Trata-se de Recurso de Impugnao de Sentena penal condenatria proferida pelo juiz Victor Lencio, em primeira instncia, contra Lucas

Dudi, por prtica do delito tipificado pelo artigo 44 do Cdigo Penal gevense, sem atenuantes ou agravantes. Eis o teor da parte dispositiva da sentena recorrida: Concluda a exposio, CONDENO o ru por prtica e induo a discriminao e preconceito contra religio. Inexistindo elementos agravantes ou atenuantes, fixo a pena mnima de 30 dias, prevista no artigo 44 do Cdigo Penal. Alega o recorrido que a referida sentena teria violado os incisos II e V (a liberdade e a defesa dos direitos e garantias fundamentais, respectivamente) da Constituio da Repblica, ao fundamento de que a sua conduta seria atpica por ser legtimo exerccio da liberdade de expresso, assegurada pelo Ordenamento Jurdico gevense. Sustenta, em sntese, que, ao conden-lo por ter manifestado sua opinio contrria ao Isl e aos seguidores de tal religio, teria o juiz violado sua liberdade de livre manifestao do pensamento, merecendo a sentena, pois, reforma desta Suprema Corte. Em suas prprias palavras: Eu apenas dei minha opinio sobre uma religio que tem demonstrado ser intolerante e assassina, alm de no respeitar outras crenas, tais como o cristianismo e o judaismo. E se dizer a verdade aqui for crime ento eu deveria ser condenado. O Juiz de 1 instncia, Victor Lencio, no pode me condenar por crimes de opinio. O direito que eu tenho de criticar grupos e costumes est assegurado na Constituio Federal. Os muulmanos no tem privilgios especiais. Minha opinio em relao aos muulmanos mudou durante este processo, antes eu achava que o isl era formado por pessoas destituidas de qualquer racionalidade, hoje vejo que ningum melhor para manipular a realidade - em beneficio prprio - do que eles Em contra-razes, os recorridos enfatizaram as mesmas razes alegadas em primeira instncia. A Promotoria de Justia concordou com os fundamentos da sentena que se pretende anular, solicitando parcial reforma para aplicar atenuante previsto no art. 20, I do Cdigo Penal, por presumir ter o ru menos que 30 dias no GV. o relatrio. Decido. A controvrsia cinge-se em resolver conflito de bens jurdicos constitucionalmente considerados frente tutela penal de um deles, a saber, a dignidade da pessoa (com tutela penal no tocante vedao discriminao) e a liberdade de manifestao do pensamento. No caso em anlise, tem-se a aplicao de pena por crime de induo discriminao e preconceito contra religio, consubstanciado no artigo 44 do Cdigo Penal.

J h jurisprudncia desta Suprema Corte no sentido de ser invlido considerar, do ponto de vista jurdico, grau hierrquico de direitos, valores e princpios jurdicos, devendo-se fazer a ponderao no caso concreto na existncia de conflitos, jurisprudncia esta citada pelo ilustre magistrado a quo. Afasto qualquer alegao de nulidade da sentena por exerccio ilegtimo da funo jurisdicional, visto que a atuao do magistrado, ainda que por liame jurdico nulo, deve ser considerada legtima em razo da Teoria da Aparncia do Direito Administrativo, bem como dos princpios constitucionais da segurana jurdica e da moralidade, reforados por no existir qualquer fator de suspeio ou impedimento, nos termos do Estatuto da Magistratura. No concernente disciplinar jurdica do conflito aqui existente, inestimvelmente til o magistrio de Gilmar Mendes, segundo o qual: O exerccio dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da fazer-se mister a definio do mbito ou ncleo de proteo e, se for o caso, a fixao precisa das restries ou das limitaes a esses direitos {limitaes ou restries = Schranke oder Eingriff). Ainda sobre o tema, advoga o ilustre mestre: Fala-se em coliso entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exerccio de direitos individuais por diferentes titulares. A coliso pode decorrer, igualmente, de conflito entre direitos individuais do titular e bens jurdicos da comunidade (...) Assinale-se que a idia de conflito ou de coliso de direitos individuais comporta temperamentos. que nem tudo que se pratica no suposto exerccio de determinado direito encontra abrigo no seu mbito de proteo. Assim, muitas questes tratadas como relaes conflituosas de direitos individuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as prticas controvertidas desbordam da proteo oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo. (...) A precisa identificao do mbito de proteo do direito indica se determinada conduta se acha protegida ou no. A Corte Constitucional alem j afirmou que o direito de manifestao de pensamento no autoriza o inquilino a colocar propaganda eleitoral na casa do senhorio. Da mesma forma, parece inadmissvel que a poligamia seja considerada com fundamento na liberdade de religio ou que a liberdade cientfica se exera em detrimento do patrimnio alheio ou, ainda, que se pratique um assassinato no palco em nome da liberdade artstica. (...) Embora se cogite, no raras vezes, de uma suposta coliso de direitos, certo que a conduta questionada j se encontra, nesses casos, fora do mbito de proteo do direito fundamental. Tem-se,

pois, autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito individual. (...) Embora no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a identificao de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, certo que a fixao de rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnatur-los por completo, desfigurando, tambm, a Constituio como complexo normativo unitrio e harmnico. Uma valorao hierrquica diferenciada de direitos individuais somente admissvel em casos especialssimos. Assim, afirma-se, no Direito alemo, que o postulado da dignidade humana (Grundsatz der Menschenwrde) integra os princpios fundamentais da ordem constitucional (tragende Konstitutionsprinzipien) que balizam todas as demais disposies constitucionais (LF, arts. I, I, e 79, III). A garantia de eternidade contida no art. 79, III, confere-lhe posio especial em face de outros preceitos constitucionais. Da mesma forma, tem-se como inquestionvel que o direito vida tem precedncia sobre os demais direitos individuais, uma vez que pressuposto para o exerccio de outros direitos. Especificamente sobre o assunto, comenta Paulo Gustavo Gonet Branco: A liberdade de expresso encontra limites previstos diretamente pelo constituinte, como tambm descobertos pela coliso desse direito com outros de mesmo status. Outro limite imanente liberdade de expresso, tambm descoberto pela jurisprudncia americana e espalhado mundo afora, refere-se a mensagens que provocam reaes de violenta quebra da ordem. Tais situaes no compem o mbito de proteo da liberdade de expresso, estando excludas dos limites internos desse direito. A palavra que provoque um perigo claro e imediato de quebra da ordem como no exemplo clssico do grito de FOGO! , produzindo falso alarme sobre incndio num teatro lotado no constitui exerccio da liberdade de expresso. Dessa doutrina tambm resulta que palavras belicosas fighting words tampouco estariam abrangidas pela liberdade. Palavras que configuram estopins de ao, em vez de pautas de persuaso, no se incluem na garantia constitucional. Isso no pode significar, contudo, que palavras duras ou desagradveis estejam excludas do mbito de proteo da liberdade de expresso. A diferena entre uma discusso robusta e uma diatribe repelida pela Constituio est em que, no primeiro caso, h chance e oportunidade de se conigirem os erros do discurso, expondo a sua falsidade e as suas falcias, evitando o mal por meio de um processo educativo. Nesses casos, o remdio seria mais liberdade de expresso, mais discurso. No caso desviado da Constituio, essa perspectiva no existe.

Por outro lado, o discurso de dio, entre ns, no tolerado. O ST F assentou que incitar a discriminao racial, por meio de idias anti-semitas, "que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu", constitui crime, e no conduta amparada pela liberdade de expresso, j que nesta no se inclui a promoo do racismo. Devem prevalecer, (...), os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. Contra o discurso de dio e tambm contra a idia de que a pornografia possa estar includa no mbito normativo da liberdade de expresso , h de se considerar, ainda mais, o efeito inibidor dessas prticas plena participao dos grupos discriminados em diversas atividades da sociedade civil . A contumaz desqualificao que o discurso de dio provoca tende a reduzir a autoridade dessas vtimas nas discusses de que participam, ferindo a finalidade democrtica que inspira a liberdade de expresso. Cito, por ltimo, precedente da Suprema Corte de Justia americana, no sentido de que, mesmo no pas onde a liberdade de expresso comporta pouqussimas restries, no ela absoluta, como relatado por Gonet Branco: Chamar policiais de fascistas, ou o uso de palavras obscenas com a inteno de ofender a quem se dirige, provocando perigo de pronta e violenta retaliao, est ao desabrigo da proteo do direito fundamental, no entender da Suprema Corte americana, quando apreciou o caso Chaplinsky v. New Hampshire 315 US 568 (1942).. Assim, no vislumbro ofensa liberdade de expresso, a qual, por evidente, no inclui o desejo antijurdico de ver ofendidas as pessoas que professam determinada religio, pessoas esto em exerccio de um direito corolrio da prpria liberdade de expresso. Por estas razes, mantenho a sentena do juiz a quo quanto aplicao dos fundamentos jurdicos. Analiso, por fim, a atenuante desejada pelo Parquet. Verifico que em 31 de agosto, ao fazer seu Cadastro Gevense Unificado, Lucas Dudi declarou ter entrado no GV em 23/06/2011. Tal informao pode ser encontrada no seguinte link: http://www.orkut.com.br/Main#CommMsgs?cmm=29937819&tid=5624461606910026 703&kw=Lucas+%E2%80%9CDudi%E2%80%9D&na=2&nst=12. Assim, no aplicvel a atenuante, de modo que rejeito a pretenso da ilustre Promotoria, mantendo integralmente a sentena recorrida. Ante o exposto, PROVIMENTO. CONHEO DO RECURSO E NEGO-LHE

Notifique-se a autoridade competente para o cumprimento da sentena de primeiro grau. Registre-se, publique-se e cumpra-se. Oficie-se.

Ministro Jnior SCJ

Excertos doutrinrios retirados do Curso de Direito Constitucional (Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco).