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Tiene el Derecho un carcter cientfico? [Q]u es el derecho?

1 Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorientacin provoca entre los juristas2. Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y an paradjicas, como la pregunta qu es derecho? [] No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas qu es qumica o qu es medicina?, como la hay para responder a la pregunta qu es derecho?3. Este pequeo artculo no tiene la intencin de responder a la pregunta qu es el Derecho?; antes bien, acomete con responder a la interrogacin que da lugar a su ttulo, no obstante, he de emplear y aunque sea criticable, el argumento de autoridad de manera relativa. MANUEL BECERRA RAMREZ propone interrogativamente si hay una ciencia del Derecho?4, y aunque comparta su afirmacin de que, [e]l derecho es una construccin social que tiene una especfica teleologa y una lgica de funcionamiento con base en leyes plenamente identificadas5, no coincido con la respuesta a la interrogacin que nos da, pues pese a que, el Derecho ostenta una presencia omnmoda y su constante ubicuidad6 en nuestras vidas, y, el hecho de haber sido calificado como ciencia7 u objetivizacin externa de conocimientos8 en palabras de CRISTBAL ORREGO SNCHEZ, no lo es, aunque haya diversas
Que para ROBERT ALEXY es una polmica acerca del concepto del derecho (ROBERT ALEXY, El concepto y la validez del derecho. Trad. JORGE M. SEA. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2004, II, p. 14). 2 CARLOS SANTIAGO NINO, Introduccin al anlisis del derecho. 12. reimp. de la 2. ed. Buenos Aires: Editorial ASTREA, 2003, 1, p. 11. 3 HERBERT L[IONEL]. A[DOLPHUS]. HART, El Concepto de Derecho. Trad. GENARO R. CARRI. Buenos Aires. Abeledo Perrot S.A.E., 1998, 1, p. 1. H. L. A. HART cit. ENRIQUE CCERES NIETO, Qu es el Derecho? Iniciacin a una concepcin lingstica. Mxico: UNAM, 2000, p. 21. En igual sentido vid. t. ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO, Delimitacin conceptual del Derecho. En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Discusin sobre el carcter anti-cientfico del derecho (de Kirchmann a la discusin epistomolgica [sic] actual). Lima: Editora Jurdica GRIJLEY, 1999, II, 1, p. 14; ROLANDO TAMAYO Y SALMORN, El Derecho y la ciencia del Derecho. Introduccin a la ciencia jurdica. 1. reimp., Mxico: UNAM, 1986, 1, V, pp. 19 a 20, 99; MANUEL ATIENZA [RODRGUEZ], El sentido del derecho. Barcelona: Editorial Astrea S. A., 2001, pp. 25 y 33. 4 MANUEL BECERRA RAMREZ, Posgrado e investigacin jurdica. Mxico: UNAM, 2010, II, p. 76. 5 Ib. 6 Trmino utilizado por ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO (N. B. ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO, Delimitacin conceptual del Derecho. En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Op. Cit., I, 2, pp. 5 y 6. 7 Expresiones tales como ciencia del derecho, ciencia jurdica, legal science, jurisprudence, juridical science, science du droit, science juridique, Rechtswissenschaft, scienza giuridica, ciencia do direito, denotan dicha particularidad.
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posiciones a favor de importantes juristas de que s lo es. Para m, el Derecho es acientfico y no anti-cientfico (sobre la utilizacin del trmino anti-cientfico vase el libro de JOS F. PALOMINO MANCHEGO [director] titulado Discusin sobre el carcter anti-cientfico del derecho [de Kirchmann a la discusin epistomolgica [sic] actual]. El elemento prefijal anti entra en la formacin de palabras con el significado de opuesto o con propiedades contrarias, denotando oposicin o contrariedad, mientras que, el prefijo griego a expresa negacin o privacin, esto es, que el Derecho no sigue los planteamientos y mtodos de trabajo e investigacin propios de la ciencia, por eso es por lo que para m, el Derecho es acientfico). El Derecho no reviste la propiedad de cientificidad, puesto que, no aplica el mtodo de la ciencia o mtodo cientfico, v. g: en un proceso penal, el juez no emplea el mtodo cientfico, habida cuenta que, no pone a prueba la hiptesis, no realiza la correccin subsiguiente y no realiza la construccin de una teora mediante la articulacin de leyes cientficas, mxime que muchas veces los casos no son contrastables y son irrepetibles (hasta cierto punto, no objetivo. Bueno, salvo que sea un CSI, y creo que, en el pas donde yo vivo: Per, los jueces con las justas ven esa serie); asimismo, tiene por fin la bsqueda de la verdad formal que no siempre coincide con la verdad real u objetiva o cmo en realidad ocurrieron los hechos ya sea por errores en el juzgamiento, por vencimientos de plazos o por falta de pruebas a diferencia de la ciencia que siempre busca la verdad real. Las decisiones jurisdiccionales estn basadas en criterios, por eso, v. g.: en un proceso civil puede haber hasta tres decisiones fundamentadas totalmente diferentes y con resoluciones tambin dismiles en diferentes instancias: la primera ante un Juzgado Civil o Mixto, la segunda ante la Sala Civil de una Corte Superior y la tercera ante la Sala Civil de la Corte Suprema. De otro lado, en el campo de la investigacin cientfica [t]an peculiares caractersticas seala LORENZO ZOLEZZI IBRCENA ha asumido tradicionalmente el trabajo acadmico en el campo del derecho [i. e., tesis] que la palabra investigacin llega a parecer inadecuada. En efecto, los trabajos de investigacin han sido ms bien obras de doctrina 9, consistiendo sta en sus versiones ms modestas en la sistematizacin, comentario o exgesis de la ley, o en un anlisis exhaustivo de las instituciones legales, con el auxilio de conceptos filosficos y los mtodos de la comparacin, en sus empresas ms ambiciosas10. Quiz fue JULIUS HERMANN VON KIRCHMANN el primero en negar el carcter de cientificidad del derecho. VON KIRCHMANN sostuvo este juicio con la exposicin de su conferencia titulada Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (1847) que significa literalmente La falta de valor de la jurisprudencia [en su sentido
CRISTBAL ORREGO SNCHEZ, Analtica del derecho justo. La crisis del positivismo jurdico y la crtica del derecho natural. Mxico: UNAM, 2005, III, 3, p. 27. 9 Segn el diccionario, una doctrina es un cuerpo de ideas susceptible de ser transmitido o enseado (MARIO BUNGE, Epistemologa. Buenos Aires: Ediciones Siglo 20, 2006, 18, p. 179). 10 LORENZO ZOLEZZI IBRCENA, La investigacin en el campo del derecho. En: JORGE WITKER V. (compilador), Antologa de estudios sobre enseanza del derecho. 2. ed. Mxico: UNAM, 1995, I, p. 93
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tradicional de ciencia jurdica] como ciencia o La jurisprudencia no es ciencia [que] debe entenderse como la ciencia del Derecho no es ciencia" [puesto que en Alemania y en los pases anglosajones se entiende por jurisprudencia a la ciencia del Derecho, de acuerdo con la vieja tradicin romana, que se conserv en todo el Continente hasta bien avanzado el siglo XVIII]11 ante la academia jurdica berlinesa la Juristische Gesellschaft zu Berlin12 el cual no slo abre fuego sobre el carcter acientfico de la llamada ciencia del derecho13 sino que, en su tiempo caus resistencias como bien lo afirma CARLOS SANTIAGO NINO: No hay que extraarse de las reacciones violentas que provoc Von Kirchmann entre los juristas con su slogan: La jurisprudencia no es ciencia14. Algunos autores entre los cuales destaca Nino son renuentes a expresiones tales como ciencia jurdica o ciencia del derecho, porque prejuzgan acerca del carcter cientfico del derecho y de la actividad de los juristas. Asimismo, sostienen que el estudio del derecho no es cientfico, sino dogmtico, puesto que el derecho es un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no estn abiertos al debate crtico ni al test de los hechos. Su argumento medular consiste en la distincin entre la aceptacin cientfica de la verdad, como prueba de la validez de sus postulados, y la creencia dogmtica, como mera conviccin subjetiva de fe sobre determinados presupuestos. En este sentido, no slo identifica al derecho con los dogmas, sino tambin afirma que las normas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas 15. MARIO AUGUSTO BUNGE, eximio filsofo latinoamericano de la ciencia contempornea, afirma que no hay una ciencia del derecho, habida cuenta que el derecho no aplica el mtodo cientfico en sus diferentes pasos16 (sino que [el status epistemolgico d]el derecho es [la de ser] una tcnica social [o sociotcnica] de control y reforma de la conducta humana con una base cientfica17, y as titul
ALEJANDRO NIETO, Valor legal y alcance real de la jurisprudencia. En: CENTRO DE ESTUDIOS RAMN ARECES, Teora y Realidad Constitucional. Madrid: Lerko Print S.A., 2002, Nmero 8 9, 2. Semestre 2001 - 1er. Semestre 2002, I, p. 103 12 La conferencia como artculo se encuentra publicada en espaol en el libro dirigido por JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Op. cit., pp. 125 a 155 13 IMER B. FLORES, El porvenir de la ciencia jurdica. Reflexin sobre la ciencia y el derecho. En: AA. VV., La ciencia del derecho durante el siglo XX. Mxico: UNAM, 1998, III, 2, p. 1007. 14 CARLOS SANTIAGO NINO, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (con referencia particular a la dogmtica penal). 1a. Reimp. Mxico: UNAM, 1989, I, p. 13. N. B. t. JOS F. PALOMINO MANCHEGO, El Mensaje de Kirchmann. En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Op. cit., I, III, pp. ix, xvi; ENRIQUE PEDRO HABA, Kirchmann saba menos pero vio mejor! En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Op. cit., 5, pp. 178 y 179 (este artculo t. est publicado en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 14, Alicante, 1993, t. disponible en lnea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01360629872570728587891/cuaderno14 /doxa14_15.pdf?portal=4). 15 IMER B. FLORES, Ob. cit., IV, 11, p. 1013. 16 MARIO BUNGE apud FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Ciencia del derecho: de Bunge a Mir Quesada Cantuarias [Opinin]. En: EDITORA PER, Jurdica [Suplemento semanal de anlisis legal de El Peruano], martes 21 de octubre de 2008, ao 5, n. 221, p. 4. 17 Ib. N. B. t. BUNGE, El derecho como tcnica social de control y reforma, En: Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 13 [octubre 2000] pp. 121 a 137, t. Disponible en lnea,
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a su obra El derecho como tcnica social de control y reforma publicada por el Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres - Per, en noviembre de 1996. Del mismo modo, FRANCISCO MIR QUESADA CANTUARIAS, catedrtico de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ha calificado al Derecho en la forma siguiente: Es verdad que la disciplina que estudia los hechos jurdicos, considerada de manera global, no es una ciencia18. En igual sentido ZAGREBELSKY y ROBERTO J. VERNENGO han declarado que el Derecho no reviste la calidad de cientfico; el primero dice: Ms que de ciencia jurdica se debera hablar de tcnica jurdica; al servicio de otra cosa y de otros 19; por su parte, el segundo manifiesta: en relacin con el derecho hay que tener presente que buena parte del pretendido discurso cientfico sobre el mismo no reviste sino el carcter de un discurso ideolgico; no se trata, en rigor, de un conocimiento cientfico. La informacin que manejan, por ejemplo, polticos y magistrados, aunque pretende derivar de la informacin objetiva que provee alguna ciencia del derecho, no podra pretender un nivel alto de valor terico. Quizs, por ello, valga la pena introducir la nocin de creencia (belief) racional, como un concepto diferente al de enunciado verdadero20.
formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01474064433736395354480/isonomia13/isono mia13_07.pdf; MARIO BUNGE, Ser, saber, hacer. 1. ed. Mxico D.F.: Editorial Paids Mexicana, S. A., 2002, pp. 42 y 113; MARIO BUNGE cit. LUCAS LAVADO (editor), Metodologa de la Investigacin Jurdica. 2. ed. corregida. Lima: Universidad de San Martn de Porres, 2004, p. 10. Vid. t. FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA, Postmodernidad y Derecho. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A., 1993, pp. 36 y 48; JOS RAMN COSSO, El Derecho Como Tcnica Social y la Poltica Jurdica, en: Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 3 [octubre 1995], Mxico: ITAM, pp. 191-203; t. Disponible en lnea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/isonomia03/isono mia03_09.pdf. Para ver la discusin que sostuvieron MANUEL ATIENZA y ROBERTO J. VERNENGO sobre el Derecho como tcnica social vid. los artculos de ROBERTO J. VERNENGO, Ciencia jurdica o tcnica poltica: Es posible una ciencia del Derecho?, en Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, n. 3, Alicante: 1986, pp. 289 a 295; t. Disponible en lnea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numer o3_18.pdf; MANUEL ATIENZA, Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a Roberto J. Vernengo, en Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, n. 3, Alicante: 1986, pp. 297 a 311; t. Disponible en lnea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numer o3_19.pdf; y, ROBERTO J. VERNENGO - Rplica a la respuesta de M. Atienza, en Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, n. 3, Alicante: 1986, pp. 289 a 295; t. Disponible en lnea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numer o3_20.pdf] 18 FRANCISCO MIR QUESADA CANTUARIAS apud FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Ciencia del derecho: de Bunge a Mir Quesada Cantuarias [Opinin]. En: EDITORA PER, Jurdica [Suplemento semanal de anlisis legal de El Peruano], martes 21 de octubre de 2008, ao 5, n. 221, p. 5. 19 GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dctil. Ley, derecho, justicia. Madrid: Trotta, 1995, 6, 5, p. 120 20 ROBERTO J. VERNENGO, Racionalidad y conocimiento cientfico en la jurisprudencia. En: ULISES SCHMILL y ROBERTO J. VERNENGO, Pureza metdica y racionalidad en la teora del derecho (tres

MANUEL ATIENZA cit. ENRIQUE PEDRO HABA dice: la jurisprudencia es una tcnica [no una ciencia]21. Probablemente la actividad que los juristas realizan de hecho se encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del trmino ciencia22. Cabe, pues, nuestro compromiso, como hombres de derecho, como operadores jurdicos23 (rectius: letrados o sencillamente abogados) o simplemente, como personas de a pie que cada da a da sin saberlo realizan un acto deiure (v. g. comprar un pan, pagar el pasaje del microbs) identificar que, [l]os enemigos de[l Derecho] tal como dice IMER B. FLORES son el dogmatismo24 y su
ensayos sobre Kelsen). Mxico: UNAM, 1984, 2, 6, p. 68. 21 ENRIQUE PEDRO HABA, Kirchmann saba menos pero vio mejor! En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO (director), Op. cit., p. 107. N. B. t. II, pp. 63 y ss.; 107 a 116. 22 CARLOS SANTIAGO NINO, Introduccin al anlisis del derecho, 1, p. 319. 23 Sobre la lucha contra el uso y abuso del trmino operador del derecho, operador jurdico y operador de la justicia vid. FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Infeliz denominacin: Operador del derecho. En: EDITORA PER, Jurdica, martes 4 de julio de 2006, ao 3, n. 101, p. 2; FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Operador del derecho. En: EDITORA PER, Jurdica, martes 11 de julio de 2006, ao 3, n. 102, p. 2; FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Antijurdicas para no repetir.Operador del derecho o de la justicia? En: EDITORA PER, Jurdica, martes 4 de setiembre de 2007, ao 4, n. 162, pp. 4 a 5; FRANCISCO JOS DEL SOLAR, Estudiamos Derecho para no ser operadores del Derecho. En: EDITORA PER, Jurdica, martes 8 de diciembre de 2009, ao 6, n. 280, p. 6; CARLOS AUGUSTO RAMOS NEZ, Antijurdicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingstica. En: EDITORA PER, Jurdica, martes 13 de noviembre de 2007, ao 4, n. 172, pp. 4 a 5; y, JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA, El tiempo no perdona a los hombres de justicia. En: EDITORA PER, Jurdica, martes 10 de noviembre de 2009, ao 6, n. 276, p. 4. 24 Se llama dogmtica a la doctrina de los tericos del derecho positivo; tratados de derecho, artculos de revistas especializadas de la materia, etc. (ENRIQUE PEDRO HABA, Los paradigmas cientficos en la teora del Derecho contempornea. En: JOS F. PALOMINO MANCHEGO [director], Op. cit., 4, [1], p. 171). C. S. NINO se cuestiona es la dogmtica una ciencia? (CARLOS SANTIAGO NINO, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica [con referencia particular a la dogmtica penal], I, p. 15), y, MARIO BUNGE al escribir respecto del trmino dogma nos da la respuesta a la pregunta en los trminos siguientes: [D]ogma es, por definicin, toda opinin no confirmada de la que no se exige verificacin porque se la supone verdadera y, ms an, se la supone fuente de verdades ordinarias [ y] Lo que se acepta slo [] por autoridad [] no es sino creencia u opinin, pero no es conocimiento cientfico (MARIO BUNGE, La ciencia, su mtodo y su filosofa. Buenos Aires: Ediciones Siglo 20, 2006, 1, pp. 44, 45 y 46), adems HESSEN al escribir de dogmatismo dice: El dogmatismo da por supuesta la posibilidad y la realidad del contacto entre el sujeto y el objeto. Es para l comprensible de suyo que el sujeto, la conciencia cognoscente, aprehende su objeto. Esta posicin se sustente en una confianza en la razn humana, todava no debilitada por ninguna duda. Este hecho de que el conocimiento no sea todava un problema para el dogmatismo, descansa en una nocin deficiente de la esencia del conocimiento. El contacto entre el sujeto y el objeto no puede parecer problemtico a quien no ve que el conocimiento representa una relacin. Y esto es lo que sucede al dogmtico. No ve que el conocimiento es por esencia una relacin entre un sujeto y un objeto. Cree, por el contrario, que los objetos del conocimiento nos son dados, absolutamente y no meramente, por obra de la funcin intermediaria del conocimiento. El dogmtico no ve esa funcin. Y esto pasa, no slo en el terreno de la percepcin, sino tambin en el del pensamiento (JOHANNES HESSEN, Teora del conocimiento. Lima: Libra Editores, 2008, 1, p. 39). Entonces, dogma, dogmtica o dogmatismo, en trminos de verdad inconcusa o como un hecho establecido sin antes haber sido verificado no es fuente de conocimiento cientfico sino de opinin.

legalismo. Por esta razn, es indispensable combatirlos, as como superar el dualismo y el reduccionismo, que a ningn lado han conducido. Mediante el reconocimiento de una actitud crtica, dialctica, e interdisciplinaria, sobre las bases de un pluralismo metodolgico, donde resalta la interaccin entre valor, norma y hecho; justicia, vigencia y eficacia; puntos de vista interno y externo; entre muchas otras cuestiones que merecen la atencin y respuesta de los juristas25. Finalmente, [q]uienes piensen que ser buenos juristas significa ser buenos tcnicos del derecho se enorgullecern de esta servidumbre26.

La dogmtica en general, y la dogmtica constitucional en particular, nos proveen herramientas provechosas de produccin y aplicacin normativa e interpretativa, sin embargo, como Daniel Mendonca y Ricardo Guibourg apuntan que en materia constitucional [] lo escrito por los autores especializados es til para quien desee averiguar el contenido del sistema jurdico, siempre que est dispuesto a tomar a su riesgo la eleccin del autor y el crdito concedido a sus argumentos; pero quien debe tomar una decisin jurdica busca en la cita de la doctrina algo diferente de lo que en ella encuentre el estudiante: espera obtener de ella una justificacin para su propio criterio y una herramienta para la persuasin ante los restantes observadores. (ARTURO BRCENA ZUBIETA y ALFONSO HERRERA GARCA, Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de la controversia constitucional 109/2004. En: INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Presidente Honorario. Mxico, DF: Editorial Porra, SA de CV, n. 8, julio-diciembre, 2007, I, p. 359, llamada 5), lo que nos vuelve a reafirmar que la conviccin subjetiva de criterio que tiene el Derecho, y lo que es peor, su carcter de acientfico. Concluyo, y hago mas las palabras de IMER B. FLORES cuando escribe: Sin duda, la ciencia no puede basarse en dogmas. Igualmente, el derecho como objeto del conocimiento para ser estudiado cientficamente requiere de un rigor objetivo-racional y no de una simple conviccin subjetiva-dogmtica (IMER B. FLORES, Ob. cit., IV, 11, p. 1013). 25 IMER B. FLORES, Ob. cit., V, p. 1027. 26 GUSTAVO ZAGREBELSKY, Op. cit., 6, 5, p. 120.