Execution Contrat Travail - PDF

L'exécution du contrat de
travail
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Table des matières
Table des matières

I. Les obligations de l'employeur et du salarié 3
A. Les obligations de l'employeur ....................................................................................................................................3
B. Les obligations du salarié ............................................................................................................................................4
II. Les clauses contractuelles 5

A. Préambule ....................................................................................................................................................................5
B. Les clauses interdites ...................................................................................................................................................5
1. Les principales clauses interdites .................................................................................................................................................5
a. Les clauses contraires à l'ordre public .............................................................................................................................................................5
b. Les clauses portant atteinte aux droits des salariés........................................................................................................................................7
2. La sanction des clauses interdites ................................................................................................................................................7
C. Les clauses spécifiques ................................................................................................................................................8
1. La clause de non-concurrence ......................................................................................................................................................8
a. Définition ...........................................................................................................................................................................................................8
b. Les conditions de validité .................................................................................................................................................................................9
c. Les effets de la clause de non-concurrence ...................................................................................................................................................13
2. La clause de mobilité ...................................................................................................................................................................14
a. Définition .........................................................................................................................................................................................................14
b. Conditions de validité.....................................................................................................................................................................................14
c. Effets ................................................................................................................................................................................................................16
3. La clause de résidence .................................................................................................................................................................16
4. La clause de résultat ....................................................................................................................................................................16
a. Définition .........................................................................................................................................................................................................16
c. Effets ................................................................................................................................................................................................................17
5. La clause d'exclusivité..................................................................................................................................................................18
a. Définition .........................................................................................................................................................................................................18
c. Effets ................................................................................................................................................................................................................19
6. La clause de garantie d'emploi....................................................................................................................................................20
a. Définition .........................................................................................................................................................................................................20
b. Conditions .......................................................................................................................................................................................................20
c. Effets ................................................................................................................................................................................................................21
d. Le non-respect de la clause de garantie d'emploi.........................................................................................................................................21
7. La clause de dédit-formation.......................................................................................................................................................21
a. Définition .........................................................................................................................................................................................................21
c. Effets ................................................................................................................................................................................................................23
III. La période d'essai 23

A. Introduction ................................................................................................................................................................23
B. La notion de période d'essai ......................................................................................................................................23
1. Définition ......................................................................................................................................................................................23
2. Caractéristiques ...........................................................................................................................................................................24
3. Distinction entre période d'essai et période probatoire ............................................................................................................24
C. La durée, le renouvellement et la prolongation de la période d'essai ....................................................................24
1. La durée de la période d'essai .....................................................................................................................................................24
2. La prolongation de la période d'essai .........................................................................................................................................25
3. Le renouvellement de la période d'essai ....................................................................................................................................26
a. Les conditions du renouvellement.................................................................................................................................................................26
b. Les modalités du renouvellement .................................................................................................................................................................26
D. La rupture du contrat de travail pendant la période d'essai ....................................................................................27
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I. Les obligations de l'employeur et du salarié
Le contrat de travail étant synallagmatique, il crée des obligations à la charge de l'employeur et du salarié.
A. Les obligations de l'employeur

L'employeur a plusieurs obligations envers le salarié :
Fournir le travail convenu au moment de la conclusion du contrat, ainsi que les moyens nécessaires à
l'exécution de sa mission.
Remarque
Cette obligation de fournir les moyens nécessaires est d'ailleurs un des critères utilisés par la jurisprudence pour
déterminer si l'on est en présence d'un contrat de travail ou d'un contrat d'entreprise.
Par exception, dans certains secteurs, il est d'usage que le salarié utilise ses propres outils de travail, par exemple
dans la coiffure.
Verser au salarié la rémunération prévue au contrat et qui constitue la contrepartie du travail fourni.
Cette rémunération peut être composée de différents éléments : un salaire de base et, si cela est prévu par le
contrat de travail un accord collectif ou un usage, des compléments de salaire.
Exemple
- Avantages en nature : véhicule ou logement de fonctions, etc.
- Primes ou gratifications : treizième mois, prime de vacances, etc.
Remarque
Nous verrons ultérieurement qu'il existe également, à côté de ces éléments individuels de rémunération propres à
chaque salarié et issus de la conclusion du contrat de travail, des éléments collectifs qui sont dus aux salariés en
application de règles légales ou d'accords d'entreprise.
Exemples : participation aux résultats de l'entreprise, intéressement, plan épargne d'entreprise et plan épargne
retraite collectif.
Respecter la législation du travail, notamment les lois et règlements, le Code du travail, les conventions et
accords collectifs applicables à l'entreprise ainsi que les usages et accords atypiques.
Respecter les libertés individuelles et la vie privée des salariés.

Il ne peut donc porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux des salariés que si cette restriction est
justifiée et proportionnée au but recherché.
Exemple
La liberté de se vêtir à sa guise peut ainsi être restreinte pour des raisons de sécurité, d'hygiène ou encore des
questions d'image.
En cas de litige, les juges du fond pourront apprécier la nécessité de la restriction imposée par l'employeur.
Les obligations de l'employeur et du salarié
B. Les obligations du salarié

En contrepartie, le salarié a lui aussi des obligations envers son employeur :
Accomplir les tâches qui lui ont été confiées, et ce, personnellement, avec soin et diligence, c'est-à-dire dans
les délais impartis.
En conséquence, si le travail n'est pas correctement effectué, cela constitue une faute du salarié.
De même, si le travail est accompli de manière satisfaisante, mais hors délai, le salarié peut être sanctionné.
Si du matériel a été confié au salarié, il doit en prendre soin.
Respecter les règles applicables dans l'entreprise.
En effet, du fait de son pouvoir de direction, l'employeur peut fixer des règles auxquelles les salariés doivent se
conformer.
À défaut, il y a faute, donc possibilité de sanction.
Remarque
À partir de cinquante salariés, l'employeur doit rédiger un règlement intérieur qui regroupe les règles d'hygiène,
de sécurité et de discipline applicables dans l'entreprise ou l'établissement.
Agir avec loyauté et discrétion.

Cette dernière obligation présente donc deux aspects :
Le salarié doit être loyal envers l'employeur, c'est-à-dire qu'il doit s'abstenir notamment de tout
dénigrement, particulièrement auprès de la clientèle, ou encore de tout acte de concurrence à son égard.
De plus, il doit observer une certaine discrétion relativement à son travail et au fonctionnement de
l'entreprise.
La divulgation d'informations confidentielles constitue une faute, voire même une faute grave, si les
informations sont divulguées à des concurrents de l'entreprise.
L'obligation de discrétion est générale, c'est-à-dire qu'elle s'impose à tout salarié, même à ceux qui ne
sont pas tenus à un strict secret professionnel.
L'obligation de loyauté et de discrétion s'impose en toute circonstance, y compris en cas de suspension du
contrat de travail.
Exemple
- La Cour de cassation a ainsi reconnu le manquement à son obligation de loyauté d'une salariée, chef d'équipe
qui, pendant ses congés payés, exerce des fonctions identiques à celles qu'elle occupe chez son employeur, pour
le compte d'une société directement concurrente intervenant dans la même activité et la même zone
géographique (Cass soc. 5 juillet 2017 n° 16-15.623).
- Dans une décision du 11 avril 2018, la Cour de cassation a également jugé que « le fait, pour une salariée, de
créer, tout en étant au service de son employeur et sans l'en informer, une activité libérale de mandataire judiciaire
directement concurrente de la sienne, caractérise à lui seul un manquement à son obligation de loyauté constitutive
d'une faute rendant impossible son maintien dans l'entreprise. »
- En revanche, dans une affaire jugée le 23-9-2020 (n° 19-15.313) la Cour de cassation a considéré qu'aucun
manquement à l'obligation de loyauté ne pouvait être reproché à un salarié dès lors que si la société qu'il avait
créée avait été immatriculée pendant le cours du préavis, en revanche son exploitation n'avait débuté que
postérieurement à celui-ci, alors que le salarié n'était plus tenu d'aucune obligation envers son ancien employeur.

Les clauses contractuelles
- Dans un arrêt en date du 15 janvier 2014, (n° 12-24.879) la Cour de cassation a validé le licenciement pour faute
grave d'un salarié ayant refusé de restituer des documents et fichiers informatiques qui lui avaient été confiés
dans le cadre des fonctions et qu'il s'était engagé dans son contrat de travail à restituer à la première demande de
l'employeur.
- Enfin, le 10 février 2021 (n°19-14.315) la Cour de cassation a jugé que la dissimulation par le salarié de son intérêt
personnel dans la réalisation d'opérations financières mettant en cause le fonctionnement de la société est
constitutive d'un manquement à l'obligation de loyauté.
II. Les clauses contractuelles

A. Préambule
Le contrat de travail crée donc des obligations à la fois pour l'employeur et le salarié. Ces obligations que nous
venons d'étudier sont prévues par la loi, elles s'appliquent donc à tout contrat de travail, quel qu'il soit, et ce, sans
qu'il soit nécessaire d'en décider ou de le préciser au moment de la conclusion du contrat ; c'est pourquoi on peut
les qualifier d'obligations légales.
Cependant, en application du droit commun des contrats, le contenu de l'accord est défini par les parties elles-
mêmes ; c'est ce que l'on appelle le principe de la liberté contractuelle.
L'employeur et le salarié ont donc une certaine liberté pour déterminer eux-mêmes le contenu du contrat, donc les
obligations de chacun, et ce, en fonction de considérations particulières à la relation de travail qui est mise en place
lors de l'embauche.
Exemple
Impératif de mobilité lié au secteur d'activité.
Nécessité de résider sur le lieu de travail pour certaines professions.
Obligation de respecter un secret de fabrication pour préserver les intérêts de l'employeur.
Risque de concurrence à l'issue du contrat de travail.
Tout contrat de travail peut donc contenir des clauses spécifiques qui se traduisent généralement par des
obligations supplémentaires à la charge de l'un ou de l'autre, mais plus fréquemment à la charge du salarié.
Cette liberté contractuelle n'est cependant pas absolue puisque certaines clauses sont interdites.
B. Les clauses interdites

La loi interdit expressément certaines clauses qui ne doivent donc pas figurer dans un contrat de travail sous peine
de nullité.
1. Les principales clauses interdites

a. Les clauses contraires à l'ordre public
a.1. Les clauses relatives à la compétence juridictionnelle
La compétence des tribunaux en cas de litige est définie par la loi et on ne peut donc saisir le tribunal de son choix.
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Rappel
La compétence d'attribution définit la catégorie de juridiction compétente : tribunal judiciaire, tribunal de
commerce, conseil des prud'hommes selon la nature du litige ou son importance financière.
La compétence territoriale ou géographique définit ensuite à quel endroit le demandeur doit saisir le tribunal
compétent.
Pour tous les litiges individuels du travail, le Code du travail attribue la compétence juridictionnelle au conseil des
prud'hommes du lieu où s'effectue le travail et interdit de faire figurer dans les contrats de travail toute clause
visant à modifier cette règle.
Sont ainsi interdites :
Les clauses attributives de juridiction permettant de choisir une autre juridiction que celle à laquelle la loi
attribue la compétence territoriale.
Les clauses compromissoires permettant d'écarter la compétence des juridictions pour confier la résolution
d'un litige à un arbitre.
a.2. Les clauses d'indexation des salaires
C'est le Code monétaire et financier qui interdit d'insérer dans les contrats « toute clause prévoyant des indexations
fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens,
produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activité de l'une des
parties. »
Il s'agit donc d'un principe général applicable à tous les contrats, quels qu'ils soient.
En application de cette règle, le contrat de travail ne peut donc contenir aucune clause d'indexation des salaires de
ce type.
Exemple
Clause d'un contrat de travail prévoyant l'indexation du salaire sur l'Indice des Prix à la Consommation (IPC)
établi par l'INSEE.
De telles clauses seraient pourtant favorables aux salariés susceptibles d'en bénéficier, mais, du fait de leur effet
inflationniste, elles sont considérées comme préjudiciables à l'intérêt général et l'ordre public économique.
En revanche, il est possible de prévoir dans le contrat de travail une clause d'indexation du salaire sur le prix des
biens, produits ou services fabriqués ou distribués par l'entreprise.
Remarque
Le Code du travail interdit pour sa part les clauses d'indexation sur le SMIC dans les dispositions des conventions
et accords collectifs relatives à la fixation ou la révision des salaires conventionnels.
a.3. Les clauses contraires à la législation du travail
Certaines règles du droit du travail destinées à protéger les salariés sont impératives, ce qui signifie qu'il n'est pas
possible de les écarter par des dispositions particulières.
Ainsi, un employeur ne peut pas faire figurer dans les contrats de travail des clauses allant à l'encontre des règles
relatives à la durée maximale du travail, à l'amplitude de la journée de travail, au temps de repos ou encore à la
répartition des horaires des salariés à temps partiel.

De même, en matière de rémunération, pas de clause écartant l'application des règles relatives au SMIC ou au
paiement majoré des heures supplémentaires, pas de clause prévoyant un paiement trimestriel du salaire, etc.
Pas de clause contraire aux règles de rupture du contrat de travail.
Exemple
Clause prévoyant la démission du salarié en cas de faute.
Clause de résiliation du contrat de travail dans certaines hypothèses non prévues par la loi.
Est également interdite la clause couperet par laquelle un salarié s'engage, dès son embauche, à faire valoir ses
droits à la retraite lorsqu'il atteint l'âge légal.
La retraite n'est en effet pas une obligation pour les salariés, il s'agit d'un droit qu'ils peuvent décider d'exercer ou
non.
Remarque
La mise à la retraite du salarié par l'employeur de manière unilatérale n'est possible qu'à partir du moment où le
salarié atteint l'âge de 70 ans.
b. Les clauses portant atteinte aux droits des salariés

Le droit du travail protège également les droits fondamentaux des salariés et interdit certaines clauses attentatoires
à ces droits.
Les clauses qui portent atteinte à la vie privée sont ainsi frappées de nullité et ne peuvent produire aucun effet
juridique.
Exemple
Clause imposant au salarié de se fournir chez l'employeur pour les produits que celui-ci fabrique ou distribue.
2. La sanction des clauses interdites

Deux hypothèses doivent être distinguées en la matière :
Si la clause interdite porte sur un élément déterminant du contrat de travail, elle peut entraîner la nullité du
contrat dans son ensemble.
Remarque
La nullité d'un contrat n'est pas automatique et doit être demandée en justice.
De plus, une telle nullité n'est pas rétroactive et ne produit ses effets que pour l'avenir.
Si la clause porte sur un élément accessoire du contrat, la validité du contrat ne peut être remise en cause,
mais la clause illicite est entachée de nullité, on dit qu'elle est non écrite.
Une telle clause ne peut donc produire aucun effet juridique et les tribunaux peuvent refuser de l'appliquer en
cas de litige.

C. Les clauses spécifiques

Il s'agit de clauses qui figurent dans le contrat de travail et prévoient des modalités particulières relatives à la
formation du contrat, à son exécution ou encore à la rupture de la relation de travail.
Elles imposent généralement à l'une des parties une obligation supplémentaire, non prévue par la loi, mais rendue
nécessaire par l'activité de l'entreprise ou la nature des fonctions.
Remarque
En général, les clauses spécifiques prévoient des obligations supplémentaires pour le salarié, mais il arrive
également que ce soit l'employeur qui s'engage, par exemple dans le cas d'une clause de garantie d'emploi.
On parle également de clauses contractuelles.
Complément
Lorsqu'au cours de la relation de travail l'employeur décide d'insérer une telle clause dans le contrat de travail,
cela constitue généralement une modification du contrat de travail que l'intéressé est en droit de refuser.
C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation à propos de l'insertion d'une clause de mobilité dans le contrat de travail
d'un salarié (23 octobre 2019 n°18-8.151).
Du fait de la grande variété des situations, ces clauses sont très nombreuses et nous n'étudierons que les plus
fréquemment utilisées.
1. La clause de non-concurrence
a. Définition
Définition
À l'issue de son contrat de travail, le salarié est en principe libre d'exercer l'activité de son choix, y compris une
activité concurrente de celle de son ancien employeur.
C'est un des aspects de la liberté du travail qui est un principe fondamental du droit français.
Pour éviter une telle situation de concurrence qui peut se révéler gênante, l'employeur peut donc demander au
salarié de s'engager contractuellement à ne pas exercer d'activité concurrente chez un autre employeur ou pour
son propre compte, et ce, à l'issue de son contrat de travail.
Si le salarié accepte, une clause spécifique appelée clause de non-concurrence est insérée dans le contrat de
travail lors de l'embauche.
Remarque
Il arrive qu'une telle clause ne soit pas prévue dès l'origine de la relation contractuelle, mais ultérieurement, par
exemple à l'occasion d'une évolution professionnelle du salarié.
Cette hypothèse d'insertion d'une clause de non-concurrence en cours de contrat constitue une modification du
contrat de travail qui suppose l'accord exprès du salarié. Sur ce point, voir infra, module relatif à l'évolution du
contrat de travail.

b. Les conditions de validité

La clause de non-concurrence permet donc à l'employeur de se prémunir contre une éventuelle concurrence d'un
ancien salarié, ce qui est tout à fait légitime.
Mais elle constitue également une atteinte à la liberté du travail du salarié, car celui-ci n'est plus totalement libre
d'exercer l'activité de son choix.
C'est la raison pour laquelle les tribunaux exigent de nombreuses conditions pour admettre la validité des clauses
de non-concurrence.
b.1. Les conditions de forme
Notons tout d'abord que selon la jurisprudence, la clause de non-concurrence ne se présume pas, c'est-à-dire
qu'elle doit figurer dans le contrat de travail signé par le salarié ou dans la convention collective applicable à
l'entreprise.
Si la clause figure dans la convention collective, deux cas doivent être bien distingués :
La clause de non-concurrence prévue par la convention collective est facultative, ce qui est l'hypothèse la plus
fréquente.
Dans ce cas, elle ne s'applique que si le contrat de travail la mentionne.
La clause est imposée par le texte et dans ce cas elle s'applique au salarié même si son contrat de travail ne la
mentionne pas, mais à condition qu'il en soit informé au moment de l'embauche.
Cependant, comme l'employeur doit être en mesure de prouver que cette obligation d'information a bien été
remplie, il aura dans tous les cas intérêt à faire figurer la clause de non-concurrence dans le contrat de travail,
d'autant qu'il faudra également préciser au salarié les limites géographiques et temporelles de l'interdiction.
b.2. Les conditions de fond
Pour reconnaître la validité d'une clause de non-concurrence, la Cour de cassation exige que soient réunies quatre
conditions cumulatives.
Pour pouvoir produire des effets juridiques, toute clause de non-concurrence doit donc :
Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
Être limitée dans le temps et l'espace
Prendre en compte les spécificités de l'emploi du salarié
Prévoir une contrepartie financière.
b.2.1. La protection des intérêts de l'entreprise

La clause de non-concurrence étant une atteinte à la liberté du travail, elle n'est légitime que si elle est justifiée.
Selon les tribunaux, il faut que la clause soit indispensable à la protection des intérêts de l'employeur, donc qu'il
existe un réel risque de concurrence de la part du salarié à l'issue de son contrat de travail.
Ceci amène à s'interroger sur l'appréciation du caractère indispensable de la clause. À cet égard, les tribunaux
prennent généralement en compte plusieurs critères :
Le secteur d'activité, notamment son caractère plus ou moins concurrentiel, l'importance de l'innovation et
de la recherche, ou encore l'existence de secrets de fabrication à protéger.
Le poste occupé, notamment le fait qu'il existe un risque de détournement de la clientèle ou un risque
d'utilisation d'un savoir-faire ou d'informations confidentielles.

Exemple
Ont ainsi été déclarées non justifiées les clauses imposées à un laveur de vitres, un télévendeur ou encore un
magasinier sans contact avec la clientèle.
À l'inverse, une clause de non-concurrence peut être justifiée dans le cas d'un coiffeur ou d'un serveur, du fait de
leurs relations étroites avec la clientèle. De même est valable la clause imposée à un directeur des ventes dans
l'industrie du laser du fait de l'importance de l'innovation dans ce secteur d'activité.
b.2.2. La limitation dans le temps et l'espace

La clause de non-concurrence ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté du travail. C'est la raison pour
laquelle les tribunaux exigent qu'elle soit limitée à la fois dans le temps et dans l'espace.
La portée de la clause doit donc être proportionnée au risque de concurrence qui s'apprécie également en fonction
du secteur d'activité et de la nature du poste occupé.
Exemple
La Cour de cassation a ainsi jugé licites les clauses de non-concurrence suivantes :
- Pour un comptable clause d'une durée de 3 ans dans un rayon géographique de 125 km
- Pour un coiffeur clause d'une durée de 2 ans dans un rayon géographique de 50 km
- Pour un expert-comptable, clause d'une durée d'un an sur le territoire de la Corse.
Exemple
Ont en revanche été déclarées illicites les dispositions suivantes :
- La clause imposée à un commercial sur tout le sud de la France alors que son secteur d'intervention était limité
aux départements du Languedoc Roussillon.
- De même, dans un arrêt rendu le 8 avril 2021 n° 19-22.097, la Cour de cassation a jugé qu'une clause de non-
concurrence doit être considérée comme n'étant pas délimitée dans l'espace dès lors que la délimitation
géographique qu'elle prévoit s'étend au monde entier.
b.2.3. La prise en compte des spécificités de l'emploi

Quelle que soit l'étendue géographique de la clause de non-concurrence, le salarié doit pouvoir continuer à exercer
une activité correspondant à sa formation ainsi qu'à ses compétences. La clause doit donc tenir compte des
spécificités de son emploi.
Dans un arrêt rendu le 3 juillet 2019 (n°18-16.134), la Cour de cassation rappelle ainsi que le champ territorial de la
clause de non-concurrence peut être très étendu dès lors que cela n'empêche pas le salarié d'exercer une activité
professionnelle conforme à sa formation, à ses connaissances et son expérience.
Complément
Arrêt de la Cour de cassation du 3 juillet 2019
"Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du
travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme B... a été engagée par la société Christian Dior couture le 3 septembre 2007
en qualité de junior manager ; que son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence en Europe
pendant une durée de six mois ; que, par avenant du 23 avril 2012, la salariée a été nommée "Boutique manager" à

Hong-Kong, avec une extension de sa clause de non-concurrence à la zone Asie-Pacifique ; qu'après avoir
démissionné le 22 octobre 2013, la salariée a contesté le mode de calcul de l'indemnité compensatrice de la clause
de non-concurrence.
Attendu que pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et condamner l'employeur à payer à la salariée des
dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt retient que la stipulation d'un champ d'application aussi vaste dans un premier
temps qu'un continent, à savoir l'Europe, puis son extension à un deuxième continent, l'Asie, outre les Etats du
Pacifique, constituait une limitation excessive à la liberté du travail.
Qu'en se déterminant ainsi, au regard de la seule étendue géographique de la clause, sans rechercher si la salariée
se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son
expérience professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de
Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être
fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.
Condamne Mme B... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes."
Exemple
Une clause interdisant à un salarié l'exercice de son activité sur l'ensemble du territoire français n'est donc pas
systématiquement jugée nulle.
Ce n'est le cas que s'il apparaît qu'elle ne lui permet pas de continuer à exercer l'activité correspondant à sa
formation et ses compétences.
b.2.4. La contrepartie financière

Enfin, depuis 2002, la Cour de cassation exige également qu'une contrepartie financière soit prévue par la clause
afin de compenser l'atteinte à la liberté du travail du salarié.
Le versement d'une telle contrepartie doit être prévu, quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail,
y compris licenciement pour faute grave ou démission du salarié.
Cette nouvelle condition est exigée même pour les clauses de non-concurrence conclues avant 2002. Il
appartient donc à l'employeur de modifier les clauses déjà signées à cette date afin d'y faire figurer cette
contrepartie.
Le montant de la contrepartie n'est pas imposé par la jurisprudence qui exige seulement qu'il soit significatif ;
selon les tribunaux, un montant dérisoire équivaudrait à une absence de contrepartie.
En revanche, il a été précisé que le montant fixé est forfaitaire, et que les juges n'ont aucune possibilité de
l'augmenter ou de le réduire.
De plus, la contrepartie est due même si le salarié a retrouvé un emploi.
La Cour de cassation a également précisé que l'indemnité de non-concurrence ne doit pas être modulée en
fonction du mode de rupture du contrat de travail ; elle ne peut donc pas être minorée en cas de démission, de
rupture conventionnelle ou de licenciement pour faute grave, et ce, même si la convention collective le
permet.
Lorsque le contrat de travail prévoit une telle disposition, la clause de non-concurrence peut produire ses
effets, mais la minoration est réputée non écrite ce qui signifie que le salarié peut percevoir l'intégralité de la
contrepartie financière.

Exemple
- Selon la Cour de cassation, si la clause de non-concurrence prévoit une indemnité inférieure en cas de
démission, cette réduction n'est pas applicable (Cass. soc. 21.10.2020 n° 19-18.928).
- De même, dans un arrêt du 18 janvier 2018, la Cour de cassation a jugé qu'en cas de rupture conventionnelle, la
contrepartie est due au salarié même si la convention collective n'en prévoit le versement qu'en cas de démission
ou de licenciement.
Les tribunaux ont également précisé la nature juridique de la contrepartie financière qui constitue un salaire et
doit donc être soumise aux cotisations sociales.
Enfin, il faut noter que la contrepartie ne peut pas être versée pendant lʼexécution du contrat. Lorsque cela est
prévu par la clause, cette disposition est nulle et lʼemployeur ne peut pas être remboursé (Cass. soc.
15.01.2014 n° 12-19.472).
b.3. La sanction des conditions de validité
Le non-respect de ces conditions peut entraîner la nullité de la clause, nullité que le salarié est le seul à pouvoir
invoquer.
Remarque
Par exception, lorsqu'une clause répond aux conditions exigées, mais se révèle excessive, par exemple dans sa
durée ou la zone géographique définie, le juge peut décider de ne pas l'annuler, mais d'en réduire la durée ou le
champ d'application.
En cas de nullité de la clause, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence et retrouve donc la liberté
d'exercer l'activité de son choix, dans le lieu de son choix.
L'employeur garde cependant la possibilité d'agir en concurrence déloyale si le comportement du salarié constitue
un abus de droit.
Exemple
Un salarié peut être condamné à indemniser son ancien employeur s'il démarche systématiquement les clients
de celui-ci, s'il le dénigre ou encore s'il entretient volontairement une confusion dans l'esprit de la clientèle.
Remarque
Le salarié qui invoque la présence d'une clause de non-concurrence illicite dans son contrat de travail peut
obtenir une indemnisation dès lors qu'il justifie avoir subi un préjudice.
Dans un arrêt du 25 mai 2016, la Cour de cassation a en effet mis fin à sa jurisprudence antérieure selon laquelle
une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié. L'indemnisation du salarié
n'est donc plus automatique et se trouve ainsi subordonnée à la preuve du dommage.

c. Les effets de la clause de non-concurrence

c.1. La mise en jeu de la clause
Sauf mention spécifique, une clause de non-concurrence peut jouer dans toutes les hypothèses de rupture du
contrat de travail :
Licenciement pour motif personnel ou économique
Démission ou rupture conventionnelle
Arrivée du terme ou rupture anticipée d'un CDD
Départ en retraite ou préretraite, etc.
c.2. Le non-respect de la clause de non-concurrence
Lorsque l'employeur ne respecte pas ses engagements et ne verse pas la contrepartie financière prévue, le
salarié est libéré de son obligation de non-concurrence.
Lorsque c'est le salarié qui ne respecte pas la clause et exerce une activité concurrente dans le secteur
interdit et avant la fin de la période d'interdiction, l'employeur peut cesser de verser la contrepartie
financière.
Le cas échéant, il peut demander le remboursement des sommes indûment perçues, ainsi que l'indemnisation
du préjudice causé à l'entreprise ou la mise en jeu de la clause pénale éventuellement prévue au contrat.
L'employeur peut également demander au juge de prononcer à l'encontre de son ancien salarié une injonction
de mettre un terme à l'activité concurrence, éventuellement sous astreinte.
Enfin, il lui est possible d'agir en concurrence déloyale contre le salarié qui n'a pas respecté son engagement
de non-concurrence.
C'est à l'employeur qu'incombe la preuve du non-respect de la clause par le salarié, toute clause contraire
étant réputée non écrite.
Complément
Lorsqu'un salarié lié par une clause de non-concurrence est candidat à une embauche, il doit en informer le
nouvel employeur, faute de quoi il commet une faute grave qui justifie son licenciement immédiat.
Par ailleurs, la responsabilité du nouvel employeur est engagée dès lors qu'il est établi qu'il connaissait
l'existence de la clause au moment de la conclusion du contrat de travail.
Enfin, l'ancien employeur peut obtenir sous astreinte la cessation de la relation de travail, ainsi qu'une
indemnisation du préjudice subi.
c.3. La renonciation à la clause
Les juges admettent que l'employeur renonce à une clause de non-concurrence dès lors que certaines conditions
sont réunies :
Cette possibilité doit être prévue par le contrat de travail ou la convention collective.
L'employeur doit respecter les conditions éventuellement prévues contractuellement, notamment en ce qui
concerne la forme de la renonciation ou encore le délai dans lequel elle peut intervenir.
Selon la Cour de cassation, en l'absence de clause conventionnelle ou contractuelle relative au délai de
renonciation, l'employeur ne peut libérer le salarié de son obligation de non-concurrence qu'au moment de la
rupture de son contrat de travail.

A cet égard, la Cour a eu lʼoccasion de préciser qu'en cas de rupture conventionnelle, l'employeur qui
entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture
fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc. 26-1-2022 n° 20-
15.755).
La renonciation doit être explicite et non équivoque.
Lorsque la renonciation est valable, les deux parties sont libérées de leur obligation : le salarié retrouve la liberté
d'exercer l'activité de son choix, l'employeur n'est plus tenu de verser la contrepartie financière.
Exemple
Une simple mention dans un plan de sauvegarde de l'emploi ne vaut pas renonciation.
De même, la mention « libre de tout engagement » figurant sur le certificat de travail remis au salarié qui quitte
l'entreprise ne signifie pas que l'employeur a renoncé à la clause de non-concurrence.
Il a également été jugé que la fermeture de l'établissement dans lequel travaillait le salarié n'implique pas
nécessairement le renoncement de l'employeur à la clause de non-concurrence.
De même, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a rappelé sa jurisprudence selon laquelle la liquidation
judiciaire de l'employeur ne libère pas de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence (Cass. soc. 6-
1-2021 n° 19-18.312 F-D).
Enfin, dans un arrêt en date du 6 février 2019 (n° 17-27.188) la Cour de cassation a rappelé que « la renonciation
par l'employeur à l'obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant
sans équivoque la volonté de renoncer » pour juger qu'une déclaration du salarié formulée en termes généraux ne
pouvait valoir renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence.
2. La clause de mobilité
a. Définition
Définition
Il s'agit d'une clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier le lieu de travail du salarié qui
accepte donc l'éventualité d'une mutation géographique.
L'intérêt d'une telle clause est important pour les entreprises. En effet, le lieu de travail étant déterminé
contractuellement lors de l'embauche, il fait partie des éléments contractuels de la relation de travail que
l'employeur ne peut modifier sans avoir obtenu l'accord du salarié.
La clause de mobilité permet d'obtenir cet accord dès la conclusion du contrat.
Remarque
Par exception, l'employeur peut décider seul d'un changement du lieu de travail au sein du même secteur
géographique . Sur cette question, voir infra module relatif à l'évolution du contrat de travail.
b. Conditions de validité
Les clauses de mobilité sont admises par les tribunaux qui exigent cependant certaines conditions.

b.1. Condition de forme
La clause de mobilité ne se présume pas, c'est-à-dire qu'elle doit figurer dans le contrat de travail ou la convention
collective applicable à l'entreprise.
Si la clause figure dans la convention collective, deux cas doivent être distingués :
La clause prévue par la convention collective est facultative et dans ce cas, elle ne s'applique que si le contrat
de travail la mentionne expressément.
Les modalités prévues par le contrat de travail doivent alors être conformes aux exigences de la convention.
La clause est imposée par le texte et dans ce cas elle s'applique au salarié même si le contrat de travail ne la
mentionne pas, mais à condition qu'il en soit informé au moment de l'embauche.
Cependant, comme pour la clause de non-concurrence, l'employeur doit être en mesure de prouver que cette
obligation d'information a bien été remplie.
Pour éviter tout litige, il est donc conseillé de mentionner clairement la clause de mobilité dans le contrat de travail,
et d'en préciser les modalités de mise en œuvre, notamment le périmètre de mutation.
b.2. Conditions de fond
La clause de mobilité constitue une atteinte à la vie privée du salarié qui peut être contraint de déménager ; en
application d'un principe général, cette atteinte doit être justifiée et proportionnée au but recherché.
La clause de mobilité doit donc être nécessaire au fonctionnement de l'entreprise et sa mise en œuvre doit
reposer sur un motif légitime.
De plus, pour être valable, la clause doit définir de façon précise sa zone géographique d'application. Elle ne
peut donc pas prévoir la possibilité d'une mutation dans « tout lieu désigné par l'employeur » ou « dans tout
établissement que la société serait amenée à ouvrir » ou « selon les besoins de l'entreprise ».
Dans un arrêt du 10 février 2016, la Cour de cassation a ainsi déclaré nulle une clause de mobilité ne
définissant pas précisément sa zone d'application géographique. La jurisprudence précise également que la
zone ainsi définie ne pourra pas être ensuite étendue unilatéralement par l'employeur, et ce, même si le
contrat de travail prévoyait cette possibilité.
Enfin, la mise en œuvre de la clause doit être raisonnable, en ce qui concerne notamment le délai de
prévenance du salarié ou encore la fréquence des mutations.
Exemple
Ainsi, dans un arrêt en date du 2 octobre 2019 (n° 18-20.353) la Cour de cassation a refusé de reconnaître la
validité d'une clause de mobilité qui « ne définissait pas de façon précise sa zone géographique d'application et
conférait à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée. »
Elle en a conclu que le refus d'une mutation décidée en application de cette clause ne constituait pas une cause
réelle et sérieuse de licenciement.
Exemple
Dans un autre arrêt rendu le 18 septembre 2019 (n° 18-12.603) La Cour de cassation a également précisé que si la
clause de mobilité stipulée au contrat ne définissait pas sa zone géographique d'application, la mutation du
salarié constituait non pas un simple changement de ses conditions de travail, mais une modification de son
contrat de travail qui ne pouvait être mise en œuvre qu'avec son accord.

c. Effets
Si l'employeur décide de mettre en œuvre la clause de mobilité, le salarié doit accepter la mutation. Son refus
constitue une faute professionnelle justifiant une sanction, y compris un licenciement.
La Cour de cassation admet même qu'un tel refus puisse être qualifié de faute grave.
Par exception, on admet qu'un salarié ayant accepté une clause de mobilité refuse une mutation, dès lors que celle-
ci entraîne d'autres modifications essentielles de la relation de travail.
Exemple
Mutation affectant négativement le niveau hiérarchique du salarié ou sa rémunération.
En cas de litige relatif à la mise en œuvre d'une clause de mobilité, les juges s'assurent qu'il n'y a pas eu d'abus de
droit. Selon les tribunaux, il y a abus de droit dans les hypothèses suivantes :
Lorsque la clause a été détournée de son objet, ce qui est le cas s'il apparaît que la mutation avait pour unique
finalité d'obtenir un refus du salarié pour pouvoir procéder à son licenciement, ou encore lorsque la clause a
été mise en œuvre pour des raisons disciplinaires.
Si la situation personnelle du salarié n'a pas été prise en compte alors que la mise en œuvre de la clause était
sans véritable intérêt pour l'entreprise.
Lorsque la fréquence de mutation était excessive et le délai de prévenance insuffisant.
3. La clause de résidence
Elle permet à l'employeur d'imposer un lieu de résidence au salarié, soit sur le lieu de travail, soit à proximité de
celui-ci.
La clause de résidence porte atteinte à la liberté de choisir son domicile et c'est pourquoi elle doit être à la fois
justifiée par l'intérêt de l'entreprise et proportionnée au but recherché.
Exemple
Clause de résidence imposée à un gardien d'immeuble.
4. La clause de résultat
a. Définition
Définition
La clause de résultat fixe un objectif chiffré ou plus rarement qualitatif que le salarié doit réaliser au cours d'une
période déterminée et qui peut avoir un impact sur sa rémunération.
On parle également de clause de quotas ou de clause d'objectifs.
Une telle clause peut être prévue dès l'origine et figurer dans le contrat de travail signé par le salarié, mais elle
peut également faire l'objet d'un avenant signé ultérieurement avec l'accord du salarié.
Les clauses d'objectifs sont fréquentes en pratique, notamment dans les contrats de travail des commerciaux
pour lesquels elles peuvent se révéler dangereuses, l'employeur pouvant reprocher au salarié ne pas avoir atteint
l'objectif contractuel et le sanctionner pour insuffisance de résultats.
Source de nombreux litiges, la clause de résultat fait l'objet d'un important contentieux qui a permis à la Cour de
cassation d'en préciser les conditions de validité et les effets.

Pour qu'une clause de résultat soit valable, la jurisprudence exige deux conditions :
La clause ne doit pas être interdite par la convention collective.
Les objectifs fixés doivent être réalistes, c'est-à-dire compatibles avec la situation du marché et proportionnés
à celle-ci. N'est donc pas valable la clause fixant un objectif qui n'est pas réalisable.
En cas de litige, l'appréciation du caractère réaliste des objectifs relève des juges du fond qui doivent faire une
analyse de la situation au cas par cas, des objectifs réalisables dans un établissement ne l'étant pas
nécessairement dans un autre.
Remarque
Il arrive que l'employeur souhaite réviser les objectifs d'un salarié pour les adapter à l'évolution de l'entreprise ou
du marché. S'il n'a pas prévu contractuellement une telle possibilité de réviser les objectifs du salarié, il devra
recueillir son accord pour toute modification.
Lorsque la révision des objectifs a été prévue dans le contrat de travail et qu'elle n'a pas d'incidence sur la
rémunération, l'employeur peut en décider unilatéralement.
En revanche, si elle se traduit par une modification des conditions de rémunération, la révision unilatérale est
impossible et l'employeur doit obtenir l'accord du salarié
c. Effets
Le problème souvent posé aux tribunaux concerne les effets qu'une clause de résultat peut produire en cas de non-
réalisation de ses objectifs par le salarié.
Il s'agit notamment de savoir si une telle situation peut avoir un impact sur la rémunération et si elle peut permettre
à l'employeur de sanctionner le salarié.
L'effet de la clause sur la rémunération
Si la clause d'objectifs le prévoit expressément, la rémunération du salarié peut être liée aux résultats obtenus,
ce qui signifie qu'il peut y avoir baisse de la rémunération en cas de résultats insuffisants ou à l'inverse surcroît
de rémunération lorsque les objectifs sont atteints.
L'effet sur le contrat de travail du salarié
La possibilité pour l'employeur de licencier un salarié pour insuffisance de résultats a fait l'objet d'une
évolution notable de la jurisprudence, dont la position est aujourd'hui très claire et constante.
Après avoir longtemps considéré que l'insuffisance de résultats obtenus par le salarié par rapport aux quotas
prévus à son contrat constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour de cassation a en effet
opéré un véritable revirement de jurisprudence.
Au nom de l'interdiction des clauses résolutoires permettant une résiliation automatique du contrat de travail
dans certaines circonstances, la Cour de cassation considère aujourd'hui qu'une insuffisance de résultats ne
peut en elle-même constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cette jurisprudence résulte du
principe selon lequel aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu'une circonstance
quelconque constituera une cause de licenciement.
Pour que l'insuffisance des résultats au regard des objectifs fixés justifie un licenciement, il faut qu'elle soit
imputable au salarié, c'est-à-dire qu'elle résulte d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle. La Cour de
cassation exige donc des juges du fond qu'ils vérifient l'existence d'une cause réelle et sérieuse de
licenciement et qu'ils s'assurent que le salarié est bien responsable des mauvais résultats, du fait de son
incompétence, de sa négligence ou encore de son manque de sérieux ou de travail.

En cas de litige, les juges peuvent ainsi être amenés à contrôler la validité de la clause et à rechercher les
raisons pour lesquelles les objectifs n'ont pas été atteints. Ils écartent toute possibilité de licenciement ou de
sanction lorsqu'ils constatent que les objectifs fixés n'étaient pas réalisables ou que l'échec du salarié est dû à
des causes qui lui sont étrangères, par exemple une conjoncture défavorable, une absence de moyens, voire
même une décision ou une carence de l'employeur.
Exemple
La décision de l'employeur de ne plus travailler avec certains clients.
Des retards de livraison conduisant les clients à annuler des commandes.
Complément
Il faut en conclure que la clause d'objectifs met à la charge du salarié une simple obligation de moyens qui lui
impose de tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat convenu.
Pour apprécier les résultats d'un salarié, les juges du fond peuvent prendre en compte de nombreux éléments,
notamment les résultats obtenus par des collègues ayant la même ancienneté ou un prédécesseur, les délais
accordés, l'ampleur de l'écart entre les objectifs fixés contractuellement et le résultat obtenu ou encore les
conditions de travail ou de formation du salarié.
Si les juges constatent que la clause d'objectifs n'est pas conforme ou que le salarié n'est pas responsable de ses
résultats insuffisants, son licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse.
Dans une affaire récente (16 mai 2018), la Cour de cassation a ainsi jugé que l'insuffisance de résultats n'étant pas
imputable au salarié, mais au caractère irréaliste des objectifs fixés par l'employeur, ainsi qu'à un défaut de conseil
et d'accompagnement, le licenciement prononcé par l'employeur était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
5. La clause d'exclusivité
a. Définition
Généralement, les salariés titulaires d'un contrat à temps complet travaillent pour un seul employeur.
Il arrive cependant qu'un salarié cumule plusieurs emplois dans des entreprises différentes, ce qui n'est pas interdit
à condition que le salarié respecte son obligation de loyauté envers l'employeur ainsi que la réglementation relative
aux durées maximales du travail.
Rappel
Le total des heures effectuées par un salarié ne doit pas excéder 10 heures pour une journée, 48 heures pour une
semaine et 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives.
L'employeur qui souhaite éviter un tel cumul peut prévoir une clause d'exclusivité interdisant au salarié l'exercice
de toute autre activité professionnelle rémunérée, salariée et/ou indépendante, pendant la durée de son contrat
de travail.
La clause d'exclusivité ne doit pas être confondue avec la clause de non-concurrence qui ne produit ses effets qu'à
l'issue du contrat de travail.
La clause d'exclusivité est admise par la jurisprudence dès lors qu'elle remplit certaines conditions, et ce, que le
contrat de travail soit à durée indéterminée ou déterminée.

Plusieurs conditions sont exigées pour la validité d'une clause d'exclusivité.
Des conditions de fond
La clause d'exclusivité constituant une atteinte à la liberté du travail, elle doit respecter les conditions
habituellement requises dans une telle hypothèse.
Elle doit donc être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature
des tâches à accomplir et proportionnée au but à atteindre.
Remarque
En ce qui concerne les contrats à temps partiel, la position de la jurisprudence a évolué.
Avant 2004, les tribunaux n'acceptaient pas de clause d'exclusivité, mais depuis un revirement de la Cour de
cassation en date du 25 février 2004, une telle clause est admise dans les contrats à temps partiel si elle remplit
les conditions habituelles, c'est à dire être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but à atteindre.
Une condition de forme

La clause d'exclusivité ne se présume pas et doit être mentionnée dans le contrat de travail signé par le
salarié ou dans un avenant rédigé au cours de la relation de travail avec l'accord du salarié. L'ajout d'une telle
clause constitue en effet une modification du contrat de travail que l'employeur ne peut imposer au salarié,
lequel est en droit de la refuser.
La clause devra notamment indiquer pourquoi l'obligation d'exclusivité imposée au salarié est indispensable à
la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ainsi que la nature des fonctions du salarié justifiant cette
atteinte à sa liberté du travail. Elle doit également préciser le champ de l'interdiction : activité professionnelle
salariée, travail indépendant ou les deux, emplois de même nature ou tout type d'emploi.
Exemple
Dans un arrêt rendu le 16 mai 2018, la Cour de cassation juge en effet qu'est illicite « une clause d'exclusivité
rédigée en termes généraux et imprécis, ne spécifiant pas les contours de l'activité complémentaire qui serait
envisagée par le salarié, et ne permettant pas dès lors de limiter son champ d'application ni de vérifier si la
restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée. »
c. Effets
Dès lors que la clause d'exclusivité respecte ces conditions de validité, le salarié ne peut exercer aucune autre
activité professionnelle, pour le compte d'un autre employeur et/ou pour son propre compte, mais il peut en
revanche continuer ses activités bénévoles qui ne sont pas visées.
Le non-respect de la clause constitue une faute sérieuse du salarié justifiant une sanction, y compris un
licenciement.
Dans certains cas, il peut même s'agir d'une faute grave ayant pour conséquence de priver le salarié licencié de
préavis et d'indemnité de licenciement. La Cour de cassation en a ainsi jugé dans une affaire où le salarié avait
continué à exercer une activité directement concurrente de celle de son employeur, malgré une mise en demeure de
respecter la clause d'exclusivité figurant dans son contrat de travail.

Remarque
Le Code du travail limite la portée de la clause d'exclusivité en cas de création ou de reprise d'entreprise par le
salarié.
En effet, selon l'article L1222-5, « l'employeur ne peut opposer aucune clause d'exclusivité pendant une durée d'un
an au salarié qui crée ou reprend une entreprise », cette règle ne pouvant être écartée par une disposition
contractuelle ou conventionnelle contraire.
Cette inopposabilité de la clause d'exclusivité s'applique dans tous les cas de figure : que le salarié poursuive son
activité à temps complet ou à temps partiel, qu'il soit en congé pour création ou reprise d'entreprise, voire même
en congé sabbatique.
Lorsque le congé pour création ou reprise d'entreprise fait l'objet d'une prolongation, l'inopposabilité de la clause
d'exclusivité continue à s'appliquer jusqu'au terme du congé, c'est-à-dire pendant deux ans maximum.
Le délai d'un an pendant lequel l'employeur ne peut opposer la clause d'exclusivité court à compter de
l'inscription du salarié au RCS ou au répertoire des métiers, ou de sa déclaration de début d'activité
professionnelle agricole ou indépendante.
Pendant cette période d'inopposabilité de la clause d'exclusivité, le salarié reste cependant tenu de son
obligation de loyauté envers l'employeur.
6. La clause de garantie d'emploi

a. Définition
Définition
Il s'agit d'une clause qui garantit au salarié le maintien de son emploi pendant une durée limitée, y compris en
cas de maladie ou de difficultés économiques, l'employeur s'engageant à ne pas licencier pendant la période
fixée contractuellement.
Remarque
Dans cette hypothèse, c'est l'employeur qui prend un engagement et supporte une obligation supplémentaire. Il
s'agit d'une clause favorable au salarié.
b. Conditions
Comme les autres clauses spécifiques, la clause de garantie d'emploi ne se présume pas et doit donc figurer
clairement dans le contrat de travail ou la convention collective.
C'est la clause elle-même qui définit ses modalités d'application, notamment la durée de la garantie et son champ
d'application.
Il est en effet possible de prévoir que l'interdiction de licencier ne s'appliquera pas dans certaines hypothèses, par
exemple faute grave ou lourde du salarié, difficultés économiques, mise en redressement ou liquidation judiciaire
de l'entreprise, ou encore inaptitude physique à l'emploi.

c. Effets
La clause de garantie d'emploi a pour effet de limiter les pouvoirs dont dispose normalement l'employeur en
matière de rupture du contrat de travail, puisqu'en acceptant une telle clause il se prive du droit de licencier le
salarié pendant la période de maintien de l'emploi.
La portée de cette limitation des pouvoirs de l'employeur est cependant restreinte par la jurisprudence qui admet la
rupture du contrat pendant la période de garantie d'emploi dans les hypothèses suivantes :
Si les parties en conviennent,
En cas de faute grave ou lourde du salarié,
S'il survient un événement de force majeure rendant impossible le maintien des relations de travail.
Rappel
La force majeure se définit comme un événement imprévisible, insurmontable et qui échappe au contrôle de celui
qui l'invoque, par exemple une catastrophe naturelle.
La protection offerte par une clause de garantie d'emploi n'est donc pas absolue puisque l'interdiction de licencier
n'est jamais totale.
En revanche, la jurisprudence n'autorise pas l'employeur à licencier pour des raisons économiques en présence
d'une clause de garantie d'emploi, sauf si la clause elle-même le permet.
d. Le non-respect de la clause de garantie d'emploi

Le non-respect de la clause par l'employeur ouvre au salarié un droit à réparation qui est égal au montant des
salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'au terme de la période de garantie si l'employeur avait respecté son
engagement.
Remarque
Cette indemnité est exclusive du versement des allocations chômage.
L'assemblée plénière de la Cour de cassation considère en effet que les dommages et intérêts versés à un salarié
en cas de violation d'une clause de garantie d'emploi sont équivalents aux rémunérations qu'il aurait perçues
jusqu'au terme de sa période de garantie.
Ils ne peuvent donc pas se cumuler avec l'allocation de retour à l'emploi versée par Pôle Emploi.
S'il remplit les conditions requises, le salarié peut également prétendre aux indemnités de préavis et de
licenciement légales ou conventionnelles.
Enfin, si le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'employeur pourra être condamné à indemniser le
salarié dans les conditions propres à cette hypothèse.
7. La clause de dédit-formation
a. Définition
Définition
En préambule, il faut expliquer ce qu'est un dédit.
Se dédire consiste à revenir sur un engagement que l'on a pris : le dédit est donc une somme d'argent, prévue au
contrat, et qui doit être versée par celui qui ne respecte pas son engagement.

La clause de dédit-formation permet à un employeur d'exiger d'un salarié qui bénéficie d'une formation financée
par l'entreprise qu'il s'engage à rester pendant un certain délai ou à lui verser une indemnité compensatrice en
cas de départ anticipé.
Il s'agit donc d'une forme particulière de clause de garantie d'emploi, mais dans ce cas, au bénéfice de
l'employeur.
Remarque
La clause de dédit-formation s'analyse juridiquement comme une clause pénale, puisqu'elle a pour objet de
prévoir les pénalités que le salarié devra à l'employeur en cas de non-respect de son engagement. Comme toute
clause pénale, les juges ont le pouvoir de la modifier si elle apparaît disproportionnée dans son montant ou sa
durée.
Le Code du travail interdit les clauses de dédit-formation dans les contrats de professionnalisation.
b.1. Conditions de fond
En cas de litige relatif à la validité d'une clause de dédit-formation, la jurisprudence s'assure que plusieurs
conditions de fond sont réunies :
Le montant des frais de formation engagés par l'entreprise doit être supérieur aux dépenses de formation
exigées par la loi, la convention collective.
La clause est en effet destinée à protéger les employeurs qui font un effort particulier de formation en faveur
d'un salarié et qui s'assurent ainsi que l'investissement réalisé pour la formation du salarié pourra ensuite être
rentabilisé pendant une période suffisante pour justifier la dépense engagée.
La durée de l'engagement du salarié doit être proportionnée à la durée et la nature de la formation ; la clause
de dédit-formation portant atteinte à la liberté du travail du salarié, cette atteinte doit être proportionnée au
but recherché.
Le montant de l'indemnité due en cas de départ anticipé doit également être proportionné à la fois aux frais
de formation et à la durée de présence du salarié à l'issue de la formation.
Selon les tribunaux, le montant de l'indemnité ne doit pas être de nature à priver le salarié de la possibilité de
démissionner.
Exemple
Une formation de 2 mois ne pourra donner lieu à un engagement de rester dans l'entreprise pendant 5 ans...
De même, si le coût d'une formation est égal à 5 000 €, et la durée de l'engagement égale à 3 ans, la rupture du
contrat par le salarié après 2 ans et 3 mois ne saurait donner lieu au versement de 5 000 €...
Complément
Dans un arrêt du 5 octobre 2016, la Cour de cassation a jugé que le montant du dédit versé par le salarié en cas de
non-respect de son engagement ne doit pas inclure les rémunérations qui lui ont été versées durant la période de
formation.

La période d'essai
b.2. Conditions de forme
La clause de dédit-formation ne se présume pas et doit donc être formalisée par écrit avant le début de la formation,
soit dans le contrat de travail, soit dans un avenant au contrat lorsque la formation intervient en cours d'exécution
du contrat, soit même dans une convention spécifique ayant cette question pour seul objet.
Dans tous les cas, le document doit contenir certaines mentions précises :
Nature, date, durée et coût de la formation,
Durée de l'engagement du salarié,
Modalités de l'indemnisation mise à la charge du salarié en cas de départ anticipé.
c. Effets
Depuis un arrêt de principe rendu par la Cour de cassation en 2012, il est établi que la clause de dédit-formation ne
peut pas jouer lorsque la rupture du contrat est imputable à l'employeur.
La mise en œuvre d'une telle clause est donc impossible en cas de licenciement, y compris lorsque la rupture est
justifiée par une faute grave ou lourde du salarié.
L'objectif du dédit est en effet d'éviter que le salarié ayant bénéficié de la formation ne quitte volontairement et
prématurément l'entreprise.
Lorsque la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié produit les effets d'un licenciement sans
cause réelle et sérieuse, la clause de dédit-formation ne peut pas s'appliquer. En revanche, si les manquements de
l'employeur ne sont pas suffisamment graves et que la prise d'acte produit les effets d'une démission, la clause de
dédit-formation peut être mise en œuvre. Sur la question de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, voir
infra module relatif à la rupture du contrat de travail.
III. La période d'essai

A. Introduction
La loi prévoit la possibilité de faire démarrer la relation de travail par une période d'essai ; ce n'est cependant pas
une obligation. Si l'employeur et le salarié décident de prévoir une telle période, ils doivent en faire la mention dans
le contrat de travail.
B. La notion de période d'essai

1. Définition
Définition
Il s'agit de la période initiale du contrat pendant laquelle la relation de travail peut prendre fin selon des
modalités très spécifiques.
En effet, à tout moment au cours de cette période, les parties peuvent librement mettre un terme au contrat
qu'elles ont conclu, et ce, de manière unilatérale, sans formalité, sans motif ni versement d'indemnité.
Depuis la loi du 25 juin 2008, le Code du travail exige cependant le respect d'un délai de prévenance.
La période d'essai présente un intérêt à la fois pour le salarié et l'employeur. Ce dernier peut en effet tester et
évaluer les compétences et aptitudes professionnelles du salarié nouvellement embauché, lequel a la possibilité
de son côté d'apprécier les fonctions occupées et les conditions de travail.

La période d'essai
Remarque
La période d'essai est une véritable période de travail ; le salarié est embauché, il est titulaire d'un contrat, il
effectue des tâches pour l'entreprise et il bénéficie d'une rémunération conforme aux règles légales ou
conventionnelles.
Cette période ne doit donc pas être confondue avec les tests professionnels que l'employeur peut faire faire à un
candidat, préalablement à l'embauche.
2. Caractéristiques
Deux éléments caractérisent la période d'essai :
Elle ne se présume pas et doit être mentionnée clairement dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement.
La simple référence à une disposition de la convention collective ne suffit donc pas.
En conséquence, lorsque le contrat de travail ne contient aucune référence à une période d'essai, l'embauche
du salarié est définitive.
L'employeur ne peut alors rompre le contrat qu'en respectant les conditions de droit commun : cause réelle et
sérieuse, respect d'une procédure et éventuellement d'un préavis, versement d'une indemnité de rupture si le
salarié remplit les conditions.
Elle ne peut se situer qu'au début du contrat de travail.
Elle démarre donc obligatoirement le premier jour d'exécution du contrat, et ce, même si le salarié n'est pas
encore en fonctions, par exemple parce qu'il suit une formation.
Toute clause contraire serait nulle et ne pourrait produire aucun effet juridique.
3. Distinction entre période d'essai et période probatoire

La période d'essai doit être distinguée de la période probatoire qui consiste également à tester les aptitudes d'un
salarié, mais en cours d'exécution de son contrat de travail, à l'occasion d'une évolution professionnelle. Il est tout à
fait possible de prévoir une période probatoire, car il est légitime que l'employeur s'assure que le salarié a les
compétences pour assurer les nouvelles fonctions qui lui sont confiées.
Cependant, dans cette hypothèse, si l'essai n'est pas concluant, l'employeur ne pourra pas rompre le contrat de
travail du salarié muté, il pourra simplement le réintégrer dans ses anciennes fonctions.
Et à cet égard la Cour de cassation précise que si à l'expiration de la période probatoire, le salarié n'a pas été
réintégré dans son ancien emploi ou un emploi similaire à celui antérieurement occupé, il est promu définitivement
dans son nouveau poste (Cass. soc. 20 janvier 2021, 19-10.96).
C. La durée, le renouvellement et la prolongation de la période d'essai

1. La durée de la période d'essai
La durée de la période d'essai se décompte en jours, semaines ou mois calendaires ; la notion de jours ouvrables ou
ouvrés n'intervient pas en la matière.
Avant la loi de modernisation du marché du travail (25 juin 2008), seule la période d'essai des contrats d'exception
était réglementée. Dorénavant, le Code du travail prévoit également une durée maximum de période d'essai en cas
d'embauche en contrat à durée indéterminée.
Cette durée légale dépend de la catégorie professionnelle :
2 mois maximum pour les ouvriers et employés,
3 mois maximum pour les techniciens et agents de maîtrise,
4 mois maximum pour les cadres.

La période d'essai
Complément
L'article L1221-22 du Code du travail précise toutefois que ces durées ont un caractère impératif, à l'exception :
De durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi du
25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.
De durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi du
25 juin 2008 précitée.
De durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Remarque
Si l'embauche intervient à l'issue d'un stage effectué lors de la dernière année d'études d'un cursus de formation,
la durée de la période d'essai est réduite de la durée du stage.
Cette règle ne peut cependant avoir pour effet de réduire la durée de la période d'essai de plus de la moitié, sauf
accord collectif prévoyant une règle plus favorable.
Mais si l'embauche intervient pour un poste dont les fonctions correspondent aux activités qui avaient été
confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.
De même, si l'embauche intervient à l'issue d'un CDD, la durée de ce contrat est déduite de la période d'essai
éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail.
Le Code du travail prévoit également que si un contrat d'apprentissage est suivi de la signature d'un contrat de
travail dans la même entreprise, aucune période d'essai ne peut être imposée, sauf dispositions conventionnelles
contraires.
Pour les autres types de contrats, la loi fixe également un maximum qui dépend de la nature du contrat, CDD, CTT,
etc.
2. La prolongation de la période d'essai

Lorsque le contrat de travail d'un salarié est suspendu au cours de la période d'essai, celle-ci doit en principe faire
l'objet d'une prolongation.
Cette règle issue de la jurisprudence permet que la période d'essai soit suffisamment longue pour répondre à sa
finalité d'appréciation des conditions de travail d'une part, des compétences du salarié d'autre part, et ce, malgré
l'absence du salarié.
Exemple
La période d'essai doit ainsi être prolongée lorsque le contrat de travail est suspendu pour les raisons
suivantes : absence du salarié pour maladie, accident du travail ou encore congé pour événement familial,
voire même congés payés.
En revanche, l'absence du salarié pour suivre une formation exigée par l'employeur ne peut permettre le
report du terme de la période d'essai.
En cas d'activité partielle pendant la période d'essai, deux hypothèses sont à distinguer :
- Si l'entreprise ou l'établissement est fermé, la période d'essai est temporairement suspendue et reprend
normalement lors de la réouverture.
- Si l'activité partielle se traduit par une réduction du temps de travail, la période d'essai est prolongée dans
les mêmes proportions.
Ainsi dans une hypothèse d'activité limitée à trois jours par semaine, la période d'essai sera prolongée de
deux jours pour chaque semaine d'activité partielle.

La période d'essai
Dans cette hypothèse de prolongation de la période d'essai, il faut calculer la nouvelle date de fin de la période
d'essai, en tenant compte du nombre de jours d'absence.
De plus, afin d'éviter tout litige ultérieur, il est conseillé de notifier cette nouvelle date au salarié afin qu'il soit
informé de la date à laquelle sa période d'essai prendra effectivement fin.
Remarque
Le Code du travail n'aborde pas la question de la prolongation de la période d'essai, mais selon la Cour de
cassation dont la jurisprudence est constante sur ce point, un arrêt de travail pour maladie ou accident du travail
rend obligatoire la prolongation de la période d'essai d'une durée équivalente à l'arrêt.
3. Le renouvellement de la période d'essai

La loi prévoit également la possibilité de poursuivre l'essai à l'issue de celui-ci, en proposant au salarié le
renouvellement de sa période d'essai. Un tel renouvellement ne peut intervenir qu'une seule fois.
a. Les conditions du renouvellement

Le renouvellement de la période d'essai doit répondre aux conditions suivantes :
Il doit être autorisé par un accord de branche étendu
Il doit être prévu par le contrat de travail ou la lettre d'embauche
De plus, lors du renouvellement l'employeur a plusieurs obligations :
- Il doit informer le salarié de sa volonté de renouveler la période d'essai
- Et il doit recueillir son accord exprès et non équivoque, c'est-à-dire qu'un accord tacite du salarié n'est pas
suffisant pour que le renouvellement soit valable.
Exemple
Le fait que le salarié se contente de continuer à venir travailler ne constitue pas en soi un accord exprès et non
équivoque.
De même, la signature par le salarié d'un document d'évaluation établi en fin de période d'essai et proposant à
l'employeur de renouveler celle-ci ne suffit pas pour considérer que le salarié a donné son accord exprès au
renouvellement.
Il s'agit là de conditions cumulatives dont le non-respect équivaut à une absence de renouvellement, c'est-à-dire
que la période d'essai est terminée et l'embauche du salarié définitive.
b. Les modalités du renouvellement

La durée maximum du renouvellement prévue par le Code du travail selon lequel la période d'essai, renouvellement
compris, ne peut dépasser :
4 mois pour les ouvriers et employés,
6 mois pour les techniciens et agents de maîtrise,
8 mois pour les cadres.

La période d'essai
D. La rupture du contrat de travail pendant la période d'essai

La rupture du contrat de travail au cours de la période d'essai est d'une nature particulière.
En effet, ce n'est ni une démission ni un licenciement et les règles relatives à ces deux modes de rupture ne
s'appliquent pas.
Il s'agit d'une rupture libre qui n'a pas à être motivée et ne requiert aucune procédure spécifique.
Les tribunaux exigent cependant que la rupture soit explicite et notifiée à l'autre partie, ce que devra prouver
celui qui a rompu le contrat.
Pour éviter tout litige sur ce point, il est donc conseillé d'adresser une lettre de rupture en recommandé avec
accusé de réception.
En effet, à défaut de notification de la rupture, si le travail se poursuit au-delà du terme de la période d'essai,
l'embauche devient ferme et le contrat ne peut plus être rompu qu'en respectant les règles de droit commun
du licenciement, de la rupture conventionnelle ou de la démission.
Par exception, si la rupture intervient pour une faute commise pendant la période d'essai, l'employeur doit
mettre en œuvre la procédure disciplinaire.
Complément La notion de rupture abusive

La rupture pendant la période d'essai n'a donc pas à être motivée.
Il arrive cependant que les tribunaux sanctionnent une attitude fautive de l'employeur, notamment dans les cas
suivants :
Lorsque la rupture fait apparaître une intention de nuire au salarié ou une discrimination.
Lorsque la rupture est sans aucun lien avec la finalité de l'essai : ainsi d'une rupture consécutive à une
maladie, une grossesse ou le mariage du salarié, ou encore à une participation à une grève, une demande
d'augmentation de salaire, etc.
Enfin, si l'employeur a rompu le contrat de travail de manière particulièrement rapide, les tribunaux estiment
qu'il a fait preuve d'une légèreté blâmable et qu'il n'a pas pu apprécier les compétences du salarié.
Dans toutes ces hypothèses, le salarié peut obtenir la réparation du préjudice subi, c'est-à-dire le versement de
dommages et intérêts.
Dans une affaire en date du 12 septembre 2018 (n° 16-26.333) la Cour de cassation a en effet précisé que les
dispositions du Code du travail relatives à la rupture du contrat de travail n'étant pas applicables pendant la
période d'essai, en cas de nullité d'une rupture intervenue pendant cette période le salarié ne peut pas prétendre
aux habituelles indemnités de rupture du contrat de travail que sont l'indemnité de licenciement, l'indemnité de
préavis et le cas échéant l'indemnité pour licenciement illicite.
Il s'agit également d'une rupture sans indemnité.

Cette règle s'applique que la rupture soit le fait du salarié ou de l'employeur.
En revanche, depuis 2008, la loi impose le respect d'un délai de prévenance minimum pour les contrats
prévoyant une période d'essai d'au moins une semaine.
Cette nouvelle règle concerne tous les contrats de travail, qu'ils soient à durée déterminée ou indéterminée.
Le délai est fonction de la durée de présence du salarié dans l'entreprise.

La période d'essai
Rupture à l'initiative du Rupture à l'initiative de

Durée de présence
salarié l'employeur
Inférieure à 8 jours 24 heures 24 heures
Entre 8 jours et 1 mois 48 heures 48 heures
Au-delà de 1 mois 48 heures 2 semaines
Au-delà de 3 mois 48 heures 1 mois
Remarque
Le délai de prévenance est inclus dans la période d'essai, c'est-à-dire qu'il n'a pas pour effet de la prolonger. Il
appartient donc à celui qui prend l'initiative de la rupture d'anticiper afin d'être en mesure de respecter ce délai
légal.
À défaut, il peut y avoir indemnisation de la partie lésée.
Le Code du travail prévoit ainsi que si l'employeur ne respecte pas le délai de prévenance, le salarié peut
prétendre à une indemnité compensatrice égale « au montant des salaires et avantages que le salarié aurait
perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de
congés payés comprise. »
Par exception, cette indemnité n'est pas due en cas de faute grave du salarié.
En application du principe de faveur, la Cour de cassation (15 avril 2016 n° 15-12.588) a jugé que si le contrat de
travail prévoit un délai de prévenance plus long que le délai légal, ce dernier devait être écarté au profit de la règle
plus favorable au salarié, l'employeur devant alors respecter le délai contractuel.
La même règle devrait donc s'appliquer lorsque c'est la convention collective qui prévoit au profit du salarié un
délai de prévenance plus long que le délai légal.

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Table des matières

II. Les clauses contractuelles 5

III. La période d'essai 23

D. La rupture du contrat de travail pendant la période d'essai ....................................................................................27

2 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

A. Les obligations de l'employeur

Respecter les libertés individuelles et la vie privée des salariés.

B. Les obligations du salarié

Agir avec loyauté et discrétion.

4 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

II. Les clauses contractuelles

B. Les clauses interdites

1. Les principales clauses interdites

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 5

a.2. Les clauses d'indexation des salaires

a.3. Les clauses contraires à la législation du travail

6 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

b. Les clauses portant atteinte aux droits des salariés

2. La sanction des clauses interdites

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 7

C. Les clauses spécifiques

On parle également de clauses contractuelles.

8 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

b. Les conditions de validité

b.1. Les conditions de forme

b.2. Les conditions de fond

b.2.1. La protection des intérêts de l'entreprise

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 9

b.2.2. La limitation dans le temps et l'espace

b.2.3. La prise en compte des spécificités de l'emploi

10 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

b.2.4. La contrepartie financière

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 11

b.3. La sanction des conditions de validité

12 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

c. Les eﬀets de la clause de non-concurrence

c.2. Le non-respect de la clause de non-concurrence

c.3. La renonciation à la clause

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 13

14 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

b.1. Condition de forme

b.2. Conditions de fond

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 15

16 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 17

18 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

Une condition de forme

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 19

6. La clause de garantie d'emploi

20 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

d. Le non-respect de la clause de garantie d'emploi

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 21

22 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

b.2. Conditions de forme

III. La période d'essai

B. La notion de période d'essai

Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite 23

3. Distinction entre période d'essai et période probatoire

C. La durée, le renouvellement et la prolongation de la période d'essai

24 Tous droits réservés à STUDI - Reproduction interdite

2. La prolongation de la période d'essai