Especial

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Ni urgente, ni necesario
Desaciertos del Anteproyecto de Ttulo Preliminar (I) Mario Castillo Freyre Pgs. 3, 4 y 5

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nmero

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Entrevista a Ral Lozano Merino

Retos de la abogaca internacional

A Unin Internacional de Abogados (UIA) es considerada la pionera de las organizaciones internacionales de la abogaca mundial. Fue creada en 1927 por un importante grupo de abogados europeos. Agrupa actualmente a ms de doscientos colegios de abogados, diversas asociaciones y federaciones, y a miles de miembros individuales de ms de ciento diez pases. La experiencia y solvencia institucional de la UIA nos servirn para analizar los problemas que advertimos tras la apertura de los mercados nacionales y la sobrepoblacin de abogados que aquejan a las sociedades latinoamericanas. Sobre stos y otros temas Jurdica convers con Ral Lozano Merino, destacado abogado peruano, ex presidente de la Federacin Interamericana de Abogados y recientemente elegido vicepresidente de la UIA.

En principio, por qu es importante para nuestro pas tener una representacin tan significativa en la UIA? Porque resalta la presencia de los abogados latinoamericanos y peruanos en el escenario internacional, y porque nos permite tener una voz con mayor fuerza en los foros internacionales donde se analiza y adopta medidas en relacin con los mercados de trabajo legal y la libre circulacin de servicios, entre muchos otros temas. Posicin que hemos consolidado con el nombramiento del brasileo Paulo Lins E. Silva como presidente de esta organizacin mundial. A propsito del mercado laboral, cul cree que ser el impacto del TLC en materia de servicios profesionales? Como sabemos, el TLC es un acuerdo de

libre comercio que implicar oportunamente la libertad de circulacin de bienes, servicios y capitales. Por ello, en el actual proceso de negociacin entre el Per, Ecuador y Colombia con Estados Unidos es preciso plantear pautas que regulen los servicios jurdicos transnacionales. ste no es un tema simple puesto que existen dos puntos de vista: el primero, restrictivo, en considerar formalmente inviable la actividad de los consultores jurdicos transnacionales, ya sea prestando servicios en el pas de origen de los clientes o desde el pas de procedencia de los aboga-

dos; y el segundo, que se orienta en la libertad de mercado y, por supuesto, la facilitacin de la actividad de la abogaca entre los pases andinos y Estados Unidos y viceversa. Entonces se confirma el ejercicio profesional fuera de las fronteras nacionales como una ruta ineludible de la globalizacin. Precisamente, lo que tenemos es un escenario laboral ampliado por la globalizacin, lo que demanda un nuevo perfil de abogado, que debe ser tomado en cuenta

para formar nuevos profesionales capaces de asesorar a sus clientes fuera de sus fronteras nacionales. Cree usted que el abogado peruano se encuentra preparado para asumir ese papel? El abogado peruano se encuentra capacitado para actuar como consultor jurdico de empresas y personas en otros pases respecto al derecho peruano, lo que no significa que se encuentre autorizado a ejercer en ellos, puesto que, para tal propsito, es ineludible
contina pg. 2

Accin declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad (6,7), Indefensin del deudor tributario en la demanda contencioso-administrativa (8)

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NUESTRO PRIMER AO
26 de E Lestamejorabril de 2004 iniciamos pequea aventura editorial con el de los nimos, pero conscientes de los retos que debamos superar. Hoy al mirar atrs y observar los cerca de 250 artculos e informes presentados por nuestro suplemento y redactados por cerca de 200 autores, representantes de lo mejor de nuestro acervo acadmico y profesional en el campo del Derecho, podemos dar un largo aliento de satisfaccin. Sabemos conscientemente que el limitado espacio del que disponemos no nos facilita desarrollar todos los temas que la amplitud de las ciencias jurdicas exige y en la extensin que nos gustara, pero creemos con firmeza que con estas modestas pginas aportamos al desarrollo de nuestro objetivo final: consolidar la cultura jurdica en nuestro pas. Slo queda agradecer a todas las personas que han contribuido al progreso de este intento. En primer lugar, a usted, estimado lector, que con su comprobada lectora y sus comentarios, por va escrita o mediante nuestro e-mail, mantienen viva la continuidad de nuestro suplemento; a nuestro director, Gerardo Barraza, quien apost con gran entusiasmo y desde un inicio por nuestra propuesta; y a toda la plana periodstica y profesional del diario que ha otorgado su reconocida capacidad en la edicin de nuestro suplemento. Muchos proyectos nos hemos planteado para futuro y el propsito de mejorar cada vez ms nuestra publicacin. Con esta esperanza iniciamos este segundo ao y slo con una palabra para usted, amigo lector: Gracias.

el reconocimiento y la homologacin del ttulo, as como su admisin al colegio o barra de abogados correspondiente. Pero no siempre los clientes extranjeros prefieren a los profesionales nacionales. En efecto, es un secreto a voces que, cuando las corporaciones norteamericanas o europeas desean invertir en nuestro pas buscan el asesoramiento de sus abogados de confianza, y las consultoras recaen, en la mayora de los casos, en los grandes despachos multinacionales de abogados. Estos despachos, fundamentalmente norteamericanos y europeos, evalan todo lo concerniente a los negocios que se van a realizar en el Per, actan como abogados en materia de inversiones, en la gestacin de los proyectos de financiamiento, en la revisin de las estructuras de los contratos, en la evaluacin y decisin de los contratos de privatizacin y concesin. Deben actuar, en la mayora de los casos, con abogados corresponsales de los distintos estudios que hacen prctica corporativa en el Per. Qu ha venido haciendo la UIA al respecto? Las actividades de la UIA se han diversificado y existe actualmente mayor inters de ampliar su presencia en Amrica del Sur. Precisamente, por ello, en los ltimos aos ha emitido diversos pronunciamientos sobre el ejercicio profesional multidisciplinar, respecto a la prctica transnacional, y sobre el ejercicio de la abogaca en el siglo XXI, tratando as de elaborar normas de conducta respecto a la deontologa, la independencia, la publicidad, los conflictos de intereses y el secreto profesional, entre otros. Y respecto a los foros internacionales? La UIA, como consultor de Naciones Unidas (ONU), tiene presencia en los foros

de discusin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), en el tema de consultora jurdica transnacional. De lo que en estos espacios se logre estoy convencido de que en los prximos aos asistiremos al nacimiento de un nuevo rol del abogado, cuyo perfil abarcar un conocimiento cabal de las organizaciones internacionales, de sus procesos y de la nueva normativa uniforme que propugnan instituciones como Uncitral, Unidroit y la OEA. stos son los llamados procesos de armonizacin normativa... As es. Los procesos de armonizacin legislativa y de unificacin se dan de forma ms acelerada en el mbito del derecho mercantil.A pesar de ello, no es menos cierto que el abogado pueda actuar como consultor ante clientes del exterior, en distintos pases, interpretando y recomendando, dando consejos sobre el derecho nacional de su pas de procedencia, y actuando en los aspectos vinculados con los negocios internacionales con motivo de convenciones que son legislacin comn en los distintos pases. Tal es el caso de la Convencin de Viena para compra-venta internacional de mercaderas y de la legislacin uniforme que vincula los contratos va Internet; asimismo, la regulacin de la firma electrnica y de los aspectos relacionados con la resolucin de conflictos mediante el arbitraje en sedes internacionales. De qu manera apoya la UIA a la abogaca peruana? La UIA no slo es un activo promotor del desarrollo institucional de los gremios latinoamericanos, como lo fue a lo largo de 2004, al ser promotor de las actividades del bicentenario Colegio de Abogados de Lima,

del cual tuve el honor de ser su presidente. No hay que olvidar que durante el decanato de Juan Vicente Ugarte del Pino (1973-1974), dicho decano y los miembros de su junta directiva fueron perseguidos y hasta encarcelados por el gobierno militar de entonces, debido a la defensa que ellos ejercieron de los principios constitucionales y del estado de derecho. La direccin de la UIA actu de inmediato, demandando la libertad del decano Ugarte del Pino y actuando en ejercicio del principio defensa de la defensa, salvndolo de todo lo que significa la conculcacin del derecho primario de todo ser humano: el derecho a su libertad. Existen programas especiales para abogados de pases en desarrollo como el Per? La UIA es una organizacin que incentiva la presencia de abogados que se encuentran en pases en vas de desarrollo. Por ejemplo, hay un tratamiento especial en la membresa. Los abogados de pases en vas de desarrollo pagan una cuota inferior respecto a los que se encuentran en pases desarrollados. Las matrculas para participar en los congresos internacionales, regionales o nacionales son diferenciadas, permitiendo un trato justo y preferente para el abogado ubicado en estos pases en desarrollo. Esto tiene la finalidad de motivar su continua y permanente educacin legal. Asimismo, el abogado ubicado en nuestros pases recibe permanentemente revistas especializadas, ya sea en derechos humanos, prctica general y derecho corporativo. La idea es que cuanto ms internacionalicemos la profesin, mayores sern las posibilidades de competir en el mercado.

FOROIURIS
FORO SOBRE ABUSO INFANTIL
lia del Ministerio Pblico (El abuso sexual infantil desde una perspectiva legal integral), Mario Rodrguez profesor de Derecho Penal de la PUCP y de la UNMSM (Anlisis del marco jurdico legal), Luis Bromley Jefe del Instituto de Medicina Legal (Abuso sexual infantil y medicina legal), entre otros. El evento se llevar a cabo los das martes 3 y jueves 5 de mayo del 2005 de 6:00 p.m. a 9:00 p.m. en el Auditorio de Humanidades de la PUCP. Se otorgar materiales y constancia de participacin. Informes e inscripciones a los telfonos 626-2000 anexos 5770 - 5771 y 564-1286.

Primera edicin de Jurdica del lunes 26 de abril de 2004.

A Facultad de Letras y Ciencias Humanas (especialidad Trabajo Social) de la Pontificia Universidad Catlica del Per organiza el foro: "Abuso sexual infantil un enfoque interdisciplinario" con la finalidad de generar un espacio de reflexin desde una perspectiva integral, sobre la problemtica del abuso sexual en nios y adolescentes, que permita actualizar y valorar el aporte de las diversas disciplinas para una intervencin eficiente en este problema. Entre los principales expositores del foro destacan: Rita Figueroa - Fiscal de Fami-

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | SUBDIRECTOR: HERNN ZEGARRA OBANDO | EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN | EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe.

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Desaciertos del Anteproyecto de Ttulo Preliminar (I)

Ni urgente, ni necesario
N EL NMERO 38 DE JURDICA, del martes 22 de marzo de 2005, se public el Anteproyecto de Reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, elaborado por la comisin creada mediante Ley N 26394. ste ha generado diversas reacciones en nuestra comunidad jurdica, como la del reconocido civilista y catedrtico Mario Castillo Freyre quien a continuacin (y en un texto que se publicar en dos partes), realiza un anlisis crtico y exhaustivo del mencionado intento de reforma.

ACE algunas semanas, la comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil (en adelante la comisin) hizo pblicos los resultados de sus 85 sesiones semanales, al publicar en la pgina web del Ministerio de Justicia su anteproyecto de reformas al Ttulo Preliminar y a los Libros de Personas, Acto Jurdico, Derechos Reales y Derecho Internacional Privado, as como a la Seccin Sexta, Responsabilidad Extracontractual, del Libro de Fuentes de las Obligaciones. En la Exposicin de motivos de dicho anteproyecto se precisa que ha sido temperamento de la comisin proponer nicamente las modificaciones necesarias o urgentes al Cdigo Civil de 1984. He estudiado el referido anteproyecto, en lo relativo al Ttulo Preliminar y creo sin temor alguno a equivocarme que si por algo se caracteriza, es por no contener nada que pueda llamarse urgente o necesario.

LA DOCTRINA YA NO ES FUENTE DEL DERECHO

ARTCULO I.- FUENTES DEL DERECHO Son fuentes del derecho peruano: 1. Las normas legales. 2. La costumbre. 3. La jurisprudencia con los alcances que establece la ley. El primer artculo del anteproyecto, esto es, la propuesta de reforma al artculo I del Ttulo Preliminar es el mejor ejemplo de cmo no deben hacerse las cosas. En el artculo propuesto, cuya materia no est regulada en el Cdigo actual, la comisin ha decidido que es necesario y urgente enumerar en una norma legal cules son las fuentes del Derecho peruano. Estoy convencido de que dicha decisin es inapropiada por el simple hecho de que

Mario Castillo Freyre

Magster y doctor en Derecho, catedrtico de Obligaciones y Contratos en la PUCP, Unif y U. de Lima.

no es labor de un Cdigo Civil decir cules deben ser las fuentes del Derecho. A los alumnos de Derecho de primer ciclo se les ensea en la universidad cules son; siendo tambin inapropiado que se realice una gradacin de dichas fuentes. Algo que siempre ha formado parte de la discusin terica en el Per es cul es la valoracin de las fuentes, lo que corresponde hacer a cada intrprete del derecho y no al legislador, pues este ltimo es parte interesada y, por ende, siempre sealar a la ley como la fuente ms importante del derecho, independientemente de que en realidad lo es, ms all de que una norma legal lo seale o no de forma expresa. No obstante, esto no significa que el legislador deba establecer un orden de prioridad entre tales fuentes. Sin perjuicio de lo expuesto, el pecado mortal del proyectado artculo I va ms all de esa opcin inapropiada, que ni es necesaria ni es urgente. Lo imperdonable de este artculo es, sin duda alguna, que se ignore por completo a la doctrina, intentando el despropsito de despojarla, con ello, de su carcter de fuente del Derecho.

Decimos esto, pues se nombra nicamente a las normas legales, a la costumbre y a la jurisprudencia con los alcances que establece la ley, excluyendo sin explicacin alguna a la doctrina. Qu, acaso aqulla ya no es fuente del Derecho porque as lo ha decidido la comisin? Y ni siquiera se arregla el tema con lo dispuesto en el artculo II del anteproyecto de reformas al Ttulo Preliminar, en el que se menciona que Los principios del derecho, la doctrina de los autores y otros tipos de argumentacin jurdica son utilizados para la aplicacin del derecho y ameritados para la fundamentacin de las resoluciones, pues sta es materia distinta y no complementa en lo absoluto el tema de las fuentes del Derecho. Simplemente, la comisin decidi colocar a la doctrina en la categora de instrumento de argumentacin jurdica, de una clase de interpretacin de las normas, desnaturalizando con ello las fuentes. A decir verdad, me sorprende tal decisin, habida cuenta de que incluso algunos miembros de la citada comisin han escrito libros de Introduccin al Derecho, donde dedican ca-

ptulos enteros para resaltar la importancia de la doctrina como fuente del derecho. Adems, no puedo dejar de preguntarme qu autoridad tiene una comisin, no slo del Per sino del mundo en general, para enmendar el Derecho con maysculas diciendo, en primer lugar, que una de sus fuentes no es tal; y, en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, negar la importancia que ha tenido y tiene la doctrina en nuestro pas, sobre todo en los ltimos veinte aos, en especial en lo que concierne al Derecho Civil. Si algn esfuerzo serio ha habido en las dos ltimas dcadas en el Derecho Civil peruano, aqul se centra en la doctrina. Tales esfuerzos, por mucho, pueden calificarse como ms serios y trascendentales que los puestos en la unificacin de la jurisprudencia, la que sigue siendo pobre o, incluso, en los avances de nuestra legislacin, que si algo nos ha legado en los ltimos aos son muchas normas criticables, bien por su inutilidad, bien por sus contradicciones y falta de sistmatica. Y arribaramos a la misma conclusin, si comparsemos la importancia real que en nuestro medio tiene la doctrina con la importancia de la costumbre que, aunque debe valorarse con ponderacin debido al pluralismo cultural de nuestro pas, ella ha sido y es an de aplicacin limitada. De esta manera, resulta ms que evidente que el artculo I del proyecto de reforma constituye una deformacin que nos informa y prepara para lo que vendra despus. El artculo I nos pinta de cuerpo entero qu podra ocurrir con los dems artculos, en la medida en que constituye prueba clara de lo que se quiere hacer, que no es otra cosa que regular y normar todo lo que se pueda regular y normar, siempre de acuerdo con la conveniencia del legislador, aunque ello implique deformar el Derecho mismo. Mi afirmacin, lejos de ser temeraria, se encuentra apoyada en la constatacin de que el anteproyecto no recoge ni lo urgente ni lo necesario: pues no es necesario regular las fuentes del Derecho en una norma legal, no es preciso sealarlas, y mucho menos es urgente desnaturalizarlas, dicindonos que son slo tres y no cuatro.

EL FINAL DE LOS PRINCIPIOS

ARTCULO II.- APLICACIN Y FUNDAMENTACIN DEL DERECHO Los principios del derecho, la doctrina de los autores, la analoga y otros tipos de ar-

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gumentacin jurdica son utilizados para la aplicacin del derecho y ameritados para la fundamentacin de las resoluciones. Debo admitir que la lectura de este precepto ha provocado en m diversas reacciones. En primer lugar, debo reconocer mi perplejidad, pues simplemente no termino de creer que sea urgente e indispensable introducir una norma como sta. El citado artculo, a pesar de no tener precedentes en los cdigos civiles del Per, no puede calificarse como novedad, simplemente porque no constituye novedad alguna decir que quien alega algo debe fundamentarlo. Existe consenso general en el Derecho en que en un proceso en el que se confrontan posiciones, debera vencer aquella que tenga mejores argumentos. Ese consenso se manifiesta en todos los mbitos de la vida y, por ende, en el Derecho, de all que desde que existen dos abogados en el mundo, alguno tuvo que sustentar su posicin para ganar un juicio. Ello se ve reflejado en lo dispuesto por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, precepto que dispone que Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. As las cosas, no puedo evitar preguntarme qu necesidad hay de aumentar una norma que nada nuevo dice, cuyo contenido es de conocimiento no slo de todo aquel que tiene acercamiento con el Derecho, sino de toda persona con un mnimo de sentido comn. Para tratar de dar respuesta a mi interrogante recurr a la Exposicin de motivos de la comisin, dndome con la sorpresa de que all se seala que el artculo II parte de la constatacin de que la adecuada aplicacin del Derecho requiere de fundamentacin, de argumentos, pues no hay respuestas evidentes por s mismas en el mbito jurdico. Se sentencia en la misma exposicin que las soluciones tienen que ser explicadas. Estoy de acuerdo con lo all expresado, las soluciones tienen que ser explicadas; no obstante, considero que esta verdad resulta por s misma evidente e incuestionable, al punto que lo nico no evidente y s cuestionable es el porqu la comisin juzga de necesaria y urgente su introduccin en el Ttulo Preliminar. Argumenta la comisin que el artculo II, adems de inspirarse en esta verdad de Perogrullo, se inspira tambin en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, el cual exige la motivacin de las sentencias, exigencia que constituye un principio esencial del concepto del debido proceso, segn lo entiende el Tribunal Constitucional. Por lo que, explica, tambin debe haber motivacin y argumentacin en la aplicacin del Derecho por los profesionales, por los funcionarios y por todos aquellos que tienen que exponer, solicitar o resolver asuntos jurdicos. Claro que si partimos de la lgica de que

el principio de la fundamentacin del Derecho debe recogerse en el Cdigo Civil por estar consagrado a nivel constitucional, debera recogerse en este cdigo todo aquello que dice la Constitucin. Lo cual, adems de resultar absurdo, contradice la posicin de la propia comisin que, como veremos ms adelante, sustenta su decisin de retirar algunos artculos del Cdigo por considerarlos reiterativos del texto constitucional. Pero si su falta de necesidad y urgencia no fuera suficiente, este artculo presenta defectos alarmantes. Adems, y como sealara al comentar el artculo I, despoja a la doctrina de su carcter de fuente del Derecho, colocndola junto a los principios del Derecho como un medio ms de argumentacin jurdica. A ello hay que agregar que en la redaccin se menciona de manera expresa nicamente a la analoga, de modo tal que la interpretacin teleolgica, la histrica, la autntica y cuanto mtodo de interpretacin existe son agrupados en la denominacin de otros tipos de argumentacin jurdica. Pero, por qu se privilegia a la interpretacin analgica?; qu, acaso hay que entenderla como un mtodo de primer rango y, entonces, por encima de los otros tipos de mtodos? En mi opinin, resulta inapropiado que el Cdigo Civil pueda o deba pronunciarse sobre los mtodos de interpretacin jurdica; el legislador no debe tener tal injerencia, no se debe atar al Derecho a todo lo que est escrito, simplemente porque no todo puede o debe estar escrito, ya que el positivismo extremo acarrea siempre ms problemas que soluciones.

ENMENDANDO NINGN ERROR

ARTCULO III.- VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS LEGALES 1. La norma legal se deroga o modifica slo por otra norma legal del mismo rango o de rango superior. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad. 2. La derogacin o modificacin se producen por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva norma legal y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. 3. Por la derogacin de una norma legal no recobran vigencia las que ella hubiere derogado o modificado. El artculo III del anteproyecto de la comisin corresponde al artculo I en vigencia, del Ttulo Preliminar del Cdigo. La estructura general es la misma pero, segn afirma la comisin en la Exposicin de motivos, se han realizado modificaciones tendentes a dar mayor precisin al lenguaje normativo. De esta manera, la comisin ha considerado necesario y urgente modificar el trmino ley por el de norma legal para evitar

confusiones que, en la prctica, no se daban, ya que la palabra ley era y es actualmente tomada en su acepcin amplia, abarcando toda norma legal. Pero este detalle no es el nico digno de comentario, sino tambin el que con este proyectado artculo se establece que una norma queda sin efecto por una sentencia que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad. Sobre la primera parte, es evidente que una sentencia del Tribunal Constitucional puede modificar o derogar una norma. Sin embargo, nacen algunas dudas, ya que una sentencia de los tribunales ordinarios tambin podra dejar de aplicar una norma legal por considerarla inconstitucional. Por otra parte, a qu se refiere la comisin cuando alude a una sentencia que declara la ilegalidad de una norma? Me extraa que la comisin, cuya lnea tiene como uno de sus principios el purismo formal, no haya especificado nada en la redaccin del artculo. Algn lector podra interpretar, vlidamente, que este artculo est equiparando los efectos del control difuso a los del control concentrado, de modo que en ambos casos la norma se estara derogando. Esta confusin slo es salvada en la Exposicin de motivos, en la cual se comenta que las sentencias a que se alude, se refieren a la accin de inconstitucionalidad y a la accin popular, as que la manera de evitar confusiones sera recurriendo a la interpretacin autntica, lo cual no suele ser comn en la prctica y probablemente lo ser menos por encontrarse en el grupo de los otros tipos de argumentacin jurdica.

UNA VERDAD DE PEROGRULLO

ARTCULO IV.- APLICACIN DE LAS NORMAS LEGALES Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se aplicarn estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretacin extensiva ni aplicacin analgica. Se seala en la Exposicin de motivos que el espritu general del nuevo artculo IV es el mismo que tiene la norma vigente, pero se ha tratado de hacerla ms precisa tanto en la descripcin de los supuestos como en la determinacin de las consecuencias. En otras palabras, se mantiene la misma idea, pero se han agregado algunas lneas debido al reiterado propsito de decirlo todo en el Cdigo. Una revisin del nuevo texto del artculo IV me permite afirmar que las buenas intenciones que han motivado a la comisin, no se han cumplido. El efecto, ms bien, ha sido el opuesto. Esta norma contina en la misma direccin de los artculos ya comentados, de manera que, lejos de dar claridad, logra hacer ms turbio el ambiente. El artculo IV, tal cual se encuentra redactado en el Cdigo Civil vigente, es una norma clara que no necesita mayores precisiones, por lo que las modificaciones que pretende instaurar la comisin no tienen razn de ser. De all que no es de extraar la motivacin en la que se sustentan.

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En primer lugar, modifican el trmino ley por el de normas legales, lo cual no me canso de reiterar no es ni necesario ni urgente. En segundo lugar, se aclara que las excepciones son a una norma general, motivando aquello en el hecho de que una norma excepcional se define por relacin con una regla de aplicacin general. Si ya agregarlo era absurdo por resultar evidente, resulta ms absurda an la explicacin que se da para justificarlo. Es como decir que alguien est muerto porque ya dej de estar vivo. En tercer lugar, se mantiene la referencia a las normas legales que restringen derechos, pero se especifica tambin como supuesto el que la norma imponga sanciones, lo cual, sin necesidad de dicha especificacin, nunca estuvo tampoco en discusin. El principio no hay crimen, no hay pena sin ley previa, nacido en el Derecho Penal, informa todo el ordenamiento jurdico, de modo que no era necesario especificarlo en el Cdigo Civil. La propia comisin concuerda conmigo al sealar en su Exposicin de motivos que las sanciones se encuentran incluidas en la situacin de restringir derechos, de modo que su inclusin no tiene otro objeto que el redundar. Ello, sin tomar en cuenta que, a la larga, lo nico que se hace es posibilitar que la interpretacin de la norma se vuelva equvoca, puesto que el trmino mismo de sancin se puede prestar a confusiones. Decimos esto, pues el intrprete de la norma puede preguntarse en qu sentido se emplea; incluye tambin la sancin que es

consecuencia de la aplicacin de las normas de responsabilidad civil? Podra serlo, pues la norma misma no lo aclara. Tal aclaracin se hace nicamente en la Exposicin de motivos, al sealar que cuando la comisin tom la decisin de que las normas que establecen sanciones estuvieran tambin consideradas expresamente en este artculo, se hizo referencia a sanciones tipificadas en distintos cuerpos legales. En este sentido, se crey pertinente enfatizar que se haca exclusin de las normas genricas de responsabilidad (como por ejemplo las de responsabilidad civil), que no fueron consideradas de sancin por la mayora de la comisin y por consiguiente, para ella, dichas normas genricas de responsabilidad no estn incluidas en este artculo. Como sabemos, la Exposicin de motivos, aparte de no constituir ley ni tener carcter de interpretacin y cumplimiento obligatorio, no es siempre lea o tenida en cuenta por quienes se acercan a una norma, la interpretan y aplican; y es en ellos que la comisin enfatiza y sugiere el sentido del trmino sancin, sin perjuicio de que el texto de la norma permita interpretarla en sentido distinto al consignado por la comisin, habida cuenta de que la interpretacin autntica no se encuentra por encima de los otros mtodos de argumentacin jurdica. Adems, las normas una vez que entran en vigor tienen vida propia e independiente de la voluntad del legislador.

BUENA FE?
ARTCULO V.- BUENA FE Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe. De acuerdo a la Exposicin de motivos de la comisin, su proyectado artculo V contiene una nueva disposicin que consagra la buena fe objetiva en atencin a que se trata de un principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tradicin jurdica. La comisin pretende con esta norma que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicacin del Derecho. El efecto hermenutico de este artculo consiste, segn la comisin, en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debern tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable. Aunque no cuestiono la buena intencin de la comisin al querer incorporar el principio de la buena fe en el Ttulo Preliminar, no puedo dejar de cuestionar el que lo hagan, el que consideren necesario y urgente hacerlo. Cundo el principio de la buena fe no ha sido invocado?; qu, acaso toda la estructura del Derecho no se construye sobre la buena fe?; acaso la proteccin de los derechos no

se sustenta en este principio?; acaso alguien alguna vez cuestion aquello? En realidad, la norma contenida en el artculo V proyectado nada quita ni nada agrega; tan slo deja abierta la posibilidad de realizar una peligrosa interpretacin, distinta y alejada de la intencin del legislador. La buena fe es una fotografa que se toma en determinados momentos que el Derecho considera importantes. As, como ejemplo tomemos a la buena fe registral. Yo puedo comprar un inmueble con buena fe, y luego de esa adquisicin de buena fe, enterarme que el vendedor no slo me lo vendi a m, sino tambin vendi el bien a otros sujetos antes que a m. Para proteger mi derecho lo inscribo en Registros Pblicos, lo cual es vlido a pesar de que en el momento de la inscripcin ya no contaba con buena fe. As, como se observa, la existencia de buena fe en un caso como el planteado es importante en el momento de la adquisicin, aunque no es necesario que se mantenga para ser vlida la operacin, en la inscripcin ulterior. El proyectado artculo V constituye, por consiguiente, un precepto innecesario, adems de ser demasiado general, al punto de permitir interpretaciones maliciosas. A lo dicho, considero conveniente agregar que principios del Derecho hay varios; la buena fe es uno de ello y como tal se encontrara, segn la sistemtica del anteproyecto, en el artculo V. Entonces, por qu no plasmar tambin otros principios en el Ttulo Preliminar? Cul ha sido la lgica de la comisin para privilegiar este principio y descartar otros?

LA PELIGROSA TEORA DE LOS ACTOS PROPIOS

ARTCULO VI.- ACTOS PROPIOS No es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con una conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercer tal derecho. Se seala en la Exposicin de motivos que El artculo VI contiene una norma nueva en nuestros Ttulos Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho contemporneo y que, si bien no necesitaba formalizacin escrita para ser aplicado, es bueno que conste en un cdigo actualizado. (El resaltado es nuestro). Estoy de acuerdo en parte. Coincido en que dicha teora no necesitaba formalizacin escrita para ser aplicada, pero juzgo de errada la decisin de incorporarla. La teora de los actos propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos judiciales y arbitrales en los ltimos diez aos. No obstante, es una doctrina que hay que tomar con mucho cuidado, ya que difcilmente podr ser calificada como un principio del Derecho.

En primer lugar se cuestiona si esta doctrina rige o no en los temas de nulidad, anulabilidad y en los supuestos de ineficacia contemplados en la ley. De esta manera, se cuestiona por ejemplo que si alguien ha celebrado un acto nulo, pero siempre se comport como si no lo fuera (incluso ejecutando las obligaciones nacidas de l) y luego descubre la nulidad y la invoca, la contraparte pueda valerse de la doctrina de los actos propios para rechazar la nulidad. Yo puedo haber credo que el acto jurdico que celebr es vlido y, por ende, haberlo ejecutado, pero si descubro que adolece de nulidad por la configuracin de alguna de sus causales, es razonable pensar que como la nulidad es de orden pblico, mi conducta, mis actos, no podran ir en contra del orden pblico y validar el acto. Un artculo como el VII generara que la aplicacin de la doctrina de los actos propios sea erga omnes, es decir, que sea de aplicacin para todos los actos que conlleven realizar un comportamiento que pueda generar confianza en la contraparte. Toda conducta contraria a esa confianza generada, consciente o inconscientemente, podra ser atacada invocando la doctrina de los actos propios, con lo que los sujetos perderan su libertad de actuacin. La doctrina de los actos propios debe tomarse con pinzas; es un recurso para ser usado en determinadas circunstancias, pero no de manera tan general como la que se quiere implementar en el Ttulo Preliminar. Su aplicacin requiere del cumplimiento de requisitos esenciales que vienen siendo delimitados paulatinamente por la doctrina y la jurisprudencia. Tal cual est redactada en el proyecto, su introduccin no tiene razn de ser, dejando, adems, la puerta abierta para que sea utsada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su introduccin, ms grave resulta su tremenda extensin. Pese a que la comisin seala en la Exposicin de motivos que ha decidido introducir la teora de los actos propios slo para los casos en los que alguien hace valer un derecho para s y no en otros supuestos de hecho, esta lectura no se desprende de la norma. Adems, debido a su insercin en el Ttulo Preliminar, su aplicacin no slo se circunscribira al Derecho Civil, sino que supletoriamente se aplicara a cualquier mbito del Derecho. Eso no es todo, sino que adems, la norma en s misma no es clara. Quien la lee slo la puede identificar a ciencia cierta como doctrina de los actos propios, debido a la sumilla que la titula de esa manera. Por otra parte, debemos recordar que tal vez ms del 90 por ciento de los abogados de nuestro pas no se encuentran familiarizados con esta doctrina. Acaso la ley debe dar la pauta de lo que se tiene que introducir en un Cdigo Civil, o es mejor dejar que tal teora siga ingresando al Derecho nacional como lo ha venido haciendo, por una puerta pequea y con una lenta maduracin?

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Un proceso poco difundido

Accin declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad

A propiedad est protegida por diversas acciones, de naturaleza real o personal. Las acciones reales pueden definirse como aquellas que tienen como fin el reconocimiento de un derecho real recado sobre un bien. Estas acciones nacen de la naturaleza del derecho real, cuyo contenido le permite al dueo de un bien la realizacin de su inters, sin necesidad para ello de ninguna prestacin de otra persona. Dentro de estas ltimas acciones, el artculo 923 del Cdigo Civil Peruano no solamente considera la accin reivindicatoria, sino que, entre otras, tambin prev la accin declarativa de dominio o llamada tambin accin de mejor derecho de propiedad. Existe, por consiguiente, una estrecha vinculacin entre ambas acciones, no slo porque tienen el mismo fundamento legal, sino, adems, por su naturaleza y presupuestos que cada una prev. En doctrina peruana muy poco se ha escrito sobre la accin declarativa1, y la jurisprudencia tampoco la ha desarrollado plenamente, como s ha sucedido, por ejemplo, en el caso espaol, donde los tratadistas han recogido los lineamientos del tribunal supremo, constituyndose as en la principal fuente que se ha ocupado de esta forma de proteccin de la propiedad. Por tal razn, para referirnos a esa accin real no podemos soslayar a la jurisprudencia, especialmente a la espaola. As, entre las ms ilustrativas resoluciones que ha emitido el tribunal supremo espaol tenemos la sentencia del 11 de junio de 1976, que precisa: El artculo 348 del CC (espaol), que ampara o tutela el derecho de propiedad, que se puede lograr especialmente a travs de dos acciones, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas: la propiamente reivindicatoria, que se da como proteccin del dominio frente a una privacin o detentacin posesoria de la cosa por otra persona, distinta de su titular, encaminada a recuperar la posesin a favor de aquel; y la accin meramente declarativa, que no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, teniendo nicamente por finalidad obtener la declaracin de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribursele.2 Como lo dejamos anotado, la magistratura peruana no ha definido la accin declarativa; sin embargo, ha dejado algunas pequeas luces al resolver pretensiones sobre reivindicacin y otras de naturaleza real. Entre stas podemos citar la dictada por la Sala Civil Per-

manente el 9 de junio de 1999, en que esgrimi lo siguiente:() si la reivindicacin es la facultad especfica por la cual el propietario no poseedor requiere al poseedor no propietario la entrega de un bien de su propiedad, ello supone que quien ejercita dicha facultad debe estar investido de propiedad (); y dado que ambas partes han esgrimido derecho de propiedad (), el juzgador, considerando la concurrencia de derechos (ttulos), procede a determinar que los demandantes son propietarios del bien y el demandado no lo es, pese a contar con derechos (ttulos), y ampara la pretensin sobre reivindicacin, pues las pretensiones contenidas en la demanda y la reconvencin exigan emplear un necesario parecer sobre la exclusividad del derecho de propiedad ()3 Afirmamos que la accin declarativa de dominio o de mejor derecho de propiedad es la accin de naturaleza real que ejercita el propietario de un bien contra aquel que discute su derecho de propiedad o se lo arroga, sin necesidad de que tenga la posesin del mismo, y tiene como finalidad obtener una declaracin de que el actor es el verdadero propietario del bien. Es de precisar, siguiendo esta definicin, que la accin declarativa tiene como propsito eliminar una inseguridad objetiva acerca de la relacin jurdica de la propiedad, inseguridad que se pone en evidencia por la conducta activa de un tercero; en ese sentido, la accin declarativa es de naturaleza negativa, toda vez que niega la pretensin dominical del tercero que pretende arrogarse la propiedad.

Vctor Yaipn Zapata

Estudios en maestra y doctorado en la UNMSM. Fiscal titular de Lima.

FUNDAMENTO DE LA ACCIN DECLARATIVA DE DOMINIO

La doctrina civil ha definido la propiedad, casi siempre, desde su naturaleza real. Siguiendo la misma orientacin, afirmamos que la propiedad es el poder sobre una cosa, por el cual se encuentra sometida de manera inmediata, absoluta, exclusiva y perpetua a la voluntad y accin de una persona. Disgregando esta definicin, decimos que el derecho de propiedad es un derecho real, porque es el poder, el seoro o dominio sobre una cosa; es inmediato, ya que dicho poder se ejercita directamente sin mediacin y sin necesitad de alguna prestacin de otra persona; es absoluto, ya que concede a plenitud todos los atributos que contiene el derecho real; es exclusivo, en cuanto no permite otro derecho de propiedad semejante u opuesto sobre el

mismo bien; y es perpetuo, que no se extingue con la muerte del titular, pues contina con sus sucesores. Es ese contenido, precisamente, que engloba la propiedad (llmese tambin caracteres), el fundamento de la accin declarativa. Este contenido faculta a su titular la persecucin del bien, es decir, ir a buscarlo donde quiera que est y quienquiera la detente. Por ello, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln exponen que la facultad de persecucin o repersecutoriedad es una caracterstica del derecho real, que atribuye a su titular la posibilidad, legalmente protegida, de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que est y quienquiera la detente4. El propietario puede reclamar que su derecho de propiedad sea reconocido mediante una accin declarativa frente a quien lo desconozca; y puede ejercitar tambin la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin de la cosa que alguien detente indebidamente.

PRESUPUESTOS DE LA ACCIN DECLARATIVA DE DOMINIO

Al seguir la jurisprudencia, como principal fuente que ha desarrollado la accin declarativa, podemos deducir los presupuestos siguientes: a) El ttulo de dominio. Es el acto jurdico subsumible en algunos de las formas de adquisicin de la propiedad, acto jurdico en que que-

da establecido la relacin dominical entre el actor y el bien5. El ttulo no significa aquella frase documento o ttulo escrito, sino que denota o constituye la justificacin de la propiedad. Debemos conceptuarlo en su sentido material de causa adquisitiva de dominio, independientemente del eventual instrumento en que se materializa (ttulo formal). b) La identificacin del bien. La identificacin del bien exige tres aspectos. Una identificacin formal, que no es ms que la descripcin de la cosa que se realiza en la demanda o en la contestacin de la misma. Una identificacin fsica, que es la realidad topogrfica del bien. Y una identificacin material, la contenida en los documentos que sirven de medios probatorios. Estas tres identidades deben coincidir o concordar para poder amparar la pretensin.6 c) La no posesin del bien por el demandado. Se ha mencionado que para accionar el mejor derecho de propiedad o la declarativa de dominio no se requiere que el demandado se halle en posesin del bien, esta es la diferencia con la accin reivindicatoria, tal como lo ha citado en mltiples ejecutorias la magistratura suprema espaola. As, pues, la accin declarativa exige los mismos requisitos de una reivindicacin, a

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excepcin de la posesin del bien por parte del demandado. La accin declarativa de dominio se ejerce cuando el actor considere ser propietario de un bien y se encuentre en posesin de ste, pero desea que se le reconozca como tal.7 La accin se ejercita cuando existe una duda o controversia sobre la situacin jurdica del actor, tan fundada que puede temerse por su seguridad y, adems, el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo resulte necesaria una declaracin judicial.

ASPECTOS PROCESALES
a) Legitimidad activa. La accin declarativa de dominio le corresponde tanto al propietario, que lo es de manera exclusiva, como al copropietario; tambin al propietario de un bien inmueble como de un mueble. Cualquier propietario que tenga inters o estime que peligra su derecho de propiedad, a menos que no sea declarado judicialmente, puede pretender dicha declaracin va la accin declarativa de propiedad. b) Legitimidad pasiva. Conforme se anot anteriormente, a diferencia de la accin reivindicatoria, la accin de mejor derecho de propiedad se dirige contra la persona que no est en posesin del bien, pero que discute, cuestiona o pretende atribuirse su propiedad. Por ende, se trata de una legitimidad pasiva concreta, esto es, cuando un tercero perturba el derecho de propiedad, c) Procedimiento. La accin declarativa de dominio no tiene una va procedimental propia regulada; empero, por ser de prueba lata, tan igual que la accin reivindicatoria, se tramita va proceso de conocimiento.8

LA ACCIN DECLARATIVA DE DOMINIO Y LA ACCIN REIVINDICATORIA

Como se deduce de lo expuesto, existe una estrecha vinculacin entre la accin declarativa de dominio y la reivindicatoria, que es causa de muchas confusiones que se presentan en la prctica judicial peruana. Por ello, conviene hacer algunas anotaciones sobre sus diferencias y similitudes. 1) Tanto la accin declarativa como la reivindicatoria se destinan a la proteccin del derecho de propiedad; por lo que tales pretensiones requieren tramitarse en procesos latos,

como es el de conocimiento, dada la amplitud de su probanza. Inclusive en la dinmica procesal peruana, en algunos casos a la demanda de reivindicacin se ha reconvenido la de mejor derecho de propiedad.9 2) La accin declarativa trata, simplemente, de obtener una declaracin o constatacin de la propiedad, sin exigir que el demandado est en posesin del bien. La accin reivindicatoria tiene otra finalidad, que es la recuperacin del bien; por ende, su ejercicio presupone que el demandado est en posesin del bien. 3) En cuanto al tipo de tutela procesal civil, llamada de conocimiento, la accin de mejor derecho de propiedad es una pretensin meramente declarativa, que solamente busca poner fin a una incertidumbre jurdica, en el caso concreto: la declaracin judicial de la propiedad del actor. En tanto, la accin reivindicatoria es una pretensin de condena, que busca ordenar una actuacin al demandado, como es la entrega del bien al actor. 4) Siguiendo las dos anteriores, afirmamos, igualmente, que, a diferencia de la accin reivindicatoria, en que el demandante en el mismo proceso exige la reintegracin del bien, en la pretensin declarativa, si bien no tiene la misma finalidad, sin embargo s le es factible al actor solicitar alguna medida de ejecucin que sea compatible con su naturaleza declarativa o pedirla en otro proceso. Por otro lado, debemos referirnos a la polmica suscitada en la magistratura peruana, en casos relacionados con procesos de reivindicacin, en que la parte demandada, sin reconvenir10 un mejor derecho, tambin ostenta ttulo de propiedad. En tales supuestos, la Corte Suprema ha tenido pareceres distintos. EL PRIMERO, ha sido declarar improcedente la demanda de reivindicacin, argumentando que no se puede discutir el mejor derecho de propiedad en un mismo proceso. As, la ejecutoria de la Sala Civil Transitoria declar haber nulidad en la sentencia de vista que, confirmando la apelada, se haba pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicacin, y revocndola declara improcedente la demanda de reivindicacin: (...) Que tratndose del derecho de propiedad no es jurdicamente admisible la coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por

cuanto ste es excluyente; que siendo as, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el derecho de propiedad que recprocamente invocan las partes (...).11 EL SEGUNDO criterio adoptado juzga procedente determinar el mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicacin cuando la parte demandada tambin ostenta ttulo de propiedad. En ese sentido, se ha pronunciado la misma Sala Civil Transitoria en su resolucin del 17 de julio de 1998, que cas la sentencia de vista de la Sala Superior que haba declarado improcedente la demanda de reivindicacin: (...) Que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no slo la propiedad, sino tambin la posesin; es la que puede ejercitar el propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se lo restituya (...). Que la Sala Superior ha sealado que el conflicto debe remitirse previamente a un proceso sobre mejor derecho de propiedad (...). Que, precisamente en este tipo de procesos, debe judicialmente quedar establecido, como lo es el caso de autos, el ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reinvindicante (...).12 Creemos acertado este segundo criterio jurisprudencial, porque, lejos de considerar los casos en que la Corte Suprema se ha pronunciado en un mismo proceso sobre la demanda de reivindicacin y la reconvencin de mejor derecho de propiedad, haciendo factible su pronunciamiento en un solo proceso; creemos que la contienda de mejor derecho de propiedad es connatural, en muchos casos, con la accin reivindicatoria, toda vez que para restituirse un bien debe, previamente, establecerse quin es el propietario; as, pues, la determinacin de un mejor derecho de propiedad nace de la propia necesidad de una reivindicacin judicial. Por tal razn, no tiene ningn sustento lgico ni jurdico, sera ocioso e implicara un gasto innecesario tanto para las partes como para el Estado, el remitirlos a otro proceso en que se dilucide el mejor derecho de propiedad, acto que es de la misma naturaleza que la accin reivindicatoria; adems, ello atenta contra los principios del Proceso Civil, previstos en los artculos III y VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

EL EVENTO

SEMINARIO DE DERECHOS REALES Y DE LAS OBLIGACIONES

La prestigiosa revista Advocatus, editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, organiza el seminario Derechos reales y de las obligaciones, en el que, tal como su nombre lo indica, se analizarn a partir de diversos temas de actualidad estas dos instituciones clsicas del derecho civil. El evento, adems, cobra un especial inters si se tiene en cuenta el debate que suscit en nuestra comunidad jurdica la reciente difusin del anteproyecto de reforma del Cdigo Civil.

Entre los principales ponentes cabe mencionar a Freddy Escobar Rosas (Propiedad y titularidades), Alfredo Bullard Gonzales (Sistemas de transferencia de la propiedad y de los dems derechos reales), Jos Juan Haro Seijas (Restricciones a la propiedad e inters social), Jorge Avendao Valdez (Consideraciones sobre las garantas reales en el Cdigo Civil Peruano), Carlos Crdenas Quiros (La reforma del libro de obligaciones), Gastn Fernndez Cruz (El objeto de la relacin no obligatoria), entre otros.

Especial mencin merece la participacin especialsima del reconocido jurista espaol y maestro del derecho civil, Luis Diez-Picazo y Ponce de Len, quien participara en sendas mesas redondas que cerrarn las jornadas del seminario.

El foro se llevar a cabo en el auditorio zum de la Universidad de Lima, entre el 3 y 4 de mayo de 18.00 a 21.00 horas. Para mayor informacin, llamar a los telfonos: 9726-1993, 9754-3893, 9836-3429, 619-1900, anexo: 440 o al correo: eventos@revistaadvocatus.com

1 GONZALES BARRN, GUNTHER, en su Curso de Derechos Reales, Lima, Jurista Editores, 2003, p. 448-452, la ha desarrollado someramente. 2 Este mismo concepto se expone en la sentencia emitida el 10 de junio de 1992. Ambas han sido transcritas de la obra conjunta de ALBCAR LPEZ, JOS LUIS; TORRES LANA, JOS ANGEL; RUBIO TORRANO, ENRIQUE y CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, Cdigo Civil: Doctrina y Jurisprudencia, T. II, Madrid, Editorial Trivium, 1995, p. 93-94 y 102-103. 3 Esta sala ha seguido el mismo criterio en la sentencia emitida el 17 de noviembre del mismo ao. Vase la obra de ASOCIACIN NO HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, T. II, Lima, Ediciones Legales Iberoamericana, 2000, p. 22-24 y 666-667, Casacin N 2409-98, Callao y N 433-99, Lima. 4 DIEZ-PICAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO, en su obra conjunta Sistema de Derecho Civil, V. III, Madrid, Editorial Tecnos, 1997, p. 54. 5 El supremo tribunal espaol en la sentencia del 10 de octubre de 1972 ha sealado que el concepto de justo ttulo de dominio no cabe limitarlo al documento en que el negocio jurdico se instrumenta, sino a la justificacin dominical. Sentencia recopilada por ALBCAR LPEZ, JOS LUIS; TORRES LANA, JOS ANGEL; RUBIO TORRANO, ENRIQUE y CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, op. cit., p. 123. 6 La ejecutoria suprema emitida el 26 de agosto de 1996, dentro de una accin de mejor derecho de propiedad, en el Exp. N 740-93, La Libertad, ilustra estas tres identidades. Esta ejecutoria ha sido recopilada por RAMREZ CRUZ, EUGENIO MARA, en Jurisprudencia civil y comercial, Lima, Editorial Grijley, 1997. 7 El tribunal supremo espaol en su sentencia del 19 de octubre de 1996 estableci que ambas acciones se destinan a la proteccin del derecho de propiedad, con la diferencia de que la declarativa de dominio trata de obtener, simplemente, una declaracin o constatacin de la propiedad. La sentencia se encuentra en la recopilacin realizada por ALBCAR LPEZ, JOS LUIS, Cdigo Civil. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, Editorial Trivium, 1998, p. 302. 8 Justamente, la Corte Suprema de Justicia en la ejecutoria del 16 de diciembre de 1996 as lo ha establecido. Se encuentra en la revista NORMAS LEGALES. LEGISLACIN JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, T. 266, Trujillo, Editora Normas Legales, julio de 1998, p. A-1 y A-2; y se refiere a la casacin N 65695, Lima. 9 As se aprecia en la ejecutoria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia del 9 de junio de 1999 emitida dentro de la Casacin N 2409-98, Callao. Recopilada por ASOCIACIN NO HAY DERECHO, T. II, op. cit, p. 22-24. 10 En la jurisprudencia peruana no existe problema en el supuesto de que en un proceso de reivindicacin se reconviene la accin de mejor derecho de propiedad. 11 La ejecutoria ha sido recogida por RAMREZ CRUZ, EUGENIO MARA en su obra Antologa jurisprudencial, Lima, Editorial Mantaro, 1996, p. 5860, y se refiere a la resolucin recada en el Exp. N 324-95, Junn. Del mismo parecer, aunque bajo otro supuesto, es la ejecutoria del 11 de noviembre de 1997 emitida dentro de la Casacin N 856-96, Chimbote, la misma que ha sido recopilada por ASOCIACIN NO HAY DERECHO, op. cit., T. II, p. 488-489. 12 De la compilacin hecha ASOCIACIN NO HAY DERECHO, op. cit. T. I, p. 592-593. Se refiere a la Casacin N 694-98, La Libertad. Este mismo criterio se expone en la ejecutoria de la Sala Civil Permanente emitida el 11 de mayo de 2001 dentro de la Casacin N 2539-2000, Lima, recopilada en la revista JURISPRUDENCIA CIVIL II, Trujillo, Editora Normas Legales, 2004, p. 47-48.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 26 de abril de 2005

En la demanda contencioso-administrativa

Indefensin del deudor tributario

OMO es de conocimiento general, el Tribunal Fiscal es la ltima instancia en sede administrativa en temas impositivos1. Si bien esto no ha variado, el proceso contencioso-administrativo en sede jurisdiccional ha sufrido modificaciones sustanciales que podran colocar al deudor tributario en un estado de indefensin, si no se realizan las precisiones legales correspondientes, como veremos a continuacin. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 275832, vigente a partir del 15 de abril de 20023 si el apelante no estaba conforme con la resolucin expedida en ltima instancia administrativa, poda plantear una demanda contencioso-administrativa en sede jurisdiccional ante la Corte Suprema de la Repblica, siendo uno de los requisitos de admisibilidad de la misma, el pago de la obligacin o la presentacin de una carta fianza4. La Ley N 27583 modific el mencionado proceso judicial, en un aspecto sustancial. En efecto, la mencionada norma derog ntegramente el Ttulo IV del Cdigo Tributario denominado "Demanda Contencioso-Administrativa ante el Poder Judicial" y que comprenda los artculos 157 a 1615. Siendo esto as, la exigencia del pago o afianzamiento previo a la presentacin de la demanda qued sin efecto. Para algunos especialistas, esta derogatoria implic la eliminacin del principio "Solve et Repete" en sede jurisdiccional, pues al no haber obligacin de pagar o afianzar la deuda impugnada, la posicin del deudor tributario mejoraba respecto de la legislacin anterior. Sin embargo, esta apreciacin fue slo momentnea, pues una atenta lectura de la Ley 27583, especficamente de su artculo 23, nos lleva irremediablemente a la conclusin que el acto administrativo es ejecutable a pesar de la admisin de la demanda, salvo que el demandante hubiera solicitado medida cautelar 6. En ese sentido, si una resolucin del Tribunal Fiscal que confirma el reparo tributario es impugnada judicialmente, sta puede ser ejecutada a pesar de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa, por lo tanto los valores de la administracin tributaria que quedan confirmados pueden ser puestos a cobro a no ser que el deudor tributario, antes del inicio de la cobranza coactiva, tuviera una medida cautelar debidamente notificada por la Corte Superior suspendiendo la pretensin de la autoridad tributaria. En este extremo es donde encontramos una serie de indicios que nos llevan a concluir que el deudor tributario puede encontrarse en un estado de indefensin.

David Bravo Sheen

Profesor de los Diplomados en Tributacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Lima, y del Master en Gestin Empresarial de la Universidad de Piura.

En primer lugar, resulta ilgico que el deudor tributario tenga hasta tres meses para interponer la demanda contencioso-administrativa7 y que la misma norma seale que el acto impugnado es ejecutable sin sealar a partir de qu momento, con lo cual queda abierta la posibilidad de que la Administracin Tributaria, una vez recibida la notificacin del Tribunal Fiscal, inicie el procedimiento de ejecucin coactiva inmediatamente; es decir, antes de los tres meses franqueados por la Ley al deudor tributario para impugnar la resolucin. Esto significa que en la prctica el deudor tributario debe interponer la demanda contencioso-administrativa apenas recibida la notificacin de la resolucin del Tribunal Fiscal y no esperar el vencimiento del plazo fijado por la norma procesal. En segundo lugar, no basta con la presentacin de la demanda contencioso-administrativa y su admisin a trmite (lo cual de por s puede demorar debido fundamentalmente a la carga procesal de las salas contenciosoadministrativas de la Corte Superior), sino que adems debe contar con una medida cautelar. En tal sentido, una vez advertida la Administracin Tributaria de la existencia de

una demanda contra la resolucin del Tribunal Fiscal, sta podra iniciar el procedimiento de cobranza coactiva, no dndole tiempo al demandante para tramitar una medida cautelar dentro del proceso, o habindola tramitado no tendr la resolucin de la Corte Superior concedindola antes del inicio del procedimiento coactivo. Al respecto, cabe sealar que el inciso a) del Numeral 1 del artculo 119 del Cdigo Tributario dispone que el Ejecutor Coactivo deber suspender el procedimiento de cobranza coactiva cuando en un proceso de accin de amparo, exista una medida cautelar firme que ordene al ejecutor coactivo la suspensin de la cobranza. Olvida el legislador tributario que en un proceso contencioso-administrativo la Corte Superior puede tambin dictar una medida cautelar. En segundo lugar, la sola presentacin de la demanda no es suficiente para la suspensin de la cobranza. Corrigiendo la omisin del Cdigo Tributario, el artculo 22 de la Resolucin de Superintendencia N 216-2004-SUNAT, Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva, dispone que el ejecutor suspender dicho procedimiento cuando, entre otros: a) Dentro de un

proceso de accin de amparo se notifique a la Sunat una resolucin firme que concede una solicitud de medida cautelar que ordena suspender el procedimiento; o b) Dentro de un procedimiento Contencioso-Administrativo se notifique a la Sunat una resolucin que concede una solicitud de medida cautelar y ordene suspender el procedimiento. En este escenario, resulta un hito importante la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 3548-2003-AA/TC, la misma que si bien se refiere a la normatividad tributaria anterior (cuando poda presentarse carta fianza conjuntamente con la demanda contencioso-administrativa suspendiendo los efectos de la resolucin del Tribunal Fiscal), advierte que el Solve et Repete es un obstculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia, constituye en realidad un pretexto para desalentar el cuestionamiento judicial de los actos administrativos, y finalmente es una regla incompatible con el principio de igualdad jurdica. Como podemos advertir, el rgano mximo de control constitucional reconoce que el Solve et Repete coloca efectivamente en un estado de indefensin al deudor tributario, por lo que resulta inconstitucional. Siguiendo este razonamiento, tendramos que preguntarnos si la eliminacin del Solve et Repete del Cdigo Tributario y, por ende, la inmediata ejecucin del acto administrativo no constituye igualmente una barrera para el justiciable. Si bien en la actualidad no se exige el pago previo para la accin contencioso-administrativa, la cobranza por la va ejecutiva de la deuda impugnada lograra el mismo propsito. Por las consideraciones expuestas, somos de la opinin que urge una modificacin en la Ley del Proceso Contencioso-administrativo, a los efectos que, teniendo el deudor tributario un plazo de tres meses para interponer la demanda contencioso-administrativa, el acto administrativo a ser impugnado no pueda ser ejecutado hasta antes del vencimiento del referido plazo, otorgndole al contribuyente el tiempo suficiente para interponer la demanda y/o gestionar la medida cautelar. Slo de esta forma se cautelara el derecho del administrado a un debido proceso.

1 Artculo 143 del TUO del Cdigo Tributario: El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relativa a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP, as como las apelaciones sobre materia de tributacin aduanera. 2 Ley que regula el proceso contencioso administrativo en sede jurisdiccional. 3 Segn la Ley N 27684, publicada el 16 de marzo de 2002. 4 Texto del artculo 158 del TUO del Cdigo Tributario vigente hasta el 14 de abril de 2002: Para la admisin de la demanda contencioso-administrativa, ser indispensable: () b) Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de interposicin de la demanda. La referida carta fianza debe otorgarse por un perodo de seis (6) meses, renovarse por perodos similares dentro del plazo que seale la Administracin y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada a la fecha de la renovacin. 5 La Ley N 27583 ha establecido que en primera instancia resuelve la demanda la Corte Superior.Antes el expediente era elevado por el Tribunal Fiscal a la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica quien resolva en primera instancia, recayendo en la Sala Constitucional la segunda instancia. 6 Artculo 23 de la Ley N 27584: La admisin de la demanda no impide la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares. 7 Artculo 17 de la Ley N 27583: la demanda deber ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: 1. Cuando el objeto de la impugnacin sean las actuaciones a que se refieren los numerales 1 (actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa), 3, 4, 5 y 6 del artculo 4 de esta Ley, el plazo ser de tres meses a contar desde el conocimiento o notificacin del acto material de impugnacin, lo que ocurra primero.