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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 9604/2011 28079370282011100197 Audiencia Provincial Madrid 28 567/2011 233/2011 Recurso de apelacin GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00233/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 t6 ROLLO DE APELACIN N 567/10. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 604/07. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid. Parte recurrente: D Ruth Procuradora: D Mara del Carmen Gmez Garcs Letrada: D. Juan Carlos Brey balo Parte recurrida: D. Victor Manuel y D Mar Jose Procurador: D. Jos Periaez Gonzlez Letrada: D Mara del Pilar Gonzlez Rodrguez SENTENCIA n 233/2011 En Madrid, a ocho de julio de dos mil once. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D. Alberto Arribas Hernndez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 604/07 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da treinta de julio de dos mil nueve.

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Ha comparecido en esta alzada la demandante D Ruth , representada por el Procurador de los Tribunales D Mara del Carmen Gmez Garcs y asistida del Letrado D. Juan Carlos Brey balo, as como la parte demandada, D. Victor Manuel y D Mar Jose , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jos Periaez Gonzlez y asistida de la Letrada D Mara del Pilar Gonzlez Rodrguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D Mara del Carmen Gmez Garcs, en nombre y representacin de D Ruth , debo absolver y absuelvo a D. Victor Manuel y a D Mar Jose , de la totalidad de los pedimentos contra ellos formulados, con expresa imposicin de costas a la actora.". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da siete de julio de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos en que se sustenta la demanda interpuesta son los siguientes: D Ruth interpuso demanda con fecha 23 de febrero de 1994 contra la mercantil FLOMARZA, S.L., de la cual los demandados en el presente procedimiento son administradores, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia n 61 de Madrid, el cual dict en fecha 5 de marzo de 1998 sentencia estimatoria de la pretensin ejercitada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.500.000 pts. en concepto de principal ms los intereses de dicha suma desde el da 13 de mayo de 1993, calculados al tipo legal del dinero incrementado en dos puntos, ms 330.127 pts. en concepto de gastos bancarios y 1.650.000 pts. por el diez por ciento del principal, con expresa imposicin de costas. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 19) en sentencia de 19 de enero de 2000 , calculndose el total de la deuda al momento de interposicin de la demanda en la suma de 211.928,36 euros. Intentada la ejecucin de dicha sentencia, result infructuosa y a fin de constatar diversas diligencias practicadas se acompaan a la demanda los documentos 6 a 10 (ff. 47 a 50). La demanda relaciona una serie de hechos en los que se sustenta la responsabilidad de los demandados, que son los siguientes: - Falta de actividad de la sociedad FLOMARZA desde que se dict en fecha 19.01.00 la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que resolvi el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. - Falta de depsito de cuentas desde el ao 2001. - Insolvencia total y ausencia de bienes con los que responder. - Los demandados controlan otras sociedades que tienen cerrada su hoja registral. - Impago de la deuda. Las causas de responsabilidad alegadas se fundan en los arts. 133 a 135 TRLSA en relacin al art. 69 LSRL y en la concurrencia de causa de disolucin, al amparo de lo previsto en el art. 104.1 LSRL , apartados c), d) y e), acumulando las acciones de responsabilidad por daos y de responsabilidad por deudas. La contestacin a la demanda, tras alegar la excepcin de prescripcin, consider que no se acreditaba qu actos de los administradores lesionaban directamente los intereses del acreedor, aunque reconoce que no se liquid la sociedad por falta de medios econmicos sobrevenida (pg. 4, f. 147). La sentencia recurrida rechaza la excepcin de prescripcin conforme a la consolidada jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de 22 de marzo y 14 de mayo de 2007 y 23 de

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octubre de 2008 , entre otras. Tras destacar que se ejercita tanto la accin de responsabilidad por daos como la de responsabilidad por deudas, seala que la accin antijurdica no se identifica con el impago de la deuda, y que la constitucin de otras sociedades por los demandados es irrelevante a estos efectos. Aade que no resulta acreditado que concurran alguna de las causas de disolucin alegadas, y que la falta de depsito de cuentas no constituye supuesto que d lugar a apreciar la concurrencia de dichas causas de disolucin. Tampoco cabe apreciar la disolucin por prdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, dado que se desconocen las cuentas anuales. SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando, tras referirse a los hechos y al fundamento de la responsabilidad de los administradores, los siguientes actos u omisiones de los que se derivara la responsabilidad: - Reitera que FLOMARZA, S.L. no realiza actividad alguna desde el ao 1993 y aade que en la contestacin a la demanda se seal que no se ha procedido a la liquidacin por falta de medios econmicos. - Prdidas superiores al capital social. - Falta de actividad durante tres aos consecutivos. - Deudas en cuanta superior al capital social - Falta del depsito de cuentas - Que han dejado morir otras sociedades. En el escrito de oposicin se destaca la ausencia de prueba que acredite los presupuestos de la responsabilidad, ya que nicamente consta la prueba documental acompaada a la demanda y reitera los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida, aadiendo que la existencia de deudas impagadas no es motivo de responsabilidad de los administradores. TERCERO. Es cierto que la responsabilidad se sustenta en diversos extremos algunos de los cuales carecen de rigor, ms teniendo en cuenta la precariedad probatoria de la demandante. As, tenemos declarado que no puede identificarse la actuacin antijurdica de la sociedad que no abona sus deudas ni tiene bienes para afrontarlas con la infraccin por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo -artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas -, por cuanto que esta concepcin de la responsabilidad de los administradores sociales la convertira en objetiva y se producira una confusin entre la actuacin en el trfico jurdico de la sociedad y la de su administrador, sin que en todos los casos de insolvencia social pueda confundirse la responsabilidad de la sociedad con la de su administrador. La objetivizacin de la responsabilidad y la equiparacin de la insolvencia de la sociedad, el impago de sus deudas y la imposibilidad de sus acreedores de satisfacerlas embargando sus bienes y derechos con la actuacin negligente de su administrador no podra admitirse, puesto que no resulta de la legislacin societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 al perfilar los requisitos de la accin individual de responsabilidad: "Hubo, pues, impago de deudas sociales, pero este impago no puede equivaler necesariamente a un dao directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del trfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio bsico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ah que esta Sala venga exigiendo al demandante, adems de la prueba del dao, tanto la de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y dao ( SSTS 30-3-01 , 20-7-01 , 19-11-01 , 25-4-02 , 12-12-02 , 24-12-02 y 4-3-03 ), (.) y sin que tampoco el incumplimiento de una obligacin social sea demostrativo por s mismo de la culpa del administrador ni determinante sin ms de su responsabilidad ( SSTS 2-7-98 , 20-7-01 y 6-3-03 )". Otro tanto cabe sealar respecto de la falta de depsito de las cuentas sociales que, con independencia de sus efectos de cierre registral, no determina por este hecho la responsabilidad pretendida, como ha sealado la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada: "Ms concretamente, y toda vez que la falta de presentacin de las cuentas anuales en el Registro Mercantil se aduce tambin en el motivo como dato que demostrara la responsabilidad de los demandados con arreglo al art. 135 LSA ( RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206 ) , debe subrayarse que la muy reciente sentencia de esta Sala de 26 de abril ltimo ( RJ 2005\3767) rechaza un argumento similar razonando que

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esa falta de presentacin, para determinar la responsabilidad, debe estar causalmente conectada con el dao, y es precisamente este elemento del nexo causal el que aparece desdibujado en todo el recurso, como tambin lo estaba en la propia demanda." En el caso que nos ocupa, al margen de sealar el hecho en s, no se justifica la imprescindible concurrencia del nexo causal entre el hecho referido y el dao causado como determinante de la responsabilidad del administrador. Por cuanto se refiere a la responsabilidad derivada de la concurrencia de causa de disolucin por consecuencia de prdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social -art. 104.1 .e) en relacin al art. 105.5 LSRL - hemos de sealar que la actividad probatoria de la parte demandante se ha limitado a constatar la falta del depsito de cuentas a partir del ejercicio 2001. Aade un informe (f. 52 y ss.) que se remonta a 1997 y que realmente nada relevante acredita a estos efectos, si examinamos su contenido, pues solo afirma que existen reclamaciones dirigidas contra FLOMARZA, S.L. y que no constan bienes "fincables". Para la determinacin de la concurrencia de la causa de disolucin por prdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, la resolucin del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reduccin de capital y disolucin de sociedades regulados en la legislacin mercantil, equipara la expresin "patrimonio contable" a "valor patrimonial de la empresa", estableciendo que su cuantificacin deber realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y ms concretamente en el balance". El supuesto de hecho de la norma, es decir, la prdida de la mitad del capital social, se identifica con una situacin de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de prdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito, de modo que para la determinacin contable de la prdida del capital se tienen que comparar dos parmetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible; y b) el capital social suscrito (aunque no est ntegramente desembolsado). La referida determinacin del desequilibrio patrimonial en orden a promover la disolucin de la compaa se contempla, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 . La demandante ni siquiera solicit la aportacin de las cuentas de la sociedad administrada por los demandados, de manera que, como seala la sentencia recurrida, no es posible tener por acreditado que concurra la citada causa de disolucin. Ahora bien, pese a la falta de rigor de los planteamientos y la referida precariedad probatoria, se aleg como causa de disolucin la inactividad de la sociedad FLOMARZA, S.L., y es lo cierto que es la demandada quien dispone de los medios de prueba que permitan constatar que se desarrolla algn tipo de actividad, conforme a los criterios de disponibilidad de los medios de prueba contemplados en el actual art. 217.7 LEC . De esta forma, hemos de concluir que la sociedad carece de actividad alguna, al menos desde que se despach ejecucin en 2001 (f. 50), ejecucin que result infructuosa. Igualmente se reconoce en la contestacin que no se ha procedido a la liquidacin por falta de medios, de manera que concurre una situacin que se prolonga durante aos. Tanto el artculo 105 LSRL como el art. 262 TRLSA establecen un sistema que se compone de tres elementos: a) la necesaria celebracin de una junta que acuerde la disolucin; b) la posibilidad de acordar la disolucin judicialmente cuando la junta no lo haga; c) el rgimen de responsabilidad de los administradores que incumplan los deberes legales. Los administradores deben convocar la junta general en plazo de dos meses desde la concurrencia de las causas previstas legalmente. Cuando la junta no adopte el acuerdo de disolucin u otro de remocin de la causa de disolucin puede sta ser declarada judicialmente. Los administradores estn obligados a instar la disolucin cuando el acuerdo sea contrario a la misma o no promueva la remocin de la causa de disolucin, o no pueda ser logrado. La responsabilidad que se les impone por las deudas sociales tiene carcter objetivo, y alcanza a todos los integrantes del rgano de manera solidaria entre s y con la sociedad. Los plazos establecidos legalmente resultan inexorables. Todos estos caracteres se han perfilado a travs de una abundante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 21 de septiembre de 1999 , 20 de julio de 2001 , 14 de noviembre de 2002 y 23 de febrero de 2004 , entre otras muchas). La situacin apreciada, que se manifiesta de forma permanente, y comporta el cese de la actividad y la paralizacin de la sociedad y de la que resulta que tampoco existen fondos suficientes para el ejercicio de la empresa que constituye el objeto social, se ha contemplado entre las causas de disolucin previstas en el artculo 104 LSRL (o su correlativo 260 TRLSA), como supuestos de imposibilidad manifiesta de realizar el

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fin social ( STS de 8 de junio de 1999 , SSAP Barcelona, 15, de 30 de junio de 1998 , Navarra, 3, de 16 de febrero de 2000 , Madrid, 13, de 6 de junio de 2000 , Guipzcoa, 3, de 30 de junio de 2000 , Guadalajara, de 23 de septiembre de 2002 y Zaragoza, 4, de 20 de octubre de 2003 , entre otras). La referida situacin es igualmente causa de disolucin de las contempladas en al apartado d) del art. 104.1 por falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres aos consecutivos. La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de los administradores en orden a la disolucin no precisa de nexo causal, dada su naturaleza, como ya se indic, de manera que concurren los presupuestos para la atribucin de dicha responsabilidad por las deudas sociales a los demandados. Los administradores quedan obligados en todo caso a promover la disolucin, sin excusa de ningn gnero, lo que no ha sucedido. Por ltimo hemos de sealar que la alegada prescripcin de la accin fue adecuadamente resuelta en la sentencia recurrida y que se acredita debidamente la existencia de la deuda y su importe, sin que se hubiera formulado objecin alguna en relacin a su cuantificacin, ni resulte necesario demandar de nuevo a la sociedad, como pretenda la demandada en su contestacin a la demanda. Visto lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, y tras revocar la sentencia recurrida, estimar la demanda rectora de las actuaciones con imposicin a los demandados de las costas derivadas de la primera instancia en aplicacin de lo dispuesto en el art. 394 LEC . CUARTO. No cabe efectuar expresa imposicin de las costas derivadas de esta alzada en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 LEC .

FALLAMOS
ESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por D Ruth contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolucin y, en su lugar: Estimamos la demanda interpuesta por D Ruth contra D. Victor Manuel y D Mar Jose , condenando a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de doscientos once mil novecientos veintiocho euros con treinta y seis cntimos (211.928,36 ), ms los intereses legales de dicha suma desde la interposicin de la demanda, con expresa imposicin de las costas causadas en la primera instancia. No se efecta expresa imposicin de las costas derivadas del presente recurso. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.