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IV CONCURSO DE ARTIGOS JURDICOS UNILESTE - MG CURSO DE DIREITO

Direito Penal Mnimo: Limitador do poder punitivo do Estado

CLUDIO ROBERTO DE OLIVEIRA SILVA 8 PERIODO

SETEMBRO DE 2010

Direito Penal Mnimo: Limitador do poder punitivo do Estado

Cludio Roberto de Oliveira Silva

RESUMO

O presente artigo visa a confrontar o Direito Penal Mnimo como regulador do poder punitivo do Estado em persperctiva da eficcia dos princpios e garantias fundamentais do individuo previstas na Constituio Federal. Preocupa-se ainda em debater a aplicabilidade das normas penais no contexto de uma realidade social e econmica atual, alm de fomentar uma nova conceituo para a o direito penal. Trazer para o campo de aplicabilidade da lei, uma relao de paridade entre os ordenamentos jurdico-penal e jurdico-constitucional. Enseja rever todo um modelo de aplicabilidade arcaico de penas e um sistema jurdico penal arraigado de preconceitos alm rever conceitos e julgamentos de todo um sistema penal que demonstra est carente de racionalidade.

Palavras-chaves: Direito Penal Minimo; Princpio da Insignificncia, Constituio Federal.

1 INTRODUO

O presente artigo visa a confrontar o Direito Penal Mnimo como regulador do poder punitivo do Estado em persperctiva da eficcia dos princpios e garantias fundamentais do individuo previstas na Constituio Federal. Busca confrontar a realidade de aplicabilidade do Direito Penal, muitas vezes, araigada de preconceitos, dentro da perspectiva de um Direito Penal Minimo que limita esta realidade.

O presente trabalho foi desenvolvido atravs de pesquisa e leitura de autores renomados do direito penal como Rogrio Greco, Luiz Regis Prado, Eugnio Zaffaroni, entre outros. 2 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 3 constitue os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

O sonho de liberdade o que todos buscam. Viver em liberdade sem as amarras de um poder poltico ditatorial, censurador e limitador. Buscar e viver a justia conduz cada um por caminhos tortuosos e difceis. A solidariedade, no to diferente da justia, traz conflitos e angstias, colidindo com a individualidade egosta to presente no cotidiano. Viver em uma sociedade livre, justa e solidria traria o fim da pobreza, da marginalizao e consequentemente seria o fim das desigualdades sociais e regionais. Mas para tanto, a promoo do bem de todos, sem preconceitos o que faz com que tal realidade no seja vivida e apreciada por todos. Permeando ainda os Princpios e Garantias Fundamentais Individuais da Carta Magna de 1988, no artigo 5, inciso XXXIX, na qual diz: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; v-se a afirmativa constitucional que visa garantir ao cidado a mnima condio de saber at onde a sua liberdade ser privada em funo de suas aes e omisses. Desta forma, o Estado se apresenta de maneira a garantir condies de humanidade a sociedade em geral, quando prev a promoo do bem de todos, o fim da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais, a liberdade de ir e vir, dentre outras garantias. Mas em contraponto, o Estado absolutiza que as condies de humanidade tero para si, condies adversas queles que dela se afastarem. Aos que fugirem destas condies de humanidade sero alvo do poder punitivo do Estado que, luz do Direito Penal, ir impor sanes a fim de garantir uma sociedade livre, justa e solidria.

Segundo Regis Prado, o Direito tem uma funo social a ser cumprida, no podendo ser concebido, de modo realista, sem referncia sociedade que deve reger (PRADO, apud PERELMAN, 2006, p.50). Assim, o Estado assume o seu papel punitivo, regendo as relaes sociais e disciplinando a conduta das pessoas.

2.1 O Tipo Penal

Cumprindo seu papel de regente das relaes sociais, o Estado cria normas que iro tutelar os bens jurdicos necessrios para garantia da paz social. So os tipos penais, que como ensina Greco:
o modelo, o padro de conduta que o Estado, por meio de seu nico instrumento a lei -, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos ns (GRECO, 2008, p. 155).

Os tipos penais sero aqueles comportamentos dos individuos que a lei prev de maneira a proteger, por exemplo, nosso patrimnio, segundo o Artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia ou mvel; Pena: Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Nota-se na descritiva do artigo, quando algum subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, ter que responder perante a lei ao crime de furto. Zaffaroni e Pierangeli definem o tipo penal:
como um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas humanas penalmnte relevantes e por estarem penalmente proibidas. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p.421)

O tipo penal se baseia no princpio constitucional da reserva legal, como j dito anteriormente: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Regis Prado esclarece que tal presuno principiolgica envereda no campo penal nas seguintes funes:
1. Funo Seletiva a qual indica so comportamentos que so protegidos pela norma penal, que interessam ao Direito Penal; 2. Funo de Garantia e Determinao que diz respeito ao cumprimento ao princpio da legalidade dos delitos e das penas, formal e materialmente, inclusive quanto aos requisitos de taxatividade; 3. Fundamento de Ilicitude (illicitude tipificada) uma ao atipica e lcita; 4. Funo Indiciria de Ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude, pela qual se h fato tpico, presume-se, relativamente, que ele ilcito; o fato tpico o indcio da ilicitude; 5. Criao de Mandamento Proibitivo a matria proibida ou determinada; 6. Delimitao do Iter Criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime. (PRADO, 2006, P. 339)

Destarte, o tipo penal ir exercer ento a funo garantidora do princpio da liberdade, pois somente haver punio por prtica de crime previamente definido em texto legal. O que nos ensina de forma clara e definida Capez:
O princpio da reserva legal, no campo penal, corresponde a uma aspirao bsica e fundamental do homem, qual seja, a de ter uma proteo contra qualquer forma de tirania e arbtrio dos detentores do exerccio do poder, capaz de lhe garantir a convivncia em sociedade, sem o risco de ter a liberdade cerceada pelo Estado, a no ser nas hipteses previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais. (CAPEZ, 2008, p. 39).

Tem-se ento a certeza que quando algum subtrai para si alguma coisa mvel ou alheia, este realiza uma ao que se amolda ao modelo criado pela norma penal. Esta ao de subtrair alguma coisa no Direito Penal se chamar conduta, podendo ser culposa ou dolosa. Quando a ao, a conduta se amolda ao tipo penal, define-se ento a tipicidade penal. A unio da conduta com o tipo penal definir a tipicidade, ensina Greco: s haver tipicidade se existir a adequao perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto em lei (GRECO, 2008, P. 156). Na premissa instrutiva de Greco, a tipicidade penal se dar em dois campos conjugados: tipicidade formal e tipicidade conglobante. A primeira, tambm entendida como material, a individualizao que a lei faz da conduta mediante o conjunto dos elementos previstos no tipo legal; a conglobante quando h a comprovao de que a conduta do agente contraria a norma penal, antinormativa, e contrria proteo que o Direito Penal vem a proteger. A partir da unio destas caractersticas da tipicidade ensinadas por Grego, poderse ento considerar o fato penalmente tpico (GREGO, 2008, p.160). De outro ngulo, Regis Prado relaciona a tipicidade superposta ilicitude: (...) o tipo d lugar sempre a ilicitude, visto que s existe tipo penal completo quando no se encontrarem presentes quaisquer causas de justificao, caso contrrio ocorre atipicidade (PRADO, 2006, p. 340). O que na viso de Greco se entende como tipicidade conglobante, Regis Prado afirma que para tal, necessrio ter a ausncia de justificao, entende-se, neste caso a ilicitude. Destarte, para que haja o tipo penal, de maneira que a norma incriminadora do Estado possa pesar sobre o individuo, necessria a proposio incriminadora, a tipicidade penal. Individualmente a norma por si s no ganhar fora, sem que haja a tipicidade conglobante ou a ilicitude, segundo Greco e Regis, respectivamente. Estas juntas iro dar valor norma, tornando-a eficaz e garantida.

2.2 O Estado Democrtico de Direito

O Brasil, em sua Carta Magna de 1988, assumiu como forma de governo a constituio de um Estado Democrtico de Direito tendo como um dos seus principais fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Para chegar-se a esta idia de Estado Democrtico foram necessrias inmeras rupturas e transformaes no decorrer da histria. Tais transformaes trouxeram a incorporao de contedos novos com o aumento de direitos e mudanas no prprio contedo doutrinrio da Constituio. Houve grande mudana no carter da regra jurdica, deixando o preceito genrico e abstrato para uma percepo de direito interpretado a luz de valores e princpios. A concepo formal submetida concepo material ou substancial, o Estado adquire um carter mais dinmico e mais forte do que a sua concepo formal, ou seja, as normas devem estar submetidas s variaes scio-polticas, analisando-as de acordo com os princpios democrticos de direito. Estado Democrtico de Direito vai alm de mera imposio imperiosa da lei, segundo Capez:
(...) ele verifica-se no apenas pela proclamao formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposio de metas e deveres quanto a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicao da pobeza e da marginalizao; pela reduo das desigualdades sociais e regionais e pela promoo do bem comum (...) (CAPEZ, 2008, p. 06).

Neste diapaso, o Direito Penal como forma reguladora das relaes sociais tambm no poder fugir regra do Estado Democrtico de Direito. A norma penal dever ater-se aos princpios constitucionais para garantir a igualdade de direitos e principalmente como forma de reduo das desigualdades sociais garantindo assim a prevalncia da dignidade humana.

2.3 O Direito Penal Mnimo

Como forma reguladora das relaes sociais, o Direito Penal ir tutelar os bens aos quais sero considerados atentadores dignidade humana. Dentre estes bens, o legislador tem a premissa de prever aos que tiverem uma conduta fora das normas, a sano penal, ou seja, a imposio de uma pena.

Para isto, mister se faz quantificar e qualificar aquele bem protegido pela norma penal. Aquele que, por exemplo, ofender a integridade corporal ou a sade de outrem receber uma pena de deteno que variar entre o mnimo de trs meses a um ano (Cdigo Penal Brasileiro, Artigo 129, 2009). Ou o outro que subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, receber uma pena de recluso, de um a quatro anos, e multa (Cdigo Penal Brasileiro, Artigo 155, 2009). Desta maneira o Estado intervm nas relaes sociais impondo limites, penas e multas para aqueles que prejudicarem a integridade, a sade e o patrimnio das pessoas. No obstante, o Estado tambm deve prever, qual ser a interveno mnima que o Direito Penal vai atingir nas relaes sociais, para que desta maneira, haja garantia da no inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais da sociedade. Para tanto, a lei tem que se adequar dentro da tipificao penal nos limites em que a conduta ir prejudicar o bem juridicamente tutelado. Pois como afirma Zaffaroni e Pierangeli, se a norma tem sua razo de ser na tutela de um bem jurdico, esta no pode incluir em seu mbito de proibio as condutas que no afetam o bem jurdico (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p.533).

2.3.1 O Princpio da Insignificncia

De tal monta, Claus Roxin, citado por Greco, Capez e Regis Prado, introduz ao Direito Penal Alemo, no ano de 1964, manifestao contrria ao uso excessivo da sano criminal. Capez preleciona sobre o princpio da insignificncia:
Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico, sempre que a leso for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, no haver adequao tpica. que no tipo no esto descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerador fatos atpicos (CAPEZ, 2008, P. 11).

Regis Prado assevera o mesmo princpio como excluso de imputao objetiva de resultados:
O princpio da insignificncia tratado pelas modernas teorias da imputao objetiva como critrio para determinao do injusto penal, isto , como um instrumento para a excluso da imputao objetiva de resultados. (PRADO, 2006, p.148)

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Assim, como visto anteriormente, a tutela do Direito Penal ao abarcar os bens para sua proteo, ter, alm disto, compromisso de verificar se a conduta do agente ser de desvalor, de insignificncia em referncia ao bem protegido. Portanto necessrio o questionamento: o que , afinal, insignificante? Qual medida usar para determinar tal insignificncia? Regis Prado diz:
(...) no h a valorao social implcita na adequao social dos casos, (...) a partir do princpio da insignificncia como mxima de interpretao tpica, defende-se um exame de cada caso concreto mediante uma interpretao restritiva orientada ao bem jurdico ofendido (PRADO, 2006, p 149).

Greco afirma:
Entendemos que a aplicao do princpio da insignificncia no poder ocorrer em toda e qualquer infrao penal. Contudo, existem aquelas em que a radicalizao no sentido de no se aplicar o princpio em estudo nos conduzir a concluses absurdas, punindo-se, por intermdio do ramo mais violento do ordenamento jurdico, condutas que no deviam merecer a ateno do Direito Penal em virtude de sua inexpressividade, razo pela qual so reconhecidas como de bagatela (GRECO, 2008, p 69).

Tem-se ento vislumbrado que no h aplicao do princpio da insignificncia em qualquer caso. Em um homicdio este jamais ser observado. Caber ao aplicador do Direito Penal a valorao do bem tutelado em face da conduta apresentada, para ento definir, a priori como aplicar a sano prevista pelo tipo penal. Nos ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli, observa-se que nem toda afetao mnima do bem jurdico era capaz de configurar a afetao requerida pela tipicidade penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 534). Ou seja, necessrio que aquela conduta v ao encontro com o resultado esperado pela lei, e com isto, ocorra o crime. Para tanto, conclui Zaffaroni e Pierangeli:
A insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem normativa, e portanto, norma em particular, e que nos indica que essas hipteses esto excludas de seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido simples luz de sua considerao isolada (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 534).

Desta maneira, ao aplicar o Direito Penal, observando o princpio da insignificncia, se ter objetivado no simplesmente o estrito cumprimento da lei penal, mas a sua eficcia social e reguladora de convivncia.

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2.1.2 Constituio e Direito Penal Mnimo

Os referenciais previstos na Constituio Federal de 1988, para definio do direito penal vo muito alm dos direitos expressamente nela contidos. Na aplicabilidade do princpio da insignificncia o legislador penal dever ater-se pelos elementos axiolgicos e ontolgicos originados na Carta Magna que, afinal, representam uma determinada realidade social. De maneira que haja uma relao de paridade entre os ordenamentos jurdico-penal e jurdico-constitucional. O Direito Penal Mnimo implicar reconhecer que o julgador evitar algumas intervenes que no condizem com a estrutura de sociedade diversificada e democrtica e, por isso mesmo, mais tolerante e com suas liberdades potencializadas. E em razo disso que, numa anlise mais desafiadora, o direito penal ter a funo de promover a esfera de desenvolvimento pessoal de todas as pessoas, de forma a preservar uma estrutura minimamente harmoniosa de sociedade protegendo, a honra, a vida, a liberdade fsica e a propriedade, os seja, os princpios fundamentais constitucionais. Para tanto, Zaffaroni, em sua obra intitulada Em busca das penas perdidas faz imensa aluso a estas intervenes e anlises mais desafiadoras:
Na criminologia de nossos dias, tornou-se comum a descrio da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada tm a ver como a forma pela qual os discursos jurdicos-penais supem que eles atuem. Em outros termos, a programao normativa baseia-se em uma realidade que no existe e o conjunto e o conjunto de rgos que deveria levar a termo essa programao atua de forma completamente diferente (ZAFFARONI, 2001, p.12)

Destarte, buscar-se- ento a garantia de que o Direito Penal no seja to somente o vis ensurdecedor de um sistema cruel e penalizador, mas meio regulador de relaes, protetor de bens e garantidor de direitos e princpios constitucionais. Em contrapartida, se necessrio se faz tambm que o Estado na sua funo social, garanta a todos, condies mnimas de vida, com o intuito de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, para que o indivduo no necessite se basear em atitudes criminosas para garantir sua sustentabilidade. Diante de tal perspectiva a idia apresentada por Regis Prado que o Direito tem uma funo social a ser cumprida, no podendo ser concebido, de modo realista, sem referncia sociedade que deve reger (PRADO, apud PERELMAN, 2006, p.50), ser de fato aplicada ao dia a dia de todos e todas.

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3 CONSIDERAES FINAIS

Tal discusso sobre o valor de leis penais com nfase na aplicablidade do princpio da insignificncia visa a garantia dos princpios fundamentais do indivduo previstos na Constituio Federal de 1988. Ao exposto, destaca-se que preciso rever conceitos e julgamentos de todo um sistema penal que demonstra est carente de racionalidade. De fato, o Direito Penal Mnimo num ambiente de selvageria, impregnado de ideologias punitivas ter olhares suspeitos e bastantes inimigos. Mas isto dever ter carter supressivo para que se possa atingir o meio esperado. Tal discusso imensa e carente de informaes, mas tambm desafiadora. Enseja rever todo um modelo de aplicabilidade arcaico de penas e um sistema jurdico penal arraigado de preconceitos. Em contrapartida a Constituio Federal de 1988 vem arraigada de novos princpios e garantias que arremessa todo o debate para novos paradigmas e utopias.

REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral 12. ed So Paulo: Saraiva, 2008; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral 10. ed. Rio de Janeiro, 2008; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral 6 ed So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006; ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral: 5. ed.rev. e atual. So Paulo, 2004. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em Busca das Penas Perdidas. 5 Ed. Rio de Janeiro, Revan, 2001.