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JUAN PEDRO MERBILHA

D E L E G A C I O N E S P O T E S TAT I VA S Y RE TENCION ES

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Buenos Aires, 26 de julio de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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DELEGACIONES POTESTATIVAS Y RETENCIONES I.- RESUMEN DE OPININTema largamente desarrollado en los diversos trabajos de distinta naturaleza y finalidad que hemos elaborado entre los aos 2006 y la actualidad, con la intencin de darle un hilo conductor que represente la extrema sntesis de nuestra opinin, la adelantamos en esta presentacin como introduccin al detallado estudio que contienen aquellos trabajos, que luego detallaremos para que se pueda identificar cada adjunto que acompaamos al presente. Veamos: 1.- Las retenciones nunca existieron: aunque esta aseveracin suene como una burla para quienes hemos dejado en manos ajenas (no slo del Fisco) una enorme parte de nuestro esfuerzo productivo, legal y jurdicamente (es decir, en razn de las normas y de la interpretacin del derecho) fueron y son virtuales, desde que se implementaron desde el ao 2002 por actos administrativos (resoluciones) de la Administracin dependiente del PEN (y hasta emanadas de rganos independientes del Estado como la nueva ONCCA recreada en el ao 2005). 2.- Para explicar tal aseveracin, detallar la cronologa normativa: 1) En el ao 1991 se dictan las normas desregulatorias a travs de un conjunto de Decretos cuya base fue el 2284/01 (que se complement y actualiz con otros varios, como el 2424/91, el 2488/91, el 1609/01 y el 2690/02). Esa normativa elimin toda traba al comercio de carnes, leche y granos (artculos 1, 19, 37 y 58 entre otros). Pero en especial expresamente elimin las contribuciones a las exportaciones, segn los siguientes textos: Artculo 60: Suprmense las contribuciones sobre comercializacin interna o externa de carnes Artculo 61: Suprmense las contribuciones sobre exportacin e industrializacin y venta de granos Dentro de ese paquete de normas, se dict el Decreto 2657/91 que sustituy a la anterior Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Exportacinbasada en el sistema armonizado de designacin y codificacin de mercaderas que figura en el anexo POR LO TANTO, la denominacin de contribuciones que utiliza el Cdigo Aduanero, de derechos de exportacin que utiliza la Constitucin Nacional, la nueva

nomenclatura arancelaria cuya denominacin e identificacin contiene el Decreto 2657/91 y los ms que terminantes textos del Decreto 2284, dieron por tierra con las vulgarmente llamadas retenciones. 2) En el ao 1993, en el texto de la Ley de Presupuesto n 24307, en su artculo 29 se ratifican (entonces por ley) todas las anteriores normas desregulatorias. Es decir, que el Poder Legislativo elev a rango de ley a las normas que en origen fueron solo decretos. 3) De ese modo, lo que sucedi legal y jurdicamente, fue lo siguiente: a) El Poder Legislativo, reasumiendo sus potestades en materia impositiva sobre exportaciones, elimin las retenciones. b) Esa reasuncin de potestades implic inexorablemente la derogacin de la preexistente delegacin potestativa para el establecimiento de tales tributos por parte del PEN, porque una ley posterior (la 24307) dictada por el Congreso, modific as al Cdigo Aduanero en aquellos artculos del mismo que con anterioridad haban delgado esa potestad de establecer derechos de exportacin a granos y carnes particularmente. 4) Cuando en el ao 1994 se reforma la Constitucin Nacional, entonces, las retenciones no existan como tributo o instituto jurdico del derecho fiscal (desde 1991) y el Poder Legislativo haba reasumido sobre ellas sus potestades originarias (desde 1993), derogando implcitamente las normas delegativas anteriores del Cdigo Aduanero. Es decir, que hacia el pasado y en ese presente, ya no haba potestades delegadas en esa materia. En esa reforma constitucional, se introduce el artculo 76 que definitivamente hacia el futuro prohbe toda delegacin de potestades legislativas del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo (con mnimas excepciones que NO alcanzan a los derechos de exportacin) tanto como lo prohbe el artculo 99 inciso 3 respecto de los DNU, especficamente sobre materia tributaria. 5) En consecuencia, cuando violando todo el derecho vigente, en el ao 1992 el PEN establece las retenciones, lo hace fuera de toda ley y contra la Constitucin Nacional. Es por eso que sostenemos que las retenciones fueron

y son jurdica, legal, constitucionalmente no natas, y los actos administrativos que las impusieron y regularon desde entonces hasta el presente, son nulos de nulidad absoluta e insanable por vicios de origen, sin efectos ab initio. 6) De tal modo, cuando de modo maoso, ilegalmente, con argumentos jurdicamente falsos, se consider a la delegacin potestativa del Cdigo Aduanero en esa materia, prorrogada junto con otras delegaciones anteriores a la reforma constitucional, usando la clusula transitoria octava para dictar la ley (despus tambin prorrogada) colectora y prorrogante de tales delegaciones, nunca se pudo considerar dentro de ella al artculo 755 y concordantes del Cdigo Aduanero, sencillamente porque tal delegacin haba sido derogada con anterioridad a la reforma, y por las nuevas prohibiciones constitucionales, tampoco poda ser reasumida y ejercida por el PEN. 3.- En conclusin: en agosto no vencen tales facultades delegadas, pero el vencimiento de la Ley prorrogante de otras delegaciones potestativas, otorga al Congreso la oportunidad poltica de legislar sobre derechos de exportacin para granos y carnes, entre otros rubros. Mxime si, a diferencia de nuestra interpretacin, se sigue la que ha hecho el Gobierno, pues entonces al vencerse, segn esa teora, la disponibilidad de las facultades delegadas, caen las retenciones, pues se trata de actos dictados por excepcin y por lo tanto tampoco los protegera (para intentar que siguieran vigentes) la doctrina de facto de la Corte Suprema (que se desarroll para darle continuidad a la vigencia del derecho positivo pese a las interrupciones del rgimen institucional; en este tema no se da tal supuesto, pues lo que se hizo fue el uso circunstancial y transitorio de una presunta delegacin apoyada jurdicamente en una clusula transitoria con fecha de vencimiento, y basndose en una desnaturalizada interpretacin de la vigencia y alcance de la emergencia econmica nacional, que por esencia es de naturaleza transitoria y su legislacin tambin tiene fecha de vencimiento). II.- TRABAJOS Los trabajos de nuestra autora que acompaamos como adjuntos, son los siguientes: 1) Informe (a CARBAP) s/Retenciones a los Granos del 26 de diciembre de 2007 (son 4 carillas) 2) De la demanda en el juicio CARBAP c/ Estado Nacional y Otro (la ONCCA) s/ Inconstitucionalidad,

iniciado en el ao 2006 contra todas las regulaciones en ganados y carnes, incluyendo las retenciones, adjuntamos, del Captulo XI.- Las Cuestiones de Fondo, el punto: 2.- Segundo Grupo (son 12 carillas). 3) De la demanda tipo preparada en el ao 2008 como accin colectiva para que la pueda plantear cualquier entidad rural, contra las retenciones en granos especficamente: las). Su Captulo VIII.- Razn de Derecho (6 carillas) Su Captulo IX.- Objeto de la Demanda (7 caril-

Su Captulo XIV, Cuestiones de Fondo (21 carillas), en especial su Punto 3.- Delegacin inconstitucional de Potestades Legislativas - El Cdigo Aduanero (7 carillas, de la pgina 14 a la 21 de ese Captulo XIV). 4) Informe (a CARBAP) s/Vencimiento de las Delegaciones Potestativas en Referencia a los Temas Agropecuarios de fecha 6 de agosto de 2009 (consta de 4 carillas). Pese a que pueden darse repeticiones de argumentos dado que se trata de trabajos sobre el mismo tema hechos para distintos momentos y por diferentes razones, aconsejamos a quien quiera profundizar nuestro anlisis, leerlos todos, pues existen distintos desarrollos y alcance de contenidos en cada uno de ellos respecto de los otros. III.- RETENCIONES. Finalmente el Congreso, esperamos, afrontar legislar sobre derechos de exportacin. No existe al respecto la posibilidad de nuestra parte de ofrecer a priori un proyecto de ley como mximo aporte de colaboracin. Pero s queremos dejar sentadas algunas premisas dentro de las cuales entendemos debe enmarcarse la aproximacin a un borrador de proyecto. 1) Los derechos de exportacin, siempre que los establezca el Congreso, son indudablemente impuestos indirectos a las ventas al exterior, de legitimidad constitucional. 2) Desde 1853, (o ms precisamente desde la unificacin aduanera nacional en 1866) hasta la actualidad,

la experiencia ha demostrado que es un tipo de tributo que castiga a la propia produccin nacional, pues: o la descoloca en los mercados internacionales, o (como ha sucedido sin excepciones en nuestra historia) castiga al productor (se le traslada la carga impositiva en el precio) y resiente la inversin productiva. Es un tipo de gravamen, arcaico, retrgrado y distorsivo, solo justificable por excepcin, en prudente medida y por breve lapso de vigencia. Desde 2002 y en especial desde el primer perodo del actual gobierno, se ha convertido en un ingreso fiscal permanente y pareciera que imprescindible, cuando en verdad la Argentina ha vivido sin necesitar de tal tributo en la mayor parte de su desarrollo, en especial en la era contempornea (en el siglo XIX la Argentina incipiente no tena una diversificacin econmica y productiva que permitiera desarrollar un sistema impositivo ms amplio eficaz y equitativo). Lo ideal sera la eliminacin total, para dar un golpe de crecimiento nacional, sabiendo adems (hay estudios tcnico econmicos al respecto) que desde el punto de vista fiscal, en poco tiempo los ingresos se recuperan por va del impuesto a las ganancias. Pero el efecto mayor sera sobre la inversin, la ocupacin laboral, la productividad y el desarrollo nacional, muy especialmente en y desde el interior del pas. 3) De imponerse, debiera serlo para producciones de menor riesgo y costo de produccin, de menor incidencia en el consumo interno, en una medida o nivel de tasa muy prudente y descendente hacia el futuro hasta su desaparicin en el lapso ms breve que sea posible. 4) En cuanto al impacto recaudatorio, no puede considerarse unilateralmente la necesidad de un reemplazo equivalente ya que los ingresos fiscales no son ms que el soporte del gasto pblico y ste est distorsionado, exacerbado, oculto y mal distribuido. Por lo tanto se debe resolver la cuestin reanalizando el presupuesto anual y rebajando y reordenando el gasto global, con mayor distribucin interna a favor de los ciudadnos ms necesitados en lo econmico y social, de la infraestructura ms urgente (energa y comunicaciones) y de los servicios ms deficientes (educacin, seguridad, salud). 5) Por ltimo, en cuanto a la equidad tributaria (igualdad entre iguales segn la doctrina de la Corte)

y de oportunidades, deber tenerse cuidado en las propuestas, pues por querer proteger a algunos, se los puede terminar perjudicando a todos, incluidos por cierto aquellos a los que se pretende amparar. En ese sentido, el cuidado en dar certeza y transparencia a la comercializacin de la que surja un precio nico y previsible para todos, es fundamental. Los sistemas de categorizacin, segmentacin y/o reintegros, destruyen a la corta o a la larga la formacin del precio, y se prestan mucho ms a los abusos privados y a la corrupcin pblica, que a la proteccin de los productores, sean del tamao que sean. Al fin de cuentas, todos tienen el derecho de ser considerados dignamente y de obtener resultados segn sus esfuerzos, si se les da a todos buenas posibilidades, sin discriminarlos por el tamao de su capital de trabajo, sino dndole herramientas genuinas de desarrollo (crdito, diferencias impositivas en orden a sus ganancias reales, libertad y transparencia de comercializacin sea cual fuere el volumen de producto que logren, acceso al asesoramiento para el uso de figuras jurdicas con ventajas impositivas como los fondos fiduciarios, o modos asociativos para la compra de insumos en cantidades que permitan obtener mejores precios y consiguientemente menores costos, etctera). Todo consiste en legislar en forma orgnica y programtica a mediano y largo plazo, en vez de establecer forzadamente regulaciones limitativas o discriminatorias, sobre la base de evitar diferencias de posiciones de poder entre los actores de la cadena productiva, que existen, pero que deben ser corregidas en la realidad de la economa productiva, no con mtodos artificiales que no rectifican sino que colaboran en la distorsin del desarrollo del conjunto.

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Buenos Aires, 26 de julio de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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