-o diretamente com o tomador. Reconhecido este vnculo, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes efetiva categoria obreira, bem como a responsabilidade solidria das empresas tomadora e interposta.

2.2. As empresas de telefonia mvel

Desde a sua criao, o sistema de telefonia brasileiro foi controlado pela Telebrs, cujo sistema foi privatizado em 29 de julho de 1998, no governo Fernando Henrique Cardoso, atravs de leilo na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Esta operao foi a maior privatizao da histria do Pas, oportunidade em que o governo arrecadou um total de R$ 22.000.000.000 (vinte e dois bilhes de reais), um gio de 63,7% sobre o preo mnimo estipulado. Com isso, ocorreu uma enorme expanso da telefonia, em especial a mvel, que h dez anos tinha cerca de 7,36 milhes de celulares ativos no pas, atualmente conta com mais de 135 milhes de aparelhos operantes. Entre as empresas de telefonia mvel, destacam-se, na Regio Sudeste, a VIVO, TIM, CLARO e OI. Atualmente, o leque de servios oferecidos pelas empresas acima citado muito amplo, o que dificulta a exausto do assunto no presente artigo, que tratar exclusivamente do servio de telefonia em si. O objetivo das operadoras de telefonia mvel , basicamente, angariar cada vez mais clientes para aumentar seus lucros, seja atravs de promoes, planos pr-pagos e,

principalmente, planos ps-pagos, que sempre oferecem os melhores preos para as ligaes efetuadas pelo consumidor. Dessa forma, o contato com o cliente de suma importncia para as empresas de telefonia mvel que, atravs dos operadores de telemarketing, oferecem os produtos e servios, promoes e planos de ligaes. Ademais, so tais funcionrios que recebem pedidos de cancelamento, mudanas de plano e outros, sempre orientados a induzir o cliente a adquirir novo produto ou plano fidelizado, o que os torna a forma de contato mais utilizada entre as empresas e os consumidores. Visando menores custos, as empresas de telefonia mvel terceirizaram praticamente todo o atendimento de telemarketing, atravs de empresas como A&C Solues Ltda., Representaes HE Provedora de Solues Tecnolgicas Ltda., Alma Viva do Brasil Telemarketing e Informtica, TNL Contax S/A, dentre outras j conhecidas. Ocorre que, alm das atividades exercidas pelos operadores de telemarketing serem, claramente, atividade-fim das empresas tomadoras, estas sempre mantiveram ingerncia sobre os funcionrios das empresas interpostas, passando metas,

treinamentos, formas de atendimento ao cliente, produtos a serem oferecidos, possuindo, inclusive, funcionrios prprios dentro das empresas interpostas para verificarem o cumprimento das determinaes. Regra geral, a maioria das decises judiciais acerca do tema, em todas as instncias, tem sido no sentido de declarar a ilicitude da terceirizao. Em ao proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, no qual a TIM, juntamente com a A&C, foram acusadas de fraude, a deciso confirmou a ilicitude da terceirizao, a contratao para realizao de atividades-fim, a ingerncia dos empregados terceirizados por parte da empresa tomadora, conforme julgado abaixo colacionado:
EMENTA: FRAUDE - TERCEIRIZAO EM ATIVIDADES ESSENCIAIS - VNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIOS. No contexto ftico em que se examina o presente caso, ressume da prova a ilicitude da terceirizao, pois teve por objeto a atividade-fim da tomadora: vendas de produtos e servios, e teleatendimento (call center); portanto nula de pleno direito, pelos claros termos do artigo 9. da CLT e Smula 331, I/TST; a terceirizao fraudulenta afasta a tentativa de camuflagem da subordinao, que, alis, tambm se desfaz pelas caractersticas do caso, em que provinha da tomadora a especificao tcnica e operacional, bem como o treinamento inicial, relativos prestao dos servios, ficando os trabalhadores jungidos subordinao estrutural ou integrativa, valendo lembrar a contempornea conceituao do artigo 2,

caput, da CLT, do empregador nico, em que a relao de emprego se aperfeioa em funo do grupo econmico e, no, da subordinao direta a determinado ente que o compe. [05]

Decises nesse mesmo sentido tambm foram fundamentadas no prprio estatuto social das empresas de telefonia. Apenas a ttulo de exemplo, o estatuto social da TIM estipulava que se inclua no objeto da sociedade, dentre outras atividades, implantar, operar e prestar servios de telecomunicao e correlatos, mediante concesses, permisses ou autorizaes, bem como exercer outras atividades, afins ou correlatas s descritas anteriormente. Diante de todos esses fatos, no restam dvidas de que os servios prestados pelos operadores de telemarketing terceirizados inserem-se na atividade-fim das operadoras, uma vez que essenciais ao empreendimento. No h como dissociar a existncia de uma empresa de telefonia mvel e as atividades prestadas pelo servio de "call center".

2.3.Os operadores de telemarketing e suas atividades

Talvez o presente tpico possa parecer desnecessrio, uma vez que os operadores de telemarketing, atualmente, esto diariamente presentes em nosso dia-a-dia. Por diversas vezes, os consideramos chatos, inoportunos, insistentes. Porm, a realidade vivida por estes trabalhadores bem mais dura do que podemos imaginar, de forma que segue, abaixo, uma breve explanao acerca das atividades destes obreiros. Um operador de telemarketing, tambm conhecido como atendente de SAC ou operador de televendas, basicamente, um funcionrio responsvel por fazer e receber chamadas telefnicas, prestar informaes sobredeterminado produto, servio,

reclamaes ou compras, registrar tais informaes no sistema, fazer acompanhamento de vendas, promover produtos, etc. Os requisitos necessrios para o exerccio desta profisso so, em suma, excelente comunicao verbal, habilidade de saber ouvir, saber lidar com clientes, habilidade em computadores, conhecimento dos produtos da empresa, boas maneiras ao usar o telefone, saber trabalhar sob presso e em equipe, ter voz clara e boa audio, alm de poder permanecer sentado por longos perodos. Normalmente, os operadores de telemarketing trabalham em empresas especializadas em prestar servios de atendimento ao consumidor, nos chamados call centers, enormes galpes, com mesas e divisrias, com espao apenas para telefone e

computador. Como o servio de atendimento ao consumidor funciona na maior parte das empresas durante vinte e quatro horas, os turnos de trabalho dos operadores tambm podem ser em qualquer horrio. Alm disso, por usarem a voz durante toda a jornada, so obrigados a tomar, em mdia, dois litros de gua durante o expediente, na tentativa de preservar a voz. Ocorre que, na contramo desta atitude, disponibilizam somente um interalo de cinco minutos para o uso do banheiro, o que gerou inmeras condenaes em razo do assdio moral que tal ato se constitui. Importante ressaltar que no so raros os casos de problemas vocais e urinrios nestes trabalhadores. No tocante ao trabalho em si, o tempo o fator primordial analisado na produtividade dos operadores. "Perder" muito tempo com um cliente representa improdutividade, gerando advertncias e penalidades. Os que trabalham com venda de produtos, aqueles chamados de ativos, apenas recebem qualquer bonificao se atingem as famigeradas metas, que nunca so claras, alm de ser praticamente impossveis de serem atingidas, gerando enorme frustrao quando no se recebe o salrio inicialmente prometido. Ademais, em razo das pssimas condies de trabalho a que se sujeitavam, foram constantes os aparecimentos de leses nas costas, LER, dentre outras doenas laborais, causando uma revoluo nas normas de ergonomia no ambiente de trabalho. Por fim, no caso das empresas de telefonia, a cobrana de qualidade no atendimento por parte da ANATEL, mediante as chamadas medies, agrava ainda mais a presso em cima dos operadores, o que tambm vem gerando alguns casos de problemas psicolgicos. Dessa forma, podemos inferir que o ambiente laboral dos operados de telemarketing, sem levar em considerao a parte financeira, extremamente danoso ao trabalhador, eivado de cobranas e atos exagerados, ilegais, os quais apenas podem ser reparados pelas decises judiciais.

3. Licitude e ilicitude da terceirizao em face da Smula 331 do TST

Em razo dos diversos litgios referentes terceirizao da mo de obra e conseqentes teses da derivadas, o fato se sobreps lei e, conseqentemente, foram os Tribunais Trabalhistas que examinaram os crescentes casos que envolviam a terceirizao. Desta forma, em 1980 foi Sumulado pelo TST o Enunciado de n. 256, que tratava da terceirizao de forma bastante restrita, qual seja: Smula 256, TST: Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios[06]. Posteriormente, em 1994, a Smula 256 foi revisada com a edio do Enunciado de n. 331, TST:
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servios, salvo no caso de trabalho temporrio ( Lei 6019 de 1974); II a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 73, II da CF) III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servio de vigilncia ( Lei n. 7102 de 1983) de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que este hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial [07].

O inciso IV da reviso, originariamente no inclua a Administrao Pblica como autora da responsabilidade subsidiria quanto aos encargos trabalhistas no caso de inadimplncia do prestador. Recebendo nova redao em 2002, foi acrescentada ao seu texto responsabilidade subsidiria tambm aos rgos da administrao direta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Porm, esta questo diz respeito limitao da responsabilidade do Estado, assunto extenso e que no objeto de estudo do presente trabalho.

Das mudanas ocorridas com a reviso, a principal delas a tentativa do Enunciado de conferir legitimidade terceirizao, na medida em que constri a distino entre lcitas e ilcitas e autoriza a sua prtica mesmo sem previso legal. Essa distino funda-se nos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, a seguir abordadas.

3.1.Atividade-fim e atividade-meio
Assim como o prprio conceito de terceirizao, o conceito de atividade-fim e atividade-meio amplo, variado e controverso. O mais utilizado nas decises judiciais, do i. Ministro Maurcio Godinho Delgado, assim define:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo, inclusive, para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio do seu pertencimento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios [08] .

De forma resumida, Srgio Pinto Martins leciona:

A atividade-fim a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. sua atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que no seu objeto central. a atividade de apoio ou complemento [09] .

Atualmente, diante dos casos concretos diariamente colocados em julgamento perante as Varas do Trabalho, o entendimento majoritrio dos doutrinadores e julgadores de que a terceirizao somente pode ser utilizada nos moldes da lei, ou seja, sempre dirigida atividade-meio e nunca fim. o caso, por exemplo, das lies da professora Alice Monteiro de Barros: Entendo que terceirizar, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usurio das mesmas, alm dos limites previstos na Lei n. 6.019/74 e 7.102/83 merece repdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqncias anti-sociais dessa contratao, em face do aviltamento das relaes laborais. que os empregados perdem as possibilidades de acesso carreira e salrio da

categoria. Essa situao se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condies lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora, que remete prestadora de servios o numerrio para repassa-los aos obreiros. A situao traduz sria violao ao princpio constitucional da isonomia
[10]

Nesta mesma linha de raciocnio, criticando o conceito de atividade meio, Jorge Luiz Souto Maior prope, como um dos critrios para definir a licitude da terceirizao, que a "empresa prestadora de servios possua uma atividade empresarial prpria, assumindo o risco econmico, que prprio da atividade empresarial, e sua contratao se destine realizao de servios especializados, isto , servios que no sejam indispensveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situao excepcional e com durao determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.".[11] Analisando-se a crtica acima realizada, fica claro que a terceirizao dos operadores de telemarketing pelas empresas de telefonia ilcita, uma vez que a atividade por eles exercida permanente e indispensvel ao empreendimento das empresas tomadoras. Superada a discusso acerca da atividade-fim e atividade-meio das empresas de telefonia mvel, estas passaram a descaracterizar a ilicitude da terceirizao, modificando ou mascarando outro requisito do vnculo empregatcio a subordinao. Alm de enquadrar de forma taxativa as atividades passveis de terceirizao, a Smula 331 do TST exige ainda, para sua licitude, que os requisitos caracterizadores da relao de emprego pessoalidade e subordinao jurdica no estejam presentes na prestao de servio oferecida pelo trabalhador ao tomador. Assim, modificando as estruturas das empresas tomadoras bem como os contratos de prestao de servios para com os terceirizados, as operadoras tentaram, de todas as formas, descaracterizar a subordinao. Mais uma vez, doutrinadores e julgadores desenvolveram diversas teses a respeito do tema, que culminaram na teoria da subordinao estrutural, inicialmente exposta pelo professor Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena e, posteriormente, conceituada de forma brilhante pelo jurista e Ministro Maurcio Godinho Delgado, o que facilitou aos demais magistrados a caracterizao da subordinao, mesmo que indireta, dos empregados terceirizados.

O desenvolvimento desta teoria foi fruto das inmeras tentativas das empresas tomadoras em descaracterizar um dos requisitos para formao do vnculo direto de emprego, inteligentemente percebida pelos magistrados. a chamada subordinao estrutural. Trata-se, basicamente, de analisar o contexto atual da cadeia produtiva, demonstrando que esta flexvel, liberal, dispensando a ordem direta do empregador que passa a ordenar apenas a produo, como um todo. Mesmo assim, as atividades exercidas pelos terceirizados enquadram-se na atividade fim, habitual, permanente e necessria da empresa tomadora, levando-se formao do vnculo direto com a empresa tomadora, nos termos do inciso I da Smula 331 do TST. O acrdo a seguir transcrito demonstra, de forma clara, a aplicao da referida teoria:
TERCEIRIZAO E SUBORDINAO ESTRUTURAL. No exerccio da funo de instalador/emendador de cabos telefnicos, o autor exercia funo perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefnica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa ps-industrial e flexvel, no h mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produo. Nesse ambiente ps-grande indstria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organizao do trabalho, pelo sistema da acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica. Em certa medida, desloca-se a concorrncia do campo do capital, para introjet-la no seio da esfera do trabalho, pois a prpria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espcie de sub-rogao horizontal do comando empregatcio. A subordinao jurdica tradicional foi desenhada para a realidade da produo fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binmio ordemsubordinao. J no sistema ohnista, de gesto flexvel, prevalece o binmio colaboraodependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da subordinao. Nessa ordem de idias, irrelevante a discusso acerca da ilicitude ou no da terceirizao, como tambm a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto ftico em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinao do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicao, empreendimento esse que tem como beneficirio final do excedente do trabalho humano a companhia telefnica. Vale lembrar que na feliz e contempornea conceituao da CLT artigo 2, caput - o empregador tpico a empresa e no um ente determinado dotado de personalidade jurdica. A relao de emprego exsurge da realidade econmica da empresa e do

empreendimento, mas se aperfeioa em funo da entidade final beneficiria das atividades empresariais. (TRT 3 R Primeira Turma 00059-2007-011-03-00-0 RO Recurso Ordinrio Rel. Juiz Convocado Jos Eduardo de Resende Chaves Jnior DJMG 03/08/2007 P.4).

Assim, descaracterizado qualquer aspecto que retire a licitude da terceirizao, formar-se- vnculo direto do obreiro com a empresa tomadora, que ficar responsvel solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas lesadas.

3.2.A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97)

O cenrio do setor de telecomunicaes no pas sofreu grandes mudanas no 1 mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-1999), visando o

desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo um dos mais atraentes e lucrativos para obteno de investimentos privados nacionais e internacionais. A Emenda Constitucional 08/95 extinguiu o monoplio estatal das

telecomunicaes, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso Nacional, a Lei Geral de Telecomunicaes. Surgiram, assim, diversas empresas de telefonia, que conforme j narrado, em grande parte, terceirizaram o setor de "call center". Com o ajuizamento das primeiras aes trabalhistas pleiteando o vnculo direto dos operadores com as tomadoras, um dos argumentos utilizados pelas operadoras de telefonia foi o artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97), cujo teor est abaixo transcrito:
"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no lhe pertenam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. 1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios.

 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei."

Em suas defesas, as empresas de telefonia, juntamente com as terceirizadas, alegam que a referida lei autoriza a contratao de atravs de empresas interpostas, nos termos do inciso II acima transcrito. Ocorre que, mais uma vez, os argumentos trazidos pelas referidas empresas no merecem ser acatados, pois vo de encontro legislao trabalhista, aos princpios da Proteo e Dignidade do ser humano, alm de serem contraditrios por si mesmos, como a seguir ficar demonstrado. O artigo 60 da referida Lei descreve o que so os servios de telecomunicao:
"Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis."

Ou seja, a Lei Geral de Telecomunicaes expressa em dispor que a atividade de telecomunicao constitui-se de, to somente, servios inerentes transmisso, emisso, recepo de sinais, bem como da instalao de equipamentos para tanto. Observa-se que a Lei no menciona a venda de planos, aparelhos, bem como de qualquer tipo de servio, apoio ps-venda, ou outras atividades exercidas pelos operadores de telemarketing. O objetivo final de todas estas atividades a fidelizao do cliente, a utilizao dos servios oferecidos que, para se efetivarem, imprescindvel o servio telemarketing que, ilicitamente, terceirizado.

In casu, trata-se claramente de locao de mo de obra, tambm conhecida como "marchandage", atraindo a aplicao do artigo 9 da CLT. E no diferente o entendimento da mais atualizada jurisprudncia:
EMENTA: ATIVIDADES DE TELECOMUNICAO. intermediao de mo-de-obra. terceirizao ilcita. formao de vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. smula 331 do TST. A intermediao de mo-de-obra vedada pelo Direito do Trabalho; por conseguinte, quando constatada, forma-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios, salvo nas hipteses de trabalho temporrio ou nos casos de contratao de servios de vigilncia, conservao e limpeza, bem como de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta, nos termos da Smula 331, itens I e III, do TST. A Lei n. 9.472/97 define, em seu artigo 60, o servio de telecomunicaes como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao; no traz rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionrias desse servio. Nesse diapaso, o servio de telemarketing no pode ser tomado como acessrio s atividades de explorao de telecomunicao, a que se referem os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, pois essencial ao empreendimento, o que conduz ilao de que a contratao de empresa interposta, para a realizao da atividade, tem por nico escopo a reduo dos custos da mo-de-obra; portanto, manifesta a fraude legislao trabalhista (artigo 9 da CLT). [12]

Assim, seja pelo fato da LGT no autorizar a contratao de terceirizados para prestar servios de atendimento em "call center" (ao contrrio do que tentam fazer crer as empresas envolvidas na terceirizao), seja pelos diversos fatos e fundamentos j colocados, fica claro que as atividades exercidas pelos operadores terceirizados no se inserem nas atividades acessrias, na atividade-meio das operadoras de telefonia. Na realidade, conforme ficou demonstrado, os operadores de telemarketing so imprescindveis para que os servios oferecidos pelas operados de telefonia possam ser adquiridos e utilizados pelos clientes, sendo o objetivo final das empresas e da atividade, devendo ser declarado o vnculo direto com as tomadoras, condenando estas, solidariamente s empresas interpostas, ao pagamento de todas as verbas comumente no pagas aos terceirizados, tais como vale-transporte, vale-alimentao, comisses, prmios, etc.

3.3.As leses aos trabalhadores terceirizados

Diante da fraude praticada pelas empresas de telefonia, que terceirizam atividades-fim no intuito nico e exclusivo de lesar direitos dos trabalhadores e, assim,

angariar mais lucros, restaram prejudicados milhares de trabalhadores, em diversos direitos. No voto do Desembargador Antonio lvares da Silva, nos autos 01102-2006-02403-00-0, cuja ementa j foi colacionada, fica ntida a brutalidade das atitudes das referidas empresas, que atingem cerca de 4 mil trabalhadores. Ele tambm se refere terceirizao praticada por estas empresas como "fraude atravs da lei", que no pode gerar efeitos. O i. julgador tambm deixa claro que existe, entre as tomadoras e as interpostas, uma espcie de "subordinao indireta ao grupo econmico", ou subordinao estrutural, na qual, apesar de no haver subordinao direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora, a prpria empresa interposta subordinada esta ltima, caracterizando grupo econmico. O Desembargador Antonio lvares ressalta que a fraude de direitos de mais de 4 mil trabalhadores, que no puderam se rebelar por dependerem de seus ganhos para sobreviver, ofendeu direito constitucional e fundamental de valorizao do trabalho humano, ferindo a moral da coletividade. Diante de todos esses fatos, a Egrgia 4 Turma do TRT/3 Regio condenou a TIM a contratar diretamente os trabalhadores terceirizados, bem como a no mais terceirizar o servio de atendimento de telemarketing. Ademais, a empresa foi condenada a pagar indenizao por danos morais coletividade, no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhes de reais), revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, alm de multa de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) em caso de descumprimento do que foi determinado em sentena e multa por litigncia de m-f. Infelizmente, tal deciso ainda no transitou em julgado, fazendo com que as referidas empresas continuem praticando, ilicitamente, a terceirizao dos operadores de telemarketing.

4.Concluso
A terceirizao cria uma forma diferente de relao de emprego que no a forma clssica, onde se tem de um lado o empregado e de outro o empregador. Nas atividades em que permitida a terceirizao, forma-se um vnculo trilateral, tendo de um lado o empregado, de outro seu empregador direto e, acima destes, uma empresa tomadora.

Regra geral, as atividades permitidas, alm das especificadas em lei, so aquelas que no pertencem atividade-fim da empresa. Surgiu, juntamente com a flexibilizao trabalhista para supostamente melhorar a estrutura e o funcionamento da empresa. Ocorre que, assim como diversos institutos trazidos ao pas, este foi utilizado para praticar fraudes, com o intuito de lesar os trabalhadores e assim auferir mais lucros. Nesse diapaso, diante das diversas aes ajuizadas perante a Justia do Trabalho, buscando caracterizar a ilicitude da terceirizao e, consequentemente, obter o vnculo direto com a empresa tomadora, o TST editou a Smula 331 na tentativa de diminuir as controvrsias acerca do tema. Mais uma vez as empresas, em especial as de telefonia, que utilizam amplamente o servio terceirizado em seus "call centers", criaram teses e modificaram o formato da prestao de servios para dar legitimidade s fraudes por ela praticadas. Regra geral, o Poder Judicirio tem acompanhado todo esse processo, o que pode se inferir das diversas decises colacionadas ao longo do presente trabalho. Tem sido importante a aplicao da tese da subordinao estrutural, segundo a qual subordinado aquele trabalhador que as suas atividades esto inseridas na dinmica da empresa, mesmo no havendo subordinao direta entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora. Assim, comprovado o vnculo do terceirizado diretamente com a empresa tomadora, caracterizada est a ilicitude da terceirizao, o que enseja, alm da declarao do vnculo e conseqente anotao na CTPS, o pagamento das diversas verbas no fornecidas aos terceirizados. Depois de analisados os vrios aspectos que envolvem a terceirizao, desde seu conceito, surgimento e contexto, fica claro que a sua aplicao, na maior parte dos casos, tem o intuito de lesar os empregados, enfraquecer a categoria, criar uma forma de tolher cada vez mais direitos no intuito nico de obter mais lucro. De forma bastante positiva e quase unnime, as decises acerca do tema, em especial quando relacionados s empresas de telefonia OI, TIM, CLARO e VIVO tem se mostrado atualizadas, atinadas realidade vivenciada pelos obreiros terceirizados, seguindo os princpios da isonomia, proteo e dignidade da pessoa humana, cumprindo o objetivo primordial do Direito do Trabalho, que a proteo da classe trabalhadora diante dos constantes atentados praticados pelo empresariado.

BIBLIOGRAFIA
CHAHAD, Jos Paulo Z.; CACCIAMALI, Maria Cristina. Mercado de Trabalho no Brasil: novas prticas trabalhistas, negociaes coletivas e direitos fundamentais no trabalho. So Paulo: Ltr, jun. 2003. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 15. Ed. So Paulo: Atlas, 2002. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso Direito do Trabalho. So Paulo: Ltr, 2008. DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao Direito do Trabalho. 2 ed. ver. e atual. So Paulo: Ltr, 1999. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. 5. ed. reimp. So Paulo: Atlas, 2004. BARROS, Alice Monteiro de. A terceirizao e a jurisprudncia. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, n. 80, p. 11, ago. 1999. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho. Relao de emprego. Vol. II, So Paulo: LTr, 2008, p. 147