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En Segura y Perpetua Propiedad. Notas sobre el debate jurdico sobre derechos de propiedad indgena en Chile, siglo XIX.

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Vctor Toledo Llancaqueo1 Resumen La afirmacin de que el Estado chileno declar fiscales las tierras en el territorio indgena al sur del Bio Bio, por medio de la Ley de 4 de diciembre de 1866, constituye un axioma de interpretacin ampliamente aceptado. Tal afirmacin fue un antecedente en la definicin de un "concepto operacional" de tierras indgenas para la ley 19.253. Tal enfoque permite, adems, realizar una explicacin simple y ordenada del proceso de constitucin de la propiedad rural en esa regin: la propiedad se origina en actos estatales sujetos a una legalidad, tales como remates de tierras fiscales, concesiones, colonizacin, entrega de ttulos de merced a indgenas. Sin embargo, tal afirmacin no tiene fundamentos. El Estado nunca declar fiscales las tierras al sur del Bio Bio. Ms aun, la legislacin reconoca los derechos de propiedad de los indgenas sobre sus posesiones, anteriores a la propia accin del Estado. Por cierto, una vez ocupado el territorio, tal legislacin sobre tierras no se respet, no se reconocieron las posesiones indgenas en su integridad, y los agentes estatales dispusieron de las tierras como si fuesen fiscales, en actos nulos de acuerdo a la propia legislacin chilena. Las reclamaciones por las posesiones indgenas no reconocidas --las tierras antiguas- persiste hasta nuestros das. Presentacin En este ensayo nos interesa revisar algunos aspectos del marco jurdico de la constitucin de la propiedad en territorio indgena al sur del Bio Bio desde mediados del siglo XIX. Al respecto, existe consenso en identificar a la Ley de 4 de diciembre de 1866 como determinante. Jos Bengoa ha sido la voz autorizada en indicar la relevancia de la citada Ley "En la ley del 4 de diciembre de 1866 se sealaba que los terrenos al sur del Bo Bo seran tratados como fiscales, que se sacaran a remate por parte del Estado y que se formaba una Comisin Radicadora de Indgena que los ubicara en los terrenos que fueran de su pertenencia"2 El mismo autor, agrega en otra obra, "En 1866, Cornelio Saavedra logra que el gobierno de Jos Joaqun Prez declare todas las tierras al sur del ro Malleco como fiscales. Con esta medida se expropia de una sola plumada a los mapuches, pero les impide vender sus tierras a los particulares"3 Otro investigador seala que "en 1866 el Congreso Nacional, aprueba una legislacin de marcado corte 'estatista',..., en virtud de la cual se pretende regular la ocupacin del territorio fronterizo e indgena, entregando en la prctica al Estado su propiedad"4 Tales afirmaciones respecto a la declaracin de propiedad fiscal de las tierras en territorio indgena se repiten en diversos textos y escritos, y se pueden multiplicar citas y referencias a mltiples autores que han escrito sobre el tema desde la dcada de 1960. Asimismo, tal afirmacin ha sido incorporada al discurso de organizaciones e investigadores indgenas.
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Actas 4 Congreso Chileno de Antropologa, Colegio de Antropolgos de Chile, Santiago, 2001,

pg.:1129-1136.

Sin embargo, basta con leer detenidamente el texto del citado cuerpo legal para constatar que tales interpretaciones no se ajustan al texto. La ley de 1866 no declar fiscales las tierras indgenas, no conculc los derechos de propiedad mapuche, no estableci una expropiacin, ni entreg al Estado la propiedad de las posesiones indgenas. No obstante las nociones arraigadas persisten, y para seguir sustentando la tesis de la "declaracin fiscal", algunos investigadores incurren en otros errores de interpretacin. Por ejemplo al Sr. Raul Molina, atribuye a dos cuerpos legales de mediados del siglo XIX efectos sobre la propiedad indgena en el sentido de que el Estado se apropia de las tierras mapuches (las "declara fiscales"): la dictacin de la ley de 1852 que crea la provincia de Arauco, y la promulgacin del Cdigo Civil, cuyo articulo N 590 establece que "Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo". 5 Tal interpretacin de esos cuerpos legales confunde dos asuntos vinculados pero distintos: soberana y propiedad de los recursos. Que el Estado chileno proclamara su soberana en territorio indgena, no implicaba la negacin de derechos de propiedad indgena (incluso, en teora, no implicaba la ocupacin militar y la guerra). No cabe confundir los conceptos de tierras con territorios. Eso lo tenan claro los intelectuales del siglo XIX. La incorporacin de los territorios indgenas autnomos por parte de los estados latinoamericanos en el siglo XIX motiv acciones y la elaboracin de constructos legales para resolver tres asuntos claves, en primer lugar, la cuestin de la soberana y "mejor derecho" de cada Repblica sobre tales territorios; en segundo lugar, la cuestin de la propiedad del suelo; en tercer lugar, qu hacer con las gentes de los pueblos indgenas sometidos y definir su estatus jurdico. Por cierto, el desposeimiento de las indgenas respecto a sus tierras, la violenta apropiacin por parte del Fisco y particulares son hechos probados e innegables. Al ocupar el territorio de La Araucana, el Estado dispuso de las tierras como si fuesen fiscales. Esos fueron los hechos, pero no el derecho. (fin pg.:1129). El asunto es relevante de analizar tanto para fines de una interpretacin ms adecuada del proceso de constitucin de la propiedad escriturada al sur del Bio Bio - la llamada "cuestin de la propiedad austral"-, como para fines de comprensin de problemas contemporneos de reclamaciones de tierras indgenas, las denominadas "tierras antiguas" que no fueron reconocidas en los Ttulos de Merced. Los remates de tierras hechos por el Estado se ajustaron a derecho, de acuerdo a la propia legislacin chilena? La propiedad indgena es aquella que emana de ttulos otorgados por el Estado, segn se sostuvo en 1990 con ocasin del debate de la actual ley indgena (19.253), en que se afirm que el Estado declar fiscales las tierras al sur del Bio Bio? La historia de la ley de 4 de diciembre de 1866. Consolidado en primer avance militar sobre el territorio indgena, Cornelio Saavedra y los sectores vinculados a l, presionaban por seguir adelante con las siguientes etapas de su estrategia. En Septiembre de 1863, Saavedra present una mocin ante la Cmara de Diputados, previamente acordada con el Presidente de la Repblica, en la cual propone el siguiente proyecto de ley: "Art. 1: Se declara de utilidad pblica los terrenos que a juicio del Presidente de la Repblica, fuesen necesarios para fundar i fomentar poblaciones en el territorio ocupado por los indjenas, hacindose la expropiacin conforme a la lei. La discusin del proyecto de Saavedra en la Camara de Diputados dur tres aos, durante los cuales se fue al fondo de la nueva problemtica.

Ya se haba iniciado la ocupacin, entonces, qu estatus tenan los indgenas y sus tierras? son ciudadanos? tienen derecho de propiedad? cmo completar la ocupacin? A lo largo de sus debates suscitados por el proyecto de Saavedra, la Cmara mostr particular preocupacin por ajustar el proyecto original a las preocupaciones y nuevos principios legales de un tiempo de codificacin y pensamiento jurdico-liberal. Estaba ya vigente el nuevo cdigo civil redactado por Andrs Bello, funciona el sistema de registro conservador de la propiedad, las escuelas de pensamiento jurdico estn ya decantadas, predomina el positivismo jurdico. Es tambin el tiempo de maduracin del discurso de la nacin y, precisamente, son algunos de los principales "nationbuilders" - Lastarria, Vicua Mackenna, Amunategui- los que opinarn ms latamente sobre el proyecto, teniendo como marco de su pensamiento sus nociones civilizatorias y de un nosotros nacional chileno en construccin. Qu haremos nosotros con ellos, los indios, en su/nuestro territorio? Cmo ocupar su territorio que ellos ahora ocupan? tienen derechos que debemos respetar? se lo compramos, se lo expropiamos? Qu har nuestra civilizacin con la barbarie de ellos? con qu derecho? En palabras del Diputado Echaurren Huidobro el dilema era cmo ""marchar con la Constitucin en la mano en la empresa de la gradual conquista civilizadora de la Araucana" El prurito de marchar "con la Constitucin en la mano" es un claro eco del encendido debate ocurrido cinco aos antes, con motivo de un proyecto de Ley para desplazar la frontera desde el ro Bio Bio hasta el Malleco, proyecto materializado en 1861 con la expedicin a la antigua Angol. Con ocasin de ese debate la Iglesia a travs de la Revista Catlica puso un argumento duro para refutar a quienes alentaban a la ocupacin de Arauco y apropiacin de las tierras mapuches bajo el fundamento de que se trataba de territorio chileno pues as lo dispona la Constitucin de 1833. Si la Araucana es parte de Chile, deca la Revista Catlica, entonces los araucanos son ciudadanos y all rigen los derechos y garantas al derecho de propiedad, que la Constitucin seala. Para la poca era un hecho evidente que la sociedad mapuche exista, estaba firmemente establecida y tena poder. Los informes de observadores enviados por el Gobierno en la dcada de 1840 y 1850, tales como Antonio Varas, Claudio Gay, Ignacio Domeyko, asi como la presencia de misioneros, comerciantes y una larga historia secular de relaciones, hacan inaplicable la doctrina de la "terra nullius", la Araucana no era "tierra de nadie", baldia, y por tanto ipso facto fiscal, de acuerdo al artculo 590 del Cdigo Civil recin promulgado. Para los jurstas de la poca la propiedad indgena fue un dato dado, el problema era si se les expropiaba o se compraban tierras a fin de fundar pueblos. La propuesta de Saavedra era la expropiacin, basndose en la declaracin de utilidad pblica. Con esa formula, incluso Saavedra el impulsor de la ocupacin, implcitamente reconoce un derecho de propiedad indgena. (fin de la pg.:1130). Informe de la Comisin de Gobierno En primera instancia el proyecto fue sometido a revisin por la Comisin de Gobierno de la Cmara de Diputados, integrada por los seores Antonio Varas, Manuel Recabarren y Domingo Espieira, la que present en julio de 1864 un informe y un contra-proyecto. Para la Comisin, el proyecto involucraba dos cuestiones: a) la civilizacin de los indgenas fundando nuevas poblaciones; b) regular los contratos de compraventa de tierras (artculos 3,4 y 5 del proyecto). En relacin al primer asunto -la fundacin de nuevas poblaciones- juzga la Comisin que es inadecuada la norma general de la expropiacin de terrenos, recomendando la compra por parte del Estado de los terrenos necesarios, adems: "Teme tambin la Comisin que ejercida la expropiacin respecto de indgenas a quienes no puede suponerse muy capaz de apreciar los fundamentos de la expropiacin,

el acto se presente con todo el aire de un verdadero despojo y contrarie la reduccin pacfica que no debe perderse de vista". Propone entonces la siguiente redaccin: "Art. 1 Adquiranse los terrenos necesarios para fundar poblaciones en los puntos del territorio indgena que el Presidente de la Repblica designare." Informe de Jos Victorino Lastarria. A continuacin del Informe de la Comisin expondr el diputado Jos Victorino Lastarria, a nombre de "veinte i tantos seores Diputados" que le han solicitado prepare un informe en derecho. El diputado Lastarria hacia 1864 era, junto a Andrs Bello, uno de los principales juristas de Chile, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Chile y lder del pensamiento liberal. Su opinin fue determinante en la modificacin de los fundamentos del proyecto presentado por Saavedra, oponindose a la expropiacin por inconstitucional y argumentando a favor de un derecho de propiedad indgena. "Establecer la expropiacin para que el Estado exclusivamente adquiera los terrenos de indgenas en el da no solo es inconstitucional sino innecesario. Es inconstitucional porque la prctica y las leyes patrias dictadas despus de nuestra independencia han reconocido en el indgena un verdadero derecho de propiedad". Lastarria estaba claro en cuanto al objetivo de la ley en debate, en cuanto a colonizar el territorio indgena, por medio del establecimiento de poblados. "Pero,- agrega Lastarria- semejante objeto implica una gravsima cuestin, cual es reglar la propiedad de los indgenas". Al respecto, el profesor Lastarria clasifica las dos propuestas de acuerdo a las doctrinas jurdicas a las cuales cada una representa. Seala que el proyecto original, presentado por Saavedra, ha partido del derecho antiguo, el de las leyes de Indias, que establece que los indgenas no tienen sino la posesin, el dominio til de los terrenos que ocupan, quedando el dominio directo en manos del soberano. Por otra parte, seala que el proyecto presentado por la Comisin parte del derecho patrio o nuevo, en que "despus de la Independencia se ha considerado a los indigenas como ciudadanos chilenos, a los menos, en cuanto a sus derechos civiles; se les ha reconocido como dueos de los terrenos que ocupan". Agrega Lastarria: "Desde que Chile ha abandonado esos principios del derecho antiguo y ha reconocido en el indigena no solo la posesin sino el dominio directo del territorio que ocupa de cualquier manera que lo ocupe, como quiera que est circundado o deslindado, y desde que se han dictado leyes para reglar la trasmisin de esas propiedades, a fin de asegurar siempre al indigena su derecho, su dominio, pregunto no sera injusto, inconstitucional y atentatorio volver atrs, declarar la expropiacin de aquel territorio?" Por consiguiente, recomienda adoptar el punto de partida propuesto por la Comisin, "es decir, que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos de indgenas no puedan celebrarse vlidamente sino por el que tenga ttulos lcitos y competentes" No se escapa a Lastarria que este principio plantea una dificultad: "es posible que los cristianos tengan ttulo, pero los indgenas no los tienen, hay all propiedades indivisas y he aqu por qu es indispensable adoptar cierto gnero de medidas especiales para aquel territorio, a fin de deslindar las propiedades de los indgenas, darles un ttulo de merced que registren de un modo extraordinario o distinto del que tenemos en los pueblos civilizados, habilitndoles as para transmitir sus propiedades".

Para deslindar las propiedades de los indgenas el proyecto de Lastarria propone en su Articulo 6 la constitucin de una comisin de peritos ingenieros para resolver las cuestiones que se susciten darles el titulo de (fin de la pg.:1131) merced y copiarlo en un libro que har las veces de registro conservador. Lastarria tenia claro que esa es la armazn del proyecto, y la va para enajenacin de las tierras indgenas, con la "Constitucin en la mano": se reconocen los derechos de propiedad, se deslindan las posesiones, se inscriben los ttulos, y una vez realizado esto el indgena est habilitado para vender y el Estado y particulares en condiciones de comprar legalmente. La presentacin de Lastarria contaba con el respaldo de 20 diputados, por lo tanto se abri paso con relativa facilidad. No obstante, hubo diputados que plantearon su opinin desposesoria respecto a los indgenas. Por ejemplo, el diputado Vargas Fontecilla sostuvo: "confieso seor, que no tengo ninguno de los escrpulos manifestados por algunos seores diputados respecto de la expropiacin. [...] Hasta ahora no existe regularidad en el territorio araucano; pero una vez que el Estado se haga dueo de todos los terrenos situados en la Araucana, podr introducirse la ms perfecta regularizacin de la propiedad" El diputado Toro: "segn mi opinin todo el territorio de indgenas pertenece al Estado. [...]Por mi parte, no reconozco ms propiedad que la que ha sido adquirida en conformidad con nuestras leyes, y la del indgena no se encuentra en este caso". Consignamos estas opiniones de minora pues expresan justamente aquello que, los investigadores de un siglo ms tarde, han atribuido errneamente como el "espritu de la ley". Efectivamente, hubo quienes plantearon la propiedad estatal de las tierras de la Araucana, sin embargo no fue esa la opinin predominante en el poder legislativo en 1864-66. Por cierto, tambin en el caso de Chile se esgrimi el argumento de la terra nullius, ampliamente utilizado en el siglo XIX en pases donde se verificaron expansiones a "tierras nuevas" tales como Argentina, Australia, EEUU. Tal doctrina sostuvo que los indgenas de esos pases no tenan derechos de propiedad sobre terrenos puesto que se trataba de poblaciones nmades, que no cumplen los requisitos que la doctrina jurdica de occidente establece respecto a la posesin, siguiendo lo establecido por Locke. Pero este razonamiento, en Chile fue refutado en la misma Cmara de Diputados. Al respecto, Antonio Varas, reputado en la poca como un experto conocedor de la Araucana y sus asuntos, seal : "el honorable diputado por Combarbal ha credo que nuestros indgenas se encuentran en la misma condicin que los Pampas, que andan vagando sin tener una posicin fija. Su seora esta muy equivocado. Nuestros indios tienen siembras de trigo, chacras y crianzas de animales, asemejndose mucho su posicin a las de los inquilinos de nuestros campos. No se encuentran pues en condiciones anlogas a los de los Estados Unidos, que llevan una vida errante y de cazadores. Respetemos, pues, al indigna en su localidad, no le hagamos abandonar su situacin, no destruyamos esas relaciones de amor al suelo natal que tanto contribuyen a civilizar al hombre" Y frente al argumento de recurrir a la fuerza para desalojar a los indgenas, Varas sostuvo: "creo que tenemos fuerza bastante para desalojar a los indios de sus posesiones actuales y aun ms all; pero el que tengamos fuerza suficiente para cometer esta arbitrariedad nos autoriza para llevarla a cabo?"

Hacia 1865 el asunto de los derechos de propiedad de los indgenas era ya tema zanjado en el plano terico-juridico: tienen derechos de propiedad. Y el proyecto de "incorporacin de la Araucana a la civilizacin" slo poda hacerse respetando la Constitucin. Ese es el razonamiento de Lastarria que prim en el debate de la Cmara. Adems, cuando Lastarria afirma que el proyecto de Saavedra contiene artculos inconstitucionales, no est lanzando un anatema, sino simplemente advirtiendo que la expropiacin de tierras y remates sern actos nulos. Tal nulidad no se debe a que el Estado no pudiese realizar actos expropiatorios, sino porque en La Araucana hay propiedad indivisa, hay derechos de propiedad pero aun no hay ttulos. Cmo podra expropiar contraviniendo las propias leyes en la materia? Como buen constitucionalista Lastarria tiene en mente el articulo 160 de la Constitucin de 1833. El argumento de la inconstitucionalidad es un argumento capital, pues remite al tema de la juridicidad de los actos de los rganos y funcionarios del Estado, y que la Constitucin conservadora nacida despus de la batalla de Lircay se preocup de establecer, y que marca a los constitucionalistas hasta nuestros das. El autor de artculo 160, Mariano Egaa, tuvo en consideracin el germen de anarqua subyacente en la intrincada situacin de las atribuciones de las distintas autoridades, tanto gubernativas como judiciales cuyas competencias -heredadas del regimen colonial- no se encontraban debidamente delimitadas, dando origen a constantes conflictos entre ellas. El remedio jurdico fue la delimitacin (fin de la pg.:1132) precisa de cada autoridad, por medio de la Constitucin o una ley. Y a la vez se impone de modo rotundo y tajante la nulidad de todo acto que contraviniere el principio de juridicidad. "Todo acto en contravencin es nulo". Nulidad de pleno derecho, ipso jure y ab initio. Es la afirmacin de la supremaca de la Constitucin.6 Lastarria, al igual que todos su colegas, estaba interesado en la incorporacin de la Araucana y la enajenacin de las tierras indgenas, pero constitucionalista ante todo, tratadista que haba analizado detenidamente la Carta Fundamental en su obra de 1856, se plantea la va jurdicamente viable, coherente con el ordenamiento legal y la jurisprudencia del Chile de 1860.7 La objecin fundamental que plantean los diputados partidarios de la confiscacin se refiere a que en La Araucana no estn en vigor la Constitucin y las Leyes de la Repblica. Sin embargo, para la mayora de los parlamentarios la afirmacin del imperio de la Constitucin de 1833 era una cuestin de principios. As, el diputado Miguel Luis Amunategui sostuvo que, sin bien "los hechos que todos conocemos , que nadie prodria negar, responden terminantemente que no", que no imperan la constitucin en el territorio indgena, sin embargo: "Parece innegable que el animo de los constituyentes de 1833 fue que las disposiciones de la Constitucin fuesen aplicadas, a lo menos en cuanto se pudiera, a todos los que habitan desde el desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos. Debemos pues, evitar el suspender el imperio de la Constitucin, aun cuando se trate de los indgenas independientes que habitan en el territorio chileno" Tal era el estado de la soberana virtual chilena hacia 1865. En rigor los asentamientos humanos del Chile republicano, hacia mediados del siglo XIX, se ubicaban entre Copiap por el norte, y el ro Bio-Bio por el sur. Esa ocupacin databa desde el perodo colonial. Adems existan los enclaves aislados de Valdivia, Osorno, Chilo y Punta Arenas. Tal era el Chile real, de un milln y medio de habitantes en l860.

Al respecto el diputado Echaurren Huidobro agrega: "Mi honorable amigo dice que los araucanos no respetan nuestra Carta; convenido, digo yo; pero de aqu se deduce que nosotros mismos no la respetemos?" Aclaradas las cosas, finalmente restar a los parlamentarios pulir los articulos relativos a los remates de tierras reputadas baldas y fijar los sueldos de los funcionarios. En 1866 despus de expedito trmite en el Senado es promulgada el 4 de diciembre la "Ley sobre fundacin de poblaciones en el territorio de los indgenas y enajenacin de propiedades de stos" Tal ley, como se ha sealado, fue la que rigi el proceso de constitucin de la propiedad en los territorios indgenas al sur del Biobio. En ella se reconoci el derecho de propiedad de que eran sujetos los indgenas, y se estableci el mecanismo de la delimitacin de sus posesiones y las instituciones pblicas encargadas de delimitar y escriturar las propiedades indgenas y cautelar sus derechos: la comisin de ingenieros y el protector de Indgenas. El quid del asunto era que los terrenos respecto de los cuales los indgenas no probasen una posesin superior a un ao seran reputados como baldos, por tanto fiscales. En tanto no exista propiedad delimitada, el Fisco y los indgenas eran comuneros, hasta que llegase la Comisin Radicadora. Pero para poner en prctica la nueva ley, primero deba ocuparse militarmente la Araucania. Entre 1866 y 1883 se desarrollan las cuentas campaas de la ocupacin. Y detrs de las tropas llegan tambin los especuladores de nuevas tierras. En funcin de proteger los intereses fiscales se dictan una serie de leyes que intentan regular el comercio de tierras indgenas. Equivocadamente se les ha llamado leyes protectoras de indgenas, son en rigor leyes cautelares de los intereses del Fisco que al estar en comunidad con los indgenas si estos venden tales intereses fiscales podan verse menoscabados. Intentos de declarar fiscales las tierras al sur del Bio Bio Al retomar las operaciones militares de ocupacin, en 1877 los militares vuelven a replantear el asunto de los derechos y propiedades indgenas. Eran tiempos de guerra contra el indio, y el gobernador militar de Arauco General Gregorio Urrutia, escriba en su memoria anual: No habr algo de anmalo en eso de colocar a los brbaros araucanos bajo el amparo de una Constitucin que no reconocen ni respetan i cuyas cargas no les gravan en manera alguna? La barbarie tendra, por el hecho de serlo, privilejios i esenciones de que no gozan los ciudadanos que adeudan a su pais parte de su fortuna i la vida misma? La Nacion seria solamente la obligada a respetar la supuesta propiedad de salvajes que no respetan ni las vidas, ni las propiedades de sus vecinos?" Tales planteamientos se abrieron paso en el Gobierno, aun ms despus de la victoria chilena en la Guerra del (fin de la pg.:1133) Pacfico. En el verano de 1881 el Presidente de la Repblica, Anibal Pinto, enva un proyecto de Ley al Congreso en el cual se establece que Art. 1 El Estado es dueo de todos los territorios situados en el territorio indjena "el Estado es dueo de los territorios situados en el territorio indijena". "Art. 2 El Estado conceder a los indijenas ocupantes del territorio antedicho, una estension de terrenos que se determinar a medida que se vaya levantando el plano de l." De este modo, los indgenas quedan asimilados a la condicin de "ocupantes" en territorio estatal, sin derechos de propiedad anteriores a los que el propio Estado les conceda. Tenemos as en dos artculos una radical redefinicin de la cuestin de Arauco. Su buscaba resolver de una sola vez el

establecimiento de la soberana y la propiedad: ocupacin del territorio y apropiacin fiscal de las tierras. El Presidente, adelantndose a posibles objeciones, seala en su mensaje que, "Al formular esa primera prescripcion del proyecto, se ha tenido presente los abusos a que ha dado orijen el reconocimiento demasiado lato que se ha hecho del derecho de los indjenas sobre las tierras del territorio araucano, i se le ha reducido a los terminos i condiciones en que ha sido respetado en los demas paises conquistados por la civilizacion". No cabe ms respeto a los derechos de los indgenas sobre sus tierras que lo que se practica "en los dems paises conquistados por la civilizacin", en directa alusin a la poltica seguida en los Estados Unidos de Norteamerica, cuyo ejemplo era referencia obligada en la prensa contempornea. Sin embargo, los ecos del debate de inicios de los aos sesentas aun se escuchan, y el Presidente sabe que est frente a una paradoja: si los indgenas son chilenos, entonces tienen garantizado por la Constitucin su derecho de propiedad, por tanto el Artculo 1 del proyecto que propone, solo es aplicable previa ley de expropiacin, empero, Su Excelencia sostiene que tal objecin no tiene cabida, aduciendo que, "no seria cuerdo tampoco considerar a los araucanos en posesin de todas las garantas que otorga una Constitucin que ellos no reconocen ni respetan". De esa declaracin de cordura, a la guerra final contra los mapuches, un paso. El debate del proyecto en las dos Cmaras del Congreso Nacional tom tres largos aos, entretanto se iniciaron las campaas de ocupacin militar definitiva de La Araucana, que se extendieron desde 1881 a 1883. Lo cuerdo para la elite dirigente del valle central era hacer la guerra contra esos indios que no respetaban ni reconocan la Constitucin de la Repblica de Chile, y posesionarse, al fin, de esa "fuente inagotable de riquezas". Ley de 1883. Reafirmacin de principios de 1866. Sin embargo, en el debate parlamentario primaron los argumentos que en su tiempo sostuvo Jos Victorino Lastarria, y se reafirmaron los postulados de la ley de 4 de diciembre de 1866. El senador Francisco Puelma, a nombre de la Comisin encargada de estudiar el proyecto de ley, inform en enero de 1883: El Gobierno ha credo que los terrenos del territorio de Arauco eran fiscales, y entraba a fijar en el proyecto los que por gracia conceda a los indgenas. Pero la Comisin ha juzgado que no era posible desconocer las propiedades pertenecientes a aquellos, propiedades que han sido siempre reconocidas, y que lo nico que deba hacerse era evitar los inconvenientes que se presentan para deslindarlas y poner coto a los abusos de los especuladores. Por lo dems, debe saber la Cmara que desde hace muchos aos se encuentran en nuestras leyes disposiciones que reconocen a los indgenas como ciudadanos chilenos, y que, como estos, pueden disponer de sus bienes; por consiguiente, no seria posible venir a constituir la propiedad indgena en condiciones contrarias a aquellas en que ha existido hasta ahora. El senador Puelma fue al fondo del asunto: deslindar los terrenos fiscales respecto de la de los indgenas. Esa era la materia de la cual se ocupaba la ley de 1866 y que deba ser perfeccionada. Mientras no se deslindaran las propiedades, Fisco e indgenas eran comuneros, y el Estado no poda rematar. La ley promulgada en enero de 1883 repuso los procedimientos e instituciones de la ley fundacional de 4 de diciembre de 1866, e introdujo nuevas restricciones, estableciendo la prohibicin de compraventa de tierras indgenas por 10 aos. Dicha prohibicin se renovar peridicamente durante ms de medio siglo. Tal fue la legislacin que reglamentara el proceso de constitucin de

la propiedad en el territorio indgena. En derecho. Los hechos ocurrieron de otro modo. (fin de la pg.:1134) COMENTARIOS FINALES El aspecto ms relevante de la Ley de 1866 y replanteada en 1883 es que en ella se reconoce la posesin indgena de la tierra, es decir, un modo de propiedad anterior a actos legales o escriturales. Contrario sensu de la opinin comn que sostiene que el Estado decret la propiedad fiscal de todas las tierras comprendidas en el territorio indgenas lo que la legislacin de 1866 estableci fue el reconocimeinto de los derechos de propiedad de los mapuches y que, en relacin a los terrenos baldos, la propiedad fiscal slo podra definirse una vez delimitadas las posesiones de los mapuches. Slo entonces podra el Estado proceder a adquirir terrenos para fundar poblaciones, y a rematar, dar en concesin o asignar a colonos las tierras baldas de su propiedad. Por cierto, es sabido que tal precepto jurdico no se cumpli: en gran parte de la Araucana se procedi previamente a hijuelar los terrenos antes de deslindar las propiedades indgenas, se remat, coloniz y concesion al mismo tiempo que se radicaba a los mapuches, y muchas zonas sto se realiz al final de la subasta, en lo que sobrara. Tal como sealaba don Eulogio Robles en 1911 " Para proceder con el mtodo indicado por la ley, se debi en primer trmino, radicar a los indios en lo que ocupaban, y hecha la radicacin, habra quedado determinado el sobrante que es de propiedad del Estado: el Fisco habra sabido matemticamente la extensin de terreno que le perteneca. No se obr as. Al mismo tiempo que se radicaban indgenas, se formaban hijuelas para remates, se daban lotes de terreno en arrendamientos, se donaban suelos a colonos, y se hacan enormes concesiones de suelos a particulares. Todava ms: en muchas ocasiones se procedi primeramente a rematar hijuelas, a colonizar, etc., y en el sobrante se radic a los indios". Paradoja jurdica del Estado chileno, que hacia 1866 buscaba realizar la entrada a La Araucana "con la Constitucin en la mano". No se respetaron las posesiones indgenas -las "tierras antiguas"en su integridad. La Comisin radicadora en su accionar se arrog atribuciones e introdujo criterios no establecidos en ley alguna; el fisco remat, concesion y coloniz tierras que no le pertenecan de acuerdo a sus propias leyes; a esa accin desposesoria estatal se sumaron las violencias y usurpaciones de los particulares, que fueron agravantes de un proceso masivo de despojo. Por acciones de agentes e instituciones del Estado y actores privados, -en un clsico estilo portalianofueron atropellados sistemticamente aquellos derechos de propiedad de los mapuches que las propias leyes chilenas reconocieron, quebrantando el principio de juridicidad de la joven Repblica. En palabras del Protector de Indgenas de Cautn, no se respet la doctrina republicana primigenia que garantizaba a los indgenas sus tierras en perpetua y segura propiedad. En el territorio indgena de la Araucana "se aplic la ley en sentido inverso: el Fisco dispuso de lo que quiso, y en el resto de los suelos se radic a los indios". Asi, los ttulos de propiedad emanados de actos del estado: remates, concesiones, colonizaciones, o de aplicacin de la prescripcin, carecieron de valor jurdico en muchos casos. La certeza jurdica acerca de la propiedad fue problemtica al sur del Bio Bio durante mucho tiempo. En 1940, el jurista y profesor de la Universidad de Chile Antonio Zuloaga sealaba que "La constitucin de la propiedad austral, ha pasado por muchas vicisitudes por no haberse seguido una poltica franca y abierta". A su vez el Fiscal de la Corte Suprema, don Adolfo Ibaez, sealaba que todos estos inconvenientes se habran evitado, "estableciendo lo que en un principio debi hacerse, esto es, considerar, al igual que los Estados Unidos de Norte Amrica, que el indio no es dueo ni propietario del terreno que habita, que slo es un simple ocupante o detentador".

Paradojas de Chile. La legislacin de 1866-83 constituy una excepcin en el siglo XIX donde tratndose tierras indgenas primaba la doctrina de la tierra nullius. Quien mejor ilustra esta singularidad es el dirigente mapuche Manuel Aburto Panguilef, a quien se le reconoce como uno de los primeros lderes autonomistas mapuches. En 1918 exiga paralizar los remates de tierras que realizaba el Estado, revisar todas las radicaciones y aplicar lo que el llam "la sabia ley de 1866", aquella que reconoca los derechos de propiedad indgena sobre sus posesiones, las tierras antiguas, todas las tierras. Es sorprendente que con ocasin de la ley indgena de 1993, el discurso indigenista sostenga que la propiedad mapuche es aquella que emana de ttulos del Estado, pues este "declar fiscales" las tierras al sur del Bio Bio en 1866. La ley 19253 en su artculo 12, s niega "de una plumada" los derechos y reclamaciones sobre las tierras antiguas. (fin de la pg.:1135). Ente 1866 - 1929, el Fisco -definido como comunero con los indgenas- fue arbitro y parte, y se convirti en el principal defraudador de la leyes de propiedad indgena, en medio de un violento largo y avasallador proceso de sometimiento, radicando a los mapuches en una mnima porcin de las tierras ocupadas, que las mismas leyes chilenas les reconocieron como propias. La diferencia legal chilena no es una cuestin de implicancias menores, y de ello estuvieron enterados los contemporneos. De cara a la cruda realidad de La Frontera, las autoridades, parlamentarios y publicistas de la poca, estaban conscientes que de no mediar un cambio legal, y vistos los procedimientos y hechos del sur de Chile, en el fondo del asunto, la constitucin de la propiedad no-indgena, por la va de remates, concesiones, cesiones, y prescripcin, resultaba no solo lesiva a los intereses fiscales y de los derechos de los indgenas, sino que se trataba de actos nulos de derecho pblico, de acuerdo a las leyes y la Constitucin. "Y quin impedir a sus descendientes invocar el amparo de nuestras leyes?" se preguntaba en voz alta el honorable diputado Blest Gana. NOTAS En este documento se presentan resultados preliminares del proyecto de investigacin dirigido por el autor, "Anlisis Territorial de la Poltica de Tierras Indgenas en Chile", Fondo Para el Estudio de las Polticas Pblicas, Universidad de Chile. 2 J. Bengoa, Historia del Pueblo Mapuche, Ediciones SUR, Santiago, 1985, p. 346. 3 J. Bengoa, "Breve historia de la legislacin indigenista en Chile", Documentos, Comisin Especial de Pueblos Indgenas, Santiago, Octubre de 1990. 4 J. Aylwin, "Estudio Sobre Tierras Indgenas de La Araucana: antecedentes histrico legislativos (1850 -1920)", Documento N 3, Instituto de Estudios Indgenas, Temuco, mayo, 1995. 5 Opiniones erradas sostenidas por R. Molina en Seminario "Anlisis Territorial de la Poltica de Tierras Indgenas". FPEPP, Universidad de Chile, 3 de Agosto 2001. 6 Soto Klos, E. Derecho Administrativo. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1990. 7 Sobre la nulidad vese Briseo, R. Memoria histrico-crtica del derecho pblico chileno desde 1810 hasta nuestros das. Imprenta Belin, Santiago 1849; y al propio J.V.Lastarria "La Constitucin Poltica de Chile comentada" (1856) en Obras Completas. Imprenta Barcelona, Santiago, 1906.

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