La publicidad sexual y la censura por decreto Autor: Badeni, Gregorio ; Laplacette, Carlos Jos Publicado en: LA LEY 28/07/2011,

1 "Ni la ley 26.364 ni la ley 26.485 prohben la publicacin de avisos de oferta sexual por hombres o mujeres mayores de edad y, en consecuencia, al hacerlo, el art. 1 del decreto 936/2011 viola los art. 14, 18 y 19 de la Constitucin Nacional." La reciente decisin de prohibir los avisos que promuevan el comercio sexual, sumada a manifestaciones que llegan al extremo de afirmar que darn de baja las pginas de Internet que incumplan con la norma, debe ser vista con la mayor preocupacin. Si todos los mensajes que se consideran nocivos o perjudiciales pueden ser prohibidos por decreto y quitados de Internet, corremos el riesgo de subordinar los valores jurdicos de un sistema constitucionalista a la subjetividad de quienes detentan el poder. I. El dto. 936/2011 El decreto 936/2011, dictado por el Poder Ejecutivo de la Nacin, en su art. 1, establece una prohibicin respecto de cierta categora de avisos. Concretamente, se prohben "los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explcita o implcita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio". Dentro de esa prohibicin quedan comprendidos "todos aquellos avisos cuyo texto, haciendo referencia a actividades lcitas resulten engaosos, teniendo por fin ltimo la realizacin de alguna de las actividades aludidas en el prrafo precedente". La prohibicin se efecta, segn lo indica el mismo artculo, con la finalidad de "prevenir el delito de Trata de Personas con fines de explotacin sexual y la paulatina eliminacin de las formas de discriminacin de las mujeres". Tambin se aclara en ese mismo art. 1 que la prohibicin tiene "carcter de orden pblico y de aplicacin en todo el territorio de la Repblica, conforme lo previsto por el art. 1 de la Ley N 26.485". (1) Adems de esa prohibicin, el decreto crea, en el mbito del Ministerio de Justicia, la Oficina de Monitoreo de Publicacin de Avisos de Oferta de Comercio Sexual, la cual es autoridad de aplicacin del decreto. Entre sus facultades, el decreto enumera las de "verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en este decreto"; "monitorear los medios grficos a los fines de constatar la presencia de avisos de oferta y/o solicitud de comercio sexual"; e "imponer o requerir las sanciones por incumplimientos a lo establecido en esta medida". La ltima mencin a sanciones resulta sugestivo, ya que el decreto no establece sanciones de naturaleza alguna. En el art. 4 se establece el procedimiento para la eventual imposicin de una sancin, y en el art. 5 se dispone que la autoridad de aplicacin de esta ley deber actuar en forma coordinada con el AFSCA, el Consejo Nacional de las Mujeres y con la Oficina de Rescate y Acompaamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata. Finalmente, el art. 6 faculta al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para la implementacin del rgimen establecido por este acto. II. Algunas deficiencias de tcnica legislativa El proyecto presenta deficiencias de tcnica legislativa que generarn controversias. Entre ellas cabe citar: 1. Se establece una prohibicin, pero no una sancin concreta. A pesar de ello, se establece un procedimiento y se menciona la imposicin de sanciones por incumplimiento de la prohibicin que consigna el decreto; sin embargo, esas sanciones con motivo de la publicacin de avisos que promuevan la oferta sexual no surgen del decreto, ni de las leyes en las cuales ste pretende fundarse. Se trata de un defecto normativo grave, ya que al no existir ley que tipifique una conducta e imponga una sancin, cualquier pretensin de fijar la misma por un decreto posterior, o por resolucin del Ministerio de Justicia, supondra una grosera violacin al principio de legalidad en materia sancionatoria.

2. La ley se refiere a "avisos"; por lo que podran quedar excluidos de la norma distintos actos idneos para publicitar la prostitucin que no se expresan en avisos. Tal sera el caso de ciertas pelculas y programas de televisin. Otro tanto de mensajes o comunicaciones que se emitan va Internet. Igual suerte se extendera sobre notas emitidas por medios grficos, radiales, televisivos y la Internet que fomenten la prostitucin sin consistir en avisos. Otro tanto respecto del contenido de ciertos libros, obras teatrales e imgenes o leyendas en productos sujetos a una relacin de consumo comercial. 3. La imprecisin normativa, generada principalmente por el segundo prrafo del art. 1, segn el cual se incluyen "todos aquellos avisos cuyo texto, haciendo referencia a actividades lcitas resulten engaosos, teniendo por fin ltimo la realizacin de alguna de las actividades aludidas en el prrafo precedente" puede conducir a incluir en su concepto avisos que, teniendo alguna connotacin sexual, pueda ser considerado, indirectamente, una oferta sexual. 4. Adems, la norma tambin cuenta con una imprecisin en el primer prrafo del art. 1, ya que prohbe "los avisos que promuevan la oferta sexual" y no "los avisos que constituyan una oferta sexual". La diferencia es grande, ya que la publicidad de sus servicios que pueda realizar una prostituta, no estara promoviendo la oferta sexual, sino, nicamente, realizando una oferta sexual. Si bien el texto de la norma nos llevara a inclinarnos por esta ltima interpretacin, las manifestaciones pblicas de distintos funcionarios, as como la fundamentacin del proyecto, nos obligan a considerar que cuando el decreto prohbe los avisos que "promuevan" la oferta sexual, en realidad est prohibiendo como mala redaccin los avisos de ofertas sexuales. III. Violacin al principio de legalidad Si bien todas las libertades constitucionales son relativas y se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN), ello no lleva a concluir que cualquier tipo de reglamentacin o limitacin a la conducta humana pueda ser, sin ms, impuesta por la autoridad estatal. Por el contrario, la reglamentacin de un derecho slo ser admisible en tanto se respeten determinados principios que surgen del texto constitucional, como lmites al operador infraconstitucional. Uno de esos lmites es el proclamado por la segunda parte del art. 19 CN: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. De ese modo se consagra en el texto constitucional el principio de legalidad, el cual constituye un rasgo distintivo por excelencia del Estado de Derecho. Significa que en el seno de una organizacin poltica global impera solamente la voluntad de la ley y no la voluntad de los gobernantes. Este principio no supone que la limitacin al derecho deba, inexcusablemente, estar prevista de manera expresa en un texto legal. Pero s significa, en cambio, que debe existir una norma creada material y formalmente de manera acorde al principio de supremaca establecido en el art. 31 CN. Y, en definitiva, slo a travs de una ley del Congreso (o de las legislaturas provinciales) de manera directa, o a travs de una habilitacin clara al rgano administrador, o en los casos excepcionales previstos por el art. 76 CN, es posible limitar la libertad de los individuos. En el caso del decreto 936/2011, el mismo afirma haber sido dictado en ejercicio de las competencias previstas por el art. 99 incisos 1 y 2 de la Constitucin Nacional. El inc. 1 es lo que se conoce como decreto autnomo, y a travs de esta norma el Presidente ejerce sus competencias como jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas. Esta norma constitucional, claramente, no otorga competencias al Poder Ejecutivo para prohibir la publicacin de los avisos enunciados en el art. 1 del decreto. La norma restante, el inc. 2 del art. 99, se refiere a las competencias del Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes del Congreso. En este caso, el Poder Ejecutivo, en los considerandos del decreto 936, afirma estar reglamentando las leyes 26.364 (Adla, LXVIII-C, 2217) y 26.485, as como de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, del 9 de junio de 1994 y de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (C.E.D.A.W.), de 18 de diciembre de 1979. Sin embargo, ninguna de esas normas prohbe los avisos de oferta sexual. Las nicas normas legales que podran, eventualmente, considerarse como antecedentes de la prohibicin contenida en el decreto, las encontramos en el art. 6 inc. f. de la ley 26.485, que define como violencia meditica contra las mujeres a "aquella publicacin o difusin de mensajes e imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de comunicacin, que de manera directa o indirecta promueva la explotacin de mujeres o sus imgenes,

injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como as tambin la utilizacin de mujeres, adolescentes y nias en mensajes e imgenes pornogrficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres". (2) Sin embargo, su sola lectura permite concluir que esa norma no prohbe los avisos que una persona (hombre o mujer), mayor de edad, realice ofertando servicios sexuales. Ms aun, si el antecedente normativo del cual surge la prohibicin debiera ser esta ley, el decreto slo podra prohibir aquellos avisos donde la oferta sexual involucre mujeres y no cuando ello ocurra respecto de hombres. Mucho ms expreso puede parecer, en una primera lectura, el art. 4 inciso c. de la ley 26.364 (Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas), ya que, en este caso, se afirma que existe "explotacin", "cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual". Dentro de esta categora podran incorporarse los avisos, ya que all se estara promoviendo una forma de comercio sexual. En este caso, la cuestin se cie a la interpretacin legal y debe ser considerada independiente del decreto 936/2011. En otras palabras, si los avisos de oferta de comercio sexual se encuentran prohibidos, ello ocurre porque ya lo hizo el legislador en la ley 26.364 en el ao 2008, y no porque lo disponga el decreto 936/2011. Sin embargo, tal interpretacin no parece correcta, por distintos motivos. En primer lugar, la finalidad de la Ley 26.364 es la de luchar contra la trata de personas y no prohibir la prostitucin; y en tanto la prostitucin no es una actividad prohibida, no parece que pueda concluirse en forma necesaria que tambin lo estn los avisos de esa actividad. Asimismo, la ley establece sanciones penales para combatir la trata, y en ninguna de ellas se encuentra la publicacin de avisos de oferta sexual. Por ello, si el legislador hubiera querido efectivamente prohibir esta actividad, es razonable pensar que tambin debi prever la consecuencia jurdica al incumplimiento de esa prohibicin. Al no haberlo hecho, podemos considerar que en realidad no prohibi estos avisos. Esta ltima interpretacin se refuerza con dos circunstancias relevantes. En primer lugar, que existen proyectos de leyes posteriores, entre ellos uno reciente de la senadora Beatriz Rojkes de Alperovich, por el cual se prev concretamente la prohibicin de estos avisos. Y en segundo lugar, no es un dato menor que siendo la ley 26.364 del mes de abril de 2008, jams se haya llevado adelante ninguna campaa estatal tendiente a prohibir estos avisos. Por todo ello, consideramos que ni la ley 26.364 ni la ley 26.485 prohben la publicacin de avisos de oferta sexual por hombres o mujeres mayores de edad y, en consecuencia, al hacerlo, el art. 1 del decreto 936/2011 viola los arts. 14, 18 y 19 de la Constitucin Nacional. IV. Las competencias provinciales Para el supuesto que se considere aceptable que una norma jurdica prohba publicar avisos publicitarios que promuevan la prostitucin, se tratara de la manifestacin del poder de polica que, en principio, es de competencia exclusiva de las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Conforme al sistema federal de Estado que adopt la Constitucin (art. 1), las provincias conservan todo el poder no delegado en la Ley Fundamental al gobierno federal (art. 121 CN). De acuerdo con este principio, el ejercicio del poder de polica corresponde primariamente a las provincias, (3) y solamente puede ser ejercido por la Nacin en los casos previstos en la Ley Fundamental como consecuencia de la delegacin de los poderes provinciales. Asimismo, frente a una situacin dudosa la solucin debe apuntar a reconocer la competencia de las provincias. Rafael Bielsa destacaba que, al margen de la clusula del art. 121 de la Constitucin, en la enunciacin de su art. 126 respecto de los lmites impuestos a las provincias no figura el poder de polica que est a cargo de sus gobiernos locales, particularmente en materias necesarias para asegurar la salud y el buen orden de los ciudadanos. (4) Tal ha sido tambin el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia desde lejana data sobre temas relacionados con la moralidad pblica. (5)

Al resolver el caso "LBM"(6) de 24 de octubre de 2000, el Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires convalid el ejercicio del poder de polica local traducido en el art. 71 del Cdigo Contravencional que prohbe la oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos. Sostuvo que "la base de una moral colectiva media" no penaliza la prostitucin, pero entiende que hay un abuso en el ejercicio de la libertad sexual cuando la oferta y demanda de servicios sexuales se hace en espacios pblicos. Sobre el particular, tambin es ilustrativo el fallo dictado el 12 de marzo de 2002 por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala I, en el caso "CMEL". (7) Destac que el ejercicio de la prostitucin en forma independiente no es delito, pues no debe confundirse con las conductas desplegadas por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitucin. Aadi que no es ilcita la publicacin de un aviso publicitario ofreciendo servicios personales de ndole sexual, y que "tanto la prostitucin ejercida en las condiciones sealadas como su presunta promocin periodstica como se ejemplifica en el anuncio... en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de intimidad de las personas consagrada en el art. 19 de la Carta Magna". Este Tribunal, el 5 de mayo de 2005, en el caso "MRM", resolvi que de la publicacin de ofertas de servicios de carcter sexual "no puede desprenderse indicio alguno que permita suponer la comisin de algn ilcito; debe recordarse que el ejercicio de la prostitucin constituye una accin privada carente de relevancia penal". (8) Precisamente la regulacin de tales conductas en el Cdigo Penal inhibe al gobierno federal para ejercer, sobre la misma materia, el poder de polica, pues su desenvolvimiento incumbe exclusivamente a las provincias. En sntesis, el decreto se traduce en la apropiacin de funciones propias locales, no delegadas segn el art. 121 de la Constitucin, y cuyo ejercicio incumbe solamente a las provincias: resguardando los valores sociales y reglamentando razonablemente el ejercicio de la prostitucin. V. La libertad de expresin La prohibicin de publicar avisos publicitarios que realizan aquellas personas que ejerzan la prostitucin, podr ser aceptada en ciertos regmenes polticos autoritarios, pero no en el sistema poltico impuesto por nuestra Ley Fundamental. La publicidad se concreta mediante el ejercicio de la libertad de expresin; y en la medida que acuda a un medio tcnico de comunicacin social masiva, ella se realiza a travs de un medio de prensa. La prohibicin gubernamental de publicar sera un acto de censura que, como tal, est absolutamente prohibido por el art. 14 de la Constitucin Nacional y el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuya jerarqua constitucional y superior a las leyes consagra el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. Interpretando el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, LIII-D, 4125), la Corte Interamericana de Derechos Humanos destac categricamente que: "El artculo 13.2 de la Convencin define a travs de qu medios pueden establecerse legtimamente restricciones a la libertad de expresin. Estipula, en primer lugar, la prohibicin de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13, salvo las excepciones contempladas en el inc. 4 referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin" (O.C. 5/85). Considerando el carcter vinculante que nuestra jurisprudencia otorg a la doctrina de ese Tribunal internacional y que los jueces deben ajustarse a ella, resulta claro que el decreto 936 por ser un acto de censura colisiona con los derechos humanos de libre expresin establecidos en la Convencin y su aplicacin traer aparejada la responsabilidad internacional del Estado nacional. No altera esta conclusin el hecho de tratarse de una publicidad comercial. Modernamente se acepta de modo unnime que, mediante la publicidad se ejerce la libertad de expresin y que ella debe ser objeto de igual tutela cualquiera sea su objeto o modalidad. En esta materia, se destaca la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos: declar la inconstitucionalidad de una ley que prohiba publicar avisos que facilitaran el acceso al aborto; (9) descalific una ley que prohiba a los farmacuticos a publicar el precio de drogas cuya venta slo poda ser efectuada bajo receta; (10) declar la invalidez de una ley que prohiba a los abogados publicitar sus servicios anunciando los honorarios que perciban; (11) declar que la publicidad comercial estaba comprendida en la Enmienda I sobre libertad de prensa; (12) declar invlida una norma que vedaba la publicidad del precio de las bebidas alcohlicas en los

medios de prensa; (13) consider invlida una norma que prohiba la publicidad de productos de la industria del tabaco en las proximidades de campos de esparcimiento y establecimientos escolares. (14) Es entendible un rechazo intuitivo hacia actividades pueden ser consideradas "nocivas" o incorrectas. Sin embargo, ese rechazo emotivo hacia ciertos anuncios, no puede justificar restricciones (y mucho menos la prohibicin total) de expresiones que abogan por esas actividades. Si ha de garantizarse la libertad de expresin, el test ms importante se dar precisamente respecto de aquellas expresiones que se consideran impopulares. Permitir restricciones sobre la base del rechazo que la expresin produce en la mayora de la poblacin es algo que se encuentra en las antpodas de la libertad de expresin. Por ello, la prohibicin de la publicidad, que en principio puede parecer justificada, en realidad llevada a cabo en trminos amplios o incluso absolutos, como lo dispone el decreto analizado, slo puede fundarse en una posicin paternalista segn la cual el Estado puede decidir que cierta informacin no es buena para ser confiada a los individuos. Ello ocurre particularmente con todas aquellas conductas que una sociedad determinada considera como "vicios", (15) ya que aun cuando eventualmente las mismas puedan ser prohibidas, mucho ms complejo de justificar sera la prohibicin absoluta de toda expresin que abogue por ellas. Claramente, la libertad de expresin en una sociedad de individuos iguales es incompatible con restricciones basadas en la visin moral de la mayora. (16) Asumir que el Estado puede impedir la emisin o recepcin de informacin vinculada con una determinada conducta que, aunque lcita, el gobernante considera indeseable, es un ataque directo a la autonoma individual y a la posibilidad de cada persona de escoger su plan de vida. Si para algunas personas una determinada actividad, como puede ser la prostitucin es (y lo ha sido durante miles de aos), una eleccin completamente vlida para llevar a cabo una vida plena sin perjudicar a terceros, entonces los individuos deben tener libertad y la informacin necesaria para escoger un determinado producto. Con prudencia y claridad, Popper advirti que "de todos los ideales polticos quizs el ms peligroso sea el de querer hacer felices a los pueblos. En efecto, lleva invariablemente a la tentativa de imponer nuestra escala de valores superiores a los dems, para hacerles comprender lo que a nosotros nos parece que es de la mayor importancia para su felicidad Todos tenemos la plena seguridad de que nadie sera desgraciado en la comunidad hermosa y perfecta de nuestros sueos; y tampoco cabe ninguna duda de que no sera difcil traer el cielo a la tierra si nos amsemos los unos a otros. Pero como dijimos antes, la tentativa de llevar el cielo a la tierra produce como resultado invariable el infierno". (17) Si un gobierno puede prohibir la publicidad veraz de una actividad lcita por temor a que los ciudadanos tomen decisiones imprudentes, no existe base firme que permita impedir que ese mismo gobierno realice esa misma conducta en cualquier otro mbito de la vida social. Expresado con franqueza, la prohibicin de la publicidad constituye el ejercicio, por parte del Estado, de un control de la opinin de sus ciudadanos; proceder completamente inconsistente con la letra, el espritu o la tradicin del derecho a la libertad de expresin. (18) En sntesis, el decreto de ley impone una censura descalificada por la Constitucin nacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VI. Conclusiones Consideramos que los argumentos jurdicos expuestos descalifican la eventual validez de la prohibicin de publicar avisos que contengan ofertas sexuales. A esa descalificacin, se aaden las enseanzas forjadas por la experiencia en materia de censura. Cuando se aplica la censura, inevitablemente el remedio es peor que la enfermedad y hasta la incrementa. Cuando se orden el secuestro del libro "Lolita" de Vladimir Nabokov por razones de moral pblica, y luego se dej sin efecto la medida, se transform en un "best seller" gracias a los censores. Cada vez que fue reabierta una empresa editora clausurada, se increment la venta de sus productos. Cuando la jueza Servini de Cubra consigui censurar un programa de Tato Bores, fue el programa televisivo de mayor rating cuando la Corte Suprema permiti su proyeccin televisiva. Cuando el rgimen de 1946/55 y los gobiernos de facto posteriores prohibieron la impresin, circulacin y venta de literatura marxista, lo nico que consiguieron fue que ella se difundiera ampliamente entre los jvenes en forma clandestina. Lamentablemente, no se comprenden que la censura genera el encanto de lo prohibido.

Es bueno recordar el 5 principio del Acta de Chapultepec: "La censura previa y la creacin de obstculos al libre flujo informativo o al ejercicio y movilizacin del periodista se oponen a la libertad de prensa", as como tambin alguna de las expresiones vertidas por Alexis de Tocqueville durante sus perodos de lucidez democrtica: En un pas que reina ostensiblemente el dogma de la soberana del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Ley 26.485 (Adla, LXIX-B, 1057), art. 1 Ambito de aplicacin. Orden Pblico. Las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de aplicacin en todo el territorio de la Repblica, con excepcin de las disposiciones de carcter procesal establecidas en el Captulo II del Ttulo III de la presente. (2) Son, entre otras, las figuras delictivas previstas por los arts. 125 a 128, 142 bis, 145 bis y ter del Cdigo Penal. (3) GONZLEZ, Joaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina", p. 655; GONZLEZ CALDERN, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 400. (4) "Derecho Administrativo", t. I, p. 400, 6 edicin. (5) Fallos C.S. 7:150; 98:156; 98:156; 103:255; 191:245; 194:317; 197:381; 242:497; 275:314. (6) LA LEY, 2000-F, 729. (7) La Ley online. (8) LA LEY, 2005-E, 551. (9) "Bigolow v. Virginia" (421 US 809). (10) "Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens" (425 US 748). (11) "Bates v. State Bar of Arizona" (433 US 350). (12) "Central Hudson Gas v. Public Service Commission of New York", (447 US 557). (13) "Liquormart v. Rhode Island", (517 US 484). (14) "Lorillard Tobacco v. Reilly", (533 US 525). (15) Destacamos el carcter relativo de los denominados "vicios". Por ejemplo, durante siglos la esclavitud fue aceptada, y la homosexualidad considerada un vicio o una enfermedad; por el contrario, en la actualidad no se considera un "vicio" ni est socialmente rechazada la adiccin al trabajo, a pesar de los efectos nocivos que produce para la salud. (16) FERGUSON, Patricia, "Tobacco Advertising And Freedom Of Speech - Why The Greater Does Not Include The Lesser", UCL Juris. Rev. 2003, 10, 327. (17) En definitiva, "engendra la intolerancia, las guerras religiosas y la salvacin de las almas mediante la inquisicin" (POPPER, Karl R., "La Sociedad Abierta y sus Enemigos", cap. 24, III). (18) REDISH, Martin H., "Tobacco Advertising And The First Amendment", 81 Iowa L. Rev. 589, 639.