LEY APLICABLE

indica la ley nacional que regla una cuestin de derecho concreta que presenta un carcter internacional. Cabe sealar que un juez, cuando conoce de un litigio no aplica necesariamente su ley nacional para resolverlo. Cuando una relacin jurdica entre personas privadas presenta un carcter internacional ya sea por tener nacionalidades diferentes o porque no residan en el mismo pas, pueden aplicar se las leyes de varios pases. La ley aplicable se determina utilizando el mecanismo de las normas de resolucin de conflictos de leyes. El convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales firmando en roma en 1980 bajo la comunidad europea unifica las normas de conflicto de leyes de los estados miembros en este mbito. Norma jurdica: precepto obligatorio, regula la conducta humana, son fijadas por la autoridad, tienen permanencia y su fin social es el bien comn. La primer parte de la norma se llama hiptesis o tipo legal que son las condiciones que van a dar como resultado una consecuencia jurdica (dado esto se produce esto otro). La segunda parte se llama disposicin o consecuencia jurdica. Norma de colisin: especie dentro de las normas jurdica que regula una relacin jurdica con elementos extranjeros. La estructura de la norma de colisin pose un tipo legal que contiene la descripcin de ciertos hechos o conductas y en segundo trmino tiene una consecuencia jurdica que expresa los efectos jurdicos de esos hechos. Por ejemplo el art. 128 tiene como consecuencia jurdica la cesacin de una incapacidad por mayora de edad. El art. 213 del Cp tiene como tipo legal la apologa del delito y como consecuencia la prisin privativa de libertad. Para sealar el derecho aplicable la norma indirecta emplea un mtodo tcnico que es el punto de conexin, el que puede ser personal (domicilio, nacionalidad, capacidad) real (bienes muebles o inmuebles) o conductista (forma de los actos jurdicos). La norma indirecta es aquella que no da la solucin directa del caso concreto sino que nos remite a otro ordenamiento positivo donde vamos a encontrar la solucin. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA PARA GOLDSMITH Esta concepcin se inicia con el movimiento codificador, por eso la concepcin normolgica radica en la potencia, radica en ese movimiento. El contenido de la concepcin normolgica es saber suministrar el elemento tcnico para poder saber donde y como vamos a buscar una solucin. TIPO LEGAL Y CONSECUNCIA JURDICA La regla jurdica tiene como finalidad regular el sector social si a esta norma se la ve desde un punto de vista neutral vemos que est compuesta de una hiptesis y esa hiptesis es a lo que llamamos norma jurdica. El sector social puede aparecer en la norma como real (son ordenes por ejemplo rdenes recibidas durante una instruccin militar) descripta (son los considerandos de una sentencia) o norma cientfica completa en forma abstracta (tipo legal). Esta norma cientfica puede ser completa o incompleta, cuando es completa estamos en presencia de un tipo legal con su correspondiente consecuencia jurdica. Caractersticas positivas y negativas Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica estn revestidas de caractersticas positivas y negativas. Para que la norma en su conjunto pueda aplicarse deben existir esencialmente las caractersticas positivas y en consecuencia no debe existir caractersticas negativas. Por ejemplo: dos personas estn de acuerdo en intercambiar una cosa y dinero (caractersticas positivas del tipo legal) sin que haya habido dolo, error o violencia (caractersticas negativas del tipo legal) una de las personas est obligada a transmitir la propiedad de la cosa y la otra est obligada a entregar el dinero (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica) siempre que no se determine una moratoria o un plazo en ello (caractersticas negativas de la consecuencia jurdica).

Estructura de la norma jurdica indirecta La norma jurdica indirecta tiene la misma estructura que la norma cientfica completa. Por ejemplo: en el caso de una sucesin de un causante con determinado domicilio (caracterstica positiva del tipo legal) y ese domicilio del causante no ha sido elegido para incurrir en fraude a las normas del derecho positivo (caracterstica negativa del tipo legal) se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante (caracterstica positiva de la consecuencia jurdica). Punto de conexin Son medios tcnicos para llegar a determinar el derecho aplicable a la situacin contemplada en un tipo legal. Estos medios tcnicos son los puntos de conexin. Esto sucede cuando la norma indirecta presenta caractersticas positivas. Por ejemplo la norma indirecta declara aplicable el domicilio del causante para regir la sucesin, o declara aplicable la situacin del inmueble para regular la propiedad o declara aplicable el derecho elegido por la autonoma de la voluntad de las partes para gobernar un contrato, aqu tenemos distintos puntos de conexin que son el domicilio del causante, la situacin del inmueble y la voluntad de las partes y producido el caso concreto la referencia abstracta se individualiza y lo localiza en el domicilio del causante, o determina el lugar de situacin del inmueble o precisa el derecho al que las partes se han acogido para reglar el contrato. Los puntos de conexin pueden ser la nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin de un acto, lugar de ejecucin de un acto, lugar de prestacin de un servicio, lugar de perpetracin de un delito, la autonoma de la voluntad. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES Concepto. Calificar es definir los trminos empleados en la norma de DIP de acuerdo a un determinado ordenamiento jurdico. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexin. Los trminos o categoras jurdicas (domicilio, capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente alcance o extensin en los distintos ordenamientos jurdicos. Calificar es precisar su significado o su extensin.

Origen. Kahn distingue tres clases de conflictos: Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en el Dip, a los que denomina "colisiones latentes de leyes". En esta categora se plantea el problema de las calificaciones. Bartin trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia. 1) Caso de la "Viuda Maltesa" (Anton c/Bartholo, fallado en la Corte de Casacin Francesa). Dos anglo-malteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar ningn tipo de convencin nupcial, quedando sometidos al rgimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que le acordaban los artculos 17 y 18 del Cdigo de Rohan. Segn el Derecho Internacional Privado francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio comn (ley anglo-maltesa invocada por la viuda), pero la sucesin de los inmuebles situados en Francia se rega por la ley Francesa. Se plantea entonces si la institucin de "cuarta parte de cnyuge pobre" pertenece al rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicara la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicara la ley Francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda. La institucin a calificar estaba reglamentada por el Cdigo de Rohan en el captulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francs la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin de la ley maltesa. Se calific conforme a la lex causae.

2) Caso del testamento "olgrafo holands". El artculo 994 del Cdigo Civil holands dispone que un sbdito holands no puede otorgar testamento olgrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autntico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta disposicin pertenece al rgimen de la capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso de un holands que otorga testamento olgrafo en Francia: si la olografa es un problema de forma el testamento es vlido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohibe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la olografa como un problema de capacidad. Diversas teoras. a) Calificacin de acuerdo a la lex fori. b) Calificacin de acuerdo a la lex causae. c) Teora autrquica emprica (Rabel). d)Teora autrquica apriorstica (Lea Meriggi). e)Teora de la coordinacin. Lex fori. : significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carcter internacional, ste debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicar la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae. El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito. El fundamento jurdico: Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicacin de sus reglas internas, o sea que la definicin de los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. El fundamento prctico: Niboyet seala que una necesidad prctica lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del testamento olgrafo del holands se rige por la ley del lugar de celebracin del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz. Cmo determinar la ley competente sin fijar previamente la calificacin? Para l slo es posible la calificacin previa aplicando la lex fori. El argumento de la soberana es abandonado, y la teora se afirma principalmente en las siguientes razones. La determinacin del derecho extranjero aplicable a una relacin jurdica supone la previa identificacin de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relacin, y esa funcin slo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las categoras usadas en las normas substanciales y las usadas en las reglas de Derecho Internacional Privado de un mismo ordenamiento jurdico. Bartin reserva a la Lex causae la calificacin de los bienes, y en materia de autonoma de voluntad tambin lo hace Niboyet. La crtica que puede formularse a esta teora es que conduce a una limitacin de la aplicacin del derecho extranjero. Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas de conflicto de leyes. La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica. Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin, Este autor excluye los puntos de conexin de la calificacin segn la lex causae. Distingue la definicin de los trminos contenidos en el tipo legal de la de los puntos de conexin. La calificacin de stos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex fori la funcin definidora de los trminos "nacionalidad o domicilio". Se critica esta teora diciendo que determina un crculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relacin jurdica para determinar la ley competente. La determinacin del derecho presupone la calificacin de la relacin jurdica. El problema que plantea la lex causae es que sta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva. Esta crtica puede ser rebatida. La eleccin de la ley competente puede efectuarse previamente en atencin a los elementos de conexin. Si la norma establece que la ley del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intrprete slo har la calificacin de los "derechos de familia" despus de haber determinado la ley del pas en donde est domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teora tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo de ello. Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (EE.UU.) se deduce accin ante los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el Derecho procesal alemn a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripcin de las letras, se plantea el problema de calificar dicha

prescripcin como perteneciente al derecho material (concepcin alemana) o al Derecho procesal (concepcin anglosajona). Se hizo la calificacin segn la lex causae, razn por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripcin, por ser stos actos procesales en concepcin anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemn, por ser normas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemn declara imprescriptibles a las letras. Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles. Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripcin segn la lex fori como perteneciente al derecho material, se habran aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun cuando ste calificara las normas sobre prescripcin como pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la calificacin conforme a la lex fori hubiera evitado el "escndalo jurdico" que produjo la adopcin de la tesis de la lex causae. CALIFICACIN LEX CAUSAE: Aqu se considera que la calificacin debe hacerse con base en el derecho extranjero designando, incluidos sus propios conceptos o categoras, con lo cual se logra conservar la interpretacin de la relacin jurdica concreta. En otras palabras, mediante esta calificacin se designa no solo a una norma jurdica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino tambin al derecho a que pertenece dicha norma jurdica, conforme al cual deber interpretarse esta ltima. As, por ejemplo, se podr saber si se trata de un matrimonio que - independientemente de su forma laica o religiosa - es vlido en cualquier lugar. Sin embargo, Niboyet ha criticado esta teora afirmando que debido a que la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable Cmo partir de la calificacin establecida por la ley extranjera si aun se ignora cul ser sta? REENVO Existe reenvo cuando la ley de un Estado remite la solucin del caso a una legislacin extranjera y sta a su vez la deriva hacia otra que puede ser nuevamente al primer Estado o a otro Estado. El reenvo est ligado a la cantidad de derecho extranjero aplicable. Cuando de acuerdo a las normas del dip de un pas es competente una ley extranjera y ah encontramos la solucin no se da el caso de reenvo, pero si las normas de dip de un pas no nos da la solucin y nos remite a otro si se aplica la teora del reenvo. JURISPRUDENCIA CASO FORGO. Hombre nacido extramatrimonialmente en Bavaria en 1801, se traslada con su madre a Francia. Forgo se casa y sobrevive a su esposa no deja descendencia y al morir en 1869 no deja testamento. Litigio conformado por los colaterales de la madre de Forgo y el Fisco frances en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocan el derecho Bvaro segn el cual heredaban parientes colaterales mientras que el fisco se bas en el derecho francs en el cual los colaterales de padres extramatrimoniales no heredan. El domicilio legal de Forgo era en Bavaria a pesar que su domicilio de hecho era Francia. El Tribunal francs aplica en primer trmino el derecho Bvaro por Forgo no tena domicilio legal en Francia y el derecho sucesorio se rige por el derecho de la nacionalidad, remite el caso al derecho Bvaro pero las normas del dip bvaras entienden que en la institucin de la sucesin rige el ltimo domicilio del causante, en consecuencia los jueces de Francia se dan por reenviados y aplica su ley denegando la pretensin a los colaterales y declarando la sucesin vacante. CLASES DE REENVO Primer grado: sucede cuando la regulacin de la relacin jurdica privada retorna al punto de partida y el tribunal lo acepta aplicando su derecho. Segundo grado: sucede cuando el juez que entiende en el caso declara aplicable un derecho extranjero cuyo dip lo enva a un tercer Estado, por ejemplo un argentino domiciliado en Inglaterra y que fallece en Francia. El dip Francs dice que se aplica la ley de la nacionalidad o sea que el causante es Argentino entonces lo remite al derecho Argentino, el dip Argentino establece que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el causante viva en Inglaterra entonces lo remite a Inglaterra Teora de la referencia mmima: esta teora afirma que la consecuencia jurdica de la norma indirecta al declara aplicable el derecho extranjero hace referencia al derecho interno con exclusin del dip extranjero. Teora de la referencia media: la regla del dip del juez se refiere al dip extranjero y al derecho interno extranjero pero es necesario que el derecho extranjero acepte la remisin y admita la aplicacin de su

derecho de fondo, de lo contrario podra suceder que el dip de ese pas extranjero no aceptar la aplicacin de su derecho de fondo o sea estara desistiendo en consecuencia vuelve al Estado primigenio y este deber buscar otro punto de conexin con otro derecho . Teora de la referencia mxima: la regla del dip del juez indica como aplicable otro derecho extranjero o sea aplica tanto al dip extranjero, como las normas indirectas de importacin y exportacin y el derecho aplicable. Puede suceder lo siguiente: en el caso de aceptacin las reglas del dip extranjero declaran aplicable su derecho interno, pero en el reenvo de segundo grado las normas del dip extranjero no declaran aplicable el derecho interno sino que declaran aplicable el derecho de otro estado por ejemplo el juez del estado A declara aplicable o remite el caso al Estado B, este no aplica su derecho interno y lo remite al Estado C quien acepta la invitacin y aplica su derecho interno. Tambin puede suceder que ninguno de los dip declarados aplicables quiera aplicar su derecho interno, en este caso esta denegacin lo reenva al primer Estado (reenvo de 1). PARA QUE SE DE EL REENVIA DEBEN EXISTIR DOS ORDENAMINTOS JURDICOS QUE TENGAN NORMAS DEL DIP; QUE LOS PUNTOS DE CONEXIN SEAN DISTINTOS Y QUE SE DE LA TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA. CUESTIONES PREVIAS. Es una cuestin preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso iusprivatista con elementos extranjeros la resolucin principal queda supeditada a la resolucin de esta cuestin incidental. Por ejemplo para poder decidir la vocacin hereditaria entre cnyuges suprstite primero deber resolverse la validez del matrimonio.

CASO JURISPRUDENCIAL- PONNOUCANNAMELLE C/ NADIMOUTOUPOUELLE POR IMPUGNACIN DE TESTAMENTO. Familia de nacionalidad inglesa originarios de la India que tienen varios hijos legtimos y un hijo adoptivo llamado Soccalingam. La adopcin de Soccalingam se realiza de acuerdo a la ley India (inglesa) Soccalingam se casa y tiene un hijo legtimo. Soccalingam muere antes que su padre adoptivo, su padre adoptivo tenia bienes en la Cochinchina perteneciente al estado Francs. Su padre adoptivo fallece en 1925 pero en 1922 deja un testamento en donde deshereda a su nieto adoptivo. El testamento lo hace ante notario de las Indias Francesas. El hijo de Soccalingam es representado por su madre, esposa de Soccalingam. La madre impugna el testamento, se funda en que el Cdigo de Napolen que establece que los inmuebles situados en Francia deba regirse por la ley francesa la cual llama a la sucesin en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo que por derecho de representacin ocupa en el lugar del padre premuerto. Tanto el Tribunal de Saign, como la Corte y la Corte de Casacin rechazan la pretensin de Ponnoucannamelle. Reconoce que la adopcin es vlida por la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado, pero rehsa reconocer efectos sucesorios a esta adopcin con respecto a los inmuebles del causante adoptante situados en la Cochinchina por que las reglas sobre transmisin sucesorio de inmuebles situados en Francia se vinculan al estatuto real y estn regidas exclusivamente por la ley francesa y en segundo trmino porque el art. 344 del Cdigo francs prohbe la adopcin a quienes tienen hijos legtimos y constituye una norma de orden pblico lo que resultara violado si un heredero adoptivo segn ley extranjera fuera admitido en la sucesin del adoptante abierta en Francia en concurrencia con los hijos legtimos. En consecuencia la causa principal es la sucesin y la incidental es la adopcin. La cidip II de 1979 establece que las cuestiones preliminares no necesariamente deben ser resueltas de acuerdo a la ley que regula la cuestin principal.