Palavras-chave: Smula vinculante. Controle de constitucionalidade. Fonte do direito. 4 Civil e Common law. Sumrio: Introduo.

1 O surgimento da smula vinculante no constitucionalismo brasileiro. 2 A smula vinculante na evoluo do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. 3 Objetivao do controle difuso aproximao dos dois sistemas. 4 Common e civil law. Fontes do Direito e nova fonte. Concluso. Referncias bibliogrficas. Introduo A introduo da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro causou larga polmica entre os operadores do direito. Antes mesmo de sua previso constitucional, ferrenhos debates se instauraram acerca dos possveis benefcios ou malefcios que adviriam com a sua instituio. No obstante a agitao que a notcia a seu respeito causava, veio a lume o instituto em questo, primeiramente com previso no texto constitucional e, posteriormente, regulamentado pela respectiva lei ordinria. E, para surpresa de todos, a adoo prtica do referido mecanismo no se deu de forma to traumtica quanto por vezes se anunciava, uma vez que veio a coroar um processo de grandes e intensas transformaes ocorridas no sistema de controle da constitucionalidade brasileiro. E, at mesmo, importou na correo de certos pontos crticos que tornavam falhos e enfraquecidos alguns segmentos do sistema at ento em voga.

Por outro lado, os verdadeiros reflexos do avano que representa a adoo da smula vinculante ainda no so de todo conhecidos. Na medida em que se estudam os atributos e as repercusses das referidas smulas em todo o sistema, percebe-se que as modificaes no se limitam seara do controle de constitucionalidade das leis, mas abrangem a universalidade do ordenamento. No presente estudo, pretende-se demonstrar como a evoluo dos sistemas jurdicos tem implicado em superao de conceitos estanques, em abandono de purismos, e culminado com o surgimento de novas prticas e institutos. Para tanto, necessria anlise das origens, do histrico e da evoluo de cada uma das searas em que se verificam os reflexos mais intensos de tais transformaes. Aps, impe-se o estudo do alcance e das repercusses destas modificaes. Por fim, deve-se buscar compreender as causas e o verdadeiro sentido do novo quadro jurdico que se apresenta depois de mais de uma dcada de intensas movimentaes. 1 O surgimento da smula vinculante no constitucionalismo brasileiro A partir da edio da Emenda Constitucional EC n 45, de 08 de dezembro de 2004, a Constituio Federal CF, acrescida do art. 103-A, passou a prever a possibilidade de edio, pelo Supremo Tribunal Federal STF, das smulas vinculantes. Referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, mas

somente no ano de 2007 houve a edio da primeira smula vinculante pelo STF, publicada na data de 06.06.2007. Adotando o conceito de Rodolfo de Camargo Mancuso, para quem a smula vinculante a potencializao da eficcia das smulas do STF, as quais, at a EC 45/2004 (CF, art. 103-A e pargrafos), tinham fora to s persuasiva perante os rgos jurisdicionais brasileiros,(1) percebe-se que, na verdade, o que de novo se instaurou no sistema constitucional ptrio a partir da referida Emenda foram os atributos passveis de agregao a determinados tipos de decises proferidas em controle de constitucionalidade, pelo rgo precipuamente responsvel por tal atividade. Essa percepo facilmente extrada, tambm, do texto do j mencionado art. 103-A da CF, que prev a possibilidade de edio de smula vinculante aps reiteradas decises sobre matria constitucional, objetivando dirimir graves inseguranas jurdicas acerca da validade, interpretao e eficcia de normas, sendo que, a partir de sua publicao, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica, admitindo, ainda, em seu pargrafo terceiro, o cabimento de Reclamao ao rgo editor, contra o ato administrativo ou judicial que no lhe der observncia. Como se v, portanto, trata-se da admisso de novos efeitos a uma espcie de ato derivado da atividade de controle de constitucionalidade inerente ao STF, at ento j praticada, que a edio de smulas a respeito de seus julgamentos reiterados.

Ainda segundo Mancuso, O efeito vinculativo potencializar a eficcia das smulas do STF que (...) forem confirmadas como tal art. 8 da EC 45/2004 , ficando as demais, por excluso, como persuasivas ou no vinculantes.(2) Perceba-se que a possibilidade de agregao do novel efeito vinculante aos verbetes de consolidao jurisprudencial da corte constitucional passar por um juzo de adequao da matria quelas hipteses previstas no texto constitucional e, alm disso, segundo o que autoriza o art. 4 da Lei n 11.417/2006, por outro juzo de modulao desse efeito. Assim, a partir da deliberao pela mesma composio exigida para o juzo de atribuio de efeitos vinculantes smula, o STF poder deliberar por restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico (art. 4, Lei n 11.417/2006). No entanto, a adoo da smula vinculante pelo constitucionalismo brasileiro, a despeito de se constituir, a priori, na aquisio de uma nova ferramenta para as tarefas de controle de constitucionalidade, importou, em verdade, em mais uma manifestao da convergncia entre os dois sistemas clssicos de realizao deste controle e, ainda, da aproximao entre os dois regimes clssicos de ordenamento jurdico analisados a partir de suas fontes. Trata-se, como se ver a seguir, de um claro sintoma do fenmeno da interpenetrao dos sistemas norte-americano e austraco de controle da constitucionalidade e da marcha atualmente

confluente da civil law eda common law. 2 A smula vinculante na evoluo do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro O controle de constitucionalidade brasileiro teve sua primeira previso na Constituio de 1891, onde se instituiu a possibilidade de o Judicirio declarar a invalidade de uma norma que se mostrasse em conflito com a Constituio. Esse controle da constitucionalidade das normas se operava somente por meio de exceo, atuando o Supremo Tribunal Federal como ltima instncia judicial de reviso das decises proferidas por magistrados e Tribunais. Tratava-se, portanto, de controle difuso da constitucionalidade, formatao essa que se deveu grande influncia do Direito norte-americano sobre o constitucionalismo ptrio, trazida por Rui Barbosa, e que permaneceu nas constituies supervenientes, at a atual. Conforme ensina Jos Afonso da Silva, As constituies posteriores de 1891, contudo, foram introduzindo novos elementos, de sorte que, aos poucos, o sistema se afastara do puro critrio difuso com a adoo de aspectos do mtodo concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu.(3) Neste ponto, importante tecer algumas consideraes acerca dos sistemas clssicos de controle de constitucionalidade, de modo que se possibilite bem demonstrar as modificaes e evoluo do nosso sistema, notadamente na ltima dcada. A doutrina constitucionalista aponta dois grandes sistemas clssicos de

controle da constitucionalidade, a partir dos quais se estabeleceram as premissas que servem de norte a todos os ordenamentos jurdicos que o contemplam: os sistemas norte-americano (ou americano) e austraco (ou europeu), cada um com caractersticas peculiares e bastante distintas, conforme avante se abordar. O sistema americano eminentemente difuso, ou seja: o controle de constitucionalidade de qualquer ato normativo se opera de forma incidental, por meio da anlise do caso concreto. Esse sistema, que no encontra previso expressa na constituio norte-americana, teve sua primeira aplicao no caso paradigma conhecido como Marbury vs. Madison. No referido leading case, o Juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos John Marshall, em 1801, embora reconhecendo implicitamente o direito postulado pelo autor da ao, declarou a Suprema Corte incompetente para conhecer do caso, sob o fundamento de que a norma que lhe conferia tal atribuio no poderia ser aplicada, pelo fato de ter aumentado a competncia originariamente prevista na Constituio. ("The rule must be discharged" = A regra deve ser declarada nula). Essa sistemtica passou a ser conhecida, ento, como Doutrina Marshall. A Doutrina de Marshall imbuiu, nas decises proferidas em controle de constitucionalidade pela Corte norte-americana, uma eficcia meramente declaratria da nulidade da norma inconstitucional. Essa eficcia to s declaratria decorre da presuno de nulidade absoluta que se lana sobre

o ato que conflita com a norma fundamental. Entende-se, portanto, que o ato normativo nulo ab initio, de forma que a deciso proferida pela Corte apenas declara uma situao preexistente. A eficcia meramente declaratria da deciso de inconstitucionalidade no sistema norte-americano, derivada da Doutrina Marshall, pode ser vista como o seu segundo grande marco identificador e diferencial que, ao lado da predominncia do controle difuso (a concreto) sobre o concentrado (a abstrato), o distinguem do sistema europeu. Por outro lado, o sistema europeu, ou austraco, tem no controle concentrado de constitucionalidade o seu grande e mais evidente trao distintivo. Nas palavras de Vnia Hack de Almeida, Nesse sistema, a declarao de inconstitucionalidade misso de um nico rgo, uma espcie de legislador negativo, com atribuies de expurgar do ordenamento jurdico as normas desconformes com a Constituio.(4) Da mesma forma, o sistema austraco tem, alm desta caracterstica, outra forte marca distintiva, que a eficcia da deciso de inconstitucionalidade. Derivado da teoria de Hans Kelsen (da Norma Fundamental), este sistema compreende a norma contrria Constituio como anulvel, e no nula ipso jure. Para o modelo austraco, a norma que foi editada teve existncia e foi eficaz, at o momento em que se decidiu pela sua incompatibilidade para com a norma fundamental. Logo, a eficcia desta deciso constitutivo-negativa, e no meramente declaratria. Tem, portanto, efeitos ex nunc.

A compreenso da validade da norma at o momento da declarao de sua inconstitucionalidade parte do princpio de que toda a norma nasce com presuno de validade, uma vez que, instituda dentro de um sistema de estrutura normativa, tem a constituio como seu suporte de validade. Logo, tendo nascido com presuno de validade e encontrando na prpria constituio o fundamento para essa presuno, a ningum dado descumprir a norma que at ento plenamente eficaz. Fica, portanto, impossvel visualizar, nessa concepo, uma eficcia meramente declaratria da deciso que declara a invalidade da norma, j que no se pode negar a existncia das relaes jurdicas que se perpetuaram sob sua gide. Os dois sistemas passaram, com o tempo, a convergir para uma aproximao. Primeiramente, o sistema americano deparou-se com a problemtica da declarao de nulidade absoluta de normas que serviram de base para condenaes criminais, o que possibilitaria o questionamento de todas as condenaes derivadas destas normas. Com isso, se passou a cogitar do reconhecimento dos efeitos da norma declarada inconstitucional no sistema americano, que atualmente tem aplicao remansosa naquela corte. Os sistemas de origem europeia, por sua vez, passaram a admitir e agregar, paulatinamente, a forma de controle difuso da constitucionalidade, uma vez que a exclusividade do controle pela Corte Suprema impossibilitava que as pessoas defendessem, em seus juzos de

origem e perante o caso concreto, seus direitos violados por atos inconstitucionais. E, dessa forma, novos danos Constituio se sucediam, uma vez que, em cada uma dessas violaes, resultava novamente descumprido texto maior. Como se pode perceber, ambos os sistemas passaram a perceber a necessidade de agregar as caractersticas e alguns aspectos do outro, como forma de otimizar a sua funo e atender, de forma mais equnime, aos princpios e valores fundamentais que se conflitam nessa atividade. No Brasil, particularmente, o sistema de controle difuso da constitucionalidade, importado do modelo norte-americano, desde a sua instaurao se revelou enfraquecido em comparao com aquele, pela falta do stare decisis (efeito vinculante que, somente com a recentssima supervenincia da ora em estudo smula vinculante, agregou-se s decises da Corte Constitucional). E, no obstante, embora desde a EC n 16/65 j se tenha admitido o controle de constitucionalidade concentrado, a herana do direito norte-americano permaneceu irradiando seus efeitos de forma absoluta, relativamente questo da (im)possibilidade de modulao de efeitos dessa deciso de inconstitucionalidade. O dogma da nulidade absoluta da norma contrria Constituio se instaurou com muita profundidade em nosso sistema. Bem ilustra a concepo pela qual seria impossvel qualquer outra eficcia que no a meramente declaratria, nas decises acerca da constitucionalidade, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Brossard, na ADIn 2, que

citado por Teori Albino Zavascki, no qual afirma que a Corte, ao decidir a constitucionalidade, verifica e anuncia a nulidade como o joalheiro pode afirmar, depois de examin-lo, que aquilo que se supunha ser um diamante no diamante, mas um produto sinttico. O joalheiro no fez a pasta sinttica, apenas verificou que o era. Tambm a deciso judicial no muda a natureza da lei, como o joalheiro no muda a natureza do diamante. Ela nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e que o perito verificou ser um produto sinttico no deixou de ser diamante a partir da verificao do joalheiro, mas ab initio no passava de produto sinttico. Tambm a lei inconstitucional. O Judicirio no a fez inconstitucional, apenas verificou e declarou que o era. Por isso seu efeito ex tunc.(5) E essa viso se justifica e encontra fundamento, justamente, nos princpios da supremacia e da rigidez constitucional. Segundo esta premissa, h que se reconhecer que, tendo a Constituio status de lei maior e hierarquia superior a todos os demais atos normativos produzidos pelo Estado, ao se admitir que qualquer destes, dispondo de forma diversa daquela, possam ter algum grau de validade, importaria em se negar a prpria supremacia da Constituio. Se qualquer ato normativo que confronte com a Constituio alcanar reconhecimento de sua validade, ainda que em medida mnima, estar-se- conferindo ao referido ato um status superior ao Texto Maior, uma vez que, havendo

conflito, se elege a validade daquele em detrimento deste. Da mesma forma, ao se admitir qualquer grau de validade ao ato normativo que importe em violao do texto constitucional, estar-se-ia violando o princpio da rigidez constitucional. O ato normativo que, de forma diversa ordem constitucional disponha, tendo sua validade reconhecida, estar regulando de forma inovadora a matria constitucional. Estar, portanto, modificando o texto constitucional, ainda que de forma transversa, ou seja, sem declarar expressamente a revogao ou alterao daquele. Contudo, havendo previso de um processo legislativo complexo para reforma constitucional, que o que garante a rigidez desse texto, no se pode aceitar que qualquer ato normativo que no obedea a este processo possa vir a modificar a ordem constitucional. Estes, portanto, os elementos e fatores que ajudaram a incutir o dogma da nulidade absoluta da norma inconstitucional no Brasil e, por consequncia, a compreenso da deciso de inconstitucionalidade, como meramente declaratria. Isso tudo afastava, por bvio, a possibilidade de admisso da modulao de efeitos dessa deciso. Com o passar do tempo, o surgimento de grandes juristas nacionais com formao acadmica nas escolas europeias, provocou uma abertura nesse espectro. Influenciados pela doutrina kelseniana, esses ilustres operadores jurdicos se empenharam em demonstrar a necessidade de se relativizar o axioma da nulidade absoluta da norma inconstitucional. Seu entendimento

tem como ncora a Teoria da Norma Fundamental, desenvolvida por Hans Kelsen. Nosso sistema normativo se assenta em uma estrutura piramidal, a exemplo do que ensinado pelo ilustre doutrinador austraco. Constitui-se em ordenamento que contempla de forma inegvel a ideia de norma fundamental, traduzida no fato de que a Constituio Federal, como norma-raiz, serve de base, fundamento e origem de todos os demais atos normativos do Estado. Assim, toda e qualquer norma existente no Estado nasce e existe tendo como lastro de validade a prpria Constituio, que lhe confere esses atributos, por presuno. Com base nisso, os juristas com formao na escola europeia passaram a defender que, se uma norma nasce com presuno de validade e constitucionalidade e tem como lastro a prpria Constituio, que lhe confere poder coativo e obrigatoriedade, a consequncia que esta norma, a partir de sua edio, dever ser obrigatoriamente cumprida por todos os indivduos. O indivduo que negar cumprimento lei que est, por presuno, constitucionalmente lastreada, estar, ainda que indiretamente, descumprindo o prprio sistema constitucional. A ningum dado, como se sabe, furtar-se aplicao da lei, com argumento em simples entendimento de inconstitucionalidade. A ningum dado, como se sabe, declarar por si mesmo a inconstitucionalidade da norma para o seu caso concreto e, por isso, deixar de cumpri-la. A partir desse raciocnio que se passou a defender que a norma

declarada inconstitucional teve plena validade at o momento da deciso judicial que assim o diga. Com essa compreenso, fica afastada a ideia de nulidade absoluta da norma e se passa a compreender que a deciso de inconstitucionalidade tem efeito constitutivo-negativo, e no declaratrio. Essa corrente doutrinria passou a ganhar espao em nossos tribunais, mormente a partir do momento em que alguns de seus expoentes passaram a compor a formao do Supremo Tribunal Federal, com maior nfase na ltima dcada, momento em que, no por acaso, passaram a ocorrer as maiores transformaes no mbito do controle de constitucionalidade. Sucederam-se, ento, reflexes e anlises acerca dos vrios estgios da norma, discernindo-se os mbitos de existncia, validade e eficcia, e a possibilidade de nulidade absoluta ou relativa. Por fim, estabeleceu-se a necessidade de individualizao da validade da norma e da validade de seus efeitos. Com essa construo, se tornou mais aceitvel a ideia de modulao dos efeitos gerados pela norma inconstitucional, ainda dentre aqueles que mais radicalmente prendiam-se doutrina da escola americana. Contudo, estranhamente, as primeiras manifestaes de aceite da possibilidade de modulao de efeitos em nosso ordenamento se deram em mbito de controle difuso de constitucionalidade, no STF. V-se, portanto, que a fuso dos dois sistemas clssicos se deu com considervel fora. A partir disso, o caminho esteve aberto para que a prtica migrasse para o controle concentrado, e essa mesma interpenetrao deu ensejo ao

movimento comumente denominado pela doutrina de objetivao do controle difuso de constitucionalidade, cujo exemplo mais notvel , certamente, a smula vinculante. 3 Objetivao do controle difuso aproximao dos dois sistemas O sistema de controle da constitucionalidade brasileiro est disposto de forma dplice, dividindo-se em concentrado (afeto ao STF) e difuso (que pode ser exercido por qualquer juzo ou Tribunal). O controle concentrado dito abstrato por ser realizado a partir do ato normativo em tese, sendo caracterstica do processo nas aes especialmente previstas para tanto a ausncia de partes litigantes o que tambm conhecido como controle objetivo da constitucionalidade. J o controle difuso denomina-se concreto por tratar da questo da constitucionalidade de forma incidental matria principal da ao posta, seja qual for o rito (por isso, referido, ainda, como controle incidental). Contrapondo-se ao controle concentrado, o difuso (concreto, incidental) conhecido como controle subjetivo, uma vez que, sempre embrenhado em uma ao j posta que tem outra questo como objetivo principal, se operar por meio de um processo que tenha partes. Como decorrncia da prpria caracterstica da subjetividade do controle difuso, a eficcia das decises proferidas nesta seara se opera restritamente, atingindo to somente as partes envolvidas na questo posta. E, no que tange ao controle concentrado, logicamente, dada a sua objetividade e, notadamente, por fora da previso constitucional, as

decises tm eficcia erga omnes e efeito vinculante. Com isso, percebese que o sistema foi inicialmente concebido de forma dplice, igualmente, no que tange abrangncia pessoal da eficcia das decises proferidas em cada uma de suas espcies. Contudo, muito antes da adoo da smula vinculante pelo nosso ordenamento, Zavascki j chamava a ateno para aquilo que denominou de vocao expansiva das decises proferidas em controle incidental de constitucionalidade (controle difuso, subjetivo, concreto). Explicava que, embora as decises proferidas acerca da constitucionalidade no caso concreto devessem operar efeitos somente entre as partes envolvidas no litgio, o julgador precisava fazer um juzo acerca da validade de uma norma. Por isso, a referida deciso acabava ganhando contornos diferenciados: que os preceitos normativos tm, por natureza, a caracterstica da generalidade, isto , no se destinam a regular especficos casos concretos, mas sim estabelecer um comando abstrato aplicvel a um conjunto indefinido de situaes. Quando, portanto, se questiona a legitimidade desse preceito, ainda que no julgamento de um caso concreto, o que se faz pr em xeque tambm a sua aptido para incidir em todas as demais situaes semelhantes. (...) Assim, pe-se em foco, objetivamente, a questo de como harmonizar a eficcia da deciso sobre a constitucionalidade da norma no caso concreto

com as imposies dos princpios constitucionais da isonomia que absolutamente incompatvel com eventuais tratamentos diferentes em face da mesma lei quando forem idnticas as situaes, e da segurana jurdica, que recomenda o grau mais elevado possvel de certeza e estabilidade dos comandos normativos.(6) O grande jurista ressalta, ainda, a questo de ordem prtica que se estabelece na hiptese, uma vez que a mesma norma seria aplicvel a um nmero indefinido de situaes, no fazendo sentido repetir, para cada uma delas, a deciso acerca da constitucionalidade j manifestada em oportunidade anterior. Fredie Didier J. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha destacam, tambm quanto a este momento anterior s prprias alteraes que ora se aborda, que mesmo na clssica diviso entre controle difuso e concentrado, a deciso acerca da constitucionalidade nos casos concretos ocorre de forma relativamente abstrata (incidentalmente e destacada da matria posta na lide), chamando a ateno para o fato de que a eficcia da deciso nem sempre ficar limitada entre as partes de um caso analisado, lembrando da hiptese dos incidentes de inconstitucionalidade nos Tribunais. Tratase de incidente processual de natureza objetiva (...). em razo disso, ainda, que fica dispensada a instaurao de um novo incidente para decidir questo que j fora resolvida anteriormente pelo mesmo tribunal ou pelo STF.(7) Os autores seguem a anlise:

O STF, ao examinar a constitucionalidade de uma lei em recurso extraordinrio, tem seguido esta linha. A deciso sobre a questo da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situaes semelhantes. (...) H diversas manifestaes deste fenmeno, que importantssimo, na legislao e na jurisprudncia brasileiras.(8) Citam como exemplos: a) a admisso da sistemtica do sobrestamento de recursos previsto na Lei dos Juizados Especiais Federais, na frmula da repercusso geral dos recursos extraordinrios; b) a admisso da smula vinculante em matria constitucional, para questes decorrentes de reiteradas decises proferidas em controle difuso; c) a dispensa do preenchimento do requisito do prequestionamento em recurso extraordinrio, para dar efetividade a posicionamento do STF em julgamento anterior (AI n 375.011 Informativo 365); d) o STF passou a conhecer dos recursos extraordinrios sob fundamentos diversos daqueles abordados no tribunal de origem, abraando a concepo de que, tal como no controle concentrado, no controle difuso a causa de pedir aberta; e) o art. 475, 3, do CPC dispensa o reexame necessrio quando a sentena se baseia em precedente do STF; f) a previso de reclamao constitucional para cassar deciso que contrariar smula vinculante; g) no RE 197.917/SP, o STF atribuiu eficcia erga omnes deciso tomada em controle difuso; h) no RE 416.827/SC, o STF decidiu admitir a sustentao oral de amici curiae; i) no julgamento que considerou inconstitucional o

1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 (HC n 82959), foi aplicado o art. 27 da Lei n 9.868/90. Como se pode observar, a evoluo do sistema tem levado a uma forte aproximao entre os mtodos de controle objetivo e subjetivo. Nas palavras exatas de Vnia Hack de Almeida: Do relato histrico acima efetuado, demonstrando que a evoluo dos sistemas de controle de constitucionalidade, hoje afastados de suas origens e perdendo o purismo e o rigor quanto aos efeitos produzidos, conclui-se que efetivamente verificou-se uma aproximao entre os dois modelos, resultante da possibilidade de manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Constata-se, ainda, que essa mutao deveu-se a exigncias ligadas proximamente segurana jurdica.(9) A smula vinculante, inegavelmente, a manifestao mais veemente desta aproximao, admitindo expressamente uma, at ento indita, eficcia erga omnes das decises proferidas em controle difuso de constitucionalidade, com possibilidade de interposio de reclamao, eficcia vinculante e viabilidade de modulao dos efeitos de tais decises. Contudo, alm dessas grandes repercusses nos mtodos de controle da constitucionalidade de que instrumento a smula vinculante, em razo das suas caractersticas, implicou em relevante transformao do sistema jurdico ptrio como um todo. Essa temtica ser abordada a seguir. 4 Common e civil law. Fontes do Direito e nova fonte Os ordenamentos jurdicos, classicamente, so apontados como

pertencentes a dois grandes sistemas: civil law ou common law. O sistema da common law tem origem inglesa e adota o precedente como principal fonte do direito. Se caracteriza pela inexistncia ou escassez de normas codificadas, sendo as decises judiciais tomadas com base em anteriores pronunciamentos do prprio Poder Judicirio. J no sistema da civil law, de origem napolenica e difundido na Europa continental, o direito codificado e todas as normas so escritas. A lei a fonte primeira do direito, sendo que o princpio da legalidade no pode ser afastado, admitindo-se, apenas, a integrao da norma por meio de fontes secundrias. Nosso ordenamento se filia ao sistema da civil law, estruturando-se de forma piramidal, em perfeita consonncia com a teoria de Hans Kelsen, j anteriormente mencionada. O princpio da legalidade se assenta entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal, no texto de seu artigo 5. A lei , portanto, a fonte primordial e a viga mestra para realizao do direito. Por outro lado, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC (Decreto-lei n 4.657/42), em seu artigo 4, prev as formas de integrao da lei, ou, segundo aponta a doutrina, enumera as fontes secundrias do direito. Reza seu texto que Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Como bem se percebe, nosso ordenamento, classicamente, esteve muito afastado do sistema da common law, uma vez que no contempla a

jurisprudncia sequer como fonte secundria do direito. Sua funo, dentro dessa concepo, seria a de mera fonte de consulta ou possvel orientao informal para os rgos judicantes, mas sem qualquer fora cogente ou eficcia persuasiva. Este panorama aparentemente estanque sofreu grande abalo a partir do surgimento da smula vinculante em nosso ordenamento. Conforme esclarece Mancuso, A smula vinculante do STF, na medida em que se constitui um enunciado geral, abstrato, impessoal e obrigatrio, participa da mesma natureza da norma legal, ficando a esta praticamente equiparada.(10) E, ainda segundo o mesmo autor, a smula vinculante teria alguns efeitos ainda mais extensos que o da norma legal, atinentes possibilidade de interpretao e vinculao indireta do Poder Legislativo: O STF o rgo de cpula do judicirio, cabendo-lhe a guarda da Constituio (CF, art. 102, caput), e, ao emitir uma smula vinculante, ele fixa no espao e no tempo a validade, a interpretao e a eficcia de uma dada norma em matria constitucional. Assim, um projeto legislativo, ao passar, v.g., pela Comisso de Constituio e Justia, ser, tambm, avaliado quanto sua conformidade formal ou material em face de um enunciado vinculativo do STF. (...) A exegese possvel sobre a smula vinculante no pode ter a mesma intensidade daquela a que se submete a norma legal, originria de fonte primria o Legislativo (...). J a interpretao da smula vinculante no

pode ter o mesmo elastrio aplicvel norma legal, porque, enquanto esta deriva de um projeto debatido em plenrio, restando assim impregnada do ambiente dialtico, a smula vinculante representa o extrato de reiterados julgamentos do STF sobre uma dada matria, exaustivamente debatida, at se alcanar um consenso, exposto no enunciado vinculativo.(11) O que se percebe a partir dessas reflexes que a smula vinculante aporta no sistema no apenas como nova fonte do direito em patamar de igualdade com a norma legal. Ela vai alm, uma vez que determina parmetros para a edio das prprias leis e praticamente no possibilita interpretao, ao contrrio daquela. Mancuso chega a afirmar que: No seria um excesso ou exagero tivesse o constituinte revisor acrescido, ao art. 5, II, da CF (princpio da reserva legal), o apndice (...) ou de smula vinculante do STF. Parece-nos que a filiao jurdica do Brasil tornou-se hbrida ou ecltica, a meio caminho entre a common law (o binding precedent, sistema do stare decisis) e a civil law (direitos coditcios), ou seja, a fonte de direitos e obrigaes entre ns deixou de ser apenas a norma, para tambm incluir a smula vinculante.(12) Note-se que esta rota de aproximao, da mesma forma que a tendncia convergente dos mtodos de controle da constitucionalidade, tem sido largamente reconhecida pela doutrina, conforme o que lembra o citado professor, citando como exemplos o advento do Cdigo de Processo Civil ingls, em 1999, e o Uniform Commercial Code, nos Estados Unidos (os

dois pases de matriz common law).

Resumo Com o surgimento da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro, se buscou melhor equipar o sistema de controle de constitucionalidade at ento existente, que carecia de determinadas ferramentas, de modo a torn-lo mais completo e fortalecido. Igualmente, se objetivou melhor viabilizar e racionalizar referida atividade de controle dos atos normativos, evitando-se reiterao de julgamentos, na mesma linha do que se almejou com a criao do instituto da repercusso geral. Contudo, dadas as suas caractersticas, a smula vinculante, em verdade, importa na admisso, pelo nosso ordenamento, de nova fonte imediata do direito e faz com que parte da doutrina entenda que se trata de uma evoluo, ou aproximao dos sistemas da civil law e da common law.